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对留置权概念的立法比较及对其实质的思考

对留置权概念的立法比较及对其实质的思考
对留置权概念的立法比较及对其实质的思考

对留置权概念的立法比较及对其实质的思考

梅夏英、方春晖

关键词: 留置权/留置权性质/立法模式

内容提要: 大陆法系各国民法中留置权的概念并不完全统一。就现有理论模式来看,留置权大致被区分为债权的留置权和物权的留置权,但这种区分是将留置权人为地置于物权和债权系统中予以认定,容易产生语义学上的混淆,在理论上仍欠合理,本文认为,我国民法中的留置权概念与其他国家难以接轨,因而应在考察留置权实质的基础上,妥善处理我国的留置权立法。

大陆法系各国民法中留置权的概念是不完全统一的。在理论认定上,各国立法所揭示的倾向不一,就现有理论模式来看,留置权大致被区分为债权的留置权与物权的留置权。前者指德国民法与法国民法上的留置权,后者指瑞士、日本及我国大陆与台湾地区民法上的留置权。

①这种区分是将留置权人为地置于物权和债权系统中予以认定,容易产生语义学上的混淆,在理论上仍欠合理。本文试图从另一种视角,即立足于各国立法上留置权概念表面的不统一,来探求留置权在各国立法例中的定位,进而分析留置权的实质,并以此为背景,就我国留置权的立法模式提出一些看法,以供商榷。

一、概念层面上的留置权之立法比较

债权的留置权与物权的留置权的分类模式是建立在概念比较的基础之上的。然而这是一种对号入座的比较,其结论的可靠性在两种情况下受到限制:其一,有的国家的法律体系中不存在与所研究概念等同的名词;其二,虽然存在对等的名词,但二者所指向的实质内容是不同的,因此最终比较的可能是不同的事物。事实上就对留置权概念的研究而言,以上两种情况都存在,因此在这一前提下使用纯粹的概念比较方法,导致偏颇的研究结论似乎是不可避免的。但作者认为由于这种比较方法是认识留置权概念的一个必经阶段,因而本文仍有必要加以叙述。

自罗马法至近代的法国民法典,均没有独立的留置权概念。一般认为留置权源于罗马法中的恶意抗辩,在法国司法实践中,学者们认为法国民法上的“留置权”是债权人未能受领其给付时,对特定的债务人的财产拒绝交付的权利。这是一种对债务人施加精神压力的方式,即为恢复对其财产的占有,债务人将不得不清偿债务。②可见,留置权并未形成一项完整的权利,仅为促成债务履行的手段。

留置权的专门规定最早出现在《德国民法典》中,该法典第273条[留置权]规定:“债务人基于与作为其义务发生根据同一的法律关系,对债权人享有到期的请求权,除债务关系另有规定外,可在其应得的给付履行前,拒绝负担的给付。对物负有交付义务的人,在其因对此物支付费用或因此物给其造成的损害而享有到期的请求权时,具有相同的权利,但其因故意实施的侵权行为而取得此物的不在此限。”此条是关于留置权的定义,可以看出这是一种拒绝给付的权利。同时,第274条规定了留置权的效力:“(1)因债权人提起诉讼而主张的留置权,只具有判决债务人在受领其应得的给付时给付(同时履行)的效力。(2)根据此种判决,债权人在债务人受领迟延时,可以不履行其负担的给付而依强制执行程序实行其请求权。”③由此条可以看出,此处的留置权只具有请求权的效力,而非物权。

日本民法典则明确将留置权列在担保物权部分,该法典第295条[留置权内容]规定:“他人物的占有人,就该物产生债权时,于其债权受清偿之前,可以留置该物。”第298条规定:“留置权人应以善良管理人的注意,占有留置物,未经债务人承诺,不得使用、租赁留置物,亦不得提供担保。”④显然,此处所指留置权是指一种法定担保物权,这与法国、德国的立法体例完全不同,不仅如此,该法典规定的留置物的范围比较宽泛,包括动产、权利与不动产。比如,受邻人狗

伤害者在未得到补偿前,可对狗进行留置;房客改良建筑物外墙在得不到补偿的情况下,可以留置建筑物的全部等。然而日本法把物的留置(占有)作为留置权效力的本体,留置权人无变价权及优先受偿权。留置物灭失后,留置权人对于原物的保险金或赔偿金没有物上代位权。⑤所以,可以看出,日本民法上留置权的物权性也不是完整的。

《瑞士民法典》也将留置权当作担保物权的一种予以规定,依该法典第895条:“债权已到期,按其性质该债权与留置的标的物有关联时,债权人在受清偿前,得留置经债务人同意由债权人占有的财产或有价证券。”在此情形下,与日本民法不一样,该法第898条规定:“债务人不履行义务时,债权人经事先通知债务人,得变卖留置物,但此规定限于债权人未得到充分担保的情形。”⑥显然,与日本民法相比,其留置权的物权性更完整,并且其效力及于第三人的物。

台湾地区民法中关于留置权的规定,在立法体例上与日本相同,而理论结构上则与瑞士相通。⑦其也将留置权作为物权,归为担保物权的一种,客体限于动产。除此之外,在留置权类型上也有一般留置权与特殊留置权之分,特殊留置权即所谓不动产出租人留置权与营业主人留置权。

我国立法则对留置权的适用进行了较为严格的限制。《民法通则》第89条规定:“按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”《担保法》第84条进一步规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行该债务的,债权人有留置权。”可见,担保物权意义上的留置权在我国目前只产生于保管、运输与加工承揽合同。在此前提下,留置物应满足以下条件:(1)为动产,不及于不动产;(2)该动产与债权之发生有牵连关系;(3)该动产因合同关系而非侵权行为而占有。

通过以上的比较,我们发现在罗马法和法国民法典中没有明确的留置权的概念,当这一概念首先出现在德国民法典中时,是被规定在债务关系法部分的,实质上为拒绝给付的抗辩权;日本民法典中的留置权被归在担保物权部分,但与我国民法中限于因保管、运输与加工承担合同关系而产生的留置权不同,其范围及于动产与不动产,对占有物与留置权的牵连关系规定较松,并且仅将占有作为留置权效力的本体;瑞士民法中的留置权亦属于担保物权之一种,其范围及于动产及有价证券,并且及于第三人的物,留置权人享有变价受偿权。将大陆法系各国民法中的留置权区别为债权的留置权与物权的留置权的观点,正是建立在这种比较之上的。

二、实质层面上的留置权之立法比较

诚如霍姆斯所云,历史研究在法律知识研究中必然具有重要性,当我们面对法学中的问题时,通常会追溯其历史沿革以助得出正确的结论。在一个实施以移植来的法律为主的国家,这种历史研究对于准确定位和理解法律概念、规则以及立法意图、立法技术,以达到消化吸收而实现法的本土化的目的更是必不可少的过程。由大陆法系各国民法典制订时间的先后,可以大致看出留置权立法演变的历史过程。但机械地按图索骥,也可能得出错误的结论。上面就关于留置权形式上的立法分析,容易得出存在一个由债权的留置权到物权的留置权的发展过程的结论。但作者认为,作为具有相对稳定意义的留置权概念,自法国民法典至今一直存在,均表现为一种严格意义上的物权,并不存在所谓债权的留置权与物权的留置权的区分。以下对留置权的实质层面上的立法比较将证明,留置权概念语义学上的差别是很大的,足以将研究者导入误区。

考察德国民法典中的留置权概念,首先应注意的一个事实是,其被规定于债务关系法部分,这较为清楚地表明这一概念在德国法中具有债权性。但细究之,可以发现这种留置权实际上包括三种情况:其一为双务合同中的同时履行抗辩权;其二为对所占有的应交付的物支付了费用者的拒绝交付权;其三为对给自己造成损害的物的拒绝交付权。三者有一共同特点,即“暂时地阻止了其针对的权利的实现,故称延期抗辩。”⑧这不仅与我国民法中的留置权大相径庭,

而且根本不具有物权效力。那么德国民法中是否就没有一种法定物权性质的留置权呢?如果抛开这一概念而探究其内容,去考察具体的民事法律关系,会发现德国民法典第647条规定:“承揽人以其因合同产生的债权,对由其完成或修理的,因完成工作或为了修理目的而处于其占有之下的定作人的动产,享有质权。”⑨另外商法典464条规定了关于承运人的法定质权,第475条规定了仓储人的法定质权。[10] 上述三种法定质权,与我国民法中的加工承揽、运输、保管合同的留置权相对应,其保护手段是相同的。因此,与我国民法中所谓物权的留置权相对应的担保物权在德国民法中是存在的,只不过以法定质权的形式体现出来,而德国民法中的留置权概念被债权的抗辩占用了。

用相同的方法也可以研究法国民法典中的有关规定,如该法典第2012条规定:“ (3)

为保存物件所支出的费用,就该物件有优先权;……(6)运输费用与附加费用,就所运输物品有优先权。”[11] 在法国民法中,优先权是指,“依据债权的性质,给予某一债权人先于其他债权人,甚至先于抵押权人受清偿的权利。”[12] 基于该定义及优先权在民法典中的位置,一般认为,“动产优先权为物的担保形式之一。”[13] 与我国民法中的留置权制度大致相同,至此可以认为法国民法典的法条中实际上规定了我们所说的“物权的留置权”。晚于法国民法典的德国民法典为何放弃了优先权的概念?笔者的观点是:法国民法典没有物权法编与债权法编之分,二者同属于第三卷“取得财产的各种方式”,该卷的第十七编为质押,第十八编为优先权与抵押权,从体例上看,该法典将优先权与抵押权视为同类,但优先权部分事实上混杂着债权与物权。[14] 而德国民法典追求高度的抽象与理论体系的自足,无法接受兼具物权性和债权性的优先权体系的存在,故而在进行物权编与债权编的划分后,将法国民法中的一部分具有物权权能的优先权分散地规定在不同的具体债务关系中,称为法定质权。其他的优先权则被抛弃了,因为这种不经公示甚至可优先于抵押权的特权,被学者认为是与现代物权公示制度相矛盾的。[15]

日本民法典中的留置权除了包括不动产留置权以及无变价受偿权外,与我国民法中的留置权还有另外的区别。其将留置权单独列为担保物权,同时又设置了另一种法定担保物权,即先取特权。[16] 可以认为,这是对法国民法典中的优先权的直接继承。我国民法规定的保管合同的留置权实际上同于日本民法典第331条中规定的动产保存者享有的先取特权。另外,日本民法中的留置权虽被列为担保物权,却不具有变价受偿权,这是应当注意的一个特点。

由此我们可得出结论,我国所谓的物权的留置权实际上既存在于德国法中,也存在于法国法与日本法中,只是形态稍有不同而已,因此也没有所谓债权的留置权与物权的留置权的区分。从技术上看,留置权概念本身的混用造成了债权的留置权实际存在的假象,然而从实质上分析,具有物权权能的留置权一直存在。应该指出,本文虽然将留置权与德国法上的法定质权、法国法上的优先权以及日本法上的留置权和先取特权等同地进行比较,但它们并非是等同的。事实上,日本民法中的留置权虽被归于法定担保物权,其概念的内涵与德国民法中的留置权仍然是一致的。因为在日本法中,这种所谓的法定担保物权的权能仅限于“留中不发”,再无变价受偿的权能,将其归为物权只是基于这种对物的占有的考虑。但我国民法中的留置权不仅不同于日本民法中的留置权,而且实质上是与日本民法中特定动产的先取特权中所规定的一部分实体权利相对应的,在法国民法中则与特定动产的优先权对应,在德国民法上则是一种法定质权,并且是一种占有质权。

三、留置权性质的分析

上文的比较为我们提供了多维的视角。但对于留置权性质的认定,理论上仍然模糊不清。留置权在我国被规定为“法定担保物权”,在德国为“法定质权”,在法国属于“优先权”,而在日本,实际上是一种先取特权。这种立法上的安排和不同的称谓是仅仅立法技术的体现,还是具有制度背后的深刻的理念支持?比如,一般而言,担保物权的核心内容在于,一旦到期债务得不到清偿,担保物权人可直接支配设定担保的物,这样,债权就得到了切实可靠的保障。因

此,担保物权的种类应由法律规定,并以双方事先达成协议为前提。而不管法定担保物权也罢,法定质权、优先权也罢,其重心并不在于种类由法律规定,而在于一定条件下,不须经物的所有人同意,自动在其财产上生成担保物权,这对于物的所有人而言,是极为重大的事项。而由于其无须公示,甚至具有优先于抵押权的效力,这种留置权对于抵押权人来说,尤其难以接受。这使我们不得不对留置权性质及其背后的立法观念进行思索,以下拟从几个观点着手详细述之。

1.直接源于占有

留置权作为法定担保物权直接源自公平原则,如同无须证明的公理。这个公理就是罗马法上的恶意抗辩,这一原则衍生出来的权利主要表现为同时履行抗辩权与留置权。在民事活动中,一方未履行其债务之前,交易的另一方可以拒绝履行自己的债务,即为同时履行抗辩权。如果另一方的义务附着于其已占有的对方的物上,并且该义务已履行完毕,他当然可以拒绝交付该物。这种行为本身是交易行为的一部分,因为交易的目的就在于用自己的履行换取别人的履行,此即为留置权。但由于所附着交易行为的不同特点,留置权实际操作起来反而具有比同时履行抗辩权更为优越的特点。一般情况下,留置权所附着的交易行为表现为,在给付之前,一方已经合法占有对方的物,而同时履行抗辩权所附着的交易行为在交付之前双方均未占有对方的物。事实上是否已经占有物是二者的根本区别,同时履行抗辩权用以抗辩的武器只能是己方的给付,而留置权用以抗辩的是对方的物,这就是留置权的优越性,其直接来自于对物的占有。然而这一优越性也是在付出代价后得到的,因为留置权人通常已经履行义务,而同时履行抗辩权适用于双方均未履行债务的情况。这里我们注意到,由于留置物本身并非交易的客体,只是与交易的客体有牵连关系,因而与同时履行抗辩权不同,留置权中用以抗辩的占有的对方的物的价值与对方的给付不具有等价性,这一区别导致了在留置权是否应包括变价受偿权上的分岐。

通过与同时履行抗辩权的比较,我们可以得出结论:留置权直接源于对物的事实上的占有。如果不是因为对物的占有,债权人甚至会处于比同时履行抗辩权人更为不利的境地。而且如果不是因为对物的占有,法律绝不会授权债权人直接处分他人的物,公平原则公平机制的发挥只能以占有为限。当然,这一观念也有些简单化,因为留置权人占有物这一事实,如果没有合同内容的支持,也不能产生留置权的效果。况且,依合同规定占有对方的动产与一种物权性的稳定的占有制度也有一定距离。所以,债权人可以基于占有行使留置权完全是法律规定的权利,并不能仅以事实上占有物就可当然享有留置权,所以,理论上来讲,当事人占有动产对留置权的产生而言,是重要条件而不是根本原因。

2.法律对民事主体自力救济的认可

在一些交易中,基于交易自身的特征或社会习惯,一方的义务往往要先于另一方完成,这可称为留置权成立的原因条件。如果不受我国民法中的留置权概念的局限(下文姑且称为广义的留置权),这种先完成的义务可分为两类:一类为债权人将不动产交债务人使用,例如,出租人已将房屋交付承租人使用(承租人已使用)、旅店主人向旅客提供住宿(旅客已使用);另一类为债权人先提供服务或劳务,例如,承揽人先完成所承揽的工作、承运人已将运输行为完成等。当然,以上交易行为如果事先约定先付款,就不会存在留置或扣押物品的问题。但通常情况下是事后付款,因此如果债务人拒绝付款,将致债权人于不利的境地,因为此时债权人已经履行了自己的义务, 无法用同时履行抗辩来保护自己。

留置权所附着的交易行为的另外一个特点为债权人对债务人的物已经实施占有,这可称为留置权的实质性条件。这种占有体现在上述两类交易行为中是不同的:第一类为债务人的物在债权人不动产的空间内或依附于债权人的不动产存在,因而是债权人易于控制的;第二类为债权人为了完成工作已经暂时占有债务人的物。在原因条件与实质条件均具备的情况下,债权人一方面处于自己已履行义务而得不到受偿的不利境地,但另一方面,由于占有或易于控制债务人的物而处于有利的地位,他的自力救济手段可表现为,不予归还已占有的物,或者扣

押其易于控制的物。从这一角度来讲,“法定”即为法律对这种自力救济行为的认可,因为这种自力救济既符合公平原理,又是债权人易于实现的,法律因而可以不必多操心。

法律一旦认可当事人基于自力救济可以不归还占有物或扣押其易于控制的物,就会发现仅将救济行为本身合法化是不够的,因为下一步必然面临着占有物应如何处置的问题,如果不认可变价受偿权,民事关系将长期处于不确定状态,并且债权人因此反而背上了妥善保管留置物的负担,这是不公平的。尤其在民事交易日益发达的时代,促进交易之目的越来越渗透入民法原则之中。因此,这种处分的权能虽然并非如同留置行为一样是天然生成的,但其出现具有必然性,因为如果不承认处分权,法律似乎也没有更好的办法解决这一问题。这就是为什么日本民法不赋予留置权人变价受偿权,但还是不得不在民事执行法中规定拍卖权的原因。因此,留置权是法律对于民事主体特定的自力救济行为的认可,这种认可的生成内含着有先后次序的两个部分:即基于公平原则而对债权人留置行为有效性的承认,和基于实用主义对随之而来的留置物处分权能的批准。

3.先于质权而存在

追溯留置权的起源不仅要以恶意抗辩的公平原则为依据,还必须暂时抛开相对虚浮的原则,而向罗马法中找寻更为实在的留置权的影子。虽然罗马法中并没有留置权的概念,但其中规定了名目繁多的法定质权种类,有学者说:“几乎所有的法定质权都是罗马-希腊时代的产物。”[17] 例如被监护人对监护人的财产享有的质权,妻子因返还嫁妆而对丈夫财产的质权,房屋出租人对承租人的家具,土地出租人对佃户的收获物的担保物权等。[18] 其中房屋出租人的法定质权与德国民法上的房屋出租人的法定质权、法国民法上的房屋主人优先权相同,日本民法中为不动产租赁或旅店宿泊的先取特权,台湾民法将其归为特殊的留置权;土地出租人的权利在各国民法中也多有体现。因此,广义的留置权并不较质权与抵押权的起源为晚,甚至可以说留置权或某些法定质权是担保物权制度的肇端。我们可以考察下述过程:当债权人顺理成章地拒不归还他已经占有的物时,人们仅依公平原则即可认识到该权利的存在,法律也予以认可。人们进而认识到这种物的扣留对于债的实现的担保作用,并开始在其他不需要转移物的占有的交易中设定转移物的占有的方法来担保交易的实现,质权即在这种认识的基础上发展起来,即法定质权先于意定质权存在。抵押权则是随后质权虚拟化发展的产物。因此,实质上的留置权一直存在,而且早期只能在质权体系中找到其庇护所,但其与当代所称留置权有很大区别,所以倒不如认为是留置权促成了质权的发育,而且直至近代留置权才最终与质权分道扬分镳。但随着担保物权的特定化,留置权仍不失为一种具有重要意义的物权。

综上所述,留置权是基于占有而被法律所认可的一种自力救济方式,直接导源于公平原则,当然这一原则很难说明直接赋予债权人物的处分权能的合理性,正如前文所言,这种处分权能是法律基于实用主义而赋予的。可以认为留置权的起源比质权更为久远,在其后的历史发展中,留置权虽百变其身,但一直作为一种物权权能而存在。留置权具有法律认可的特性,这一根本特性与“法定质权”、“优先权”、“先取特权”等称谓一起昭示着留置权在很大程度上是立法者的价值判断。价值判断往往与崇尚理性和精确的概念法学相冲突,尤其这种不须公示而产生的物权与大陆法系物权公示的原则是格格不入的。上述冲突的结果是,跟质权与抵押权相比,留置权的担保物权性是有限的。这种局限性首先表现为各国对留置权所及于的客体的规定莫衷一是,如是否承认不动产留置权,留置物是否必须为依据合同而转移占有的物,留置物可否为第三人的物,以及是否承认营业主人及不动产出租人的留置权等。此外留置权的权能也表现出局限性:(1)质权和抵押权成立于建立合同时,债务到了履行期限即满足了行使物权的条件;而对留置权来说,债务到了履行期限,留置权才刚刚成立;(2)留置权不具有融资功能;(3)留置权人要行使处分权,必须经过一定的催告期间;(4)留置权因丧失占有或留置物灭失而消灭。

尽管德国民法为追求概念法学和物权公示原则抛弃了法国民法中的优先权概念,但留置

权又在其后的日本民法和瑞士民法中被作为担保物权的一种专门规定出来,日本民法又规定了与优先权类似的先取特权。这种“逆动”是应运而生的,某种程度上正体现了概念法学的式微,也从特定角度反映了现代民法由形式正义向实质正义的回归。

四、完善我国留置权立法的理论构想

现代社会中,抵押权与质权由于具有融资功能,涉及现代金融、证券诸多行业,种类繁多且标的数额较大,因而是立法者关注的对象,也是学者们热衷研究的课题。相比较而言,留置权更多地保留着古老的特性,只在一般的市民生活中发挥作用,处在担保物权领域一个不太引人注意的角落,较少有人问津。但鉴于我国物权法正在制订的事实,留置权作为担保物权的组成部分,对其进行正确的认识和完善是必要的。留置权也反映了在崇尚意思自治的民法体系中,社会公共政策所扮演的角色,其不仅不与民法相冲突,而且正反映了民法更为深层的本质特性。但我国民法中的留置权概念与其他国家难以接轨,因为我国目前民事立法中的留置权实际上是一种优先权,或曰先取特权。这是立法应予以考量的。

作为一种法定担保物权,设置留置权的目的在于对符合特定条件的债权给予优先的保护。从这一观点出发,我国目前的留置权立法可考虑从如下几个方面加以完善:

1.有选择地承认几种债权人对位于其不动产的空间内或依附于其不动产存在的物的留置权,这在德国法上归为法定质权中的所谓交付质权。主要有:其一,旅店经营者在旅客不能按期支付住宿费及其他为满足旅客需要而提供的服务的垫款时,应对客人携带的物品享有留置权。《德国民法典》第704条有类似规定,法国民法上称为“旅馆经营人的优先权”,[19] 日本民法上谓“旅店宿泊”的先取特权。但应注意此种留置权所及于的物的范围,主要应为旅客寄存的物,并且不得及于旅客所携带的具人身性质的私人物品。其二,承认出租人对于承租人带来的位于出租人空间内的物品的留置权。德国民法规定于第559及592条;法国民法规定为“房屋与土地之租金,对当年收获的果实,为租用的房屋或农场配备的一切物品等”的优先权;日本规定为“不动产租赁”之先取特权。这种选择很大程度上是对习惯的承认,而且随着我国商品经济的不断发展和物权制度的进一步明晰,类似的纠纷将增多,故对这两种留置权的认可是必要的。

2.当事人就其持有的第三人财产支付了费用,当其费用未获补偿时,有权留置该物。因为这种情况下,如果当事人基于无因管理而要求对方补偿时,他只能行使债权,这种保护显然是不合理的。法国民法也有类似的规定。[20]

3.根据现实情况,承认某些不动产的留置权,最有现实意义的是,将《合同法》第286条关于建筑工程合同承包人可就工程拍卖或折价款优先受偿的权利归为留置权。关于这一权利的性质,学界一直存在争议,有法定抵押权说与留置权说。但这种权利是在承包人已履行自己的义务而发包人不履行债务时才产生的,而不是在双方签订合同时就存在的,因此与留置权相同而与抵押权不同,这种权利显然是基于公平原则衍生出来的。另外承包人并不能用这种权利去融资或再抵押,这是与抵押权的又一区别。而将这种权利归为留置权,除与我国民法留置权标的物应为动产之原则相悖外,其余特性无不与留置权吻合。因此,将这种权利归为留置权,不仅符合留置权的产生机理,而且对现有担保物权理论的构造影响最小。参考其他国家的立法也会得出类似的结论。[21] 当然应该指出,这种处理的后果是我国民法中所谓的留置权与优先权或先取特权之间的实际差异变得小了。

注释:

①参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第849页;郑玉波:《民法物权》,三民书局1986年版,第340页;梁慧星:《物权法》,法律出版社1997年版,第376页。

②尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第451页、第453页。

③《德国民法典》,卢谌、杜景材译,中国政法大学出版社1988年版。

④《日本民法典》,王书江译,中国人民公安大学出版社1999年版。

⑤[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第15页、第22页。

⑥《瑞士民江典》,殷生枢译,法律出版社1987年版。

⑦谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第849页。

⑧[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第93页。

⑨《德国民法典》,卢谌、杜景材译,中国政法大学出版社1988年版。

[10]德国法上的法定质权就是“按法律规定,对由合同关系所产生的债权,合同的当事人对对方当事人的其他对象享有质权,其前提是这些对象已经被合同关系所涉及。”曼弗雷德?沃尔夫:《物权法》,吴越等译,法律出版社2002年版,第387页。

[11]《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第2012条(对特定动产的优先权)。该条规定在民法典的第十八编:优先权与债权编。

[12]《法国民法典》第2095条。

[13]尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第457页。关于动产优先权是否全部为物的担保形式,笔者认为其中既有物的担保性质的权利,也有纯粹的债权。如2101条规定的诉讼费用、最后一次生病的费用、事故受害人或其权利继承人有关医疗等费用的债权等。但本文涉及的保存、运输费用的优先权显然是一种针对标的物的物权性质的权利。

[14]见前注。

[15]近江幸治认为,这种制度不需公示而取得优先权,对其他债权人来说,“不能不说是真正的痛苦”,因此优先权与以公示制度为宗旨的担保制度的理念,有一面是不相容的,这是德国民法中废除该制度的原因。请参阅近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第32页。

[16]《日本民法典》第八章:先取特权。先取特权是“法律规定的特殊债权人,可以以债务人的一定财产得到优先受偿的法定的担保物权。”请参阅近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第31页。

[17][意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第347页。

[18] 周木丹:《罗马法原论》,商务印书馆2001年版,第429页。

[19]《法国民法典》,第2012条(5)。

[20]尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第453页。

[21] 这种权利在法国民法上归为针对不动产的特别优先权之一,见《法国民法典》第2013条(4)。另外日本民法学者认为在房客改良建筑物外墙情况下能留置建筑物的全部,可见类似的权利在日本民法上也是被归为留置权的。参见近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第22页。

出处:原载于《法学评论》2004年第2期

法的概念与特征、本质试题

第二章法的概念 一、不定项选择题 1.我国的地方国家权力机关制定的地方性法规属于(A )。 A.广义的法律 B.狭义的法律 C.难以确定 D.狭义的法规 2.在我国,狭义的法律是指(C)。 A.国务院制定的行政法规 B.地方人大制定的法规 C.全国人民代表大会及其常务委员会制度的法律 D.省级人民政府制定的规章 3.在阶级对立社会中,法的本质属性首先是指(C )。 A.统治阶级赖以存在的物质基础 B.物质生活条件以外的其他因素C.统治阶级意志的体现 D.法的强制性 4.法的最终决定因素是( C )。 A.统治阶级的意志 B.阶级斗争状况 C.社会物质生活条件 D.历史传统 5.法的适用对象是一般的人而不是特定的人,它是反复适用的而不是仅适用一次的。这表明法具有( A )。 A.规范性的属性 B.连续性的属性 C.概括性的属性 D.效率性的属性 6.法的规范性是指(AB C)。 A.法对人们行为的指导作用 B.法向人们提供一个评价是非的标准 C.法为人们提供一个行为模式 D.法总结和概括统治阶级的胜利成果 7.法作为一种社会现象,与其他社会现象都有不同程度的联系,其中与( D)的联系是最根本的联系。 A.经济 B.政治 C.道德 D.国家 8.法的更为深层次的本质是( B)。 A.社会生产力水平 B.社会物质生活条件 C.全体社会的共同意志 D.执政党的意志 9.“法是统治阶级意志的体现”,这句话的含义是指(C)。 A.法是统治者团体意志的体现 B.法是广大人民意志的体现 C.法首先和主要是执政阶级意志的体现 D.法是国家政权意志的体现 10.法调整的对象是( A)。 A.行为关系 B.思想社会关系 C.意志关系 D.各种社会资源 11.“无论是政治的立法或是市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已”,马克思这句话的含义是( AB )。 A.法是由经济基础决定的 B.法所体现的统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的 C.法不反应统治阶级的意志,它反映经济关系的要求 D.法是由生产力水平决定的 12.法的形式特征包括( ABCD )。

法律术语的翻译与法律概念的解释

法律术语的翻译与法律概念的解释 以海上货物留置权的翻译和解释为例; ;关于文学作品的翻译,钱钟书先生有过著名的"化"境之说:"既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹,又能完全保存原作的风味"[2];。阅读文学作品的时候,本人自然是向往这种"最高境界"的,然而,最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时,发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟:法律术语的翻译是不能追求"化"境的! 究其原因,盖文学作品表现的是人类的生活和情感,人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计,翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂","投胎转世"之后,语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去,出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体,翻译往往是从无到有的过程。用目的体系(本土的)法律术语对译出发体系(比如英美的)法律术语,意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起,即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂",但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然,如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度,着意把出发制度的内涵植入目的制度,又另当别论。但许多情况下并非如此,象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律,法律术语之间的差异一旦"化"掉,就无法实现法律规范

的功能和法律移植的目的。[3] 我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例,分析Possessory;Lien,[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑,由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。 一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题 《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例,并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看,《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密,加之公约渊源于英美法,概念、制度自成体系,与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合,故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式,构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容,分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同,第四章是移植《海牙公约》、

安全文化的概念和本质参考文本

安全文化的概念和本质参 考文本 In The Actual Work Production Management, In Order To Ensure The Smooth Progress Of The Process, And Consider The Relationship Between Each Link, The Specific Requirements Of Each Link To Achieve Risk Control And Planning 某某管理中心 XX年XX月

安全文化的概念和本质参考文本 使用指引:此安全管理资料应用在实际工作生产管理中为了保障过程顺利推进,同时考虑各个环节之间的关系,每个环节实现的具体要求而进行的风险控制与规划,并将危害降低到最小,文档经过下载可进行自定义修改,请根据实际需求进行调整与使用。 1 安全文化的概念和本质 人类在社会发展过程中,一直在潜意识或有意识、有 针对性地探索和掌握安全文化。概而言之,安全文化是人 类在现实工作生活中对自身或他身安全在由感性向理性认 识、把握和实践过程中,追求最佳安全状态的要求、意愿 和氛同。随着社会文明程度的断提高,持以人为本、从 维护人的生命健康角度、突出通过人的素质提高和人的主 观能动性来保证安全的安全文化观,是包括所有企业在 内,全社会共同努力追求的方向。 2 加强煤炭企业安全文化建设的重要意义 2.1 加慢煤炭企业安全文化建设是落实“j个代表” 重要思想的具体体作为业文化的一部分,安全文化代表了

先进文化的发展方.安全文化建设的重要任务就是宣传科学的安全生产知识,提高职工的安全技术水平和安全防范能,它代表了先进生产力的发展要求,其;发点在于捉高干部职工的安全文化素质,形成“关爱生命、关注安全”的舆论氛罔,最终目标是防止事故、抵御灾害、维护健康,它代表了最广大人民群众的根本利益。 2.2 加强煤炭企业安全文化建设是企业生存发展的需要 加强煤炭企业安全文化建没,就是要营造浓厚的安全氛围,提高职工安全自主管理能力.营造良好的安全生产环境,使企业能集巾精力抓生产,聚精会神搞建设。只有这样,煤炭企业才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。 3 加强煤炭企业安全文化建设的途径 3.1 加强领导,形成合力,是加强煤炭企业安全文化建设的前提条件

文坛三公案@双百方针

浅议文坛三公案与双百方针 曹蓉 建国初期,从1951年至1955年,在思想文化领域内,先后开展了三次全国规模的思想批判运动,1951对《武训传》的批判,1954年对俞伯平《红楼梦研究》和对胡风文艺思想的批判,对我国社会主义时期的政治、哲学、文学、艺术、史学、教育都产生过相当大的影响。 对《武训传》的批判运动主要集中于这样几个问题:首先,认为武训不是劳动人民的典型代表,而是封建统治的维护者,封建制度的崇拜者,封建道德的支持者,这样的历史人物不值得歌颂和学习。其次,鼓吹“武训道路”就是贬低农民革命的作用,宣扬改良主义道路,而这样的思想则是典型的资产阶级、小资产阶级思想。在讨论、批判中,还扩展到对教育家陶行知的教育思想的批判以及一批民主进步人士。但是我们也应该看到,这次讨论在哲学、历史学、文学艺术以及知识分子思想改造方面,的确也产生过有意义的影响,许多文化教育界人士深感学习马列主义的必要性和改造主观世界的迫切性。 1953年以后,随着工农经济建设和城乡社会主义改造事业的发展,在意识形态领域,中国共产党也力求以马列主义理论迅速改造和清除旧中国文化,学术界开展了对资产阶级唯心主义的批判,而这一批判是由文化学术界开展对《红楼梦研究》的讨论开始的。 李希凡、蓝翎对俞伯平《红楼梦》研究的批判文章,本属于文学艺术范围的事情。毛泽东《关于<红楼梦>研究问题的信》,则把事情扩展到整个意识形态领域阶级斗争的高度。于是,从批判俞伯平到批判胡适,从批判某个人的《红楼梦》研究观点到批判整个资产阶级学术思想,这是这次批判运动的真正目的和实质所在。 除此外,对胡风文艺思想的批判运动是中华人民共和国成立之后最为严重的文艺批判运动,它从文艺界开始,很快上升为“肃清胡风反革命集团”的大规模政治运动。从批判俞伯平在《红楼梦》研究中唯心主义观点到批判胡风的文艺思想,中共中央旨在思想战线宣传唯物主义,肃清唯心主义。但由于对不同学术思想采取了群众性的批判斗争方式,许多批判文章和方法简单粗暴,以势压人,从而伤害伤害了一些愿意为人民服务的知识分子,挫伤了知识分子的积极性,造成党和政府同知识分子比较紧张的关系,对全国科学文化事业的发展产生了不良影响。在此后相当长的时期内,往往习惯于用阶级斗争的观点看待知识分子及其学术思想,学术批评往往被搞成了政治围攻和批判运动,用声势压人来代替说理论争,给知识界造成了十分恶劣的影响。 随着社会主义改造和建设高潮的出现,知识分子的作用日益重要。为了充分调动和发挥知识分子的作用,党和政府开始调整对知识分子的政策。1955年底,中共中央由周恩来领导,成了研究知识分子问题小组,并通知各省市自治区党委专门召开会议,讨论研究知识分子问题。根据毛泽东的提议,中共中央于1956年1月14日至20日在北京召开知识分子问题的会议,并根据会议精神,2月24日,中共中央政治局通过了《关于知识分子问题的指示》。会议之后,全国几百万知识分子为改变我国科技落后的面貌,掀起了向科学进军的热潮。1956年4月,中共中央政治局扩大会议讨论十大关系时,毛泽东提出:“百家争鸣,百花齐放”的方针,作为科学和文化的重要方针。陈定一指出,我们主张的“百家争鸣,百花齐放”,是提倡在文学艺术工作和科学研究工作中有独立思考的自由,

第二章 法的概念

一、单项选择题 1.以下有关法的表述中,哪项是法的本质的最终体现?(B ) A.法是由国家制定或认可的正式行为规范 B.法的内容受一定社会因素制约,由一定社会物质生活条件决定 C.法体现的国家意志是统治阶级的意志 D.法由国家强制力保证其实施 2.下列有关法的特征的表述,哪项是错误的(B )? A.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 B.就性质而言,法律和道德等其他社会规范的性质是完全相同的。 C.法是以权利义务为内容的社会规范 D.法律是以国家强制力为后盾、通过法律程序保证实现的社会规范。 3.根据马克思主义法学的基本观点,下列表述哪一项是正确的?(B ) A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能,也执行社会公共职能 C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响 4.法是由国家制定或认可的,下列哪个表述是正确的?(A) A.法律需要国家 B.国家也需要法律 C.政党需要法律 D.社会需要法律 5.我国古代法学家商鞅提出法有“定分止争”的作用,如何理解商鞅所说的“定分”?(D ) A.法是一种行为规范 B.法是由国家制定或认可的 C.法是由国家强制力保证实施的 D.法确定社会关系参加者的权利义务关系 6.下列有关法的特征的表述,哪项为正确的组合(D )? (1)公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均有约束力,为人们提供了行为的标准,因而具有法的特征和效力。

(2)一位党的干部因受贿被判处刑罚,同时被开除党籍,这些都是法的实施方式的体现。 (3)法是司法机关的办案依据,因此,可作办案依据的典型判例。行政规章、国家政策等都可列入法的范畴。 (4)法的适用范围具有普遍性,由于北京市的地方性法规只能在北京市有效,因而不是严格意义上的法 A.1、4 B.2、3、4 C.都不正确 D.4 二、多项选择题 1.下列有关法的特征的表述哪些是正确的?(BC ) A.历史上的一切法的规定都是明确的、肯定的。 B.法是司法机关办案的主要依据 C.法律以外的其他社会规范也可作为司法机关裁判案件的依据 D.法是以国家政权意志的形式出现的 2.下列有关法的阶级本质的表述中,哪些体现了马克思主义法学关于法的本质的学说?(AC ) A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C.法的本质根源于物质的生活关系 D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加 3.以下关于法律体现的意志的说法错误的是(ABD )? A.法所体现的意志为社会各阶级的总体意志 B.法所体现的意志为统治阶级中各集团意志的总和 C.法所体现的意志为统治阶级的共同意志、整体意志或根本意志 D.法所体现的意志为统治阶级中实力上占优势阶层的意志 4.有关法的强制性的论述,下列选项中正确的是哪些?(BCD ) A.法具有强制性,使其与道德规范等其他社会规范相区别 B.法的强制性是一种特殊的强制性,即国家强制性 C.国家强制性保证法的实施也必须依法进行,受法律规范的约束 D.国家强制力不是保证法的实施的惟一力量

法律术语的翻译与法律概念的解释――以海上货物留置权的翻译和解释为例

法律术语的翻译与法律概念的解释――以海上货物留置权的 翻译和解释为例 关于文学作品的翻译,钱钟书先生有过著名的“化”境之说:“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹,又能完全保存原作的风味”[2] .阅读文学作品的时候,本人自然是向往这种“最高境界”的,然而,最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时,发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟:法律术语的翻译是不能追求“化”境的!究其原因,盖文学作品表现的是人类的生活和情感,人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计,翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”,“投胎转世”之后,语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去,出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体,翻译往往是从无到有的过程。用目的体系(本土的)法律术语对译出发体系(比如英美的)法律术语,意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起,即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”,但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然,如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度,着意把出发制度的内涵植入目的制度,又另当别论。但许多情况下并非如此,象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律,法律术语之间的差异一旦“化”掉,就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例,分析Possessory Lien,[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑,由此看

出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。 一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题 《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例,并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看,《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密,加之公约渊源于英美法,概念、制度自成体系,与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合,故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式,构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容,分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同,第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容,只是根据我国的航运政策进行了取舍,具体规范结构则是翻译原文;第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同(GENCON);第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]. 由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译,《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释,同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的,相应地,同一英文法律术语的多个涵义则在

法的概念、本质和基本特征

第六部分法律——第二十六章法的一般原理 第六部分法律 第二十六章法的一般原理 本章知识点 【知识点一】法的概念、本质和基本特征 【知识点二】法律规则的逻辑构成和分类 【知识点三】法的制定和法律解释 【知识点四】法的功能和效力 【知识点一】法的概念、本质和基本特征 建议关注法的类型、本质、基本特征。 (一)法的概念 1.法是由一定物质生活条件决定的,体现统治阶级意志,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,以维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序为目的的具有普遍效力的行为规范体系。 2.法的类型 (二)法的本质 1.法的阶级性:法反映的是整个统治阶级的整体利益和共同意志。 2.法的国家意志性:只有通过合法的程序,上升为国家意志的那部分统治阶级意志才能成为法。 3.法的物质制约性:法最终决定于构成物质关系的社会物质生活条件。 (三)法的基本特征 1.法是一种特殊的社会规范:特殊强制性。 2.法由国家制定或认可。 3.法以权利和义务为内容。 4.法由国家强制力保证实施:是法区别于其他社会规范的重要标志。 5.法在国家权利管辖范围内普遍有效,具有普遍性。 6.法是具有严格程序规定的规范。 【经典例题】 【例题·单选题】(2016年)根据马克思主义的观点,法的本质可以概括为阶级性、国家意志性和物质制约性等多个方面,但作为一种上层建筑,法最终决定于()。 A.社会物质生活条件

B.统治阶层的意志 C.国家的意志 D.多数公民的意志 『正确答案』A 『答案解析』本题考查法的本质。法最终决定于构成物质关系的社会物质生活条件。 【知识点二】法律规则的逻辑构成和分类 建议关注法律规则和法律条文的区别、法律规则的分类。 (一)法律规则的逻辑构成 【例如】酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品,并应在经营场所显著位置予以明示,违反规定的,给予警告,责令改正;情节严重的,处两千元以下罚款。 2.法律规则与法律条文的区别 (1)法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式。 (2)并不是所有的法律条文都直接规定法律规则。 (3)不是每一个法律条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。 【例如】当事人协商一致,可以变更合同。 (二)法律规则的分类

贯彻双百方针的历史回顾与思考

贯彻双百方针的历史回顾与思考 发布时间:2011-03-29 “百花齐放,百家争鸣”的方针提出三十七年了。“双百”方针在贯彻执行过程巾始终不断地克服着“左”、右倾(主要是“左”倾)思想的干扰,走过了一段极不平坦的道路。对于几十年来贯彻“双百”方针的经验教训,进行认真全面的总结是会有裨益的。 双百”方针的提出及最初成果(1956一1957年下半年) 一、“双百”方针的提出“双百”方针的提出是历史发展的必然。其主要背景是:党对文艺工作的高度重视、正确领导及丰富的经验;文艺界处理内在内部矛盾的迫切性,社会主义文艺的初步繁荣局面。1956年2月,在中央政治局扩大会议讨论认同的基础上,毛泽东在最高国务会议上宣布了“百花齐放、百家争鸣”的方针;5月26日,中宣部部长陆定一在怀仁堂向文艺、科学界人士作了“百花齐放、百家争鸣”的讲话,代表中央阐明了这一方针,其主旨是:艺术上不同的形式和风格可以自由发展,科学上不同的学派可以自由讨论;艺术和科学中的是非问题,通过自由讨论、批评与自我批评来解决。 “双百”方针是人民内部的自由民主在文艺工作与科学工作领域中的表现,是文艺创作规律和发展规律的体现,是党多年领导文艺正反两方面历史经验的总结。二、“双百”方针的最初戍果“双百”方针提出后,党和文艺界极其重视贯彻执行工作。一些著名人士发表文章、谈话,有关机关、团体、单位召开各种形式的会议,宣传“双百”方针,研讨贯彻措施。1957年3月,毛泽东在全国宣传工作会议上作重要讲话,宣布“百花齐放,百家争鸣”是一个基本性的也是长期性的方针。 1957年4月9日,《文汇报》发表《中共中央宣传部副部长周扬同志答本报记者问一一有关“百花齐放,百家争鸣”等问题》的谈话,就“双百”方针贯彻以来的收获、问题及如何进一部贯彻谈了意见。第二天,《人民日报》发表题为《继续放手,贯彻“百花齐放,百家争鸣”的方针》社论。如春风化雨,学术界思想日趋活跃,初步形成了一个热烈争鸣的局面。如有关现实主义、社会主义现实主义问题的讨论,白“双百”方针提出后更加热烈。

民法考试重点

民法分论习题集 第一部分物权法一、名词解释 物权 他物权 用益物权 担保物权 物权的优先效力 物权的追及效力 物权法定主义 简易交付 指示交付 占有改定 预告登记 异议登记 所有权 国家所有权 集体所有权 先占 善意取得 添附 附和、混合、加工 建筑物区分所有权 相邻关系 共有 按份共有 共同共有 用益物权 土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权 地役权 担保物权 抵押权

最高额抵押 浮动抵押 质权 转质 留置权 占有 二、简答题 简答物权优先于债权效力的表现和例外情形。简答物权请求权的内容和性质。 简答物权追及效力的含义及限制。 简述民法对物权的各种保护方法。 简答一物一权主义的含义及内容。 简答所有权的概念和法律特征。 简答国家所有权的概念和特点。 简答先占的概念和成立条件。 简答拾得遗失物的法律效力。 简答相邻关系的含义及处理相邻关系的原则。简答我国相邻关系的种类。 简答用益物权的概念和法律特征。 简答建设用地使用权的概念和特点。 简述土地承包经营权的取得方式。 简答地役权的概念和法律特征。 简述地役权从属性的具体表现。 简述地役权与相邻关系的区别。 简答担保物权的概念和法律特征。 简述抵押权的法律特征。 简答留置权的构成要件。 简述占有的法律效力。 三、论述题 试述物权公示公信原则。 试述善意取得制度。 试比较分析用益物权制度和担保物权制度。试述占有的法律保护。

第二部分债权法一、名词解释 债 主给付义务、从给付义务、附随义务、不真正义务无因管理 不当得利 二、简答题 简要回答完全债权的权能有哪些。 简答选择之债的含义及构成要件。 简答按份之债的含义及效力。 简答连带债务的含义及效力。 简答无因管理的构成要件。 简答无因管理的法律效力。 简述不当得利的构成要件。 简述区分按份之债和连带之债的意义。 三、论述题: 试论债权与物权联系与区别。 试述连带之债。 试述无因管理。 第三部分人身权一、名词解释 人身权 人格权 一般人格权 身份权 隐私权 姓名权 肖像权 荣誉权 二、简答题 简要回答人身权的概念和特征。 简要回答隐私权的含义及主要内容。 简述肖像权的含义及侵害肖像权的表现。

核心素养的概念与本质

核心素养的概念与本质 守望新教育,守望真善美 [核心素养三人谈] 核心素养的概念与本质 一个让人欢喜让人忧的概念 从三维目标走向核心素养 作者|褚宏启|余文森|崔允漷 褚宏启:核心素养的概念与本质 褚宏启:北京教育科学研究院副院长,北京师范大学中国基础教育质量监测协同创新中心首席专家,北京师范大学教育学部教授、博士生导师。 近几年来,在教育实践领域和教育研究领域,“核心素养”成为非常时髦的一个热词,谈论教育问题时如果不涉及核心素养,似乎有落后之嫌。但是对于核心素养这一概念的内涵外延,看法并不相同,聚讼纷纭,莫衷一是。滥用、泛用该词的现象比比皆是,随意性很强,乱象迭出。对此概念进行梳理,正本清源,拨乱反正,很有必要。

“核心素养”这个概念舶来于西方,英文词是“Key ompetencies”。“Key”在英语中有“关键的”、“必不可少的”等含义。“Competencies”也可以直译为“能力”,但从它所包含的内容看,译成“素养”更为恰当。简言之,“核心素养”就是“关键素养”。 “核心素养”最早出现在经合组织(OECD)和欧盟理事会的研究报告中。经合组织1997 年启动了“素养的界定与遴选:理论和概念基础”(Definition and Selection of Competencies: Theoretical and Conceptual Foundations,即DeSeCo)研究项目,此时并未在项目名称中直接使用“核心素养”一词,但2003 年出版最终研究报告《核心素养促进成功的生活和健全的社会》(KeyCompetencies for a Successful Life and a Well-Functioning Society)时,则使用了该词。为推进核心素养走进教育实践,2005年经合组织又发布了《核心素养的界定与遴选:行动纲要》(TheDefinition and Selection of Key Competencies:Executive Summary),以增强核心素养应用于教育实践的可操作性。 欧盟的核心素养框架受到经合组织研究项目的影响。欧盟的一个研究小组在2002年3月发布的研究报告《知识经济时代的核心素养》中首次使用了“KeyCompetencies”这一概念,并认为“核心素养代表了一系列知识、技能和态度的集合,它们是可迁移的、多功能的,这些素养是每个人发展自我、融入社会及胜任工作所必需的”。2006 年12 月,欧洲议会和欧盟理事会通过了关于核心素养的建议案《以核心素养促进终生学习》(Key Competences for Lifelong Learning),标志着8项核心素养最终版本的正式发布。欧盟理事会与欧盟委员会联合发布的2010年的报告《面向变化中的世界的核心素养》(Key

陆定一与双百方针的提出

陆定一与双百方针的提出——我所知道的陆定一(之四) 作者:龚育之 来源:学习时报 来源日期:2006-7-19 本站发布时间:2007-4-22 23:13:32 阅读量:258次 从七大以前的一九四四年,到“文化大革命”开始的一九六六年,二十二年间,除了中间一年多改任副部长(习仲勋从西北局调京任部长)外,陆定一一直担任中共中央宣传部部长,恐怕是历史上任期最长的中宣部长了。 如果要问,在中宣部长这个岗位上,陆定一的最大贡献是什么?我想,无论是他自己还是别的人,无论是共产党内还是共产党外,回答恐怕会是比较一致的,那就是:“百花齐放,百家争鸣”方针的确立和对这种生动活泼局面的执着追求。 前一阵子中央统一战线部门开过一个会,纪念“长期共存,互相监督”方针提出五十周年,还登了报。中央思想文化部门要不要也开一个会,纪念“百花齐放,百家争鸣”方针提出五十周年,并在报上报道呢? 说五十周年,那是就“百花齐放,百家争鸣”形成为党对文艺工作和科学工作的完整方针,并且得到中央的正式确认和郑重宣布而说的。但这完整方针的形成,经历了一个发展过程。追溯源头,“百花齐放”,“百家争鸣”这两个口号,已经在若干年前,针对不同的领域,分别地提了出来。 最先提出“百花齐放”,是在一九五一年。毛泽东应梅兰芳之请,为中国戏曲研究院成立题词,就写了“百花齐放,推陈出新”八个字。“推陈出新”这四个字,毛泽东在延安就为平剧研究院题过,“百花齐放”这四个字,是这次新增的。毛泽东后来在政治局扩大会议那次决策会议上叙说过这个过程:“‘百花齐放’是群众中间提出来的,不晓得是谁提出来的。人们要我题词,我就写了‘百花齐放,推陈出新’。”当时座中有人说,是周扬提出来的。据说,周扬对人说,“百花齐放”是戏曲会议上提出来的,他认为很好,向毛泽东报告了。在延安,“推陈出新”还只是向平剧(京剧)界提出,一九五一年,“百花齐放,推陈出新”就是向所有剧种、向整个戏剧界提出了。但还没有明确地推向整个文艺界。 “百家争鸣”最初的提出,则是在一九五三年。那一年,中央决定要中宣部就中国历史问题、中国文字改革问题、语文教学问题组织三个委员会加以研究。当时,中国奴隶社会何时向封建社会转变的历史分期问题,两位著名的马克思主义历史学家,郭沫若和范文澜,有不同的意见和热烈的争论。当时的中国历史问题研究委员会主任陈伯达向毛泽东请示方针,毛泽东说要百家争鸣。陈向这个委员会传达了,第二年创办《历史研究》杂志,也以这个作为办刊的方针。这件事,历史学界几位党内主要领导人大概是知道的,在历史学界外、在整个学术界一般还不知道。 一九五六年初中共中央召开知识分子问题会议。这次会议以宣布中国知识分子的绝大多数已经成为工人阶级、劳动人民的一部分和号召向现代科学进军而载入史册。在这次会上,陆定一作了一个重要发言。他说:在政治问题上,我们不要做“瞎子”,在学术、艺术、技

法律 -法律的基本概念

第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 (一)法或法律的定义: 法的定义:法是反映统治阶级意志的,由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”,通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律,是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国,由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件,称为法律。 (二)法的特征 法的特征:指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征:1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 (三)法的本质 法的本质:指法的质的规定性,是法的内在、基本的物质精神因素的总和,是法存在的基础和发展变化的决定力量。

要点:1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 (一)法律的价值 首先:法具有服务性价值,它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序,它确立规则,使资源得到合理的分配。其次:法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时,法律才有价值可言。 (二)法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态,它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容,执法为民是社会主义法治的本质要求,公平公正是社会主义法治的价值追求,服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 (一)法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。 规范性文件:国家机关在其权限范围内,按照法定程序制定和颁

民法学模拟题

《民法学》模拟题 一.单项选择题 1.下列不能成为民事法律关系客体的是(C)。 A.行为 B.智力成果 C.人身 D.人身利益和权利 2.因相邻房屋滴水发生纠纷,人民法院应当责令哪一方排除妨碍、赔偿损失(A)。 A.有过错的一方 B.房屋滴水的一方 C.当事人双方 D.房屋滴水给另一方造成妨碍的一方 3.完全民事行为能力人在被宣告失踪期间所为的民事法律行为(A)。 A.有效 B.无效 C.效力未定 D.有些有效、有些无效 4.甲公司欠乙公司 100 万元货款,后甲公司因管理不善被乙公司兼并,甲公司欠乙公司的债务随之消灭,这种债的消灭被称为债的(A) A.混同 B.抵消 C.免除 D.提存 5.以下民事法律行为的形式属于口头形式的是(A)。 A.打电话 B.发传真 C.发电子邮件 D.公证 6.下列各项权利中,不能由法人享有而专属于自然人享有的是(A)。 A.继承权利 B.以自己的名义从事民事活动的权利 C.委托他人代理民事行为的权利 D.依法要求司法机关维护自己民事权益的权利 7.关于物的概念,不正确的理解是(A)。 A.物包括人身 B.物是有体物 C.物独立存在 D.物能为民事主体所支配 8.王某15岁,高中生,经常利用课余时间打工,维持其基本生活,王某是(A)。 A.完全民事行为能力人 B.无民事行为能力人 C.限制民事行为能力人 D.可视为完全民事行为能力人 9.以下属于民事法律事实中事件的是(A)。 A.人的死亡 B.发现他人丢失的东西 C.甲与乙订立加工合同 D.甲把乙打伤 10.甲将自己的冰箱交由乙保管,则甲是()占有人,乙是(B)占有人。 A.直接间接 B.间接直接 C.直接直接 D.间接间接 11.我国民法通则根据(D)将代理分成委托代理、法定代理和指定代理三种。 A.授予代理权的形式 B.代理权范围 C.被代理人身份 D.代理权产生原因 12.被代理人将代理权授予代理人的行为属于(B)。 A.双方法律行为 B.单方法律行为 C.事实行为 D.非法律行为 13.相邻一方必须使用另一方的土地排水,因此给另一方造成损失的,受益人(A)。 A.应当给受害人适当的补偿 B.无需赔偿 C.不得再利用他人土地排水 D.应当赔礼道歉

民法

名词解释 1、民事权利:是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为(作为或不作为)以实现某种利益的可能性。 2、法人:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 3、代理:调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。 4、物权:是民事主体在法律规定的范围内,直接支配特定的物而享受其利益,并得排除他人干涉的权利。 5、债:按照合同的约定或依照法律规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 6、法律行为:指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。 7、法定继承:是指在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下,由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式。 8、表见代理:指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人享有代理权,基于此项信赖与无权代理人为民事法律行为,由此产生的法律后果直接由被代理人承担的代理。 9、相邻关系:是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人,在行使不动产的所有权或使用权时,因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。 10、民事义务:是指义务主体为满足权利人的利益需要,在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。 四、简答题 1.法律行为的概念及特征是什么? 概念:民事法律行为,一般称为法律行为,是指民事主体为了设立、变更或者终止 民事法律关系而实施的行为。民事法律行为的特征:(一)民事法律行为是一种 合法行为。(二)民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素。(三)民事法 律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果——设立、变更或消灭民事法律关系 2、法律行为的有效条件是什么 ? 民事法律行为的实质有效条件:一) 行为人具有相应的民事行为能力; (二) 意思表示真实;(三) 不违反法律或者社会公共利益。民事法律行为的形式有效条件:民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。 3、代位继承的条件是什么?(1)代位继承只能适用于法定继承,对于被继承人已经立遗嘱处分的遗产,不能适用代位继承。(2)代位继承的发生,必须有被继承人的子女先于被继承人死亡的法律事实存在。(3)被代位继承人必须是享有继承权的被继承人的晚辈直系亲属,子女、孙子女或外孙子女等。其他如被代位继承人的配偶、儿媳、女婿、侄子、外甥等都无权代位继承;4)被代位继承人必须未丧失继承权。 4、物权的法律特征有哪些?物权的特征有:物权是支配权;物权是绝对权;物权是财产权;物权的客体是物;物权具有排他性。 5、债的发生根据有哪些?债的发生原因有四,即合同、侵权行为、不当得利和无因管理。债可以分为单一之债与多数人之债、按份之债与连带之债、简单之债与选择之债、特定之债与种类之债、财物之债与劳务之债。

法的概念和特征

法的概念和特征 Prepared on 22 November 2020

法的概念和特征法是由国家制定或认可,体现统治阶级的意志,并以国家强制力保证实施的社会规范,规定人们在相互关系中的权利和义务。 法的本质:1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件决定的。 法的特征:1、法是调整人的行为的社会规范。 2、法是出自国家的社会规范。 3、法是规定权利和义务的社会规范。 4、法是由国家保证实施的社会规范。 法的作用:又称法的功能,指法对个人行为及最终对社会关系产生影响。法作用的对象有个人行为和社会关系两部分,以此为标准我们可以将法的作用分为夫范作用与社会作用两部分。 1、法的规范作用:指引、评价、预测、教育、强制。 2、法的社会作用:阶级统治作用,经济、政治、思想,执行社会公共事务作用。 法与其他社会现象之间的关系 一、法与经济基础的关系 法与经济的联系是最根本的联系:法与经济基础、法与生产力 1、经济基础决定法的性质,经济基础的发展变化决定着法的发展变化。 2、生产力发展水平直接影响法的发展水平。 二、法与政治、政策的关系

1、法与政治的关系,法受政制约。 政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素。 政治体治的改革也制约法的内容及其发展的变化。 政治活动的内容更制约法的内容及其发展变化 法服务于政治主要表现在:1、在阶级对立社会,法调整统治阶级与被统治阶级的关系,统治阶级内部与同盟者的关系,从面维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序;2、打击制裁各种违法犯罪活动,特别是各种危害国家安全和其他严重犯罪活动。3、调整公共事务关系,维护公共秩序在发挥政治职能时发挥社会职能。 2、法与政策的关系 政策对法的作用:党的政策指导法制建设的各个环节,社会主义法是实现党的政策的重要手段;党的政策对社会主义法的适用及指导,即指导执法与司法。 社会主义法对党的政策的作用:1、法是实现政策的重要形式,法是定型化,规范化,条文化的党的政策便于国家工作人员和人民群众更好了解党的政策,从而正确地执行和拥护党的政策。2、法一般是在总结党的政策的实践经验的基础上进一步集中群从的智慧而制定出来的党的政策在制定法律的过程中将日益完善。因而在实践中产生的效果更显着,从而使党制定与实施政策的目的得到全面实现。 没有民主和法制就没有社会主义,就没有社会主义现代化。民主和法相互依存,相辅相成,密切联系,缺一不可,不可分割的 社会主义民主是法的前提和基础。

法的基本特征

法的基本特征 (1)国家创制性(就法的形成方式而言);——制定、认可是国家创制法的两种基本方式。(程序性) (2)特殊规范性(就法的逻辑结构而言)(有权限划分);——法的构成要素:法律规范、法律概念、法律原则;——法律规范的构成要素:行为模式、法律后果。 (3)普遍适用性(就法的适用范围而言);——在本国主权范围内或法所规定的范围内普遍适用。 (4)国家强制性(就法的实施方式而言);——由国家强制力保障实施。国家强制力,即由军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。 法的规范作用 (1)指引作用 法具有规范性的特点,它明确规定人们在一定条件下可以做什么,应当做什么或不应当做什么。它为一般人的行为提供一个模式、标准或方向。 (2)评价作用 法对人们行为的评价作用是指法作为人们的行为规则,具有判断、衡量人们行为合法或违法作用。 (3)预测作用 由于法律规范的存在,人们就有可能预见到国家对自己和他人的行为会抱什么态度,也就是说人们事前可以预计到自己或他人的行为是合法的还是非法的,在法律上是有效的,还是无效的,会有什么样的法律后果等。 (4)强制作用 法是由国家强制力保证实施的,具有国家强制性。这是法律规范专有的属性。正是由于法具有强制性的特点,才表现出强制作用。 (5)教育作用 法的教育作用,是指法作为特殊的行为规范,在国家强制力的保证下,对人们今后的行为发生直接或间接的影响作用。这种教育作用主要是通过法制宣传、制裁违法。惩罚犯罪等环节进行的。 法律规则的种类 (1)按照规则的内容不同,法律规则可以分为授权性规则和义务规则。 所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。 所谓义务性规则,是指再内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。 (2)按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

第一章 教育的概念和本质习题集

第一章教育的概念和本质 【真题回顾】 1.在我国,最早把“教”和“育”连在一起使用的人是()。 A.孔子 B.孟子 C.荀子 D.老子 2.【多选题】广义的教育包括()。 A.学校教育 B.社会教育 C.家庭教育 D.全民教育 E.素质教育 3.一般而言,狭义的教育主要是指()。 A.学校教育 B.家庭教育 C.社会教育 D.社区教育 4.【多选题】学校教育和家庭教育相互配合的方式主要有()。 A.互访 B.家长会 C.家长委员会 D.电话访问 5.【判断题】学校教育是指增进人们知识和技能,影响人们思想观念的活动。(X ) 6.下列现象中,不属于教育现象的是()。 A.妈妈教孩子洗衣服 B.初生婴儿吸奶 C.成人学开车 D.木匠教徒弟手艺 7.教育是()。 A.人类社会独有的活动 B.人类与动物共有的活动 C.现代社会特有的活动 D.人类与其他高等动物独有的活动 8.【多选题】教育的基本特征是()。 A.发展性 B.历史性 C.永恒性 D.相对独立性 9.教育与社会发展具有不平衡性,这表明教育具有()。 A.依赖性 B.继承性 C.相对独立性 D.历史性 10.【判断题】因为教育受社会发展制约,为此,教育不可能超前发展。(X ) 二、教育的基本要素 11.构成教育活动的两个最基本的要素是(a )。 A.教师和学生 B.教师和教科书 C.学生和教科书 D.教学内容和手段 12【多选题】教育的基本要素包括(abd )。 A.教育者 B.受教育者 C.学校 D.教育影响 13.教育具有人口功能、文化功能、经济功能,这些是教育的(d)。 A.社会遗传功能B.人的培养功能 C.本体功能 D.社会功能 14.教育的生物起源论和心理起源论的共同特点是都否认了(a)。 A.教育的社会性 B.教育的平等性 C.教育的阶级性 D.教育的生产性 15.认为动物界也存在教育活动的学者是(c )。 A.孟禄 B.杜威 C.利托尔诺 D.斯宾塞 16.教育心理起源论认为教育起源于(b)。 A.生产劳动 B.模仿 C.语言 D.动物本能 17.【多选题】劳动起源说的代表人物是(bc )。 A.沛西·能 B.米丁斯基 C.凯洛夫 D.利托尔诺 学说主张代表人物 18.【多选题】原始社会教育的特点是(abcd )。 A.无阶级性 B.为生产劳动服务 C.在社会生活中进行 D.教育手段极其简单 E.在特定场所进行 19.西欧进入封建社会后,形成了两种著名的封建教育体系,即教会教育和(d)。 A.武士教育 B.绅士教育 C.僧侣教育 D.骑士教育 20.我国奴隶社会的教育内容是(b )。 A.四书五经 B.六艺 C.自然科学 D.生产技能 21.欧洲奴隶社会中,斯巴达教育特别重视(D )。 A.文化知识教育 B.艺术教育 C.读写算教育 D.军事体操教育 22.斯巴达和雅典两种教育体系出现于欧洲的(B )。 A.原始社会 B.奴隶社会 C.封建社会 D.资本主义 23.下列描述能够体现中国古代教育特点的是(B)。 A.教育与生产劳动紧密结合 B.教育与生产劳动严重脱离 C.教育与生产劳动逐步结合 D.教育与生产劳动若即若离 24.“万般皆下品,唯有读书高”反映了古代社会教育具有(A )的特点。 A.等级性 B.专制性 C.刻板性 D.象征性

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