两大法系证据制度比较论样本

两大法系证据制度比较论

何家弘姚永吉

内容提要: 在近几年的司法改革进程中,证据制度的探讨与改革是颇受关注、探讨

较多、进展较快的一个领域。和现今诸多法律制度的发展变化一样,证据制度的改

革也差不多完全是在借鉴西方证据制度的客观情境下进行。作者站在两大法系的

宏观视角,对证据制度进行了具体深入的微观考察。在对各种类型的证据予以比较

分析的基础上,对两大法系证据采信制度规则的异同进行了简练明确的阐释及相应

评价。相信读者能够由此获得展视野和鉴别善取之益。

一、两大法系证据制度的基本特征与差异

英美法系国家和大陆法系国家的证据法都各有一些基本特征,而这些基本特征也在

一定程度上反映了两大法系证据法之间的差异。考察这些特征,研究这些差异,能够

使我们对两大法系的证据法有一个基本的认识。这种比较带有宏观的性质,可是很

有意义,因为它能够为证据法具体内容的比较研究提供基本的结构框架。两大法系

证据法的基本差异表现在以下几个方面:

(一)英美法系国家的证据法内容比较复杂,比较具体;而大陆法系国家的证据法内容

比较简单,比较抽象。这主要表现在两个方面:首先,英美法系国家的证据规则数量很

多;而大陆法系国家的证据规则数量较少。其次,英美法系国家与证据规则有关的判

例也很多,而且这些判例也是证据规则的有机组成部分;而大陆法系国家的证据规则

一般都单独以立法形式存在,虽然也有判例,可是判例并不是证据规则的必要组成部

分。因此,在英美法系国家考察和研究其证据法,既要面对一个庞杂的证据规则体系,

又要面对大量的法院判例。一般来说,每个证据规则的具体内容都体现在一系列判

例之中,而且有些证据规则就是由判例所规定的,例如,有关犯罪嫌疑人沉默权的”米

兰达规则”和有关非法证据排除的”毒树之果”规则等。然而,研究大陆法系国家的证

据法,一般来说只要了解其立法中的有关规定就能够掌握其基本内容了。

(二)英美法系国家的证据法体系比较混乱,缺乏内在的逻辑性;而大陆法系国家的证

据法具有较强的系统性和逻辑性。造成这种差异的主要原因在于两大法系的”造法”

机制和法律理念的不同。在英美法系国家,证据规则是在数百年的审判实践中不断

积累而成的,是由一代一代的法官以零散的方式创造出来的。需要一个就创造一个,

成熟一个就确立一个,自然很难照顾体系的完整性和逻辑性。虽然近代英美证据法

有法典化的趋势,但依然是以普通法规则为基础的,因此依然保持了原来那”不成体

系的体系”。于是,证据法各部分之间的逻辑关系不太明确,而且许多规则都附有大

量的例外,甚至是例外的例外。在大陆法系国家,证据法是由法学家们以整体设计的

方式并经过立法的形式创造出来的。虽然这种证据法也是对司法实践经验的总结,

可是经过理论上的提炼和加工,特别是经过了立法者整体的考虑和设计,其系统自然

比较完整,内在的逻辑性也自然比较明确。另外,这也反映了英美法系和大陆法系在法律理念上的一个差异:前者比较注重法律的实用性;后者更为强调法律自身的完备性和系统性。

(三)英美法系国家的司法证明规则和方法与人们在社会生活中常见的认识事物的规则和方法有较大的区别。这表现在两个方面:首先,在司法证明过程中,许多有证明价值的信息都被人为地排除在认识活动之外;其次,在司法证明过程中,提出证据和使用证据的程序和方式都必须遵守严格的规则,而这些规则往往会限制证明主体的认识能力,使之得不到充分的发挥。在大陆法系国家,司法证明的规则和方法与人们在日常生活中使用的认识事物的方法没有太大的差异,法律对证明主体的认识活动限制较少,干预也比较少。换言之,这种司法证明更接近于证明活动的自然规律。因此有人讲,在英美法系国家,没有受过专门法律培训的人很难进行司法证明活动;而在大陆法系国家,任何人都能够利用其生活中的经验参与并完成司法证明的工作。〔1〕(四)在英美法系国家,刑事证据规则和民事证据规则的差别不太大,因此它们能够采用统一证据立法的模式;而在大陆法系国家,刑事证据法和民事证据法的差别则比较大,因此它们多采用分别立法的模式。从另外一个角度来考察,两大法系的刑事证据法之间差别比较大,而民事证据法之间的差别则不太大。当然,20世纪后期以来,两大法系的证据法出现了相互借鉴与融合的趋势,特别是在刑事证据法的领域之内。

(五)英美法系国家的证据法把重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳,其主要表现是大量证据规则都与证据资格或证据的可采性有关;而大陆法系国家的证据法则侧重于证据的收集和提取,其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查程序有关。在一定意义上讲,前者是以审判为中心的诉讼传统的产物;后者是以预审为中心的诉讼传统的产物。

二、两大法系证据制度在证据采纳问题上的异同

(一)证据的采纳标准

一般说来,大陆法系国家的证据采纳标准比较宽松,而英美法系国家的证据采纳标准比较严格。按照大陆法系国家的司法传统,法律并不对证据的采纳做出明确的限制性规定,换言之,凡是对案件事实具有证明价值的证据都能够采纳为诉讼中的证据。英美法系国家的司法传统则不同,法律对证据的采纳标准有相当明确而且具体的规定,不但有从正面规定的采纳规则,而且有从反面规定的采纳规则,即证据排除规则。在英美法系国家的证据法中,证据的采纳标准被表述为证据的”可采性”(ＡｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆＥｖｉｄｅｎｃｅ)。一个证据具备了”可采性”,就是说诉讼当事人或其它有关人员提交的证据符合了法律规定的采纳标准,法官应该在审判中准许其进入诉讼程序,在陪审团审判中,即准许其作为证据让陪审团审查并作为认定案件事实的根据。在司法实践中审察一个证据是否具有可采性,一般应该从两个方

面进行考察:其一是考察该证据是否与案件事实具有关联性;其二是考察该证据是否具有合法性。〔2〕没有关联性的材料当然不能被采纳为证据;具有关联性的材料,如果不符合法律的有关规定,也不能被采纳为证据。

1.证据的关联性规则

所谓证据的关联性(亦称为”相关性”),是指证据与待证案件事实之间具有某种关联或联系,而且这种关联或联系能够作为证明案件事实存在与否的依据。所谓证据的关联性规则,是指只有与诉讼中待证案件事实具有关联性的证据才能够采纳,一切没有关联性的证据均不予采纳。

英美法系国家的证据法对此一般都有明确的规定。例如,美国《联邦证据规则》第401条规定,”‘有关联性证据’指具有下述盖然性的证据,即:任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在,若有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。”第402条规定,”除美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其它规则另有规定外,所有有关联性证据均可采纳。无关联性的证据不可采纳。”〔3〕与美国的证据法相比,有些英美法系国家的证据法用大量篇幅对关联性问题做了集中的规定。例如,印度《1872年证据法》的第二章一共用了51条来详细地说明具有关联性和不具有关联性的各种情况,包括自认、传闻、意见、品格等证据的关联性问题。〔4〕

在大陆法系国家中,有些国家的法律也明确规定了证据必须具有关联性,如意大利《刑事诉讼法》第190条第1款的规定;可是多数国家的立法对于证据的关联性问题都没有做出明确的规定,而是由法官在具体案件的审判中自由裁量。可能,对于这些大陆法系国家的立法者和司法者来说,证据应该具有关联性是不言而喻的事情,无须法律再用明确的语言去规定。

2.证据的合法性规则

所谓证据的合法性规则,指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、

以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定,才能采纳为诉讼中的证据。不具备合法性的证据不得采纳。虽然世界上很多国家都在不同程度上把合法性作为证据采纳的标准之一,可是很少在证据法中用明确的语言做出正面的规定,而是采用证据排除规则的方式从反面进行规定。意大利大概是少数在法律中对证据的合法性做出正面规定的国家之一。其《刑事诉讼法》第190条第1款规定:”证据必须是合法的”;第191条第1款又规定:”在违反法律禁令的情况下获取的证据不得采纳。”

英美证据学者讲述的证据”有效性”或”适格性”(ｃｏｍｐｅｔｅｎｃｙ)问题,其实就

包含有证据合法性的内容。所谓证据的”有效性”或”适格性”,就是指某证据符合有关法律对证据的要求,适合作为该项证明活动中的证据,具有法律上的效力。华尔兹教授在解释了证据的实质性和证明性之后进一步指出:”如果对上述两部分相关性问题都能做出肯定的回答,那就有必要询问:所提证据是否由于某些特殊的排除性法律规则而依然无效———即不可采用。……一个证据可能对实质性问题具有证明性,但依然被某些特殊规则排除,因为这特定种类的证据被认为一般都是不可靠的(如传闻证据);是不公正地破坏了审判程序(例如,根据某些特别规则必须事先告知对方的证据,如不在犯罪现场的证明);是过分的证明,这就是说,该证据的不公正的片面性影响已远远超过了其实际价值(例如,相关的但令人可怕的偏见性或激怒性证据,从令人极度厌恶的尸体照片到一位合格的数学专家声称被告人就是指控罪行实施人的可能性为一百万比一的证言);是与为鼓励某种关系而支持保密的政策相违背的(例如,律师和委托人、医生和病人、丈夫和妻子之间的证言特免权);或者是违反了某些宪法原则(例如,有关自我归罪或非法搜查的原则)。”〔5〕

许多国家的法律还针对某些种类的证据规定了具体的合法性标准。例如,自愿供述规则就是英美法系国家和大陆法系国家在刑事诉讼中普遍采用的一条证据规则。按照该规则的要求,侦查人员获取犯罪嫌疑人或被告人的供述必须遵循自愿性原则,凡是违反被告人自由意志而获得的供述都不具有合法性,因而都不得采纳。

(二)传闻证据规则

传闻证据规则是英美法系国家最重要也最庞杂的一个证据规则。在这个问题上,两大法系似乎有着非常突出的差异。其实,英美法系国家和大陆法系国家对”传闻证据”这个概念的界定就不完全相同。按照普通法的定义,传闻证据是提供证言的人在法庭以外所做的陈述,换言之,证人的”庭外陈述”都是传闻。例如,Ａ亲眼看到Ｂ杀死了Ｃ,可是Ａ没有在审判时出庭作证,而是由侦查人员在法庭上宣读了Ａ的证言,那么这份证言就属于传闻证据。在大陆法系国家,传闻证据是与原生证据或原始证据相对应的一个概念,一般被界定为经过传转等方式间接来源于案件事实的证据。按照这种定义,上述Ａ的书面证言并不属于传闻证据。

美国《联邦证据规则》第801条(Ｃ)款给”传闻”下的定义是:证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。一般来说,传闻证据不具有可采性。《联邦证据规则》第802条规定,除本证据规则、或者最高法院根据成文法授权制定的其它规则或国会立法另有规定外,传闻不可采纳。〔6〕

按照普通法的传统规则,证言的可靠性有三个保障要素:第一是证人必须当庭宣誓;第二是证人进行陈述时必须直接面对裁判者;第三是证人必须接受对方的交叉询问,至少应该给对方交叉询问的机会。因此,在审判活动中排除传闻证据的主要理由也有

三个:第一,传闻证据有误传的危险,其内容的真实性值得怀疑;第二,对方当事人无法在法庭上对传闻证据的来源进行直接的质证,因此无法保障审判的公正性和证据的可靠性;第三,如果传闻证据能够采纳,审判者将不得不面对大量既不可靠、价值也不高的证据,势必造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费。

排除传闻证据是英美证据法的一般规则,可是这并不等于说传闻证据在任何情况下都是不可靠的和不应采用的。在有些情况下,或者因为原始证据已然灭失,或者因为原始证据无法取得,传闻证据成为了证明案件事实的必要手段,因此一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务。因此,英美法系国家的法律又以例外的形式规定在特殊情况下传闻证据能够采纳为诉讼中的证据。例如,”临终陈述”和”不利陈述”或”自认性陈述”就是普通法传闻证据排除规则的重要例外。

在英美法系国家,逐渐放宽传闻证据的采用标准似乎是一种发展趋势,其表现之一就是传闻证据排除规则的例外越来越多。美国《联邦证据规则》的第803条和第804条具体规定了能够采用传闻证据的情况。第803条列举了在证人能够出庭的情况下适用传闻证据排除规则的24种例外,包括当场的感觉印象;激奋言词;当时存在的精神、感情或身体状况;出于医疗诊断或治疗目的而做出的陈述;已被记录的回忆;关于正常行事的活动记录;公共记录和报告;生命统计记录;宗教组织记录;结婚、洗礼和类似的证明书;家庭记录;就影响财产权益的文件所作的记录;在陈旧文件中的陈述;市场报告、商业出版物;学术论著;关于个人或家庭历史的名声;关于边界和一般历史的名声;品格方面的名声;先前定罪的判决;关于个人、家庭、或一般历史、

或边界的判决等。第804条列举了在证人不能出庭的情况下适用传闻证据排除规则的例外,包括临终陈述、不利陈述、以前在审判等正式程序中提供的证言、关于个人或家庭历史的陈述、不利陈述、以前在审判等正式程序中提供的证言、关于个人或家庭历史的陈述、因对方不法行为而失去出庭能力的证人证言等。〔7〕

另外,英美法系国家的证据法律在传闻证据的界定问题上也出现了一些新的趋向。例如,英国《1968年民事证据法》和澳大利亚《1995年证据法》虽然都保留了传闻证据排除规则,可是把传闻证据划分为”第一手传闻”(Ｆｉｒｓｔ-ｈａｎｄｈｅａｒｓａｙ)和”第二手传闻”(ｍｏｒｅｒｅｍｏｔｅｈｅａｒｓａｙ,或译为”更远的传闻”)。前者指直接来源于案件事实的传闻;后者指间接来源于案件事实的传闻。这种对传闻证据概念的划分显然与普通法中传统的”庭外陈述”的定义标准有所区别,说明其着眼点已经从证言的提供形式移向证言的信息来源。从这个意义上讲,”第一手传闻”和”第二手传闻”的概念更接近于大陆法系学者在这个问题上使用的概念。

大陆法系国家的法律一般都没有明确排除传闻证据的规定。日本虽然属于大陆法系国家,可是在20世纪50年代受美国的影响,也吸收了一些英美法系的内容,因此其法律中有排除传闻证据的规定。例如,日本《刑事诉讼法》第320条规定了禁止使用

传闻证据的原则:”除第321条至第328条规定的以外,不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述,或者将以公审期日之外其它人的供述为内容所作的供述作为证据。”该法第321条至第328条具体规定了传闻排除规则的各种例外情况。〔8〕

虽然大陆法系国家的法律没有确立排除传闻证据的规则,可是在诉讼中坚持”直接言词”的原则,而这与排除传闻规则有异曲同工的效果。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则又称为”直接审理原则”,是与”间接审理原则”相对而言的,其要旨在于对案件做出裁判的法官必须直接对证据进行审查,认定案件事实。言词原则又称为”言词审理原则”,是与”书面审理原则”相对而言的,其要旨在于庭审调查过程中的举证和质证都必须以言词(即口头陈述)的方式进行。在大陆法系国家的审问式诉讼制度下,确立直接言词原则时主要考虑的是法官直接审查和采用证据的问题,因此又称为”直接采证原则”。按照这一原则,只有在法庭审判中直接接受法官审查的证据,才能采纳;凡是不能以直接方式接受法官审查的证据,均不得采纳。例如,德国《刑事诉讼法》第250条(证据审查的直接性)规定:”如果对事实的证明以个人的感觉为根据,应当在审判中询问本人。不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。”〔9〕

传闻证据规则的基本功能在于保障审判活动中对原始证人证言的直接审查;直接言词原则的基本功能也在于保障司法人员对原始证人证言的直接审查。由此可见,两大法系国家在这个问题上所走的道路虽然不同,可是最终的目标却是基本一致的。诚然,英美法系国家的传闻证据规则侧重于当事人对证据的审查,大陆法系国家的直接言词原则侧重于法官对证据的审查。这也反映了当事人主义诉讼制度和职权主义诉讼制度的差异。

(三)非法证据规则

非法证据规则又称为非法证据排除规则,它是从反面进行规定的证据采纳规则,是对证据合法性规则的补充,是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则。所谓”非法证据”,即违反法律规定收集或提取的证据,又称为”瑕疵证据”。”非法证据”的概念有广义与狭义之分。广义的非法证据包括三种:(1)主体不合法的证据,即不具备法定主体资格的人提取或提供的证据。(2)形式不合法的证据,即不具备或不符合法定形式的证据。(3)程序或手段不合法的证据,即经过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据。狭义的非法证据或者最主要的非法证据则仅指第三种。

如何对待非法证据,世界各国在立法上或司法实践中有不同的做法。概括而言,主要有以下几种:(1)真实肯定,凡是经查证属实的证据,即使是经过非法手段获得的,也都能够采纳。(2)一律排除,凡是非法证据,一律排除,不得采纳。(3)排除加例外,非法证

据一般都要排除,但法律规定在一些例外情况下能够采纳,如严重刑事案件中的例外、善意违法的例外、危害不大的例外等。(4)线索转化,非法取得的证据不能直接采纳为诉讼中的证据,可是能够用做证据线索,经转化为合法程序或手段之后,能够采纳。(5)区别对待,非法取得的证据要区别对待,既不要一概采用,也不要一律排除。具体来说,这又有以下几种做法:第一,不同种类的证据要区别对待,例如,非法取得的言词证据必须排除,非法取得的实物证据不必排除;第二,不同程度的违法行为要区别对待,例如,严重侵犯人权的非法证据必须排除,轻微违反程序规定的非法证据不必排除;第三,不同情况的案件要区别对待,例如,一般刑事案件中的非法证据必须排除,严重刑事案件中的非法证据不必排除;第四,证据与行为人要区别对待,例如,违法收集的物证能够采纳,可是违法收集证据的侦查人员要受到处罚。采取区别对待做法的国家,往往把非法证据分为两类,一类是由立法明确规定必须排除的;一类是由法官自由裁量予以排除的。

英美法系国家具有强调司法程序公正的传统,因此较早就确立了非法证据排除规则。例如,美国1791年经过的《联邦宪法第四修正案》明确规定,公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押。因此,违反这一规定获得的证据,不得在审判中采用。非法证据排除规则的宗旨在于防止国家执法人员滥用权力,以便保护公民个人权利不受侵犯。20世纪中期以来,非法证据排除规则随着人权意识的提高而备受重视,而”毒树之果”规则在美国的确立标志着非法证据排除规则发展到了”顶峰”。按照这一规则,无论是直接还是间接经过非法手段获得的证据,都不能在审判中采纳。例如,侦查人员的刑讯逼供行为是”有毒的树”,那么,不但用这种方法直接得到的被告人供述不能采纳,而且经过被告人供述又获得的作案工具等物证或书证也不能采纳,因为它们都是”有毒的树结出的果实”。只要树有毒,果实就一定有毒,就都不能食用。这是一种严格形式的非法证据排除规则。可是,20世纪80年代以来,由于犯罪浪潮的冲击,美国联邦最高法院开始对非法证据排除规则设立若干例外。例如,按照”最终或必然发现的例外”规则,如果公诉方能够证明,即使在没有执法人员非法取证的情况下,这些证据最终或必然也会被发现,那么该证据就可采用。

在大陆法系国家,非法证据排除规则在第二次世界大战之后才受到立法者和司法者的重视。当然,这并不等于说大陆法系国家一直没有非法证据的概念。即使在早期的纠问式诉讼制度下,刑讯虽然是合法的,但也要遵守有关的规则。在16世纪法国的一起谋杀案件的审判中,辩护律师就曾指责公诉方采用非法手段获取了被告人的口供,因为其刑讯已经超出了法律规定的限度。在法庭上,公诉方声称:”国家的最高权力授权她们在调查最严重的犯罪案件时能够不遵守审讯被告人的有关规则。”可是,辩护律师列举了罗马法的许多规定,指出法院的判决不能以侵犯被告人”自然权利”的方式获得的证据为依据。这说明欧洲大陆国家也早就有了排除非法证据的观念。〔10〕

英美法律制度

英 美 法 律 制 度 班级：法学081902班 柳雨彤：200819010215 马立国：200819010217 宁旭杰：200819010219 肖扬：200819010232

Abstract The tendency of very personal works constitute a strong narrative tone, justice and injustice as early in the proceedings before sentencing were pronounced, which also coincide with the runaway jury trial. If you look at the legal position in the literary story, and to avoid the default of the standard, the so-called "heroes - the role of justice," it is hard to make people agree, Nicholas and Marlee in order to get a significant amount of money, the two schemed , followed by tobacco companies for compensation cases (Before this, tobacco companies have won eight lawsuits seeking compensation) traveled all over the country, Nicholas disguise, a number of changes of the name, as was the case into the jury is , when he successfully entered after the jury, and should be foreign joint within Marlee, using intimidation, false accusation, and other means to successfully poison the jury excluded the alien force to control the jury. It can be said, as a justice on behalf of Nicholas and Marlee are also engaged in criminal acts. However, literature and the law of sight deviation occurs, the emotional logic of the rational alternative to the logic of law, the standard in the literature is another interpretation, the legal basis of the narrative system lost the possibility of self-justified. 1 The point is that the legal system to the existing capacity (conservative) for the continued maintenance of general order and coherence, and to act as a restraint system requirements, the law of changing human nature is yet to utter a matter of fact, in the In this sense, as the ethical, moral and emotional factors seem to be so cold and rational to exclude the law out law to a system of iron face appears, without a trace of tenderness. But the solemn faces of the law is needed in a society full of ways of the world carried out by other means the conversion of discourse, this discourse through the conversion (probably not too accurate, legal education will "debate" into "you can fight, but not curse "), more ordinary people to be a relatively convenient from the perspective of the" reading order "(to borrow Mr. Su Li's a title), the modern rule of 1柳雨彤:200819010215宁旭杰:200819010219

浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及在我国的完善与发展

浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及 在我国的完善与发展 摘要：自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。刑事诉讼中坚持实事求是的证据原则，同时排斥自由心证制度的使用．而现阶段出于司法公正与效率的衡量，应该在两者之间寻找契合点，通过提高法官素质、完善合议制度等措施使得自由心证制度作用能够得到最大发挥。 关键字：刑事诉讼自由心证事实认定 1，自由心证制度产生的背景以及在我国的发展 自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。它在大陆法国家中已由法律明确规定，“内心确信”（I’intime conviction）一词来源于法国，法国于1808年率先在刑事诉讼法典中明确规定了内心确信。(即自由心证)证据制度．现行《法国刑事诉讼法典》第三百五十三条规定：‘‘在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和。精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”第四百二十七条规定：。除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据内心确信判决案件。，其后，意大利于1865年，德国于1877年相继在本国的刑事诉讼法典中确立了自由心证制度．比利时、荷兰、西班牙，奥地利、瑞士等欧洲大陆国家也先后采用这一原则。自由心证原则成为继法定证据 制度之后大陆法系国家普遍采用的证据制度。 我国自由心证最早是清末修律从日本转译而来，作为证据评价的原则在诉讼中确立了地位，并一直沿用到国民政府垮台。新中国成立后随着学术界的讨论深入，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其中第64条在法律上第一次承认了自由心证作为 证据评价的原则。虽然第64条没有直接表明自由心证为我国证据评价的原则，但从内容上理解实是自由心证原则。自由心证作为评价证据的一般原则不仅在民事证据中适用，刑事证据中也应适用。 由于我国主流观点是认为“实事求是”是我们评价证据应当遵循的原则。因此为了坚持“实事求是”证据制度，我们更多的是对自由心证原则的否定与拒绝：l、

浅析法定证据制度

浅析法定证据制度 证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节之一。其基本涵义是指关于证据概念，种类及运用证据之规则的总和。证据制度具体体现在各类诉讼法典和其他法律之中，包括证据的分类制度，证据的收集、查证、认证及证据保全等制度。证据制度作为一国诉讼制度的重要内容之一，其重要性是显而易见的。 首先，证据制度决定着实体公正的实现程度。通过证据制度的各项规则，明确应受追诉者，保护无辜者。因此，完善证据制度对于实现法律的最终目的，即实体正义与程序正义，具有极其重要的意义。 其次，证据制度决定着一国司法制度先进与否。司法制度先进与否关键在于其程序制度能否有效地保证实体公正的实现。证据制度作为一国诉讼制度的核心必然决定着实体公正的实现程度。因此，要较大程度地实现实体公正，即诉讼最终结果必须以先进的证据制度为保障。由此可见，一国司法制度先进与否，最终决定于该国证据制度的发展状况。 在国外，证据制度作为诉讼法的一项基础制度，广受关注。相较而言，我国的证据立法尚不完善，证据理论研究也还处于初步阶段。我国实行实事求是的证据制度。其主要内容是司法人员办理刑事、民事、行政诉讼案件，必须坚持从实际出发，采取调查研究的方法，以充分，可靠的证据为根据，准确地查明案件的真实情况。具体情况具体分析，实事求是，是我国证据制度的基本精神 .我国现行的证据制度对于维护我国的社会秩序起过非常重要的作用。但是随着我国社会、经济、政治条件的逐步转变，公民的权利观念日趋增强，尤其是我国庭审方式逐渐由职权主义向当事人主义转换，我国现行证据制度已不适目前司法实践的需要。 首先，随着社会主义市场经济有序地发展。市场观念、个人本位已深入人心。在此情况下，人们对行为的判断更为理性，从而对诉讼结果的可预测性要求更高。因此，司法实践迫切需要以科学、完备的证据规范排除诉讼过程中的意外因素。我国原则的证据立法根本无法适应这种新情况。 其次，现行证据制度的滞后已经在很大程度上阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。改革开放以后，我国的诉讼制度有了较大的改善，形成了较为完备的诉讼法体系。它以各诉讼法典为基础，辅以大量的司法解释及个案批复，各诉讼法律制度大多处于良性发展之中。但我国现行证据制度的滞后，明显阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。要想使我国诉讼制度改革取得进一步推进，必须对作为诉讼制度核心的证据制度进行改革。 证据制度的改革迫在眉睫。为此，我们必须搞清楚我国现行证据制度存在的问题，通过分析其存在的问题进而谋求解决问题的途径。 一、我国现行证据制度存在的问题分析 （一）首先从宏观上加以分析 第一，我国证据制度的立法过于原则。

英美法集团诉讼制度对我国代表人诉讼制度之借鉴

理论月刊２００７年第６期 摘要：集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度。经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有极大的丰富和发展。集团诉讼是一种减少诉讼成本的诉讼制度，有利于将人数众多的弱小一方组织起来，共同对抗大公司和垄断财团。借鉴英美法的集团诉讼制度，完善我国的代表人诉讼制度，有利于有效保护普通民众的合法权利。 关键词：集团诉讼；英美法；代表人诉讼中图分类号：Ｄ９２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００４－０５４４（２００７）０６－０１０９－０３ 英美法集团诉讼制度对我国代表人诉讼制度之借鉴 谈晓颖 （中国人民大学法学院，北京１００８７２） 当前，我国的群体性诉讼日益增多，涉及的领域也越来越广，突出表现在证券、消费者权益保护、环境保护等方面。可以预见，随着市场经济的进一步发展，群体性诉讼还将会继续增多。另一方面，我国诉讼法下的代表人诉讼制度已经不能满足新形势下充分保护作为弱势群体一方的普通民众的合法权益，应当对其进行完善。在这方面，英美法下的集团诉讼制度可资借鉴。 一、英美法集团诉讼制度的起源和主要内容 集团诉讼是一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。 法院对集团诉讼所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，也具有约束力。 集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷予以救济的功能，保护了权利人的合法权益，体现了诉讼效益的原则，成为一种现代诉讼形式。 集团诉讼制度脱胎于“普通的共同诉讼”。一般认为，集团诉讼的雏形发端于１７世纪英国颁布的和平法令（ＢｉｌｌｏｆＰｅａｃｅ）（当时的集团诉讼类似于我国现行法律中的“普通的共同诉讼”）。１８４８年纽约州《Ｆｉｅｌｄ民事诉讼法典》是最早推行代表诉讼的法律文件。该法典规定：“问题是多数人共同的、一般的利益或者能够成为当事人的人数众多，并且不可能使他们全部出庭，由一个或者几个人代表所有的集体成员的利益提起诉讼或被诉。” １９３８年，美国制订了《 联邦民事诉讼法》。该法第２３条特别规定了集团诉讼程序，从此奠定了美国集团诉讼的法律基础。１９６６年《联邦民事诉讼法》第２３条被修正，现代法律意义上的集团诉讼程序日臻完善。该条款作为范本被美国各州及世界各国，尤其是英美法系国家参与和借鉴。 美国《联邦民事诉讼法》第２３条（ａ）规定了启动集团诉讼所应具备的四 项前提条件：（１）一方当事人人数之多使得集合所有当事人不能成为现实；（２）集团成员之间具有共同的法律问题或者事实问题；（３）集团代表提出的请求具有代表性；（４），集团代表能够公正而充分地保护集团利益。第２３条（ｂ）规定，集团诉讼一旦启动，为维持集团诉讼继续进行，在满足（ａ）的同时，还应当能够证明：（１）如果分别审理个案有可能产生判决之间冲突或者不一致的风险，以及个案判决有可能产生严重侵害未参与诉讼活动的权利人切身利益的风险；（２）对方行为的性质能够使法院作出适用于集团全体成员的判决；（３）法院能够认定，集团成员所共同面临的事实问题和法律问题较之个别成员面对的问题更为重要。第２３条（ｃ）规定了集团诉讼所特有的法院裁定、通知、判决等程序问题。具体包括：（１）一旦有人要求启动集团诉讼程序，法院就是否同意进行集团诉讼做出裁定；（２）以尽可能有效的方式向集团成员发出通知。其中，不愿参加集团诉讼的人可以在一定时间内表明自己的态度；（３）不论判决是否有利于集团，都应将判决尽可能地发送给所有愿意参加集团诉讼的成员；（４）集团内部部分成员也可因他们面临的特殊问题另行组建针对这些特殊问题的“亚集团”。第２３条（ｄ）规定法院在不同情况下可以做出的裁定。主要包括：（１）避免重复起诉、重复陈述、重复举证的裁定；（２）为保证集团成员利益以及诉讼顺利进行所作出的关于通知的发出方式、延期作出判决、要求当事人重新考虑代表人能力等问题的裁定；（３）要求举证的裁定；（４）要求修改诉讼请求的裁定；（５）其他关于程序问题的裁定。第２３条（ｅ）规定，集团诉讼需经法院的批准方可撤诉或者和解。撤诉或者和解的通知应当发送给所有参加集团诉讼的成员。最后，第２３条（ｆ）规定了对法院裁定的上诉程序。 二、集团诉讼的特点 （一）“集团”存在的“拟制性”。集团人数众多，是适用集团诉讼规则的前提。并且人数越多，越能显示集团诉讼的优 探索与争鸣DOI:10.14180/https://www.sodocs.net/doc/903681387.html,ki.1004-0544.2007.06.031

客户身份识别制度

客户身份识别制度 根据2006年10月全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国反洗钱法》，我行按照规定建立客户身份识别制度。具体条款如下： 第一条客户身份识别，是指银行业金融机构在与客户建立业务关系或者为客户提供金融服务时，针对具有不同洗钱或恐怖融资风险特征的客户,采取相应措施，确认客户的真实身份,了解和关注客户的职业情况或经营背景、交易目的、交易性质以及资金来源、资金用途、实际收益等。 第二条我行员工履行客户身份识别义务，应当做到： （一）在与客户建立业务关系或者为客户提供规定金额以上的现金汇款、现钞兑换、票据兑付等一次性金融服务时，应当要求客户出示真实有效的身份证件或者其他身份证明文件，进行核对并登记。 （二）客户由他人代理办理业务的，应当同时对代理人和被代理人的身份证件或者其他身份证明文件进行核对并登记。 （三）了解实际控制客户的自然人和交易的实际受益人。 （四）禁止为身份不明的客户提供服务或者与其进行交易，不得为客户开立匿名账户或者假名账户。 （五）在与客户的业务关系存续期间，应当采取持续的身

份识别客户身份识别措施；对先前获得的客户身份资料的真实性、有效性或者完整性有疑问的，应当重新识别客户身份。 （六）保护商业秘密和个人隐私，妥善保存客户身份识别过程中获取的客户身份信息和交易信息。在与任何单位和个人建立业务关系或者要求为其提供一次性金融服务时，都应当提供真实有效的身份证件或者其他身份证明文件。 （七）如需通过第三方识别客户身份的，应当确保第三方已经采取符合本法要求的客户身份识别措施；第三方未采取符合本法要求的客户身份识别措施的，由本行承担未履行客户身份识别义务的责任。 （八）进行客户身份识别，认为必要时，可以向公安、工商行政管理等部门核实客户的有关身份信息。 第三条我行员工在进行客户身份识别时，可以依法采取一种或多种身份识别措施，以合理确信知道客户的真实身份，以及真实的交易性质和目的： （一）核对客户出示的有效身份证件或者其他身份证明文件； （二）要求客户补充其他身份资料或者身份证明文件； （三）回访客户或实地查访； （四）向公安、工商行政管理部门核实； （五）要求客户完整填写业务合同、单据或凭证；

现行证据制度存在的问题及对策(一)

现行证据制度存在的问题及对策(一) 我国的证据制度是以马克思主义、毛泽东思想作为理论基础，是长期的司法实践经验的科学总结，它对于发展社会主义经济，维护社会主义法制的统一起到了积极作用。但随着我国社会主义法制建设的日益加强，法学研究的广泛开展，我现行的证据制度越来越表现出与法制建设不相适应的一面，一些法学界人士对此也提出了诸多疑义。笔者从事审判实务多年，在这其间对我国的证据制度感受颇深，我们现行的证据制度确有许多缺陷需要改进。一、证据是诉讼灵魂。证据是理所当然的诉讼的核心和灵魂。所有的诉讼都应是围着证据展开的，所有的裁判文书都应是以证据为依据。所以有的学者认为“整个诉讼活动不过是玩弄证据的艺术”，笔者认为这一观点并不过份。所以谈到证据制度的改革，其实就是谈我国审判制度的改革。1994年笔者开始从事审判工作，这时法院的审判方式基本上表现为纠问式审判方式，审判员的庭审中法庭调查阶段的思路大致是：原告陈述→被告答辩→向原、被告发问→原、被告举证→原、被告相互发问。至于质证、辩证因大多数审判人员认为是属于法庭辩论而在调查阶段被忽略，对证据认定，在庭审中几乎是不多见的。幸喜，随着我国这些年审判制度改革的深入，我国法院的法官终于从纠问式审判方式中走出来，在庭审中更趋向于当事人主义的审判方式，法庭调查阶段的思路大致是原告陈述→被告答辩→原告举证→被告质证→法庭认定→被告举证→原告质证→法庭认定→原、被告相互发问，而向原、被告发问原先必经的程序在庭审中已不常见。现在看来无疑是一个大的飞跃。我国审判制度的改革也终于走向正轨，证据制度也由审判制度的分支成为核心。二、证据基本特性的划分。谈到证据基本特性，无非是谈证据的三性：真实性、关联性、合法性（也有的学者提法为客观性、因果性、合法性）。笔者认为将证据基本特性归为这三性是混淆了证据的实体与程序的关系。证据三性具有明显的不合理性。证据的三性是指作为定案的证据要同时具备真实性、关联性、合法性，这一观点在审判实践中实在难以操作，在审判实践中不具有合法性的证据确是案件的主要证据的情况普遍存在，如无效的合同因其内容不合法，而我们要否定它作为定案的证据，那我们应依据什么证据来判案，而我国法律规定无效合同应由有过错方承担责任，但无效合同在诉讼过程中不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变成无证据支持，因而过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。尽管这样有的学者仍坚持认为“证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件的联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据”（摘自《证据学》，胡祥福主编）。笔者认为证据的基本特性应从实体与程序两方面划分，所谓证据的实体性是指证据本身所具有证明力的性质，它应包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特性：客观真实性，关联性。证据实体中的合法性与否不应列入其内，如无效合同应列为定案证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，因此我们不能否定无效合同作为定案证据，由此也可以得出证据实体合法与否不影响证据作为定案证据的效力。所谓证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。它应具有以下特性：（一）证据的取得必须符合法律规定。证据的取得必须符合法律规定，用非法手段、非法途径取得证据是为法律所严格禁止的，如刑讯逼供、欺诈等手段取得的证据和通过赌博途径取得欠条都应禁止。强调证据取得合法是为了充分保证证据内容的客观真实性，作为证词的真实性才能得到保障。前不久，笔者看到一文，文中作者建议仅对那些危害国家安全的犯罪嫌疑人在证据不足的情况下，可以使用非法取得的证据，如刑讯逼供取得的证据。笔者对此观点极不赞同，如此观点成立，必然是刑讯逼供成为合法化，那将是我国法制的一个大的退步。（二）表现形式必须符合法律规定。根据我国诉讼法规定，凡是作为证据的材料，必须是法律规定的表现形式，证据法定的表现形式在我国三大诉讼法中大同小异，如物证、书证、当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录等。证据的法定形式离不开证据的内容而单独存在。证据如果没有证明案件真实情况的事实，即使是它具备

民事证据制度的理论与实践(一)

民事证据制度的理论与实践(一) 内容提要： 证据制度是诉讼制度乃至司法制度的核心与基础，是实现司法公正，司法为民,维护公平与正义的关键所在，是追求客观真实，实现审判目的，保护合法，惩戒违法的前提。证据的采信，是审判活动中的重要任务之一，是诉讼过程中的关键环节，也是审判实践中疑难与困惑之所在。我国的现代民事证据制度如何发展完善呢？回顾证据采信制度的发展历程，分析我国现行的证据制度，总结审判实践中存在的诸多问题与困惑，我国证据制度的改革与发展任重而道远。本文对证据制度的概念、民事证据制度的历史沿革、我国民事证据立法现状及司法实践中遇到的问题予以阐述，指出了完善我国民事证据制度的途径，提出了我国诉讼制度的改革，应走当事人主义为主，职权主义为辅的混合模式道路。 绪言： 审判的目的，是正确适用法律，保护合法，惩戒违法，实现公平与正义，公正与效力。而正确适用法律，作出合理的判决结果的前提是查清事实，分清是非。而当纠纷发生，付诸审判时，客观事实已成为历史，无法重新再现。那我们凭什么来认定已经发生了的而且是我们一无所知的客观存在呢？这就要用证据来证明，用确实充分的证据来证明。任何事情的发生，总要留下蛛丝马迹，总要在时间的推移中发生、发展，留下它走过的脚印，这就是证据。而这些证据不是永恒存在且不变形的。有些人为了隐瞒事实真相，达到自己原本不可能实现的非法目的，总会想方设法伪造证据，改变证据现状，毁灭证据，或隐瞒证据，以混肴是非。我们面对一大堆真真假假的证据时，如何辩别真伪，弃假信真，并给当事人阐明我们取舍之理由呢？这就需要科学的证据采信法律制度作为我们取舍证据的法律根据。我国现行的证据法律制度如何，在改革的浪潮中，将如何发展完善，我国应确立什么样的诉讼模式，历史将作出正确的选择。 一、证据制度的概念、内容及在诉讼中的地位 证据制度，又称为证据采信制度或证据法律制度，是一个国家各种法律法规中与证据相关的规定或规则的总称，是国家法律制度的组成部份。①]证据是“真实的古事之足迹”，是介于过去的事实与裁判者之间，使二者相连接的重要纽带，是事实审理者窥知过去事实的唯一手段。②]证据是一种客观存在，其反映、证明事实，但不可能反映客观事实的全部发展过程，其反映的仅是该客观事实发展过程中的某一主要部份或关键部分，仅反映与案件实体处理有重大关系的部份客观真实。故审判活动中通过证据查明的事实，并非完整的客观事实，我们称为法律事实。客观事实因不可能再现，是不可能完全查证的，证据证明的仅是客观事实的局部或部分。甚至法律事实与客观存在有所偏差，都是可能存在的。 科学的证据制度的内容应包括证据分类、相关概念、形式要求、证明力问题、证据的收集、举证责任的分担、无须举证事项、举证期限、举证不能及逾期举证后果、存疑证据采信原则、提供伪证的法律后果、法官取证、证据保全、证据交换、质证、证人出庭、证据审核认定、相关时限等具体规定。 审判是国家的统治、管理职能之一，审判制度就是诉讼制度。证据制度是诉讼制度的核心与基础，没有相应的证据采信制度，一国的审判制度就无法确立，国家职能就无法实现，社会秩序就无法维护。科学的证据制度，是司法公正，司法为民的前提，是法律效果与社会效果有机统一的保证，是诉讼制度的核心，是实现公平与正义的关键，是我国法治建设、司法改革的重要课题之一。 二、民事证据制度的历史沿革 证据制度是随着国家的产生而产生，随社会形态的变化而变化的。不同的社会形态，决定不同的国家性质，不同的国家性质决定不同的政治制度，不同的政治制度，决定不同的法律制度、诉讼制度，不同的法律制度、诉讼制度，影响和决定着不同的证据采信制度。当然，证

英美法系证据规则

英美法系证据规则 传闻证据规则又称反传闻规则，是指在审判中一般不能采纳传闻证据，已 经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定：“不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实”。 米兰达规则 1、你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。 2、你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受询问的全过程。 3、如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。 4、如果你愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。 5、如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。 自白规则，是指“被指控实施犯罪的人对另一人自愿作出的承认自己犯有指 控罪行，并披露罪行实施的情况或参与实施的情况的陈述”。也就是说，自白仅指被告人就其被指控的犯罪所作的对自己不利的供述。自白有广义和狭义之分。广义上的自白包括自认，即对所涉嫌的犯罪事实的部分承认或有保留的承认。狭义上的自白则专指对于所涉嫌的犯罪事实的全部供认。自白规则所针对的是狭义上的自白。 非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排 除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。 非法证据的范围包括： 1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料； 2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料； 3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料； 4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

客户身份识别制度

客户身份识别制度 【客户身份识别基本原则】 ?勤勉尽责 ?遵循“了解你的客户”的原则 ?风险管理(划分风险等级，针对不同风险的客户、业务关系或者交易，采取相应 的措施） ?了解客户及其交易目的和交易性质，了解实际控制客户的自然人和交易的实际 受益人。 【客户身份识别的主要环节】 ?建立关系（初次识别）： 客户是谁？交易目的？ ?关系存续（持续识别、重新识别）： 什么样的交易？ 为什么交易？ 与什么人交易？ 怎样交易? 【对新客户的身份识别】 ?完整的客户身份识别流程应包括：核对、了解、登记、留存四个环节。 ?核对客户的有效身份证件或其他身份证明文件。其中核对的含义：核查、比对。 一是证件与本人进行核对，最直观的、最有效；二是进行联网核查；三是与以往的信息进行比对。 ?了解实际控制客户的自然人和交易的实际受益人。采用合理手段，了解客户是 谁？交易目的？ ?自然人客户的身份基本信息 ?姓名、性别、国籍、职业、住所地或者工作单位地址、联系方式，身份证件或 者身份证明文件的种类、号码和有效期限。客户的住所地与经常居住地不一致 的，登记客户的经常居住地。 ?自然人客户基本信息采集 ?职业： ?住所：与经常居住地不一致的，登记客户的经常居住地。 ?身份证有效期限： 二代身份证背面记载有效期，留存复印件正反面；证件到期时涉及原有客户信息 的更新。 ?对公客户的身份基本信息 ?客户的名称、住所、经营范围、组织机构代码、税务登记证号码；可证明该客 户依法设立或者可依法开展经营、社会活动的执照、证件或者文件的名称、号 码和有效期限；控股股东或者实际控制人、法定代表人、负责人和授权办理业 务人员的姓名、身份证件或者身份证明文件的种类、号码、有效期限。 ?对公客户基本信息采集 ?有效身份证件的种类：既包括可证明该客户依法设立或者可依法开展经营、社

浅谈民事诉讼中的自由心证制度

浅谈民事诉讼中的自由心证制度 介休法院蔡国强 自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。 自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。 自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。 2.提高结案效率。 3.更注重实体正义。 缺陷：1.对法官素质要求很高。

2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。 3.对程序正义的妨碍。 自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度： 我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。 我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。 2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。 《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据

证据制度

论我国的证据制度问题 内容摘要：证据是正义的基础。人们常说“打官司就是打证据”，可见证据在当代诉讼中的重要地位。广义上的证据制度是指规定证据、证据收集、审查判断证据及如何运用证据证明案件事实的法律规范的总称；狭义上则仅指证据制度类型。人类历史上，证据制度经历了从神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证的证据制度的发展过程。神示证据制度因其的不理性和野蛮性而被历史所淘汰，而法定证据制度也因其的过分僵化和机械性而被自由心证的证据制度所取代。自由心证原则经历了传统自由心证和现代自由心证两种形态。传统自由心证由于其的过分强调法官自由裁量，不加任何形式的限制，而易导致司法的任意性 长期以来，我国受原苏联及东欧社会主义国家哲学思想、政治主张的影响，而实行“实事求是”的证据制度。要求法官审查判断证据必须以“实事求是”为原则，以“客观真实”为标准，强调法官判案必须以案件的客观真实为依据，赋予法官极大的审查判断权。这种过分追求“客观真实”的诉讼证明要求，实际上是不符合我国的诉讼实际的，在本质上也是违背马克思主义哲学认识论的认识规律的。在新一轮的司法改革中，改革和完善证据制度已成为制约我国司法改革能否成功的关键。对于证据制度中存在的问题，我们应深入地研究，提出各种切实可行的解决办法。 关键词：证据制度自由心证“实事求是”的证据制度法律真实法官心证 一、证据制度的概念、种类、分类、作用及历史发展 （一）证据制度概念、种类、分类、作用 所谓证据制度，广义上是指规定证据、证据收集、审查判断以及如何运用证据证明案件事实的法律规范的总称，是一国关于证据的一系列的规定、规范的总和。而狭义上的证据制度是指证据制度类型。人类历史上曾经经历了神示证据制度、法定证据制度、自由心证的证据制度的发展过程。 证据的种类主要有以下9种：物证、书证、证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、当事人的陈述、鉴定结论、勘验、检查笔录及现场笔录、视听资料。 根据不同的分类方法，证据可分为原始证据和传来证据、言词证据和实物证据、有罪证据和无罪证据、直接证据和间接证据、本证和反证等。 证据的作用：证据是整个诉讼活动的基础和核心，是公安、司法机关进行立案、侦查、起诉和审理，以及定罪判刑和正确认定事实的依据，是司法人员查明和认定案件事实的基础。在刑事诉讼中，证据是揭露犯罪、证实犯罪的重要手段，是迫使犯罪分子认罪服法、接受改造的有力武器。在民事诉讼和行政诉讼中，双方当事人权利、义务关系发生争议时，证据是解决发生争议案件的事实基础，人称“打官司就是打证据”充分地说明了证据的地位和作用。另外，证据还是对公众进行法制教育的工具。 （二）证据制度的历史发展 以审查、判断证据的原则为依据，参照欧洲大陆证据制度的发展模式，对外国历史上出现在过和现实中仍然存在的证据制度，可以划分为以下几种： 1、神示证据制度 所谓神示证据制度是指根据神意的启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度，其是与弹劾式诉讼程序相适应的。这种证据制度发端于亚欧各国的奴隶社会，在欧洲甚至延续到封建社会末期。其基本的形态是让民事诉讼的当事人履行一套既成的形式或仪式，如对神宣誓、水审、火审、决斗等，再根据履行过程中发生的情况或履行后的结果来断定案件的是非曲直，解决民事纠纷，将证据证明力的判断委诸于神的裁判，十分的野蛮和愚昧。在神示证据制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，法官的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得…神灵指示?设置的场所。”所以，在神示裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据，是“非理性”的。 2、法定证据制度 法定证据制度，通常被认为是在否定神示证据制度基础上出现的，其基本内涵是指一切证据的证明力以及对证据的取舍和运用均由法律预先明文规定，法官在诉讼中只需依据法律的规定被动、机械地计算证据的证明力和判断规则的规定并据以认定案情，而无权依照自己的认识和思维自由判断证据。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追求案件实质真实而导致的恣意司法密切相关。 法定证据制度是对神示证据制度的否定，是证据制度的一次历史性进步。其进步意义体现在人类不再将案件事实真实性的判断标准交给神示的主宰，而是诉诸人类的智慧和经验。但同时其自身的历史局限性也是十分明显的。法定证据制度的最大缺陷在于以法定的方式将不同证据的价值加以绝对化，强调法官无视具体情况对证据机械地、划一地予以评价。在此证据制度下，法定证据以一种畸形的方式得到了前所未有的强调，并且判决并不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。法定证据制度本是为了防止司法擅断，维护司法公正，提倡司法理性的，但其矫枉过正，过于僵化的缺陷恰恰妨碍了法官正确认定案件事实，同样导致司法不公。因此，法定证据制度不可避免地要为自由心证所取代，并成为证据制度上的一个历史范畴。 3、自由心证的证据制度 所谓自由心证，是指法律对于证据的审查判断不作具体的规定，一种证据的证明力有无、大小，由法官依据自己的良心、理性，独立地、自由地进行判断，并以此基础上形成的心证作为裁判的基础。自由心证是一个具有鲜明时代色彩的制度，经历长期的演变形成了两种主要形态，即传统自由心证形态与现代自由心证形态： （1）传统自由心证 传统的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何形式的干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。相对机械、僵化的法定证据制度，它具有进步意义。但它将法官的自由心证推向绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官自由裁量权过大，易被滥用，破坏司法公正。 （2）现代自由心证 自上世纪30年代起，各国逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性、不合理因素，既强调法官独立审查判断证据的心证自由，也强调法律、法规特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程和结果的公开。自由心证不再是不受任何限制的秘密心证，而是有所限制的公开心证。现代自由心证对法官心证的必要限制，符合当代社会人权、自由思想的要求，强调“对等的自由”，不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人权利，保障社会公众的舆论监督权利。

民事诉讼证据制度中的若干法理学问题

民事诉讼证据制度中的若干法理学问题[内容摘要]：我国尚无独立的证据法，但最高人民法院已于2001年出台了关于民事证据的《规定》。根据近五年来的司法实践，证据制度中涉及的相关法理学问题值得司法实务界继续关注和研究。如举证责任制度、证据的开示与交换制度、证据的采信规则、非法证据的排除规则等一系列的问题。笔者拟针对最高院的《规定》，从法理学的角度对证据制度中的若干问题加以解析，并提出自己的相应观点。 [关键词]：民事证据制度法理学 前言 证据制度是诉讼法中的基本制度之一。在我国因无单独的证据法，各项证据规则散见于民事、行政和刑事三大诉讼法中。作为解决民事争议的证据规则是与每个公民权利息息相关的制度，其完善与否对民商纷争的有效解决起着极其重要的作用。但非常遗憾，民诉法自80年代试行起至90年代正式颁行以来一直尚未建起完备的民事证据制度。直至2001年12月21日，最高人民法院才公布了相应的系统性解释——《关于民事诉讼证据的若干规定》。出台的该规定中某些制度具有较强的系统性和前瞻性，值得予以关注和研习。该规定施行近五年来，在司法实务中存有诸多争议。笔者试从该《规定》入手拟就对证据制度中的有关法理学问题加以探讨。

一、对举证责任制度的重新解析 1、应当辩证考量“谁主张、谁举证”的原则。 包括法官在内的许多诉讼参加人对民诉法所规定的“谁主张、谁举证”的举证责任制度停留在片面和机械的理解阶段，往往将“主张”等同于诉讼请求，从而只要求原告承担举证责任，而且被告也以该规则对抗原告，被告的证明责任从而被不合理地免除。 笔者认为，应当重新解析该责任制度。所谓“主张”，不应仅指“诉讼请求”，其内容应包括任何一方当事人在对有利于自己的情形予以肯定或对不利于自己的情形予以否定的所有诉辩观点。因此，无论原告还是被告，或者是第三人均负有举证义务。当原告能以相对充分和合理的证据来证明其所诉的有关事实并足以达到支持其请求的程度遭到被告方否认时，应转由被告方对自己的否定性主张进行举证。如被告仅持有否定性辩解而无相应的证据能相对合理、充分地证明其观点致使其不足以对抗和否定原告的证据时，其应承担举证不能的后果。 最高法院的《证据规定》明确了“当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。这一规定对解析“谁主张，谁举证”的原则有着明显的科学性和超前性。

自由心证制度

自由心证制度 一、自由心证制度的命名 自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种证据制度。资产阶级革命推翻了专制独裁的封建帝制，是人类历史上一次更大的飞跃。资本主义国家在政治、经济、文化、法制等各个领域都发生了重大的变革。其在诉讼制度上的变革，是将纠问式诉讼变为体现当事人主义的控辩式诉讼。与此相适应，在证据制度上则是以“自由心证”取代了封建社会实行的“法定证据”。在刑事证据史上占有一席之地的著名人物----法国议员杜波尔，最先把封建社会实行的证据制度命名为“法定证据制度”，但后来又给予了猛烈的抨击。1790年12月26日，杜波尔在法国议会发表了一篇引起争议的著名演说，他建议：应当废除以往实行的法定证据制度，而改为“法官自由心证”。杜波尔的主要观点是：法官在审理案件时，其全部的注意力应当集中到一点上，即：如何判明案件的真实情况。而判明案件的真实情况可以有两种办法：一种是由法律预先把各种证据的证明力都一一规定出来——什么样的证据是完全可靠的；什么样的证据则不完全可靠。不管法官的内心是否相信它，法官只需要按照法律的规定去判断；另一种办法则是，把那些用来证明案情的一切证据材料，都详细地收集起来，摆在法官的面前，不加任何限制地任凭法官去自由判断，让他们得出自己的内心确信。杜波尔给前一种办法起了一个名字，称为“法定证据”，而把后一种办法，则称之为“道德证据”。他把这两种办法的利弊得失做了一番详细比较，最后得出的结论是：法定证据是一种荒唐的证据制度，应当予以废除。法国议会经过激烈的辩论，于1791年1月18日通过了由杜波尔起草的一项决议，确立了法官自由心证的原则。同年9月29日，法国宪法议会发布训令正式予以公告。1808年，法国颁布了世界上第一部刑事诉讼法典，从立法上把自由心证规定为刑事诉讼中判断证据的一项制度。其后，欧洲大陆许多国家也都效仿法国，纷纷通过立法将自由心证确立为审查判断证据的基本原则，如1865年的意大利《刑事诉讼法典》、1877年的德国的《刑事诉讼法典》等都规定了自由心证的证据制度；此后日本从明治维新开始，以及我国民国时期，也都采用了自由心证原则。目前，自由心证已成为资本主义各国普遍实行的一项制度。 二、自由心证制度的内容 1808年通过的《法兰西刑事诉讼法典》在第342条对“自由心证”作了一个经典的表述：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。法律不向他们说：…你们应当把多少证人所证明的每一件事实认为是真实的?，法律也不向他们说：…你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，看作是充分证实的。?法律只向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：…你们真诚地相信吗??”这一段表述，一向被认为是关于“自由心证”的古典公式。自由心证

论我国刑事证据制度的历史与发展

《论我国刑事证据制度的历史与发展》 提纲: 一、中国奴隶制时期证据制度。 二、中国封建社会证据制度。 1.封建社会证据制度概述。 2.《唐律》封建证据制度的代表。 三、中国近代证据制度。 1.清末时期证据制度的发展 2.民国时期自由心证证据制度 四、中国当代证据制度。 1.中国当代证据制度的产生和发展。 2.中国当代证据制度的特点。 五、我国刑事证据制度的新发展。 摘要: 证据制度是诉讼制度乃至司法制度的核心与基础,是实现司法公正，司法为民，维护公平与正义的关键所在,是追求客观真实,实现审判目的,保护合法,惩戒违法的前提。随着十八届四中全会《关于依法治国的若干重大问题的决定》的下发，我国社会主义法律体系的进入到了一个新的历史阶段，各项法律制度趋于完备。刑事证据制度是我国刑事诉讼制度的重要组成部分，是刑事诉讼公平公正的重要保证，完善刑事证据制度是社会主义法律体系的必然要求。 通过对我国刑事证据制度历史与未来发展的探究，可以明确我国刑事证据制度的历史发展规律。为新时期全面推进司法体制改革，完善司法权力运行机制提供参考方向。本文以时间顺承方式对从我国奴隶制时期到当代的刑事证据制度及其特点和形成原因进行了系统阐述，并对我国刑事证据制度的新发展进行了展望。

关键字：刑事、证据、制度、历史、发展 正文： 一、中国奴隶制时期证据制度。 中国奴隶制时期所实行的证据制度与同时期其他亚欧国家相比有很大不同，根据历史记载，在我国局部少数民族聚居区曾采用过神示证据制度的某些做法。但总体来看，神示证据这种证据制度在我国适用较少，消失较早。 从相关史料来看，在我国奴隶制时期“法官”判断证据和认定案情，重要根据审判实践中所形成的经验。以“察听五辞”的方法进行。 据《周礼·秋官·小司寇》和《尚书·吕刑》等史料记载，当时办案时，须“以五声听狱诉，求民情。一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听”。所谓“五听”，是指“法官”在办案时，分别从言辞、脸色、呼吸频率、听到询问的反应以及眼神这五个方面，来判断分析各方的证言真伪。 这种裁判证据的方式是我国奴隶社会时期司法经验总结的成果。其中有很强的主观唯心主义色彩，但也不乏存在合理的因素。表明我国奴隶制社会时期在刑事诉讼中，特别注重对被告人心理状态的分析。由此可见，我国当时所实行的“五听”，相较于同时期欧亚大陆其他国家普遍实行的神示证据制度有其一定的先进性和合理性。 二、中国封建社会证据制度。 我国封建社会有其独特的法律体系,与同时期其它亚欧国家的法律制度大相径庭。因而，刑事证据制度也同样大不相同。中国的历史传统、民族习俗和文化背景与西方国家有诸多差别，因而中国封建社会基本上没有受到法定证据制度的影响，而是实行了一套自成体系的证据制度。