论知识产权侵权损害的赔偿

论知识产权侵权损害的赔偿

知识产权受到不法侵害如何进行赔偿?是当前知识产权侵权损害赔偿案件审判的难点问题，也是知识产权侵权行为法理论研究的重要课题之一。结合关于此问题的法律规定和司法实践，进行研究，明确知识产权侵权损害赔偿的原则，找出比较科学的赔偿计算方法，一定会对知识产权法律保护的更加公正、合法、快捷和有效具有重要意义。笔者对知识产权侵权损害赔偿的含义、原则、X围和计算方法等问题提出自己的见解，以就教于读者。一、知识产权侵权损害赔偿的含义

根据我国民法和知识产权法理论，知识产权侵权损害赔偿通常包括三重含义：

首先，它是指一种权利人与加害人之间的权利义务关系，即指公民、法人和其他民事主体依法享有的专利权、商标权、著作权等知识产权受到他人不法侵害，造成权利人财产上损失或精神利益的损害，权利人享有请求赔偿的权利，加害人负有赔偿义务的民事法律关系。这种法律关系也称作侵犯知识产权损害赔偿之债。其次，它是指一种重要的知识产权法律制度，即知识产权损害赔偿制度。根据知识产权法律的规定，不论公民、法人等任何主体，凡侵犯了他人享有的知识产权造成损害，都应当予以赔偿。再次，它是一种法律规定的具体的民事责任形式。当不法行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害，即负有赔偿的义务。但如果加害人不履行赔偿义务，权利人就有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担赔偿损失的民事责任。赔偿损失是民法通则及专利法、商标法和著作权法等知识产权法明确规定的多种具体侵权民事责任形式的一种。

不法侵害公民、法人等民事主体的财产和人身权同样构成侵权损害赔偿之债，同样应承担侵权损害赔偿的民事责任。但是对财产权和人身权造成损害的侵权行为的表现形态，与侵害知识产权行为的表现形态完全不同。如侵害财产权，受损害的对象是财物，侵权行为通常表现为对财物的侵占或毁损，以造成权利人的财产损失。又如对人身权中的健康权和生命权侵害，受侵害的对象是人的身体健康和生命安全，侵权行为常常表现为针对受害人身体的伤害行为，损害结果通常为受害人的致伤、致残或者致死，从而造成了权利人或其亲属的财产损失。但是知识产权的侵权行为，侵害的对象是知识产权保护的体现创造性智力成果的知识财产和精神利益。其侵权行为的行态，通常表现为篡改、假冒、剽窃、盗用和不付酬等，明显不同于对财物的侵占、毁损和对人的致伤、致残或致死。因此，基于知识产权侵权行为和损害后果表现形态的不同，使得对知识产权侵权损害事实、损害赔偿X围的认定以及损害赔偿的计算，都有与财产权和生命健康权侵权损害赔偿存在种种不同的情况。这些区别又必然赋予知识产权侵权损害赔偿以特殊的含义。然而，这种不同又都是同属民事法律关系、民事权利保护对象和同属民事侵权损害事实前提下的区别。当然可以也应当运用民事侵权行为法的理论去抽象、去研究，这对建立和完善我国知识产权侵权行为法理论和制度是有益的。二、知识产权侵权损害赔偿的原则

在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害人的赔偿请求，如何确定侵权行为人的赔偿数额，需要有一定的准则有所遵循和规X 。这些准则就是指知识产权损害的赔偿原则。知识产权损害赔偿原则对知识产权侵权损害事实和侵权损害赔偿责任X围的认定，以及对最终侵权损害赔偿数额的确定，都具有重要的意义。

知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则?在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。应当说在有些问题上还存在着程度不同的理论上的混淆。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：全部赔偿原则；法定标准赔偿原则；法官斟酌裁量赔偿原则；精神损害赔偿限制原则。

(一)全部赔偿原则

全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。

古代的侵权行为法并不承认全部赔偿原则，古代的赔偿是和刑事制裁紧密联系在一起的，中外都是如此。全部赔偿原则的产生地也不是中国，而是德国。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出，并成为德国民法典损害赔偿规定的基础1。当今的《与贸易有关(包括假冒商品贸易)的知识产权协议》(即TRIPS协议)第45条规定的“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等规定，仍旧是全部赔偿原则的体现。应当指出，该协议的这些规定均属于各国民法的组成部分，并不是“纯粹”的知识产权法X围。记得一次德国知识产权专家迪兹来我国某机关回答著作权学者咨询的问题时，他顺便提到，中国学者提出的问题清单中，前十个问题竞都属于民法侵权行为法的问题，而不是“纯”知识产权法的问题。这不能不从一个侧面表明知识产权法与民法的关系。也表明我们从事保护的同志又很需要学习和掌握民商法与诉讼法的法律和法学理论。

全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的X围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失X围为标准，承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗，主X惩罚主义观点的理由似乎更强一些。但是，笔者认为，对知识产权侵权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是其辅助功能；补偿与制裁又相辅相成，共同起着规X和调整民事主体行为和知识产权关系的作用。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以致于行政责任、刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的“弥补”和“填平”；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、为X围来赔偿。特别是对知识产权的损害，可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。确立知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿原则应当是理所当然的。

确立了全部赔偿的原则，也就确定了全部赔偿X围的客观标准，即以受害人的全部损失为准。少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失，或是受害人的权利不能得到充分保护，或是使受害人获得不当收入，都是不公正的。当然，在实践中受害人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益的估算更是如此。英国法官布瑞特就认为，“不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”2据了解，当今的德国法官也时常为知识产权损害赔偿的数额计算而困惑，他们

在法庭上最常用的赔偿计算方法是按照权利人享有权利的使用费为标准，责令侵权人赔偿，而不去反复审核和计算造成受害人的实际损失。但是全部赔偿原则就像一座大厦的基础，给予了我们确定赔偿X围、计算方法等关键环节的可靠和客观的依托。在全部赔偿原则的理论基础上解决侵权损害赔偿的其他问题，就像在牢固地基上建筑大厦一样。

(二)法定标准赔偿原则

鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额多少。这在著作权立法中尤为突出。如美国法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250－10 000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品5万美元。我国XX也规定如被害人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。《与贸易有关的知识产权协议》第45条中也有法定赔偿金(预先确定的损害赔偿费)的规定。我国的知识产权法并没有法定赔偿额的规定。但在理论界和实际司法部门对知识产权的法定赔偿问题呼声很高。最高人民法院知识产权审判庭起草的审判著作权案件有关问题的解答稿和一些高级人民法院的审判经验总结中，都有关于对在受害人经济损失及侵权人非法获利都无法确定的情况下，可以按照规定的赔偿额赔偿的规定。如在前述解答稿中规定：“如无法查清实际损失或营利数额的，人民法院按以下规定的X围确定赔偿数额：1侵犯他人图书、美术作品、摄影作品著作权的，赔偿额为5千元至20万元；2侵犯他人音像制品著作权的，赔偿额为1万元至20万元；3侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为1万元至30万元。“对权利人仅按照上述赔偿X围最低数额要求赔偿，人民法院经审理确认被告又构成侵权的，可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。”当然，这些尚不能作为法定赔偿的依据，但这毕竟反映了司法实践对知识产权侵权损害法定赔偿问题立法的迫切需要。因此，我国知识产权侵权损害赔偿应当确立法定标准赔偿原则，并尽快以立法形式或司法解释予以确定，是毫无疑义的，也是十分迫切的。

所谓法定标准赔偿原则，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额(或数额幅度)。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。在知识产权立法就此规定以前，应当由最高人民法院发布司法解释，以弥补立法的不足。法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况，对全部赔偿原则的发展。知识产权保护的对像具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件两件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权人是以权利人正版软件十分之一的销售价格售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这两件软件被告获利赔偿，或者按照两件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。其实质是由于如此赔偿不符合全部赔偿原则，权利人的实际损失由于对其他盗版事实的不掌握而未获得全部补偿。为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的“法定标准赔偿额”。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威摄角度看，都是有一定效果的。法定标准赔偿原则的确立，必然会大幅度提高审判知识

产权案件的效率，从而在量和质上使知识产权的法律保护更加充分和有力。

有的同志提出对知识产权损害的惩罚性赔偿，即在侵权人故意侵权情况下，以正常使用费、赔偿金的数倍予以赔偿。笔者认为，首先，在我国现行法律中，规定了惩罚性赔偿条款的是以保护消费者权益的《消费者权益保护法》为代表。该项规定使消费者面对比他们强大得多的商家的假冒等XX行为有了斗争的法律武器，这无疑是必要的。消费者购买的每件商品也有明确的销售价，计算倍数也明确、方便。但是知识产权保护的情况于此却有所不同，不但主体及其他们之间的关系不同，侵权行为的行态、损失的计算等也都不同，不易制定一个“倍数”去强调“惩罚”。其次，知识产权制度的建立是通过设制一种排他性专有权，保护了创作者的创造性智力劳动，但知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益，即社会公众对各类创造性知识财富的运用和在此基础之上的再发展。在知识产权保护与科学技术、文学艺术、文化知识等的传播发展和享用等的社会公众利益，以及社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。有关国际知识产权公约从来也不是要求各国知识产权立法都要一致。因此，美国知识产权立法存在惩罚赔偿，其他国家只要符合所承诺参加的国际公约的最低要求，形式上不必强求一律“接轨”。再次，损害赔偿的功能主要是“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性，容易使赔偿失去客观的标准。第四，惩罚性赔偿制度完全可以被法定标准赔偿原则和本文下面提出的法官斟酌裁量赔偿原则所吸收。因为所谓惩罚性赔偿也是要求法律明确规定一个惩罚的“倍数”，此点上与法定赔偿金表现形式是相同的。第五，在知识产权保护上，我国法律规定的行政处罚与民事制裁，在有些有惩罚性赔偿制度的国家则没有，如美国。而我国的此种惩罚力度又是明显强大有力的。因此不必在此点上强求一致。第六，本来在民事赔偿中，一般不作故意与过失的区分(当然有某些情况下的这种区分对责任适用有意义)，故意与过失都属于过错，都应当负赔偿责任；在众多的民事侵权案件中，故意与过失有时也不易查清。如果将故意与过失规定为惩罚性赔偿的要件，客观上又增加了当事人举证和法官判断认定之累。所以，对知识产权侵权损害赔偿可以不将惩罚性赔偿作为一个独立的赔偿原则。

(三)法官斟酌裁量赔偿原则

无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体(这实际不可能作到) ，无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内，根据个案情况的裁量。智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单化一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循。而法官们审判的一些好案例和通过判案而确定的某些先进、科学的法律原则，对同类案件又没有法律赋予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系国家使用案例法的经验到相对比我们灵活和进步。司法实践弥补了许多法律规定的空白，适应了知识产权案件审判的实际情况。我们不是案例法国家，不少专家不认为人民法院的判例是法律渊源之一。但是在知识产权侵权损害赔偿问题上，应当给予法官在法律规定X围内一定的裁量权则是不少专家的共识。因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时，应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判，以追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。法官在斟

酌确定损失赔偿额时，根据总结的审判经验，一般应当考虑以下要素：

1.受害人所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重；

2.侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度；

3.侵害出于营利或其他不当目的；

4.主观过错(故意或过失；如是过失，是重大过失还是一般过失)；

5.侵权行为情节恶劣程度；

6.侵权人获利情况；

7.侵权行为的社会影响；

8.双方当事人的经济状况等。

(四)精神损害赔偿限制原则

精神损害赔偿限制原则，是指对公民、法人等民事主体享有的知识产权中精神权益损害，在法律规定的X围内可以适用精神损害赔偿。

对侵害知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则和知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第一百二十条的规定，公民的XX权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、贞操权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。

民法通则实施以后颁布的著作权法，规定的著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。在著作权法第四十五条、第四十六条侵权行为的具体法律责任中，规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。也就是说，侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责任形式，如消除影响、公开赔礼道歉等；也可以适用财产的民事责任形式，如赔偿损失。侵犯著作人身权可能造成著作权人的财产损失，但主要是造成著作权人精神利益的损害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品报酬的减少，也可能会增加。但此种行为却严重侵害了作者的精神利益。对此种精神利益的赔偿，应当属于精神损害赔偿。所以，笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主X此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主X是侵犯了作者的XX权，无论如何是侵犯了属于作者人身X畴的精神权益。依照著作权法第四十六条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。知识产权中的著作权具有权利双重性的特点，即人身权与财产权并存，这也就是知识产权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观基础。根据著作权法的规定，作者可以包括公民、法人和其他组织。因此，法人和其他组织的著作人身权应当同公民一样受到同样的保护。此外，在著作权的司法实践中，对作者著作人身权的保护已经适用了精神损害赔偿。如对某起为出售假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中，最高人民法院在答复XX市高级人民法院的请示函中表示：“……赔偿损失的X围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。”实践证明，只有在充分保护著作人身权，在作者精神权益受到侵害能够得到精神赔偿的情况下，著作权的保护才能称为完整的保护。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的X畴。因此，知识产权(主要为著作权等)侵权损害赔偿应当包括精神损害赔偿，应当说是没有问题

的。

然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的X围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：1.适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用X围；2.对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；3.侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；4.对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。

三、知识产权损害赔偿的X围

知识产权侵权损害赔偿的X围，按照全部赔偿原则，即指因侵权造成知识产权权利人全部实际损失的X围。凡侵权损失，不外乎是指侵权行为造成权利人现有财产的减少或丧失，以及可得利益的减少或丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失(对损失和损害的分类历来有学术不同观点，在此不赘述)。

什么是知识产权现有财产的减少、丧失？什么是知识产权可得利益的减少、丧失?什么是知识产权侵权的直接或间接损失?人们的认识并不一致。笔者曾听到一些计算机软件开发者发现自己的软件刚受到盗版侵权后，并不立即取措施和救济途径制止，而是要等半年有了实际损失的证据后再向法院提起诉讼，要求赔偿。据说，有的法院接待人员要求他们这样做。上此种作法显然对其知识产权的保护是不利的。但究其这样做的重要原因之一，竞是知识产权的价值实现和知识产权损害事实本身的特异性，以及人们包括司法人员对它们还缺乏普遍、深入的研究和认识，并未给予区别对待的结果。

一般财产都存在着现实的、一定的价值。一般财产所有权的损害亦直接表现为现有财产的毁损和灭失；人的生命、健康权的损害直接表现为造成受害人或其亲属医药费、治疗费、护理费等直接损失，以及误工工资等可得利益损失。但是知识产权保护的创造性智力成果的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以知识产权的使用、知识产权的交易和转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的获益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权受到损害造成权利人的财产损失，与前文提到的一般财产和人身生命、健康受到损害的而造成的财产损失的表现完全不同。知识产权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的知识产权权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成其财产的积极损失等。除了知识产权造成的财产损失外，知识产权的损害赔偿还包括知识产权人身精神权益的精神损害赔偿。

根据以上的分析，知识产权侵权损害的赔偿首先应当包括对知识产权财产权益损失的赔偿与

对知识产权人身精神权益的损害赔偿。财产权益损失的赔偿X围应当包括：

1.直接损失即指：1对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失；2因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用；3因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。

2.间接损失即指权利人受到侵害的知识产权在一定X围内的未来财产利益的损失，它属于民法通则第一百一十七条第三款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”中规定的“其他重大损失”的X围。知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。侵权行为法理论一般认为，这种间接损失有三个特征：1损失的是一种未来的可得利益，在侵害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；2这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的；3这种可得利益必须是一定X围的，即损害知识产权直接影响所及的X围，超出这个X围，不能认为是间接损失3。

知识产权人身精神权益的赔偿主要指知识产权的精神损害的赔偿。其赔偿X围仅限于对受害人人身精神权益的精神损害赔偿，不包括因侵害知识产权人身精神权益而遭受的财产损失。因侵害精神权益造成的财产损失应当归入财产损失X围。关于确定精神损害赔偿考虑的因素在下文叙述。

所谓因侵权造成的商誉损失，在侵害法人名誉权、XX权的等涉及不正当竞争的案件中，应当属于直接损失；在其他一些知识产权侵权案件中又可成为间接损失，不宜一概而论。四、知识产权损害赔偿的计算

在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的X围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有：

1.专利侵权的损失赔偿的计算方法有三种：1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，即侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积。2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失的赔偿额，即侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。(对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用)。4)当事人双方商定其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。

2.商标侵权的损失赔偿的计算方法有两种：

1)按被侵权人所受的实际损失额请求赔偿；2)将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润(指成本外的所有利润)作为赔偿额。

3.对著作权侵权的损害赔偿著作权法仅规定了侵权造成损失应当负赔偿民事责任的原则。一般认为著作权侵权损害赔偿X围，应当包括侵权行为所造成的直接损失和间接损失(如商

业信誉损失，必要用于诉讼的费用等)。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人通常行使著作权或与著作邻接权收益结合起来考虑确定。

4.反不正当竞争损失赔偿的计算有两种：1)按被侵害的经营者的损失计算赔偿，该损失X 围应当包括被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；2)受侵害的经营者损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，以及被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

除上述规定以外，各地人民法院在审判知识产权侵权案件实践中还创造积累了其他一些赔偿的计算方法。

上述关于赔偿计算方法的规定，不仅涉及了赔偿的计算方法，还显然包括了赔偿的其他问题，如赔偿X围、计算方法适用的顺序等等。概括以上法律或司法解释关于赔偿计算方法的规定，除去当事人自愿达成按照其他方法计算赔偿额外，知识产权侵权损害赔偿额的计算应当主要从三个方面掌握：一是权利人的实际损失；二是侵权人的非法获利；三是受到侵犯的知识产权公平合理的使用费或转让费。

侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。任何一种方法都不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木。之所以是中心，就在于损害事实是侵权损害赔偿构成的首要条件。法律即使规定了法定赔偿制度，法定赔偿额标准的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托，然后再考虑知识产权的市场因素、社会经济发展水平和侵权状况等诸多因素来决定。

应当指出，知识产权侵权损害的实际损失应当由受害人提出，并举证证明。因为只有受害人自己最了解自己损失的情况，请求赔偿的请求权也只有由其自己行使和提出才导致一定的法律后果，开始一定法律程序。对方当事人与人民法院不承担对原告损害事实的证明责任。即使在举证责任倒置的情形下，损害事实的举证责任也不会转移为侵权人的举证责任。受害人作为原告提出的实际损失证明，经过法庭质证、辩论后，查证属实的予以认定，不属实或部分不属实的，不予认定或部分不予认定。对于虽有侵权行为但没有实际损失的，应当适用停止侵权等其他的民事责任形式，而不应当适用赔偿的民事责任形式。对于有最低赔偿额规定的，方可予以不问实际损失按照最低赔偿额予以赔偿。

对实际损失的计算方法，主要有以下几种：

1.以权利通常、合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为标准进行赔偿。

知识产权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准，或者当事人之间存有可以比照的合同标准，以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的，不会受到当事人之间纠纷因素的影响。如专利权的转让费、使用费，著作权的稿酬、著作财产权的转让费、商标的许可使用费、技术秘密的转让费、使用费等等。据一位德国知识产权专家介绍，德国的法官在处理知识产权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的使用费作为赔偿金进行赔偿，他们认为这是最简洁、最易操作，也是公平、合理的赔偿方法。

2.以权利人知识产权产品或作品的载体销售量在被侵权期间下降或减少的数额乘每件权利产品或正版作品载体利润之积，作为赔偿额。

3.以侵权人在侵权期间实施侵权行为所获扣除税收等合理成本的全部利润。如侵权商标权、著作权、商业秘密等案件均可适用。

4.以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润，与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。专利、商标、计算机软件等侵权案件赔偿均可适用。此种方法对侵权人经审计亏损或利润过少致使赔偿额过低的情形使用很有效。

5.以版税率与总码洋(总预售额即单价乘以印册数)之乘积作为赔偿额，参考的版税率根据不同情况一般为6％－15％掌握。著作权侵权案件可以适用。

6.为调查和制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师代理费、权利人为购买侵权商品(证据)的支出、为收集证据而作的证据保全公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费(广告)、合理的差旅费等。

7.发行侵权图书的总金额减去合理的成本(印刷成本和税金)所得的数额，加上其合理银行利息适用于图书出版侵权案件。

8.侵权行为人所获得的利润作为赔偿数额计算，视具体案情经营费用不作为合理成本扣除。

对知识产权人身精神权益的精神损害赔偿数额的确定，应当掌握以下要点:

1.知识产权的精神损害赔偿只能限定在对知识产权人身精神权益的损害，即主要是对著作人身权的损害赔偿以及不正当竞争纠纷中涉及公民、法人XX权、名称权等商誉的损害赔偿。超出此X围不适用精神损害赔偿。

2.对知识产权精神损害,应当根据损害的情况,首先适用其他民事责任方式，如停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任方式。仅对情节严重，使用非财产责任形式明显不足以保护受害人的精神权益时，才适用精神损害赔偿。

3.对精神损害赔偿数额的确定，主要由法官根据侵权情节、损害后果、当地的经济与文化水平，以及受害人与侵权人的情况等因素斟酌确定。受害人(包括公民、法人或其他组织)的情况主要包括：受害人的职业、社会知名度和影响力、商誉状况、经济状况等。这些情况通常与受害人所遭受的精神损害结果有一定联系。侵权人的情况主要包括；侵权人的主观过错程度(如是故意或过失)、侵权具体情况、认错态度、经济负担能力等。

对知识产权侵权损害损失赔偿额的计算，应当根据损害赔偿的几个原则，结合每起损害赔偿案件的具体案情，综合考虑予以确定。承办案件的法官或法官集体，以及参与对具体案件处理并作出司法决策的法官或法官集体，应当严格依照法定程序，最大限度地追求公平、公正与正义，努力作到既合法又合情合理，将知识产权法律的基本原则与知识产权案件审判指导思想贯彻案件处理的始终。

知识产权侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算，是法官根据法律、法规和法学理论确定或确立的法律和法学原则，法官的法律意识以及丰富的审判经验等，在透彻掌握案件事实的基础上，进行的超强度思维的科学、精细的工作。不能设想有一个固定的模式、固定的计算方法，简单得就像套用数学数表。此种设想实际上是否定了知识产权纠纷案件的复杂性和法官在审判案件中的特殊作用。

为了作好损害赔偿数额的计算工作，在审判中除应注意收集、询问双方当事人关于赔偿X 围、数额等方面的陈述、证据材料外，还要作好一些准备工作。如对权利人提出的因侵权造成的经济盈亏、财产损失情况及侵权人侵权所得、收入和利润等情况的审计、鉴定工作；对作为争议标的知识产权整体或某部分权利进行必要的专业评估和估价；了解和掌握国家有关主管部门和社会有关行业在正常情况下，对所争议知识产权的使用费、转让费、报酬和单位价格等标准的规定和惯例行情等等。

在本文的最后，笔者建议在一些知识产权法律(如著作权法)的修改中，应补充关于体现知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿、法定标准赔偿、法官勘酌裁量赔偿和有限制精神损害赔偿等赔偿原则的条款，特别是关于法定赔偿额的条款，以使我国立法和司法在知识产权损害赔偿问题上有所突破。在知识产权司法保护实践中，还应当强调在重视适用知识产权侵权赔偿责任的同时，也应当注意适用与知识产权损害赔偿有关的其他民事责任形式和实体、程序上的一些司法措施。其他民事责任形式如停止侵害、排除妨碍和消除危险。这几项责任形式对及时制止侵权行为或将侵权消除在萌芽阶段具有意义。根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第162条的规定，这三项责任在诉讼中，人民法院可以视案情根据当事人申请或者依职权先行作出裁定。停止侵害的民事责任形式在知识产权侵权案件中的适用，得到了德国有关知识产权专家的肯定。迪兹教授认为，当法官运用知识产权使用费作为赔偿标准时，有人可能会提出赔偿是否过轻，如果合法使用不也是支付使用费吗?但是要考虑到与此赔偿并用的停止侵害的责任形式的后果，往往会造成侵权者已进行的资金、设备和人力等投资的经济损失。因而，运用权利使用费的赔偿也是适当的。关于一些司法措施，主要是指对从事非法活动财物和非法所得的收缴，以及诉讼程序上的证据保全和诉前和诉讼中的财产保全。这些在民法通则和民事诉讼法中都有明确的规定，在此不作赘述。

注释：

1《国际比较法百科全书·侵权行为·责任之结果·赔偿》第27页。

2 同上书。

3 杨立新编著《侵权损害赔偿案件司法事务》第42页。

4 引自德国知识产权法专家迪兹在国家局的一次讲演，大意如此。

5 见民法通则第一百三十四条第三款。

6 见民事诉讼法第七十四条、第九十二条。

(环境管理)网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算

网络环境中音乐作品著作权侵权 损害赔偿数额的计算 摘要:本文主要研究网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算方法与模式。首先通过分析法律制度中对赔偿方式规定的不足，总结不同的赔偿方式所存在的问题。进而分析具体司法实践中法院所考虑的影响赔偿数额计算的各种因素，研究不同因素的特性以及在判决中所起的作用。最后提出完善著作权侵权损害赔偿制度的建议，期望能够对制度的建设和司法实践提供可供参考的理论依据。 关键词网络环境音乐作品赔偿数额 高速发达的网络使信息的传递更加快捷，而音乐作品的传播更是摆脱了原有的以磁带、光盘等为媒介物，人们仅需要在网络中搜索或点击自己想要收听的歌曲或其他音乐作品，便可在几秒钟之内下载或是在线收听。如此快捷的获取方式大大降低了人们欣赏音乐作品的成本，同时，提供下载或在线收听服务的网站运营商没有尽到合理的注意义务或审查义务，使得网络环境中音乐作品的著作权侵权事件经常发生，并且难以制止。大量的侵权行为对音乐作品的著作权人造成了严重的经济损失，而侵权人因其侵权行为谋取了大量不正当利益，严重破坏了知识产权经济的正常秩序。 一、著作权侵权损害赔偿方式 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定“侵犯著作权或者

与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”从法律规定中我们可以看出，计算著作权侵权损害赔偿的方式主要有三种方式。第一，按照权利人的实际损失计算赔偿数额；第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额；第三，五十万元以下的赔偿。 首先，在网络环境中按照权利人的实际损失计算赔偿数额往往存在困难。音乐作品通常情况下主要是存储于光盘、影碟等有形载体中在市场上销售和流通。在音乐作品的销售价格中，除去光盘、包装等物理材料的成本外，主要包含了音乐作品著作权人以及音像制品权利人的经济报酬，而音像制品销售量的减少会导致权利人经济利益的损失。在网络环境中，侵权人未经权利人的授权或许可而将其音乐作品在网络中传播，此行为是否必然导致相应的音像制品在市场上的销售量减少，没有定论。权利人因音像制品销售量减少而受到的损失与侵权人的行为之间的因果关系无法得到有效的确定。因此，在网络环境中，按照第一种赔偿方式进行计算，在现实中操作性较弱。 其次，在网络环境中按照侵权人的违法所得计算赔偿数额也存在一些问题。一方面，音乐作品被网站收录或转载，并对公众提供相关服务。有些网站提供免费的视听和下载服务，有些网站对音乐的下载收取相应的费用，如从网站上下载彩铃或铃声到手机，往往需要交纳

人身损害赔偿案件中伤残评定应适用标准

人身损害赔偿案件中伤残评定应适用标准 随着社会的不断进步，经济的快速发展，人们交往的频繁，人民法院受理的人身损害赔偿案件呈上升趋势，在这些案件中当事人往往会申请伤残鉴定和请求伤残赔偿，导致涉及人身损害伤残鉴定和赔偿案件也日渐增多。在我国司法实践中，最早涉及人身损害赔偿问题的切入点是伤残评定问题，但目前我国没有制定出统一的《人体损伤致残程度鉴定》标准，评残标准多样，对这类案件该依据何种标准评残和赔偿，各地做法不一，以致影响了法律的统一性、公正性和严肃性。因此有必要对何种情形适用何种评残标准统一认识。 首先我们应了解一下伤残评定标准的种类及适用范围。 我国人身伤害伤残鉴定大致有以下几种：刑事伤害伤残鉴定、交通事故伤残鉴定、职工工伤与职业病致残鉴定、人身保险伤残鉴定、医疗事故伤残鉴定、残疾人残疾程度评定、其他意外伤害伤残鉴定等。相应地，国家有关部门分别制定了不同的伤残鉴定标准，分别适用不同的对象。各种伤残评定标准(包括工伤、交通事故、医疗事故、人身损害、犯罪等伤残等级鉴定标准)及适用范围如下： 1.《人体轻微伤的鉴定标准》（1996年7月25日公安部 发布，1997年1月1日实施）适用于一切违反民法通则和《中华人民共和国治安管理处罚法》造成的轻微损害。 2.《人体轻伤鉴定标准（试行）》（1990年6月20日最

高法最高检公安部司法部发布，1990年7月1日起实施） 适用于《中华人民共和国刑法》规定的伤害他人身体健康的法医学鉴定。 3.《人体重伤鉴定标准》（1990年3月29日司法部最高法最高检公安部发布，1990年7月1日实施）；适用于《中华人民共和国刑法》规定的重伤的法医学鉴定。 4.《道路交通事故受伤人员伤残评定》（公安部发布，2002年12月1日实施）适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度 评定。 5.《医疗事故分级标准（试行）》（2002年7月31日卫 生部发布，2002年9月1日实施）；本标准列举的情形是医疗事故中常见的造成患者人身损害的后果。本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。 6.《事故伤害损失工作日标准》（国家标准／gbt15499－1995）规定了定量记录人体伤害程度的方法及伤害对应的损失工作日数值。适用于企业职工伤亡事故造成的身体伤害。 7.《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（gb／t16180－1996，国家技术监督局1996年3月14日批准，1996年10月1日实 施已经被GB/T16180-2006代替）；劳动能力鉴定——职工工 伤与职业病致残等级分级GB/T16180-2006国家技术监督局2006年5月1日实施适用职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。

知识产权侵权损害赔偿额如何计算

知识产权是一种无形财产权,其侵权损害表现为直接损失和间接损失两方面,而且是以后者为主要的表现形式。知识产权作为一项民事权利，常常容易被侵犯。那么，当个人或企业的知识产权被侵犯后，可以获得哪些赔偿呢?知识产权侵权的赔偿标准是什么? 专利侵权的损失赔偿的计算方法，有三种 1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，即侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积。 2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失的赔偿额，即侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。 3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。 当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。 商标侵权的损失赔偿的计算方法有两种

1)按被侵权人所受的实际损失额请求赔偿; 2)将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润指成本外的所有利润作为赔偿额。 对著作权侵权的损害赔偿 著作权法仅规定了侵权造成损失应当负赔偿民事责任的原则。一般认为著作权侵权损害赔偿范围，应当包括侵权行为所造成的直接损失和间接损失如商业信誉损失，必要用于诉讼的费用等。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人通常行使著作权或与著作邻接权收益接合起来考虑确定。 反不正当竞争损失赔偿的计算有两种 1)按被侵害的经营者的损失计算赔偿，该损失范围应当包括被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用; 2)受侵害的经营者损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，以及被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 在我国，知识产权法主要指的是《著作权法》《商标法》《专利法》，他们对于侵犯知识产权的赔偿计算规定分别如下：

侵权专利赔偿标准具体是什么

一、侵权专利赔偿标准具体是什么 根据法律规定，侵犯专利权赔偿数额的标准按照下列顺序计算： 1 、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定； 2、按照侵权人因侵权所获得的利益确定； 3、参照该专利许可使用费的倍数合理确定； 4 、法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 侵权专利赔偿标准具体是什么 二、专利侵权赔偿法律依据 1、专利法》第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。 权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 2、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中有提及被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。 三、知识产权侵权责任的归责原则 知识产权侵权之诉如果适用停止行为之请求权，是不需要考虑行为人是否有过错的，但是可能与责任的范围有关系，主要是与赔偿损害的法律救济有关。损害就其本质而言，是侵害行为所造成的一种后果，这一后果对于受害人具有利益的属性。损害赔偿的功能主要是填平损失，即对受到损害的的合法权益给予某种适当的补偿，使其尽可能回复到受损害前的状态。知识产权制度的建立是通过设置一种排他性专有权，既要保护创作者的创造性智力劳动，又要维护社会公众利益，立法上应当考虑两者利益的平衡。 总之，在知识产权侵权归责原则上，过错要件只与损害赔偿责任有关，而与停止侵权无关。同时，要特别注意不能以损害赔偿归责原则代替整个侵权归责原则。

专利侵权案例

案例一：（德国）BASF公司诉南通施壮化工有限公司、北京阳光克劳沃生化技术有限公司侵犯发明专利权纠纷案 案例要点:本案是关于根据产品所含特征性的副产物认定生产方法判定构成侵权的典型案例。根据专利法的相关规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。本案产品制造方法专利涉及的并非新产品，故原告应举证证明被告使用的制造方法侵犯了其专利权。本案在侵权判定中，未将二者的制造方法进行逐一比对，而是开创性地根据被告产品中所包含的三种特征性杂志确认其使用的助剂为亚烷基二胺，进而认定其使用了涉案专利方法。 一审法院判决结果：1、南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起，停止生产、销售使用涉案专利方法制造的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；2、北京阳光克劳沃生化技术有限公司于本判决生效之日起，停止销售涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；3：南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿BASF公司经济损失人民币20万元及因本案诉讼支出的合理费用人民币13000元；4：驳回BASF公司的其他诉讼请求；5：案件受理费人民币8800元，由BASF 公司负担2000元，由南通施壮化工有限公司负担人民币6000元，由北京克劳沃生化有限公司负担人民币800元。

二审法院判决结果：驳回上诉，维持原判。 案例二：微软（中国）有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利无效行政纠纷案 案例要点：本案是关于“权利要求是否清楚、是否得到说明书的支持及新颖性、创造性判断”的典型案例。在审理专利无效纠纷案例时，应当结合立法目的，准确理解法律规定的内涵，围绕原告起诉的要点进行审查。权利要求书是否清楚地表述了请求保护的范围，应当从所属领域技术人员的角度，结合其所知晓的所属领域的技术知识加以判断。只有权利要求保护的技术方案才需要得到说明书的支持。在判断编码输入法的新颖性和创造性时，要重点对比编码方式和取码规则等；如果本专利与现有技术不是同样的发明创造，而且相对于现有技术是非显而易见的，则具有新颖性和创造性。2007年5月28日，微软中国公司以郑珑拥有的名称为“字根编码输入法及其设备”的发明专利不符合《中华人民共和国专利法》第22条第二款和第三款、第26条第4款以及《中华人民共和国专利法实施细则》第20条第1款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告的请求。2008年3月25日，专利复审委员会作出第11282号无效宣告请求审查决定。

软件著作权侵权案件,侵权人赔偿数额的四种计算方法

软件著作权侵权案件，侵权人赔偿数额的四种计算方法 【关键词】软件著作权赔偿数额 【导读】 软件著作权人提起民事侵权诉讼的目的大多都是希望通过诉讼能够使得侵权人承担侵权责任，赔偿其损失。此类案件中，计算侵权人赔偿数额的方法主要分为有条件选择（即有使用先后顺序之分）的四种。 【基本案情】 WH公司诉YW公司软件著作权侵权一案中，原告WH公司研究开发u***x 反编译软件，该软件的功能主要是将f*****e数据库语言应用程序的目标码经反编译生成f*****e的源程序，在对软件进行完善并增加功能等方面有很大的作用。市场销量一直稳步上升。原告其后也对该软件进行了软件著作权登记。在1992年起，原告在市面上发现未经加密的同一软件在销售，后经调查证实，是YW公司所属黑马产品部在公开宣传销售未加密的u***x软件。原告意识到自己的u***x软件著作权已被侵害，于是，将YW公司公司以侵犯软件著作权为由诉至法院。原告请求赔偿已发生的销售损失29323元，赔偿在软件经济周期内的销售损失156734.99元以及支付其他合理支出费用共14551.16元。 【法院判决】 一、被告自本判决生效之日起停止复制、销售u***x计算机软件； 二、被告赔偿原告经济损失费46000元； 三、被告于判决生效后30日内，在《XX计算机报》一版位置，刊登经本院审核的启事，向原告赔礼道歉； 四、技术鉴定费5000元，审计鉴定费2000元，共7000元，由被告负担； 五、驳回原告其他诉讼请求。 【评析】 有关本案中被告应向原告支付多少损害赔偿金的问题。 软件著作权律师邱戈龙、陈键城认为：

在计算软件著作权侵权案件被告的赔偿数额时，依法可以参照我国对待商标侵权、专利侵权和不正当竞争的有关规定。依据相关法律的规定，软件著作权侵权案件的侵权人赔偿数额可按顺序使用下列四种方法确定： 1、被侵权人可以按其所受的实际损失额来请求赔偿。其计算方法是因侵权人在市场上销售侵权软件使得软件著作权人自己正版软件的销量下降，其销量差乘以软件著作权人销售该软件时的平均利润所得之积，即为软件著作权人的实际损失。 2、被侵权人可以将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润作为赔偿额。计算方法是侵权人从每件侵权软件获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得全部利润。 3、以不低于软件著作权许可的合理倍数的数额，推定为软件著作权人的损失赔偿数额。 4、法定赔偿。在实践中，往往由于很多企业对产品销量统计、利润等不具体，不明确，以及获取侵权人销售量等难度大等原因，法院通常根据具体情况行使自由裁量权。 在本案中，法院判决的被告赔偿原告经济损失费46000元是根据权利人的实际损失数额确定的。其计算方法是根据审计鉴定，根据原告u***x软件月销量上升趋势至1992年9月后骤然锐减，与被告侵权日相符，故以原告在被告实施侵权行为之前的月销量为33盘为参数，推定自1992.10月至判决日每月平均销量为33盘，减去此期间的实际销量，之差为原告减少的销量，即115盘，将此数与单盘利润40元相乘，得出被告应向原告赔偿的经济损失总额为46000元。

人身损害赔偿案件的赔偿项目及计算公式大全

人身损害赔偿案件的赔偿项目及计算公式大全 人身损害赔偿，指的是自然人的生命、健康、身体受到不法侵害，造成伤害、残疾、死亡及精神损害，要求赔偿义务人以财产进行赔偿的侵权法律制度。 需要人身损害赔偿的情况 1侵害人致伤他人，尚未造成残疾的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入。医疗费一般包括医药费、治疗费、护理费、交通费、住宿费、必要的营养费等。 2侵害人致人残疾的，除应当承担医疗费、误工费等全部费用外，还应当赔偿残疾者的生活补助费、残疾辅助器具和残疾赔偿金，以及残疾者致残前实际抚养而又没有其他生活来源的人的必要的生活费。 3侵害人致死亡的，除应当承担医疗费等全部费用外，还应当支付丧葬费、死亡赔偿金，以及死者生前实际抚养而又没有其他生活来源的人的必要的生活费。 人身损害赔偿项目及计算方式 01医疗费 计算公式： 医疗费=诊疗费+医药费+住院费 医疗费是指为了使直接遭受人身伤害的人恢复健康、进行医疗诊治的过程中所花费的必要费用。 医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、治疗费、住院费的单据或病历、处方认定。必要时，可以委托司法鉴定机构进行鉴定。 在诉讼过程中，治疗尚未结束的，除对已经治疗的费用赔偿外，对尚需继续治疗的费用，经有关医疗机构证明或者经调解双方达成协议的，可以一次性给付；也可以依照民事诉讼法的有关规定，告知受害人在治疗结束后另行起。 02误工费 计算公式： 1受害人有固定收入的 误工费赔偿金额=受害人工资(元/天)x误工时间(天) 2受害人无固定收入的，根据其能否举证证明其最近三年的平均收入状况，区分处理。 (1)能证明的： 误工费赔偿金额=受害人最近三年平均收入(元/天)x误工时间(天) (2)不能证明的，误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算： 误工费赔偿金额=受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资(元/天)x误工时间(天) 3在确定误工时间时，一般以医院建休或者司法鉴定意见为准。如果受害人因伤致残的，则误工时间可以定至定残日的前一天。 误工费是指受害人因遭受人身伤害，致使无法进行正常工作或进行正常经营活动而丧失的工资收入或者经营收入。是一种积极的财产减损，表现为财产的应增加而未增加。 受害人误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照司法鉴定或者治疗医

论知识产权的损害赔偿

摘要：知识产权受到不法侵害如何进行赔偿？是当前知识产权损害赔偿案件审判的难点问题，结合关于此问题的法律规定和司法实践进行探讨，从知识产权的范围入手了解知识产权的概念。明确知识产权损害赔偿的原则，找出比较科学的赔偿计算方法，对知识产权法律保护的更加公正、合法、快捷和有效具有重要的意义。本文就从对知识产权损害赔偿的含义、原则、范围和计算方法等问题提出自己的见解。 关键词：知识产权损害赔偿赔偿额计算方法 一、知识产权的概述人类社会的财富可以分为两大类，一类是有形的物质财产，一类是无形的非物质财产。物质财产是由体力劳动创造出来的，或自然形成的。有关人们对物质财产的权利义务，主要由所有权制度加以规定。而非物质财产则是由脑力劳动创造的，是一种精神财富，也叫智力成果。人们对精神财产的权利义务，主要由知识产权制度来确认。至于物质财产和非物质财产在流通过程中的权利义务关系，则主要由合同法律制度来调整。“知识产权”是英语“intellectual property”的译文，翻译成中文是“智慧财产权”、“智力财产所有权”或“知识财产所有权”。尽管“知识产权”一词目前已被人们广泛地使用，但是，任何国家的法律和任何国际条约或地区性条约都没有对其实质内容进行揭示，最多只是对其范围进行了概括和限定。这就使知识产权一词有名无实。对法官在司法判定上也有相应的影响，不能促进司法工作对知识产权案件的审判。顾名思义，知识产权就是与知识有关的财产权。虽然这一理解有点望文生文，但它在一定意义上却揭示了知识产权一词的内涵。尽管知识产权必然是与知识有关的财产权，但是，并非所有的知识都可享有产权，而是各国法律明确给予保护的那些部分知识才能享有财产权。众所周知的知识（如火能取暖）并不能享有知识产权。此外，在此国享有的知识产权到彼国却可能并不享有。严格地讲，知识产权不仅是财产权。因为享有知识产权并不一定能给权利人带来财产，它仅是一种法律上所赋予人们对其智力成果或与智力成果相关的信息。所享有的专有使用权利，这种权利的主要内容表现为权利人有权禁止任何人未经其许可从事一定的行为，而不是像一般的财产权那样主要以权利人主动利用其权利客体为内容直接体现某种物质利益的权利。如果权利人没有积极地利用其知识产权的权利客体，不仅不能获得财产，甚至为了维持该权利的有效，而要付出一定的财产。但目前关于知识产权的概念，世界上各个国家以及国示条约都只是从划定范围出发去明确知识产权的概念。而我认为，事实上确实是难以下定义，但是，一部法律的出台需要起草，需要经过时间，一个过程，知识产权即然已被列为我国法律保护的范围之内，当然要有一个能让人们普遍接受的概念。所以，我综合了几本书关于知识产权的概念如下：知识产权是指公民、法人或其他组织，对其在科学技术、文学艺术以及经济活动等领域中所创造的智力成果或与智力成果相关的信息依法享有的权利，依照各国的法律所享有的禁止他人利用的权利，或者说是指各国法律所赋予智力成果或与智力成果相关的信息的创造者对其成果禁止他人利用的权利。由此定义可以看出，知识产权的具体范围是由各国法律所决定。由于各国的法律文化传统、法律制度和经济政策不同，不同国家所称知识产权的含义及其具体范围就有所不同。比如，我国目前不保护集成电路布图设计，而美国予以保护，所以，知识产权一词在美国就包括集成电路布图设计权，而在我国却不包括。同理，不同历史时期所称知识产权的含义及其具体范围也不相同。例如，在上个世纪，广播和电视都未出现，所以不存在广播电视节目权。也就是说一个历史时期，一个社会阶段给知识产权下的定义都会有所变化，这也正是适合了社会主义法制发展的道路。二、知识产权的国际保护知识产权依法律而存在已有300多年的历史。最初，知识产权所具有的地域性特点使得这方面的法律保护只在各国或各地区生效。随着近代工业、商业的不断发展和文化交流的不断扩大，产生了知识产权的国际保护问题。为了解决这一问题，各国在日益密切的交往中以签订双边或多边条约的形式，实现对知识产权的国际保护，以适应国际技术、知识交流和发展的需要。知识产权的国际保护是通过缔结国际公约或条约的方式，就缔约国际间的知识产权保护进行协调

专利侵权赔偿额确定与计算方法

浅析专利侵权赔偿额的确定及计算方法 在日益增多的专利侵权诉讼中，侵权赔偿数额无疑是原被告双方争议的焦点之一。对此《专利法》第六十五条明确规定了四种赔偿数额的确定方式及计算方法： “侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。” 一、法条解析 该法条按先后顺序确定了四种赔偿方式及数额计算方法： 首先，按照专利权人因为侵权所受到的实际损失确定：专利权人的损失根据因侵权人的侵权产品所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。这是权利人最直接、最准确的损失：销售利润。 其次，若损失无法确定，则可以根据该侵权产品在市场上的销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。在直接损失无法确定时，利用侵权利润来弥补。 第三，若损失和利益均无法确定，则按照该专利的许可使用费的倍数合理确定。在销售利润和侵权利润均无法确定时，以许可费用作为参照。 该法条还进一步明确：在利用上述三种方法计算专利侵权赔偿数额时，一般还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，一般包括调查取证费用、聘请律师费用等。这是国内侵权赔偿诉讼领域

中唯一在知识产权领域适用的较为严厉的惩罚性措施。 最后，若损失、利益、使用费均难以确定，则根据专利类型、侵权行为性质和情节，确定了上限为100万元，下限为1万元的法定赔偿范围。这赋予了法院一定的自由裁量权，同时对赔偿范围做出了限制。 二、问题及建议： 1、以权利人被侵权所受到的实际损失为依据，实践中存在的问题：这种计算方法一般适用于专利产品已投入市场，因侵权产品的出现致使专利产品销售量下降，并且专利权人能够提供证据证明该利益减少是由侵权行为导致的情形。但实践中，专利产品销售量下降的原因是多方面的。如果仅是因为有侵权行为存在，就将其权利人获利的减少统归于侵权行为，则明显对侵权人不公平。为了进一步保护专利权人的权利，尽量准确的确定专利权人的经济损失，建议在司法实践中引入资产评估机制。在计算专利权人具体损失和侵权利润出现困难时，可以委托无形资产评估机构对专利权的价值进行评估。 2、以侵权人因侵权所获得的利益为依据，实践中存在的问题：在会计制度中，利润可以分为销售利润、营业利润和净利润，以哪一种利润来计算损害赔偿额，专利法没有明确依据。因此，建议在计算权利人利润损失时，应当着重考虑该侵权人所得利益与权利人利润损失之间的因果关系。 3、以专利许可使用费的倍数为依据，实践中存在的问题：专利许可有“独占许可”、“普通许可”、“排他许可”等等，不同的使用许可，其使用费是不同的，且差异较大。建议增加专利许可的性质是指该专利许可是排他许可还是普通许可，将具体的参考要素具体明确化。 4、以法定赔偿额为依据，实践中存在的问题：随着我国科学技术水平的提高，研发成本和维权成本也在逐步提高，只有提高法定赔偿的上限，才能真正有效保护专利权人的正当权益。但专利法并未对

知识产权侵权损害赔偿的问题与反思

任何权利的确切价值都必须按照“实现该权利后可获得的救济”进行度量。应对知识产权侵害，除停止侵害之外，权利人最重要的“武器”就是损害赔偿。由于知识产权存在易受侵害、损害证明困难等特殊性，我国对知识产权受侵害时的损害赔偿进行了特殊规定。例如，在知识产权侵权损害赔偿的计算方法上，虽然各个部门法的具体用语有所不同，但大致都提供三种计算方法：“实际损失”、“侵权人的获利”、“合理许可费”。除狭义的“损害赔偿”之外，我国也为权利人提供了“法定赔偿”制度。部分法律制度(如《商标法》第63条第1款第2句)还增设了“三倍赔偿”制度。虽然如此，我国知识产权侵权损害赔偿制度仍然有可以完善的地方，本文拟就以下两个问题进行探讨。 一、侵权损害赔偿应突破计算方法适用的先后次序 我国知识产权损害赔偿制度中的三种计算方式有先后次序的规定，即先适用实际损害，若实际损害无法确定，则按照侵权人获利计算，若无法确定侵权人获利，则依据合理许可费确定。 (一)我国规定先后次序所引发的问题 首先需要说明在上述三种计算方式中，第一种“实际损害”与第三种“合理许可费”之间的关系。从比较法上看，有立法例以合理许可费来计算实际损害，例如美国，但其合理许

可费的具体适用与我国存在差异。美国《兰哈姆法》规定，除诉讼费用外，原告有权选择请求“实际损害”与“被告获利”。美国法没有单独将“合理许可费”列为一种计算方式。但美国法中的实际损害可以按照许可费计算。[5]我国仿照欧盟及其成员国的立法模式规定了三种损害计算方式，即增加了一种独立的计算方法——“合理许可费”。在这一体系之下，为保证三种计算方法之间相互不冲突，第一种“实际损害”不包括“许可费”的因素。在这种语境中，“实际损害”只能指因被告的侵权行为造成的原告销量减少，即因被告实施侵权行为，权利人本来能够获得的销售额被侵权人分流，从而发生的营业额损失。 明确了三种计算方式的具体含义之后，发现我国对三种计算方式的次序规定会导致一些问题，不利于保护权利人。第一种“实际损害”必须要证明被告侵权行为与原告销量减少之间的因果关系。一般而言，侵权行为必然会对权利人的正品市场造成影响，尤其是在侵权产品价格低廉、购买侵权产品的消费者与购买正品的消费者相重叠的情况下，侵权产品对正品具有较高的替代性。然而，即使存在侵权行为和权利人利润减少这两个事实，权利人也很难证明这两者之间的因果关系。这不仅仅是因为正品销量减少除了会受到侵权行为的影响还会受到市场环境等其他因素的影响，而且即便证明了这两者之间具有某种程度上的因果关系，权利人也很难证明侵权行为导致销售下降的具体数量。只有当权利人和侵权人在同一市场中竞争，且两者的产品充分相互替代时，才能够适用“实际损害”来计算赔偿数额。所以第一种计算方式较少适用。

专利侵权损害赔偿评估制度探讨

专利侵权损害赔偿评估制度探讨 随着市场经济的不断开放和发展，使得企业侵权案件逐渐增多，其中专利侵权损害赔偿评估是当前专利侵权案件审理中的重要组成部分和解决难点，即，专利侵权损害具体是指行为人对其他人造成损害并赔偿损失的民事责任。因此这时就需要政府和相关部门制定出详细、具体的法律法规准则，引进专业机构进行专门机评估的损害赔偿认定机制，从而维护专利人的合法权益和市场的平衡发展。 标签：专利侵权损害赔偿；评估制度；法律法规；策略 0 引言 建立专利侵权损害赔偿评估制度，解决中国专利侵权纠纷赔偿金额难以确定的问题。本文主要对专利侵权损害赔偿方法进行分析和探讨，从而真正运用至实践中，但是由于在我国专利侵权赔偿评估制度中依然存在很多的问题，其具体的计算方法和准则不能完善的运用。因此，探討了专利侵权损害赔偿评估制度的解决方案，为我国知识产权评估制度的不完善提供了理论依据和建设性见解。基于此目的，本文详细分析了我国专利侵权损害赔偿评估制度的现状，并从以下几个方面提出了问题：评估方法、法律制度、当事人举证、知识产权等方面做了详细的探讨。 1 专利侵权损害赔偿理论简介 1.1 专利侵权损害赔偿定义 专利侵权主要是指未经专利权人许可且无法律依据的专利保护范围。它会对他人的损害造成一定的损害，并赔偿相应的损失，并承担民事责任。 1.2 专利侵权损害赔偿评估制度的内涵 它是一个重要的知识产权法律体系，即专利侵权赔偿制度。根据知识产权法的规定，依照具体的评估方法，评估人对侵权行为或者侵权人获得的实际损失进行评估，损害其合法权益和专利权。根据专利权的种类和侵权人的性质来确定他人的权利。 2 分析我国现行专利侵权损害赔偿评估制度存在的问题 2.1 相对缺乏具体统一的评估方法和评估标准 评估方法在我国现阶段还是相对短缺的，主要是因为专利侵权损害赔偿的评估一般都具有相对较强的专业性。它的评估需要很多专业知识，如评估、会计和法律。即使有关法律法规制定出相对严谨的准则，并指出他的计算方法，但是其根本问题得不到有效的解决。一般都是对专利损害赔偿方面的方向性引导，内容

人身损害赔偿案件中劳动、雇佣与承揽关系的区别

人身损害赔偿案件中劳动、雇佣与承揽关系的区别 李豹雇佣关系分广义和狭义之分。广义的雇佣关系包容劳动关系，劳动关系以外的雇佣关系法律没有规定，参照劳动关系认定。狭义的雇佣关系对应的雇主责任、雇员责任与劳动关系对应的工伤事故赔偿责任适用不同的归责原则。雇佣关系也区别于承揽关系，雇员和承揽人从事约定作业造成他人或自身人身损害时适用不同的归责原则。 由于我国现阶段多种经济成份的并存，用工关系十分复杂。用工关系中人身损害赔偿纠纷不断出现，但因为相应法律法规不完善，审判实践中对这类纠纷的处理存在着争议，在适用法律上认识不一，以至于出现裁判尺度不一。笔者在此将自己在审判实践中所遇到的问题作一探讨，不足之处望大家指正。 雇佣关系中存在着雇主责任、雇员责任，而劳动关系中存在着工伤事故赔偿责任，二者同属于用工关系。目前，调整用工关系中人身损害赔偿纠纷的主要依据是，一是2003年4月27日国务院颁布的《工伤保险条例》中的相关规定，确立了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法，对工伤事故的保险责任作出了明确、具体的规定。二是2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)，其第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，第10条规定了定作人指示过失责任，第12条规定工伤赔偿责任，相关的还有第8、第13、第14条。 雇佣损害赔偿和承揽损害赔偿各存在着两种情况。雇佣损害赔偿的两种情况是：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害，是雇佣中对外损害，为民事侵权中一般侵权行为;后者

知识产权损害赔偿的计算方法

遇到侵权赔偿问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.sodocs.net/doc/9412674646.html, 知识产权损害赔偿的计算方法 本文介绍专利侵权损害赔偿的计算方法以及知识产权中的人身权赔偿。 一、法律和司法解释规定的计算方法 在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的范围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有： 1、专利侵权的损失赔偿的计算方法，有三种： 1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，即侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积。 2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失的赔偿额，即侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。

3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。 4)当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。 2、商标侵权的损失赔偿的计算方法有两种。(1)按被侵权人所受的实际损失额请求赔偿;(2)将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润指成本外的所有利润作为赔偿额。 3、对著作权侵权的损害赔偿，著作权法仅规定了侵权造成损失应当负赔偿民事责任的原则。一般认为著作权侵权损害赔偿范围，应当包括侵权行为所造成的直接损失和间接损失如商业信誉损失，必要用于诉讼的费用等。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人通常行使著作权或与著作邻接权收益接合起来考虑确定。 4、反不正当竞争损失赔偿的计算有两种。 1)按被侵害的经营者的损失计算赔偿，该损失范围应当包括被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用;

专利侵权案例1

专利侵权案例1 案例一:(德国)BASF公司诉南通施壮化工有限公司、北京阳光克劳沃生化技术有限公司侵犯发明专利权纠纷案 案例要点:本案是关于根据产品所含特征性的副产物认定生产方法判定构成侵权的典型案例。根据专利法的相关规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。本案产品制造方法专利涉及的并非新产品，故原告应举证证明被告使用的制造方法侵犯了其专利权。本案在侵权判定中，未将二者的制造方法进行逐一比对，而是开创性地根据被告产品中所包含的三种特征性杂志确认其使用的助剂为亚烷基二胺，进而认定其使用了涉案专利方法。 一审法院判决结果:1、南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起，停止生产、销售使用涉案专利方法制造的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品;2、北京阳光克劳沃生化技术有限公司于本判决生效之日起，停止销售涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品;3:南通施壮化工有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿BASF公司经济损失人民币20万元及因本案诉讼支出的合理费用人民币13000元;4:驳回BASF公司的其他诉讼请求;5:案件受理费人民币8800元，由BASF公司负担2000元，由南通施壮化工有限公司负担人民币6000元，由北京克劳沃生化有限公司负担人民币800元。 二审法院判决结果:驳回上诉，维持原判。 案例二:微软(中国)有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利无效行政纠纷案 案例要点:本案是关于“权利要求是否清楚、是否得到说明书的支持及新颖性、创造性判断”的典型案例。在审理专利无效纠纷案例时，应当结合立法目的，

网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算

网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算 摘要本文主要研究网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算方法与模式。首先通过分析法律制度中对赔偿方式规定的不足，总结不同的赔偿方式所存在的问题。进而分析具体司法实践中法院所考虑的影响赔偿数额计算的各种因素，研究不同因素的特性以及在判决中所起的作用。最后提出完善著作权侵权损害赔偿制度的建议，期望能够对制度的建设和司法实践提供可供参考的理论依据。 关键词网络环境音乐作品赔偿数额 高速发达的网络使信息的传递更加快捷，而音乐作品的传播更是摆脱了原有的以磁带、光盘等为媒介物，人们仅需要在网络中搜索或点击自己想要收听的歌曲或其他音乐作品，便可在几秒钟之内下载或是在线收听。如此快捷的获取方式大大降低了人们欣赏音乐作品的成本，同时，提供下载或在线收听服务的网站运营商没有尽到合理的注意义务或审查义务，使得网络环境中音乐作品的著作权侵权事件经常发生，并且难以制止。大量的侵权行为对音乐作品的著作权人造成了严重的经济损失，而侵权人因其侵权行为谋取了大量不正当利益，严重破坏了知识产权经济的正常秩序。 一、著作权侵权损害赔偿方式 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”从法律规定中我们可以看出，计算著作权侵权损害赔偿的方式主要有三种方式。第一，按照权利人的实际损失计算赔偿数额；第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额；第三，五十万元以下的赔偿。 首先，在网络环境中按照权利人的实际损失计算赔偿数额往往存在困难。音乐作品通常情况下主要是存储于光盘、影碟等有形载体中在市场上销售和流通。在音乐作品的销售价格中，除去光盘、包装等物理材料的成本外，主要包含了音乐作品著作权人以及音像制品权利人的经济报酬，而音像制品销售量的减少会导致权利人经济利益的损失。在网络环境中，侵权人未经权利人的授权或许可而将其音乐作品在网络中传播，此行为是否必然导致相应的音像制品在市场上的销售量减少，没有定论。权利人因音像制品销售量减少而受到的损失与侵权人的行为之间的因果关系无法得到有效的确定。因此，在网络环境中，按照第一种赔偿方式进行计算，在现实中操作性较弱。 其次，在网络环境中按照侵权人的违法所得计算赔偿数额也存在一些问题。一方面，音乐作品被网站收录或转载，并对公众提供相关服务。有些网站提供免费的视听和下载服务，有些网站对音乐的下载收取相应的费用，如从网站上下载彩铃或铃声到手机，往往需要交纳一定的费用，也有些网站利用音乐作品的点击率而扩大其知名度，再利用其较高的知名度获取其他利益。不同的网站服务商有不同的获利模式，其实际获利因网站经营模式的不同而存在差异。另一方面，擅自传播音乐作品的网站服务商在司法审判过程中往往并不会公布自己网站的获利情况，或是修改网站中音乐作品的点击量或下载量，从而隐瞒自己的实际违法所得，对法院的审理带来一定的难度。 最后，在上述两种方式均无法计算赔偿数额的情况下，可以由法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。法官可以在五十万元额度以下，按照侵权行为的具体情节，进行自由裁量。但是，侵权行为的情节包括哪些具体情节，法律并没有作出明确的规定，而每一个具体情节应当采取什么样的标准，不同的情节在认定赔偿数额中所占的比重有多大，只能由法官根据具体的案情自行把握，主观性较强。由于网络环境中音乐作品著作权侵权行为的

知识产权风险应急预案

一、公司发现专利侵权 （一）准备工作 1、知识产权管理部组织聘请对本行业比较熟悉、经验丰富的专利律师。 2、由专利律师、知识产权主管领导、知识产权管理部和专利发明人组成应急小组。 （二）确认公司专利权是否有效、专利权是否成立 1、应急小组认真比对分析对方技术与自己的专利技术，看对方的技术特征是否确实落入自己专利的保护范围内，确定专利侵权是否成立。 2、专利律师对公司专利的专利性进行分析： a)对于发明专利，检查年费是否缴纳，专利是否有效； b)对于发明新型，分析其新颖性、创造性、实用性。 在应急小组确认公司的专利权有效、专利侵权成立后，着手下一步工作： （三）收集证据 1、知识产权管理部提交公司享有专利权的证据，包括专利证书、专利申请文件等。 2、知识产权管理部收集侵权者情况，包括侵权者确切的名称、地址、公司性质、注册资金、人员数目、经营范围等情况。 3、知识产权管理部组织市场部等相关部门收集侵权事实的证据。包括有侵权物品的实物、照片、产品目录、销售发票、购销合同等。 4、专利律师、知识产权管理部组织财务部、投资部等收集损害赔偿的证据。赔偿金额由知识产权主管在咨询专利律师后确定。一般包括以下三种： a)要求赔偿的金额可以是本公司所受的损失，证据证明因对方的侵权行为，自己专利产品的销售量减少，或销售价格降低，以及其他多付出的费用或少收入的费用等损失。 b)或者是侵权者因侵权行为所得的利润。证据主要是侵权者的销售量、销售时间、销售价格、销售成本及销售利润等。 c)还可以是不低于专利权人与第三人的专利实施许可中的专利许可费。由知识产权管理部提供已经生效履行的与第三人的专利许可合同。 （四）向对方发出警告函，要求对方停止侵权行为。 警告函的寄送方式应以能够获得寄送凭证的目的为准。警告函中包括以下内容： a)明确专利权人的身份，包括权利来源：是申请获得授权，还是转让获得授权，或者是

知识产权侵权赔偿计算方法

根据《中华人民共和国专利法》(下称：《专利法》)、《中华人民共和国商标法》(下称：《商标法》)、《中华人民共和国著作权法》(下称：《著作权法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称：《反不正当竞争法》)等法律的相关规定，知识产权侵权损害赔偿方式有不同的顺位。首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利益确定;权利人实际损失和侵权人所获利益均难以确定的，其中《专利法》和《商标法》还规定许可使用费的倍数作为确定侵权损害赔偿的依据;以上均难以确定，人民法院可以根据侵权行为情节，在法定赔偿额以内作出裁判。下面介绍司法实践计算方法： 1、权利人损失 按照传统民法理论，侵权损害赔偿以“填平原则”为准，即权利人损失多少，侵权人赔偿多少，侵权人的赔偿数额以填补权利人的损失为限。故无论是《专利法》、《商标法》、《著作权法》，还是《反不正当竞争法》，其赔偿第一顺位都是权利人损失。 因为知识产权本身仍然是财产性权利，其侵权理论主要源于传统民法的侵权法原理。然而，由于知识产权是一种无形的财产，其一旦遭受侵权，权利人在诉讼活动中很难对其实际损失加以证明。 我们不妨先以商标侵权为视角。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称：《商标案件解释》)第十五条给出权利人实际损失的具体计算方法，即公式一：

权利人的损失=权利人产品销售的减少量(或：侵权产品的销售量)×权利人产品的单位利润 按公式一计算权利人损失有两种选择：一是选取“权利人产品销售的减少量”，二是选取“侵权产品的销售量”。就前者，《商标案件解释》并未将权利人产品销售减少量的计算进行细化，司法实践中多以权利人上一年度产品的销售量与本年度对比。这是一种理想状态，其成立的前提是：权利人产品年销售量恒定不变，影响其销售量减少的唯一因素是侵权行为。事实上，产品的销量受市场环境、营销策略、内部管理、产品周期等多种因素制约，要做到每年销量整齐划一几乎不可能。倘若市场环境好、营销策略得当、产品正处于上升期，那即使存在大量侵权产品，权利人产品销量也可能不降反升;反之，即便没有侵权产品冲击市场，销量也可能大幅下降。还有更好的办法计算“权利人产品销售的减少量”?法官不是市场营销专家，这样对比已经很不错了，即便算出的数字远远背离现实，怪得了谁?谁让你侵权? 对于后者，立论的基础是一件侵权产品导致权利人少销售一件正品。道理好像没错，但侵权产品与正品的单位利润不可能一样，何况个别消费者也会知假买假，在侵权产品与正品价格悬殊的情况下这种现象尤为明显，侵权产品未必能“一比一”冲击正品的市场。侵权产品的销售量往往掌握在侵权人手中，侵权人很难取证，个别法院的创新思维却可圈可点。在新百伦贸易(中国)有限公司(下称：新百伦公司)诉深圳市新平衡运动体育用品有限公司(下称：新平衡公司)、莆田市荔城区博斯达克贸易有限公司(下称：博斯达克公司)等商标侵权及反不正当竞争一案(下称：NEW BALANCE商标侵权案)中，苏州市中级人民法院(下称：苏州中院)根据被告新平衡公司官网中“目前年生产规模超过200万件”的宣传，认定被控侵权产品在2015年、2016年两年销售量至少有100万双。