刑法诉讼国际商事代理制度研究
国际商事代理制度研究
赵秀文中国人民大学法学院教授
内容提要: 本文从比较法的角度，对大陆法和普通法上代理制度的基本理论与实践作了比较研究。分析了我国关于代理制度的立法和外贸代理的现状，指出应在代理制度整体论的基础上，建立起适合我国社会主义市场经济发展需要的代理制度，并通过不断地完善社会主义法制，给国内更多的企业，特别是大中型企业以外贸经营权。
代理是各国民商法上的重要制度之一。在国际商事交易中，代理制度被广泛地应用于国际货物买卖、运输、保险、支付、证券交易等领域，它对于促进国际商事交往和繁荣各国经济，发挥着重要的作用。本文试从比较法的角度，对大陆法和普通法上的代理制度作研究，进而对我国涉外商事代理的立法与实践的现状及其改进，提出本人的看法。
一、大陆法上的代理制度
在罗马法上，代理这个概念出现在查士丁尼(Justinian)时期[1]。但由于罗马经济多以家族为单位，家庭成员获得的财产自动归家长所有，因此在这一时期，代理制度的发展非常缓慢。
在中世纪，由于商业发展的迫切需要，出现了有关代理的理论。荷兰著名政治家、法学家格老(Grotius Hugo，1583—1645)在其《战争与和平法》中，提出了关于“代理人的权利直接来源于他的委托人，其行为基于委托人的授权”的理论[2]。
大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的础上。委任是本人(又称委托人)与代理人之间的契约，调整本人与代理人之间的内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人签订合同的权力，它调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权X围内实施的代理行为，承担责任。这就是大陆法上的代理制度赖以存在的基本理论——“区别论”(the theory of separation)。
根据代理人究竟是以代表的身份还是以他个人的名义与第三人订立合同，大陆法上的代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约，就是直接代理。直接代理人通称为商业代理
人(agent mercial<法>;Handelsvertreter<德>)。如果代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了本人的利益(for the account of the principal)，则为间接代理。间接代理人又称行纪人(mi55iozlHaire<法>;Kommissionn;r<德>)。
在直接代理的情况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由本人承担。但在间接代理的情况下，由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的;尽管该合同的签订完全是为了本人的利益，代理人对此也应承担个人责任，而本人并不承担责任，除非代理人把该合同项下的权利和义务转让给本人。在国际商业实践中，直接代理人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服务于一个或一个以上的本人，代理往往是他们唯一的职业[3]。直接代理人通过他们的劳动，为本人逐步积累起具有相当价值的财富——商业信誉。许多国家的经验表明。个人一旦有了商业信誉，注注就会终止代理关系，从而借助于代理人已经建立起来的信誉自己经营，以节省向代理入支付的佣金这项开支。
为了保护直接代理人的合法权益，许多欧洲大陆国家的法律都规定了对直接代理人的专门保护。例如，根据法国l957年修订的《劳动法典》的规定[4]，如果本人与直接代理人[5]之间的合同规定期限，则本人在终止合同前必须提前向代理人发出通知，此项期限第一年为一个月，第二年为二个月，第三年为三个月，依次类推。如果代理人被派驻在法国境外工作，上述期限还应延长，加上代理人返回法国通常所需要的必要时间。德国法规定，三年内终止的代理合同应提前6周通知，三年以后终止的合同应提前3个月通知[6]。大陆法上对直接代理人保护的另一措施是：代理人对于他在为本人工作期间建立起来的良好的商业信誉，有权向本人提出公平的补偿。因为本人可继续利用该信誉并从中获利。其中法国、德国、瑞士、意大利和奥地利的法律，都承认对商业信誉提出的损害赔偿请求权[7]。这一请求仅是代理人的法定权利，当事人不得通过合同中的约定予以排除。
对于间接代理人，一般不存在上述保护性法规。在商业实践上，间接代理人一般资雄厚，他们不同于直接代理人，把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同，并且除承揽代理业务外还经营其它业务[8]。间接代理入与本人订立代理合同时，可以就合同的各项条件，包括合同期限、合同终止时是否提前通知及通知期限等，作出约定。
二、普通法上的代理制度
普通法上的代理制度中没有直接代理与间接代理的划分，并且较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。这一原则体现在1389年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩(Costace v.Forteneye)的案件中。[9]在该案中，原告柯斯特思曾是伦敦商人福特恩(被告)的学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇(地名)从一法国商入那里采购了10吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。由于柯氏无偿还这批货款的能力，于是被投入监狱。柯氏不服、在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼，诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这批交易。伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定，根据商人习惯法和本市的惯例，既然原
告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释放。1689至17lO年，霍尔特(Holt)法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度发展为普通法上的一个分支[10]。
普通法上的代理制度建立在“等同论”(the theory of identity)的基础上。这一理论可表述为“通过他人为的行为视为自己亲自为的行为”(qui facit per alterum facit per se) [11].
普通法上关于代理制度的“等同论”，打破了大陆法上把委任与授权严格区别开来的“区别论”，从整体上发展了代理的完整的概念。普通法所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约这一表面上的形式。它所涉及的是商业交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人签订的合同的责任。
在国际商事交易实践上，从第三人的角度看。根据代理人在交易中是否披露本人的XX和身份，普通法上的本人可以分为以下三种情况：
1.公开XX的本人(named principal)，又称显名代理，即代理人在交易中既公开本的存在，也公开本人的XX，在合同表述上、注明代表××签订本合同。
2.不公开XX的本人(unnamed Principal)，又称隐名代理，即代理人在交易中公开本人的存在.但不公开本人的XX，如在合同中注明“代理本人”的字样。
3。不公开身份的本人(undisclosed principal)，又称不公开本人身份的代理，即代理人在交易中不公开本人的存在，以自己的名义对外签约。作为合同当事人一方。
以上前两种情况类似于大陆法上的直接代理，第三神情况则与间接代理相似。
应该指出，第三种情况下的本人(未公开身份的本人)的法律地位与前两种情况下的本人有很大的不同。未公开身份的本人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商业关系建立在两个连续性的合同基础上，即第三人与代理人之间的合同和代理人与本人之间的合同。在这种情况下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了本人的利益。按照英美法，不公开身份的本人一般也可以直接介入代理人与第三人的合同，向第三人提出请求权，如有必要，还可直接向第三人起诉[12]。假如不公开身份的本人行使了介入权(right of intervention)，就应向第三人承担责任。另一方面，第三人如果发现了本人的存在，他对根据其与代理人签订的合同享有的请求权，即可向代理人提出，也可以向本人提出，在代理人与本人之间作出选择[13]。第三人一旦在这两者之间作出明示选择，就不得再向另一方提出请求权。
三、关于完善我国涉外商事代理制度的几点思考
(一)我国代理制度的现状
我国的代理制度，主要规定在l986年《民法通则》中。该法第63条规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”
如前所述，代理涉及三方面的法律关系，即代理人与被代理人(本人)的关系、代理人与第三人的关系及本人与第三人的关系。按照我国《民法通则》的规定，代理人只有在其代理权限内，以本人的名义为的法律行为，本人才承担民事责任。那么，如果代理人在其权限内以自己的名义所为的法律行为，本人对此要不要承担责任?从我国现行代理法中，目前还找不到充分的法律依据。
(二)我国外贸代理制度的困惑
外贸代理制度是我国涉外商事代理制度的主要内容。我国是从1984年开始实行这一制度的，其内容是委托人委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。在实践上，我国的外贸代理可分为以下三种情况：
1.国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以本人的名义对外经营进出口业务;
2.国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以自己的名义对外经营进出口业务;
3.国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权利的外贸企业之间的代理，外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务。
在上述三种情况中，属于《民法通则》规X之列的只有第一种情况，此种情况类似于大陆法上的直接代理或英美法上的显名代理。对于后两种情况的法律调整，目前尚没有充分的依据[14]。
在我国外贸实践中，大量出现并需要我们研究探索的正是第三种情况。按照我国现行法律，国内无外贸经营权的企业(以下简称为国内企业)没有与外商订立买卖合同的行为能力。国内企业如出口其生产的产品，或者从国外进口设备或原料，必须委托外贸企业代为办理。作为外贸企业，尽管它所做的一切都是为了国内企业的利益，代为办理进出口业务，但在对外签约中，只能以自己的名义，而实际上并不承担合同项下的权利和义务，只是从代办进出口业务中收取一定的手续费，真正的卖方或买方是国内企业，他们是外贸企业与外商签订的合同的实际履行者。
我国现行的外贸代理制度，有悖于《民法通则》中关于民事代理的定义。首先，外贸企业在与外商订立合同时，并不是以被代理人(国内企业)的名义订立的;其次，外贸企业一方面通过以自己的名义与外商签约，作为合同当事人一方，另一方面合同项下的权利与义务又要由国内企业承担，这样做不符合代理制度的一般原则，并导致法律关系上的混乱。由此产生的恶果是：当外贸企业作为卖方对外签约后，如果国内企业未能按合同规定的条件履行，或者延迟履约或不履约，由此对外商造成的损失，当然应由外贸企业承担。外贸企业仅收取少量手续费，往往不足以支付违约赔偿。同时，外贸企业对外理赔后，往往得不到相应的补偿。在某些情况下，外商明明知道是国内企业违约，但也不能直接向该企业请求损害赔偿。当外贸企业作为买方对外签约后，如果外商未能按合同规定的条件履约、延迟履约或不履约。直接受损失的是国内企业，由于国内企业不是合同的当事人，也不能直接向外商索赔，只能通过外贸企业。如果外贸企业由于种种客观原因对外索赔不力，国内委托单位的损失也得不到相应的补偿。.
我国现行的外贸代理制度，实际上类似于大陆法上的间接代理和普通法上不公开本人身份的代理。除了经贸部在1991年发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》外，我国现行法律中还没有调整此种关系的法律规X，这当然不利于维护国际贸易中有关当事人。
的合法权益一
(三)关于完善我国涉外商事代理制度的几点思考
1.关于我国代理制度的理论基础
如前所述，代理制度的核心问题，是代理权的问题。无论是大陆法上的“区别论”，还是普通法上的“等同论”，都涉及到这个根本的问题。在代理权限的X围内，代理人无论是以本人的名义还是以他自己的名义与第三方订立合同，也不论他在订立合同时是否公开本人的存在，只要代理人的行为是在其代理权限内进行的，其后果最终都应及于本人，本人对此承担责任。反之，如果代理人的行为超出了他的代理权限，即使代理人是以本人的名义与第三人订立合同的，本人对代理人超出其授权X围所为的法律行为，也不承担个人责任。从这个意义上说，各国代理制度在代理权限这一本质问题上的规定，是一致的。我国有关民商事代理制度的立法，也应以代理权这个根本性的问题为出发点，而在此基础上建立起来的代理制度，应该是统一的。因此，我们不妨把这—理论称为代理制度的整体论或统一论[15]。从上述基本理论出发，对照我国有关代理制度的现行立法，可见《民法通则》第63条所规定的是代理人在其代理权限内以本人的名义所为的法律行为的后果，而没有涉及代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为[16]的后果，因而是不全面的。
2.关于建立适合社会主义市场经济发展需要的代理制度的问题
党的十四大确立了发展社会主义市场经济的总体目标，我国重返建立在市场经济机制之上的《关税及贸易总协定》(GATT)，急需完善我国的代理制度。我国《民法通则》仅规定了直接代理的情况，而未涉及我国外贸代理中广泛采用的间接代理的问题。因此，在原有法规的基础上增加调整间接代理关系的法律规X，是完善我国涉外代理制度的重要内容。
间接代理制度的设立，应当符合在我国建立社会主义市场经济和改革开放的总体目标。此项制度可借鉴大陆法上关于间接代理的概念，把作为代理人的外贸企业为了国内企业的利益而以自己的名义对外签约并承担合同项下权利与义务的做法，通过法律的形式固定下来，让外贸企业成为名副其实的合同当事人一方，而不是目前实践中只在名义上承担对外商的义务。另一方面，对于作为委托人的国内企业而言，应依照与外贸企业订立的委托合同承担责任。
在处理国内企业与外商之间的关系上，应以借鉴英美法上的做法为上策。理由是：第一、英美法上的代理制度，不论采用哪一种形式，最终都确认了本人与第三人之间存在着合同关系的原则。即便代理人在不公开本人的存在而以自己的名义与第三人订立合同的情况下。只要这一行为属于在其代理权限内所为，不公开身份的本人原则上可以合法地行使其介入权，直接介入该代理人与第三人订立的合同，从而对第三人承担该合同项下的责任。与此相适应，第三人在主X合同项下的权利时，如果发现了本人的存在，也可以在本人与代理人之间作出选择。其结果，把本人与代理人之间和代理人与第三人之间表面上相互独立的合同有机地连接在一起。这样做有利于保护国际商事交往中当事各方的合法权益，特别是经济上处于不利地位的一方当事人的权益，从而实现在公平互利的基础上进行的经济交往。第二，代理制度是一个整体的概念，它涉及本人、代理人和第三人的切身利益。代理人在其代理权限内所为的法律行为，最终应及于本人。在商业交往实践中，第三人明明知道代理人的本人的存在，却往往选择与代理人进行交易，这是由于第三人看中的是代理人的资金和信誉。在这种情况下，尽管本人与代理人订立的是一个合同，代理人与第三人订立的是另外一个合同，表面上是两个互不相干的合同、但从实质上看，代理人正是为了本人的利益，才与第三人订合同的。如果没有本人与代理人之间的合同，就不可能有代理人与第三人之间的合同。
因此，从广义上说，代理制度不仅包括我国《民法通则》第63条规定的代理人在其代理权限内以本人的名义所为的法律行为，而且也应该包括代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为、这两种行为的后果都应及于本人。从代理制度的整体论出发，在处理本人、代理人与第三人之间的关系上，应采用普通法上的做法为好。
3.完善社会主义法制，给国内更多的企业以外贸经营权
对外贸易由享有外贸经营权的外贸企业经营。是我国现行贸易制度的特点之一。我国是一个发展中国家，外汇短缺在相当长的时间内，都是一个不容忽视的问题，故在短期内，我国对外贸易不可能完全放开经营。可是，既然我国已确立了发展社会主义市场经济的目标，国家也已下决心把企业推向市场，企业就必须面对市场竞争的挑战。积极参与世界市场的竞争。随着我国在《关税及贸易总协定》缔约国地位的恢复，我国市场将要向其他一百多个缔约国开放，其结果，即便在我国国内市场上，同样也是在进行激烈的国际竞争。如果国家还像以前那样把国内企业(特别是国有大中型企业)捆绑得太死，这些企业就不可能与外国企业、在我国境内设立的外商投资企业(即三资企业)、甚至国内个体和集体企业在平等的条件下进行竞争。
目前，我国正在进行着大规模的经济体制改革，随着国家指令性计划的逐步取消和指导性计划的减少，以及国家对市场经济实行的宏观调控，保证市场经济正常有序地运转和企业之间进行公平竞争的任务，就主要靠各种法律和法规调整了。这是使我国经济发展逐步走向法治的必由之路。纵观我国以往的经济立法，许多都带有明显的计划经济的色彩，而完善我国的社会主义法制，一方面，应对以往的法律法规进行清理和修订，使之适应社会主义市场经济的发展需要。另一方面，应当尽快制定和出台我国的公司法、破产法、对外贸易法、公平竞争法、证券交易法、劳动保险法等一系列调整市场经济发展所必需的法律和法规。
为了保障国内外所有企业在我国境内进行的公平竞争，赋予国内更多的企业，尤其是大中型企业以经营对外贸易的权利，是使他们能够直接参与国内外市场竞争的重要保证。按照国际私法的一般原则，当事人的民事行为能力，适用该当事人的属人法，即当事人国籍所属国或住所地国的法律。根据我国现行法律，我国许多大中型企业都不具备订立国际货物买卖合同的行为能力，这些企业生产的产品如出口到其他国家或地区.或者从国外进口本企业所需要的机器设备或原材料，必须委托外贸公司或企业代为签约。与此形成鲜明对比的是，国外许多皮包公司和个人依其本国法，都具有上述行为能力，而我们为什么还要为自己人为地设置重重障碍呢?
改革开放十多年来，截至1992年l0月，在我国境内设立的外商投资企业已逾七万家[17]，这些企业在批准经营的X围内，都享有进出口权。而这些外商投资项目，平均协议金额仅为l25万美元，有的项目只有几万美元，l00万美元以下的项目占2/3以上，投资总额在l000万美元以上的仅占4%左右。即使是全国最大的300家外商投资工业企业，其平均投资规模也只有465万美元。若根据我国大中型企业划分的标准来衡量，外商投资企业中能算得上大中型企业的仅占3% [18]。而国内的大中型企业有几十万家，只有极少数象首钢这样的大型企业才享有外贸经营权。笔者认为，随着我国社会主义法制建设的不断完善，国内企业，特别是大中型企业，只要从法律上和经济上具备了经营对外贸易的条件，就应当允许他们自主经营，自负盈亏，或者由他们自己选择委托其他外贸公司或企业代为经营。法律和国家主管部门没有必要把他们限制得太死。当然，这样做的前提是要有一整套在公平条件下进行公平竞争的法律和法规。
注释:
注：
[1] 施米托夫：“国际贸易代理比较研究”，载《施米托夫国际贸易法文集》，荷兰克鲁沃学术著作出版公司，1988年，第309页。
[2] 格老秀斯：《战争与和平法》，第2卷，第ll、18页。
[3] 施米托夫“国际贸易代理比较研究”，载《施米托夫国际贸易论文集》，荷兰克鲁沃学术著作出版公1988年版，第342页。
[4] 法国第57一277号法案。
[5] 这里的直接代理人，是指受劳动法典保护的人，包括旅行推销员、代表和推销员(VRP)，他们的法律地位相当于雇员。
[6] 《德国商法典》第89条。
[7] 《施米托夫国际贸易法论文集》，第344页。
[8] 同[7]，第343页。
[9] A.K.R.Kiralfy：《英国法原始资料集》，1957年，伦敦，第241页。
[10] 《施米托夫国际贸易法论文巢》，第316页。
[11] 同上书，第317页。
[12] Bowstead：《代理》，伦敦1968年第13版，第8—9页。
[13] 《施米托夫国际贸易法论文集》，第325页。
[14] 1991年8月，经贸部发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，对外贸企业以自己的名义代国内厂家对外签约产生的权利和义务作了若干规定，但该《暂行规定》充其量不过是一项行政法规，其中许多规定都有悖于《民海通则》这一基本法的规定。
[15] 这只是作者的一点初步想法在此提示，以期抛砖引玉。
[16] 即大陆法上的间接代理和普通法上的不公开本人身份的代理。
[17] 参见《国际商报》，1992年11月12日。
[18] X祥生：“我国外商投资规模结构分析与调整对策”，载《国际经济合作》1992年9月号，第16页。出处:商事法学