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《社会保险法》实施相关疑难法律问题研究

《社会保险法》实施相关疑难法律问题研究
《社会保险法》实施相关疑难法律问题研究

《社会保险法》实施相关疑难法律问题研究

原文按

针对社会保险行政执法和审判中的疑难法律问题,北京市高级法院行政庭成立课题组(课题执笔人李洋)进行了专项调研,对养老保险问题、工伤认定问题、社会保险费征收、稽核与支付,社会保险监督与查处等热点和难点问题进行了深入分析,梳理了现行的有关政策和各方观点,并提出了具体的法律适用意见,具有

一定的借鉴意义,现予以转发。第一期刊发北京市2014年社会保险行政复议与

行政诉讼概况及养老保险涉及的法律问题。第二期刊发工伤认定问题,第三期刊发社会保险费征收、稽核与支付问题,第四期刊发社会保险监督与查处问题,第五期刊发社会保险行政审判的疑难法律问题,敬请关注。

文/李洋

来源/微信公众号北京审判(beijingshenpan)

第一篇:北京市2014年社会保险行政复议与行政诉讼概况

一、2014年社会保险行政复议案件情况

2014年北京市人力资源和社会保障系统受理行政复议案件198件,与2013年(147件)相比增幅为35%。其中:

按照申请人分类:个人申请的144件,单位申请的54件。

按照被复议主体分类:市人力社保局被提起行政复议的案件19件。其中,接受国家人力社保部审查5件,接受市政府审查13件,其他1件。

市社保经办机构被提起行政复议的案件2件。

区县人力社保局被提起行政复议的案件163件。其中,接受市局审查113件,接受区县政府审查50件。

区社保经办机构被提起行政复议的案件14件。

按照案件类型分类:养老保险75件,占38%;工伤保险69件,占35%;劳动监察22件,占11%;其他类型32件,占16%。

案件审理结果:立案受理190件,不受理4件,协调处理4件。年审结184件(年结转44件)。复议结果维持具体行政行为132件(结转32件),复议维持率为72%;终止审查案件31件(结转10件),占17%;驳回申请17件(结转1件),占9%;撤消或责令履职案件4件(结转1件),占2%。

二、2014年社会保险行政诉讼案件情况

2014年北京法院审理劳动和社会保障类行政案件情况如下:一审收案227件(含立案庭裁定不予受理2件),比2013年上升16%;结案231件,其中判决维持17件、判决驳回诉求142件、判决撤销3件、判决履行法定职责1件、裁定驳回起诉32件、裁定撤诉36件。二审收案140件;结案141件,其中判决维持114件、裁定维持25件、裁定撤诉2件。一二审劳动和社会保障类行政案件占全部案件的4.5%。

社会保险一审行政案件中:按照诉讼原告分类,原告为个人的142件,原告为法人单位的85件;按照被诉主体分类,市局应诉24件,区县局应诉196件,区县经办机构应诉7件;按照案件类型分类,工伤保险案件127件,占56%;养老保险56件,占25%;劳动监察11件,占5%;其他类型案件33件,占14%。

三、社会保险行政争议特点

第一,行政争议案件总量增幅明显。2014年度全市人力社保系统发生行政争议案件共计425,同比增幅24%。是继2011年(由2010年327件下降到240件)案件数量大幅下降之后连续三年增幅明显。纵观案件总体情况,我市人力社保系统行政争议案件有两个快速增长期,第一次快速增长期间是2003年至2005年,分别为203件、318件、426件,此后案件数量保持在350余件上下,直至2011年大幅下降。第二个增长期从2012年开始,分别为304件、343件、425件。且近三年的行政诉讼案件数量已经超过行政复议案件数量。

第二,社会保险行政争议涉及领域广泛,社会保险案件所占比例较高。社会保险

相关行政案件几乎涉及到劳动争议的所有领域和问题,受理的劳动和社会保障类行政案件案由集中于工伤认定、劳动监察及行政审批等。其中工伤认定类案件包括不服工伤认定通知及不服不予认定工伤通知;劳动监察类案件包括不服行政处罚决定及不服行政处理决定,涉及工资、社会保险、加班费的支付等问题;行政审批类案件包括退休审批、社会保险待遇稽核和支付等,纠纷的表现形式可谓多

种多样。2014年行政争议案件类型仍以工伤、养老社会保险类案件为主,分别为196件和131件,占案件总量的46%和31%。其中诉讼案件中社会保险类案件占81%;行政复议案件中社会保险类案件占73%。区别是诉讼案件中,工伤认定案件多于养老保险案件,而复议案件中,养老保险案件又多于工伤认定案件。通过数据分析,可以得出两个结论,一是工伤认定类型案件,行政复议案件69件,行政应讼案件127件,当事人选择直接到法院诉讼的案件数量较其他类型要多;二是养老保险类型案件行政复议案件75件,行政应诉案件56件,通过行政复议程序化解了一定数量的养老保险类案件。

第三,政策性和专业技术性较强。《社会保险法》实施之前,由于我国目前对社会保障缺乏统一的专门立法,支撑社会保障制度的除个别由国务院制定的行政法规外,大多均为地方各级政府及其职能部门出台的规章、政策及大量的规范性文件。《社会保险法》实施后,法律适用和执行的新问题不断涌现,社会实践情况复杂多样,社会保险行政执法和行政审判具有很强的专业性和技术性。

第四,社会敏感性强,易激化矛盾。社会保障体系是社会的“安全阀”,但由于涉及劳动者的基本生活保障和切身利益,处理不当易激化矛盾,影响社会稳定。因此,该类案件的审理不仅要公正,而且要高效,特别要注重对弱势方合法权益的保护,否则极易引发申诉、上访等事件,成为社会不稳定的因素。

第五,案情错综复杂,审理难度大。社会保险相关行政案件,由于主体的多元化和争议内容的广泛性,不但涉及面广,而且历史遗留问题颇多,处理依据又普遍欠明晰,加之当事人之间对立情绪较大,对司法的处理仍难除置疑,因而导致这些争议处理起来难度很大。

第二篇:社会保险行政执法疑难法律问题

一、养老保险问题

(一)职工养老保险中断损失的赔偿问题

实践中,职工由于单位原因造成基本养老保险缴费中断,由于已超过法定的劳动年龄,无法通过要求单位补缴,保障其权益。在向法院提起诉讼要求单位赔偿时,法院以不在劳动争议的受理范围为由不予受理。

为保障职工的保险权益,我们梳理了现行的有关政策,分析了利弊并提出了建议。

1、现行政策

关于补缴基本养老保险费的有关规定,按照国家及本市的有关规定,单位和职工应按时足额缴纳职工养老保险费,由于单位原因造成的缴费中断,被保险人在国家规定的劳动年龄内,用人单位可以申请为其补缴。《社会保险法》实施以后,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳。

职工基本养老保险制度设计是当期收缴的基本养老保险费支付已退休人员的基本养老保险金,因此政策上规定单位和个人按时足额缴费,社保部门应做好当期养老保险费的征缴,确保应收尽收,做到收支平衡略有结余,以保证基本养老保险制度的可持续性、保障社保基金的安全。因此,为促进当期缴费,政策上规定了补缴时要加收系数或滞纳金,对于超过退休年龄的不再允许补缴。同时,为保障参保人的权益,明确了企业给被保险人享受基本养老保险待遇造成损失的,被保险人有权要求企业赔偿。

关于法院劳动争议受理范围的有关规定,在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一、二、三)中就社会保险方面受理案件的范围包括:(一)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷;(二)劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为

由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。

综上所述,超过法定劳动年龄的职工,在发现其缴费存在中断后,行政方面无渠道补缴,法院也不受理此类要求单位赔偿的诉讼申请,职工的保险权益无法得到保障。

2、建议

本着非本人原因造成的缴费中断,应给予渠道保障职工权益的原则,提出以下两个方案:

方案一,行政部门放宽申请补缴的时间条件,单位发现职工存在缴费中断,即可申请为其补缴。此方案有两个弊端,第一是对于部分已享受按月养老保险的参保人,需停发其养老金,将其转入在职状态进行补缴补缴,补缴后待遇需重新计算养老金,操作复杂且不易实现。第二是不能促进当期缴费,对基金造成影响,不利于制度的可持续性。

方案二,法院受理此类诉讼,确定单位的责任后,由单位负责给予赔偿。此方案的难点是如何确定赔偿的金额,建议此类案件赔偿金的计算由养老保险行政部门,按照目前本市市民的平均余命结合养老金计算办法,向法院提供计算方法。

我们倾向于第二方案,因为此类情况与应受理情况(二)类似都是由于单位原因且社保无法补缴造成的参保人待遇损失。采取第二方案这样既保证了基金的安全,通过人力社保和法院沟通协调,也就决了法院受理后,赔偿金额无法确定,以至案件无法审理的问题。

(二)养老保险待遇亏空的赔偿问题

生活在市场经济社会的人们都知道,每月工资数额多一点儿,生活质量高一点儿,手头儿就可以宽松一点儿,过起日子来就轻松一点儿,这是一个人情大道理。但对于失去劳动能力,依靠养老金生活的人们,在退休之时希望自己的养老金数额

高一点儿,但由于种种客观原因及当时政策的原因,造成了养老金数额未达到理想的数值,如果没有特殊的原因,一般也不会形成争议。但现实生活中,大千世界里总有那么一些特殊的事情发生,扰乱了人们的正常生活。

1、一个案例

2006年12月,王二退休了,开始领取每月1580.12元的养老金,本该进入一个新生活的时期,但王二心里不平衡,思前想后,上班时每月工资600元至7000元不等。甚至退休前一个月领取工资7500元。养老金怎么才每月1580.12元。从此王二踏上了投诉、行政复议、行政诉讼的诉累之路,至今已有8年、9场官司,问题也没有解决。

2009年12月,某区相关部门查实,王二自1993年6月至2006年10月在职期间,实际工资收入和实际缴费数额差分别为每月429.90元至4500元不等。王二自认为找到了原因,申请相关部门补缴。相关部门依政策于2010年9月为其办理了补缴手续且养老金数额重新核算。2011年1月相关部门为其补缴了2006年1月至11月的保险补差19113.60元,且支付王二养老金差额3239元,王二的养老金每月增加了64.78元。从此王二的养老金(不计年增长数)为1644.90元,但相关部门测算,如果王二自1993年6月至2005年12月每月缴费基数都为实际工资收入数额,王二的养老金应为2582.12元。现形成了养老金差额为937.22元/月。

王二,1951年11月生人,按现行的非农业人口人身赔偿的办法:60周岁以下的按20年计算,60周岁以上,超一岁减一年计算;75周岁以上的,赔偿5年计算。

那么王二在2009年9月时58周岁,不足60周岁,赔偿20年为224932.80元。2、解决的情况

在8年的时间里,王二几乎跑遍了全市的相关部门,市高级人民法院责成当地法院协调解决此事,王二要的数额为30万元,而王二原单位是10万元多一分不出,被迫搁浅。王二在2007年至2009年间,先后两次到法院起诉,依据《北京市基本养老保险规定》(市政府183号令)第三十条内容,要求原用人单位赔偿,但均未果。

3、现行政策的无奈

王二自1993年6月到2006年10月,实际工资收入与实际缴费基数之间形成了一定数额的差额,这是一个事实;且由此影响了王二每月937.22元的待遇差,这也是事实。相关部门依据(2007年2月8日京劳社养发【2007】21号)《关于贯彻实施<北京市基本养老保险规定>有关问题的具体办法》的相关内容,使王二的养老保险金数额提高了64.78元/月,但问题没有最终解决。且依据183号令第三十条的相关内容民事赔偿的程序走不通。

4、解决问题的设定

王二的事情情节简单,但解决此类问题又很棘手。目前,民事赔偿的司法程序走

不通,补缴2005年12月以前的又不符合相关政策。类似王二的一群人被困在了

一个大院里。本着任何事情宜“疏”不宜“堵”的大原则,笔者有一个大胆的设定:依据183号令第三十条的内容,由相关部门出台《细则》。《细则》中应载明:仲

裁部门负责赔偿解决事宜;社保经办机构负责缴费基数的稽核(时限应为当事人知道批准退休之日起三个月内进行投诉);养老保险行政部门负责养老金差额核定。

如此操作可以圆满解决王二等人群的问题,也可以使相关政策贯彻实施,执行中不走样,保护了用人单位和缴费人的共同利益,王二等人的养老保险待遇亏空亦得赔偿。

二、工伤认定问题

(一)因工外出期间的工伤认定

职工因工外出期间受到伤害的工伤认定案件涉及面广泛,适用法律法规难以掌握,调查取证缺乏现场,现结合工伤认定工作实践,针对上述问题进行浅析并提出对策。

1、法律适用的难点与对策

在处理因工外出受伤的工伤认定实践中,出现了一些边界条件模糊不清的情况,下面以典型案例来说明难点。案例:魏某是北京亚胜置业有限公司员工,在公司

担任总工程师职务。2013年8月,公司安排他到辽宁省绥中县滨海经济开发区海天翼工地出差,督促工程进度。2013年10月11日21点左右,魏某加班后乘坐公司安排的一辆蓝色两厢奥拓轿车,从工地前往住宿处。途中与行驶在前面的另一辆公司的白色福特牌SUV车辆相撞,造成魏某受伤。事后双方均未报交通事故。

魏某受伤后先后送往绥中县西甸子医院、秦皇岛市工人医院、秦皇岛市第一医院,被诊断为下颌骨多发骨折、右侧上颌骨、颧骨骨折、头面部多发软组织裂伤(已

缝合)、额骨骨折、T12L1椎体骨折。2014年9月23日魏某向单位所在地通州区工伤科提出工伤认定申请。

本案的焦点就在于对《工伤保险条例》相关规定中“因工外出期间”的解释。《条例》第十四条规定职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。北京市高级人民

法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》(京高法发【2007】112号)

第八条指出,关于“因工外出期间”,职工因工作原因在工作场所以外从事与职务有关的活动的时间应认定为“因工外出期间”,但不包括外出游览、娱乐、购物等非工作原因的时间;对于用人单位长期外派到外地工作的职工遭受事故伤害的,

工伤认定时不应直接适用“因工外出期间”的规定。2013年4月25日发布的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发[2013]34

号),第一条规定“《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定的…因工外出期间?的认定,应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出,遭受的事故伤害是否因工作原因所致。”

因此,若本案中魏某属于“因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”,则应当按照《条例》第十四条第(五)项规定处理;若本案中魏某属于“用人单位长期外派到外地工作的职工遭受事故伤害的”,则应当按照《条例》第十四条第(六)项规定处理,即魏某需要按照北京市实施《工伤保险条例》若干规定,提交公安机关交通管理部门出具的道路交通事故相关文书,我科室则无法受理此案件;另有观点认为,魏某的情况属于《条例》第十四条第(一)项规定的情形,应当受理并认定为工伤。鉴于以上讨论,建议完善工伤认定法规,或出台相关行政解释,对“因工外出”与“长期外派”的区别作出进一步说明。

2、调查取证的难点与对策

“因工外出期间”的工伤认定须同时满足3个事实要素即有伤害结果发生、时间是因工外出期间、原因是工作。这3个要素前后呼应、连贯一致的构成了连续统一

的事实链条。因此工伤认定在依照法定程序对事故伤害进行甄别时,在申请人所提供的材料不能得出准确结论的情况下,须对事故进行实地核查。但是在对较复

杂的案件进行调查核实中,常常遇到一些困难。案例:2014年8月王某被单位派遣到天津蓟县从事销售工作,单位租赁有一套房屋作为王某的宿舍,并常在客厅中召开每日例会。28日上午11点,王某和员工薛某回到宿舍,12点40分左右王

某上厕所,滑倒在洗手间里,同时刚回到宿舍的杨某听到声音赶过去看,见王某捂着胸口,杨某赶紧叫同事薛某帮忙,这时杨某发现王某浑身冒汗。两人把王某

扶进房里躺在床上,王某突然呕吐,拨打120救护车来后,同事帮助医生把王某抬上救护车,送到天津蓟县人民医院,在医院抢救了28分钟,医生宣布抢救无效,已临床死亡。2014年9月26日王某的用人单位向所在地通州区工伤科提出工伤认定申请。根据《条例》第十七条的规定,用人单位在工伤事故发生后30日内,

个人在一年之内,都可以向社会保险行政部门提出申请。这条规定的本意是给用人单位和个人足够的提出申请的时间,但却给工伤认定带来困难。第一现场可能已不存在,甚至相关证人也无从问询,以本案为例,提出申请日期距事故发生日期已近二十天,给我科室受理此案件后查清事实真相造成一定困难。同时,在该调查过程中需要用人单位和事发当地相关部门的协助,虽然《工伤认定办法》第十二条明确规定了在工伤行政部门进行调查时,有关单位和个人有予以协助的义务,但由于没有具体操作细则,往往难以取得良好效果。加之用人单位参保后考虑到赔付责任,往往倾向于举证职工受伤为工伤。上述因素也为调查取证带来一定的难度。因此,建议在《工伤保险条例》中增加相关规定,凡重大工伤事故,

应要求用人单位在事故发生后第一时间(如24小时内)向社会保险行政部门报

告,社会保险行政部门应及时对事实及证人进行调查,以保证工伤认定的客观、准确。

3、结论

综上所述,针对“因工外出期间”工伤认定案件中的法律适用难点,我们建议进一步细化法律规定,同时希望高法给出指导意见统一观点;针对调查取证难点,我们建议建立工伤报告制度。

(二)“因伤致病”的工伤认定

随着工伤保险相关法律政策的普及和工伤保险实践工作的深入开展,社会大众对工伤保险工作的关注度得以大幅提高。而这种关注,更多的聚焦在待遇的享受。立法上对工伤职工待遇的保障力度,是其他部门法律所不能企及的。工伤待遇实现的重要法定条件就是被认定为工伤。法律的意义在于实施,法律实施的过程就是法律解释和适用的过程。社会大众的关注,直观的体现就是对具体个案有不同的理解、对具体个案结果有不同的意见。现阶段这种“不同”分歧的一个聚焦点就是“因伤致病”工伤认定。通过探讨,工伤认定行政部门、司法部门就该聚焦点形成统一意见,意义重大。

1、一个典型案例

(1)案件基本情况

某报社提出工伤认定申请称:其报社编辑史某,于2013年1月24日下午16点左

右,在该报社办公室审稿(审大样),当翻阅了一部分时,发现有的地方需要改动,就去拿笔,由于笔筒在桌子右上角,伸手没够着,这时挪了一下屁股又去够,笔拿到手下坐时坐偏了,椅子(折叠椅)倒了,史某摔倒在地上,后脑勺碰到了

右后面的桌子上,顿时头晕,同事拨打120救护车,把史某送到医院急救,经医院诊断为:脑干出血、高血压病3级、高脂血症、低钾血症。

行政部门调查核实情况:史某家属拨打120呼救(非其同事),救护车到达救治现场时,史某神志清楚、血压为BP203/134mmHg,未诉有摔伤过程;医院《抢救室急诊记录》载明“患者近日来劳累后于入抢救室前17小时开始出现头痛,伴有右侧肢体活动不利,家属呼救救护车送至我院急诊神经科,当时测血压203/134mmhg,查头颅CT示:提示脑干出血约3ml。体格检查:患者神志清楚,语言不利,查体合作。皮肤、粘膜检查无皮疹,无出血,无黄染。CT片显

示头颅形状、大小未见异常,颅骨结构完整”;诊断为脑干出血、高血压病3级、高脂血症、低钾血症。

(2)各方观点

各方观点存在分歧的焦点是:“脑干出血、高血压病3级、高脂血症、低钾血症”是否由摔伤导致

职工家属及单位认为:史某系摔伤导致“脑干出血、高血压病3级、高脂血症、低

钾血症”。理由是:医院《抢救室急诊记录》中的原始记载是史某家属主诉的,是史某家属不了解情况时说的;史某当时未自诉自己的情况,治疗一段时间后,史某回忆起是在单位办公室伸手拿笔时不慎摔倒的;史某同事称,其在接受行政

部门调查时说的是“其用史某的手机通知史某家属后呼救120的”,是自己记错了;史某家属称,其向专家咨询过,说是可以由摔伤导致“脑干出血、高血压病3级、高脂血症、低钾血症”。

行政部门认为:史某家属及单位没有提交史某“伤”的诊断,史某的情况不符合法定的工伤情形或视同情形。理由是:《北京市实施工伤保险条例若干规定》第十六条明确:工伤职工认为工伤直接导致其他疾病的,应提供工伤医疗机构出具的工伤直接导致疾病的诊断证明书。史某家属及单位未提供“摔伤导致…脑干出血、

高血压病3级、高脂血症、低钾血症?”诊断证明;经行政部门到相关医疗机构调查核实,史某的诊断就是“脑干出血、高血压病3级、高脂血症、低钾血症”,不

涉及伤;急救抢救记录、《抢救室急诊记录》真实有效,没有伤的记载或相关诊断。

2、“因伤致病”工伤认定的逻辑点

(1)《工伤保险条例》保障的范围

疾病不是工伤类法律政策的一般保障范围,而是例外型保障,是由工伤保险条例明确规定的。可以从工伤保险条例的立法中看出这一点。该条例开篇名义,在总则章节以第一条形式明确:为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,……,制定本条例。该条例工伤认定章节,第十四条第四项、第十五条第一项明确规定,“患职业病的”是应当认定为工伤的情形,“在

工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”是视

同工伤的情形。除上述两项之外,认定为工伤或视同工伤的其他情形不涉及疾病的描述。

(2)“因伤致病”应纳入工伤保障

实践中,存在职工遭受事故伤害导致疾病的情况。比如,职工因工作腰部遭受伤害,腰部软组织挫伤并导致腰椎某间盘突出;职工因工作右膝关节、韧带损伤导致创伤性关节炎,等等。这些出于工作因伤导致的疾病,应该纳入工伤保障的范畴。这一点上,各方认识没有分歧。

(3)“因伤致病”判定逻辑

“因伤致病”逻辑关系,理解起来很简单。就是伤害和疾病,因果关系明确,前为因、后为果。也可以这么理解,从原因力方面分析,伤害对疾病结果的发生起到了关键的或重要的作用。这里有三个要素点:伤、疾病和作用力。要进行“因伤致病”的逻辑判定,“伤”“病”这两个要素就必须明确,缺一不可。有“伤”没“病”进行该判定无必要,有“病”无“伤”进行该判断也不可行。

谁来判定?伤、疾病和作用力,这三个要素谁来明确?从社会分工和能力要求上看,是医疗机构;从实践中看,也应该是医疗机构。工伤保险行政机关、司法机关,既无该方面的机构职能、也无该方面的职业能力。

怎么判定?有资质的医疗机构从业人员,遵循医学知识、临床实践及其认为合理的判定准则等,明确三要素、进行“因伤致病”逻辑判定。需要注意的是,工伤认定中的“因伤致病”逻辑判定,是对具体个案、具体情形的判定,有很强的针对性,不是泛泛的类型性的概率统计分析。判定的过程可能要考虑各种原因力,但判定的结果必须明确。

判定形式?诊断,是医疗机构判定结果的有效途径。实践中,医疗机构多数在诊断结论上注明“盖章有效”。诊断证明书或医疗机构出具的其他有关诊断的文书材料,只要有医疗机构签章,均为出具诊断的有效形式。但不论怎样的有效判定形式,若判定为“因伤致病”的,内容上都必须是“伤导致疾病”。这是《北京市实施工伤保险条例若干规定》第十六条明确规定的。

谁来提交?职工提交相关“因伤致病”诊断是法定的,也是合理的。诊断类材料由工伤认定申请人提交、“因伤致病”诊断由职工提交,是条例和北京市政府规章明确的。实践中,职工到医疗机构就诊,形成医患关系,患者有权利索取诊断、医疗机构有义务出具,且二者在诊治过程中已经沟通、相对熟知,具备了后续沟通的基础,也易于“因伤致病”诊断的出具。而工伤行政机关到医疗机构调查核实时,除了不予配合、无人接待,医疗机构对个案的“伤”“病”因果关系不予判断、大多只谈类型性的医学知识,意义上大多只是程序上的尽职调查。

3、结论

工伤行政部门在进行“因伤致病”工伤认定中,工伤认定申请人应提交“因伤致病”诊断,工伤行政部门应在工伤认定中予以确认;申请人未提供的,工伤行政部门到医疗机构调查核实,医疗机构确认没有其他诊断或者没有新的诊断的,工伤行政部门不予支持工伤认定申请人的“因伤致病”主张。

在心脑血管等疾病高发的时下,“因伤致病”工伤认定,既关乎职工利益、用人单位权益,也关乎基金安全和社会公平正义。严格执行法律的相关规定,以同一把“尺子”进行裁量,不因单位而异、不以职工不同,保障到位、但不越位,通过扎实的法律实践维护法律威严。

(三)工伤认定时效的计算

1、一个典型案例

2011年11月27日葛某受伤,造成左胫腓骨粉碎性骨折。2012年7月3日葛某向朝阳区人保局咨询工伤申请事宜,在《个人工伤咨询登记表》上予以登记。2012年7月10日葛某向朝阳区仲裁委申诉,请求确认与北京某科技公司存在劳动关系,2012年11月14日朝阳区仲裁委作出京朝劳仲字[2012]第09018号《裁决书》,确认葛某与该公司2006年7月10日至2012年9月1日期间存在劳动关系,该《裁决书》已生效。后葛某多次前往朝阳区人保局提出工伤认定申请,并填写《工伤认定申请表》。朝阳区人保局工作人员未予收取。2013年6月18日,朝阳区人保局向天坛医院开具《说明》,说明葛某已向该局申报工伤,要求天坛医院给葛某补办初诊诊断证明,2013年6月19日天坛医院为葛某补开了诊断证明2013年7月10日葛某向朝阳区人保局提交工伤认定申请表等材料,该局收取了葛某的工伤认定材料,并与当日给葛某出具了《工伤认定申请材料接受凭证》。2013年7月12日朝阳区人保局作出《工伤认定申请不予受理决定书》。葛某不服,向北京市人力资源和社会保障局申请行政复议。复议机关与2013年10月25日作出京人社复决字[2013]48号《行政复议决定书》,维持了朝阳区人保局的不予受理决定。

2、当事人主张

葛某认为:其2011年11月27日受伤。多次去朝阳人保局申请工伤认定,该局给予了工伤认定申请表,并告知暂时不要填写日期,本人多次填写修改后,该局又

以种种理由多次不受理。本人住院期间第49天就到该局,被告知等确认劳动关

系或者取了钢板再来申请工伤认定,现在来的太早,后来又告知超期,正是由于朝阳人保局玩忽职守造成了本人工伤认定申请超期,请求法院撤销《工伤认定申请不予受理决定书》。

朝阳人保局认为:《工伤保险条例》第十七条规定了受伤职工应该在事故发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日1年内提出工伤认定申请。第十八条规定了提出工伤认定申请应该提交的材料。也就是说,我局受理工伤认定的条件是受伤职工应该在规定的1年时限内提交上述完整的材料。葛某受伤的时间是2011年11月27日,即应该在2011年11月27日至2012年11月26日之间提交完整的工伤认定材料。2012年7月3日葛某曾到我局咨询过工伤认定的相关问题,但是并未提交任何资料。根据2013年7月10日葛某提交的仲裁裁决书,其向朝阳区仲裁委申请确认劳动关系的时间是2012年7月10日,距离2012年11月26日尚有140天。朝阳区仲裁委裁决日期为2012年11月14日。依照《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》第9条的规定,如果是确认劳动关系的仲裁、诉讼时间可以在工伤认定申请1年时限内扣除。本案中,扣除上述确认劳动关系仲裁的时间,葛某应该在2013年4月2日前向我局提出申请。而葛某提交工伤认定申请材料的时间是2013年7月10日,显然已经超出法定时限。综上所述,我局作出的工伤认定不予受理决定书事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律正确,应予维持。

3、复议机关意见

复议机关认为:根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定,朝阳区人保局负有对本辖区内出现的工伤事件进行调查并作出认定的职权。该条例第十七条第二款规定,用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工

会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接

向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》第九条规定,因确认劳动关系发生争议影响工伤认定的,应当在申请工伤认定前依法解决劳动争议。解决劳动争议的时间,不计算在工伤认定申请时限内。葛某自伤害发生之日起至向朝阳区人保局申请工伤认定

之日,扣除解决劳动关系争议的时间,已超过1年的申请时限,故朝阳区人保局

作出不予受理的决定并无不妥。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,维持被申请人朝阳区人保局作出的具体行政行为。

4、司法裁判意见

法院认为:依据《工伤保险条例》的规定,县级以上地方各级人民府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作.故本案朝阳人保局作为社会保险行政部门对其辖区内企业职工的工伤认定申请具有审查并决定是否受理的职责.

对于工伤认定申请杈利的行使,依据《工伤保险条例》第十七条第二款规定,用人单位未提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发

生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统

筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。法院认为,提出工伤认定申请系行政法规赋予工伤职工或其近亲属的一项法定杈利,不应以提交材料齐全作为认定申请人提出申请的标准,亦不应以朝阳人保局未收取工伤认定申请材料而否认行

政相对人该项权利的行使。本案中,朝阳人保局主张葛某于2013年7月10日始向该局提出工伤认定申请,但葛某提交的《说明》能够证明,葛某于2013年6月18日为朝阳人保局向天坛医院开具《说明》,确认葛某已向该局申报工伤,要求天坛医院为其开具初诊诊断证明,因此能够认定葛某已于2013年6月18曰以前向朝

阳人保局提出了工伤认定申请,朝阳人保局的所述主张缺乏充足的事实依据,其作出的不予受理决定认定事实不清,亦不符合《工伤保险条例》保障劳动者依法

获取工伤保障的立法本意,并未体现最大限度保护劳动者权益的基本原则.并且,

庭审中查明葛某受伤后及收到仲裁裁决后曾多次到朝阳人保局处提交工伤认定申请材料并表示提出工伤认定申请,因此应视为葛某已在法定期限内向朝阳人保局多次提出过工伤认定申请,该局关于葛某提出申请已超过一年的申请时限的主张不能成立,法院不予支持。

另,朝阳人保局关于劳动者必须提交工伤认定申请表等多种材料方可收取其提交的材料进而决定是否受理的主张,法院认为提交材料齐备应为朝阳人保局受理工伤认定申请的条件,而非工伤职工提出认定申请的认定条件,朝阳人保局的所述主张没有法律依据,法院不予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目之规定,撤销被告北京市朝阳区人力资源和社会保障局于2013年7月12日作出的京朝人社工不受字[2013]第0013279号《工伤认定申请不子受理决定书》;责令被告北京市

朝阳区人力资源和社会保障局于本判决生效后二十日内对原告葛某提出的申请重新进行处理。

5、案件评析

此案在复议、诉讼过程中,出现了两种结果。复议机关做为上级业务指导机关,对案件进行了合法性审查,朝阳人保局在本案中法律适用(实体)并无不妥,故对朝阳人保局作出的行政行为予以维持。

法院对本案进行了合法性和合理性双重审查。葛某、朝阳人保局在案件审理期间,均对于各自主张提交相关证据予以证明。经法院审理查明,朝阳人保局在前期接收葛某认定工伤材料过程中,确有瑕疵;对于法律条文的理解也存在偏差。

综上,我们倾向于法院判决所述内容。人保局作为与百姓密切相关的行政机关之一,在作出具体行政行为时,要坚持以最大限度保护劳动者权益为基本原则,即要合法又要合理。行政机关要积极履行法定职责,而非不履行、拖延履行或者消极被动的履行法定职责。

三、社会保险费征收、稽核与支付问题

(一)社会保险费补缴问题

《社会保险法》第十二条规定:职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记入个人账户。目前稽核工作中出现的一个棘手的问题是无法确定投诉补缴社会保险费的个人要求补缴年度的上一年月平均工资,导致补缴基数不能确定。

由于个人的缴费基数,无论是正常缴纳时的基数还是补缴的基数都直接关系到个人领取社会保险待遇的水平,因此是补缴工作中非常核心的一个问题,在补缴基数不能确定时很难完成补缴工作。而我市目前对于这个问题没有明确的规定,如何解决这个问题成为了稽核工作中一个重要的课题。

1、基本案情

投诉人张某,男,48岁,于2014年5月持法院判决其与A单位在1996年12月至1997年12月存在劳动关系的判决到朝阳社保中心要求A单位补缴1996年12月至1997年12月的社会保险费。在调查过程中,单位无法提供财务凭证和工资发放情况,主要原因是会计法上明确规定此类会计凭证保留15年后可以依法销毁,由于投诉人与单位双方均无法提供该时间段的工资发放材料,因此无法核定投诉人该时间段的社会保险基数。依据《关于贯彻执行<社会保险稽核办法>的几个具体问题的补充通知》(京劳社保发[2006]48号)第二条第一款的规定,朝阳终

止该案件的办理并向投诉人出具了《个人告知书》。后投诉人到北京市朝阳区人民法院申请了行政诉讼,

这个案件提出的主要问题是对于个人投诉要求补缴社会保险费无法确定缴费基数的应当如何处理?

2、对于无法确定上一年度月平均工资的职工,确定缴费基数的相关规定

保证保险合同的概念与合同关系主体

关键词: 保证保险合同/保险法/汽车消费贷款 内容提要: 保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保,由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定,审判实践中做法各异,相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此,有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析,以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。 1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高,各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况,各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险,俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长,车贷险速度迅猛增长,2001年和2002年达到了高潮。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始,形势急转直下,车贷险经营风险凸现,部分地区车贷险的赔付率高达100%,[ii]2003年下半年开始,北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2004年1月15日,中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2004年4月份开始,车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款,各地的银行纷纷起诉保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件,如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系,对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同,不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践,对有关保证保险的法律问题进行探析,以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。 一、保证保险合同的概念及合同关系主体 (一)概念 汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务,法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家,在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险(集团)公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复(1997)48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称,最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》,该条例将保证保险列为财产保险的一个险种,但该条例已于2001年10月6日被国务院废止,目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)中对保证保险有所解释,但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。 对于保证保险合同的概念,有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv] 最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而

设立中公司法律问题研究

设立中公司法律问题研究

设立中公司法律问题研究 马其家对外经济贸易大学副教授上传时 间:2009-1-15 浏览次 数:2694 字体大小:大中小 关键词:设立中公司/法律地位/民事责任 内容提要:我国公司法对设立中公司的法律调整一直是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生。因此,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。对设立中公司的认定、法律地位及民事责任等问题进行分析和探讨,其研究结论对完善我国公司设立法律制度和正确处理司法实践中公司设立的问题具有一定的借鉴作用。 我国公司法对设立中公司的法律调整一直

是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生。这类纠纷仅仅依靠我国公司法规定的发起人制度来调整是远远不够的。为了更好地解决公司设立实践中出现的问题,保护第三人的合法权利,保证交易的安全,维护社会经济秩序,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。 一、设立中公司的认定 所谓设立中公司,是指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司而言[1]。 公司的设立需要经过一系列设立行为,以股份有限公司为例包括:订立发起人协议;订立公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所;确定出资总额及出资方式;申请设立登记。在以募集设立方式设立股份有限公司时,还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等。 设立中公司是公司设立行为的产物,它的存在起于公司章程制定之时,设立行为的完成将导致设立中公司的消灭。依据我国《公司登记管理条例》第25条的规定,只有公司营业

执照的签发,才表明公司法人资格的真正确立,公司设立行为才真正完成。因此,公司营业执照签发之日应是设立中公司终止之日。另外,公司创立大会决定公司不设立,也能导致设立中公司的终止。 从以上分析可以得出,设立中公司一般具备以下两个基本特征: (1)设立中公司的存续具有明显的时间性。设立中公司以达到公司成立为目的,公司一旦成立,设立中公司因使命完成而消亡。即使公司因种种原因最终未能成立,设立中公司也因其目的不能达成而进行解散清算,并告消灭。所以,设立中公司是公司设立过程中的过渡性产物,属于公司正式成立前的预备状态,其存续具有一定的时间性。 (2)设立中公司具有明确的目的性。设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。完成公司设立行为进而促成公司成立,使之获得独立参与民商事活动的法律资格,是设立中公司的出发点和最终归宿。设立中公司的一切活动都围绕该目的展开,从制订公司章程到认缴股份,从设置拟成立的公司机关到完成公司设立登

中国金融衍生品市场监管法律问题研究

中国金融衍生品市场监管法律问题研究 【摘要】:随着世界经济的高速发展,全球一体化进程加快。20世纪90年代以来,金融衍生品呈现飞跃式发展,金融衍生品种类不断创新,成为全球金融市场中重要的交易品种。但金融衍生品监管已无法跟上衍生品种类创新的步伐,因此急需完善金融衍生品市场监管法律,从而保障金融秩序的稳定,为世界经济的高速发展起到保障作用。金融衍生品的不断创新和复杂化更使其风险呈现扩大化趋势,金融危机的爆发即是很好的印证。金融危机让我们清醒的认识到,如果没有合理有效的法律监管机制,那么金融危机的爆发也是不可避免的。如何建立并完善金融衍生品市场法律监管成为各个国家面临的新课题。本文对中国金融衍生品市场监管法律问题进行深入研究,借鉴主要发达国家和国际经济组织金融衍生品市场监管法律制度的经验,对中国金融衍生品市场监管法律出现的问题提出完善建议。全文分四部分进行论述:第一部分对金融衍生品、金融衍生品市场监管的涵义及其法学和经济学理论依据进行了说明,突出监管法律的必要性。第二部分通过对发达国家和国际组织对金融衍生品市场监管法律现状进行分析,借鉴国际相对完善的监管方式,通过比较来探究中国金融衍生品市场的监管法律的启示。第三部分阐述中国金融衍生品市场监管法律的现状,并通过分析我国衍生品市场的发展历程进一步发现我国监管法律的存在的问题。第四部分主要对如何完善中国金融衍生品监管法律提出建议,提出监管法律的基本原则及监管模式的选择,以及在建立体

系完整的金融衍生品市场准入和推出制度、风险制度、危机处理法律制度、信息披露制度、国际监管制度、立法监管制度等。【关键词】:金融衍生品金融衍生品市场监管法律完善监管法律 【学位授予单位】:山西财经大学 【学位级别】:硕士 【学位授予年份】:2012 【分类号】:F832.5;D922.28 【目录】:摘要6-7Abstract7-111.金融衍生品市场监管的一般原理11-181.1金融衍生品概述11-151.1.1金融衍生品的定义11-121.1.2金融衍生品的种类12-141.1.3金融衍生品的特征14-151.2金融衍生品市场监管理论15-181.2.1金融衍生品市场监管的法学理论依据15-171.2.2金融衍生品市场监管的经济学理论依据17-182.主要发达国家和国际组织金融衍生品市场监管法律分析18-232.1美国的金融衍生品市场监管18-192.1.1美国金融衍生品市场监管法律现状182.1.2美国金融衍生品市场监管的特点及评价18-192.2英国金融衍生品市场的监管制度19-212.2.1英国金融衍生品市场监管法律现状19-202.2.2英国金融衍生品市场监管的特点及评价20-212.3国际组织金融衍生品市场监管制度21-232.3.1巴塞尔委员会对金融衍生品市场的监管212.3.2国际证监会组织对金融衍生品市场的监管

同德园小区业主自治管理公约

同德园小区业主自治管理公约(试行)为了维护及管理同德园小区1-13座和双洲新村1-4座的物业,经业主代表大会表决通过,决定实施小区业主自治,由小区业主自行处理小区的物业管理职责,维护全体业主和物业使用人的合法权益,维护公共环境和秩序,保障物业的安全与合理使用,特制定同德园小区业主自治管理公约,望小区业主自觉遵守。 一、业主代表大会、临时业主管理委员会、日常事务管理小组的组成、宗旨 1、本小区在苍霞街道办事处指导下,在长寿社区居民委员会的监督下,实行业主自治管理。业主自治组织由业主代表大会、临时业主管理委员会和“日常事务管理小组”组成。 2、临时业主管理委员会(以下简称“临时业委会”)是业主代表大会的常设机构,由11名成员组成,设主任1名,副主任、委员若干。临时业委会成员和“日常事务管理小组”成员不享受任何津贴和福利。 3、业主代表大会和临时业委会代表应维护小区内全体业主在管理活动中的合法权益,保障物业的合理、安全使用,维护本小区内的公共秩序,创造整洁、安全、舒适、文明的环境。 4、“日常事务管理小组”为小区临时业委会下设的日常事务管理组织,受临时业委会的委托对小区物业进行管理,由5名业主组成,设组长1名,成员4名。 二、业主代表大会与临时业委会经费管理

5、业主代表大会、临时业委会开展工作所需的经费由全体业主共同承担,并由临时业委会负责筹集和管理。 6、业主代表大会、临时业委会工作经费的筹集和管理使用情况应及时报告长寿社区居民委员会,并按季度向小区全体业主公示收支情况。 三、业主权利和义务 (一)业主权利: 7、业主对其名下的物业享有使用、收益和处置权。 8、业主有权参加业主代表大会;业主对业主代表大会的各项议题享有建议权;业主有权监督临时业委会及“日常事务管理小组”的工作,并对“日常事务管理小组”就本小区的有关问题提出合理意见、建议和要求。 9、业主有权按照有关规定进行其名下物业自用部位的装饰维修;有权自行或聘请他人对其物业自用部位设施设备进行维修、维护,但不得侵犯其他业主的合法权益和小区公共利益。 10、业主有权监督“日常事务管理小组”的物业收费情况,并要求其按照规定和期限公布经费的使用情况和收支帐目。 11、业主对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权。 12、法律、法规规定的其他权利。 (二)业主义务: 13、业主应遵守国家相关法律、法规、政策和本公约的规定;

保证保险合同纠纷案件的法律适用.doc

保证保险合同纠纷案件的法律适用- 引言 从90年代后期开始,我国保险业推出一种名为保证保险的新险种。例如机动车消费贷款保证保险。由于保证保险本身的特殊性,导致人民法院审理保证保险合同纠纷案件在适用上发生分歧。本文的目的是为人民法院审理这类案件提供参考意见。 一、什么是保证保险? (一)保证保险合同的投保人 保险法第十条规定:“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”保证保险合同的投保人,是借款合同的债务人,亦即从银行借款用于购买机动车的买车人。 (二)保证保险合同的被保险人

保险法第二十二条规定:“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人,投保人可以为被保险人。” 按照这一规定,投保人和被保险人可以是同一人,也可以是不同的人。保证保险合同的投保人与被保险人就是不同的人,投保人是借款合同的债务人;被保险人是借款合同的债权人。 (三)保证保险合同的保险标的 保险法第十二条规定:“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”保证保险合同的保险标的,是借款合同债务的履行。 (四)保证保险合同的保险利益 保险法第十二条规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。” 我们看到,在保证保险合同中,保险标的是借款合同债务的履行,而此债务的履行对借款合同的债权人有利,对借款合同

的债务人不利。可见,在现实中的保证保险合同中,投保人自己对于保险标的并不具有保险利益,与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定,显然不合。 (五)保证保险合同的保险事故 保险法第十七条规定:“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。”保证保险合同的保险事故,是借款合同债务的不履行,即债务人违约。 按照保险法原理,保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险,换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故,是投保人自己不履行债务的行为,此保险事故之是否发生,取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务,保险事故就不发生;反之,投保人不履行债务,保险事故就发生。而投保人不履行债务,除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外,均属于投保人故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故,与保险法原理不合。 (六)小结

对赌协议的法律性质研究.doc

对赌协议的法律性质研究- 一、对赌协议的法律关系分析 对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism),直译为估值调整机制,是企业估值时一种附条件的调节,就是对被投资企业的股权价值进行重新界定,属于投资工具的一种,①主要用于股权私募。在对赌协议中,双方当事人往往以一定的企业经营目标作为对赌条件,如果合同到期后,企业可以达到该经营目标,则由投资方给予继续投资等奖励,反之,则由企业给予投资者经济补偿。由于经营目标存在很大的不确定性,且这些合同往往涉及资金数额巨大,颇有“赌”的意味,故俗称“对赌协议”。 对赌协议的主体包括投资方和融资方,投资方大都是一些经验丰富,并且实力雄厚的大型外资金融投资机构。②融资方多为一些前景良好,正在成长中的中小企业,性质上属私营企业。对对协议的客体是对赌协议中权利义务所指向的对象,在国外,其客体十分广泛,包括公司上市、利润指标、财务指标、锁定管理层等等,我国对赌协议的客体一般限于股权、期权、投资额。对赌协议一般以利润作为对赌内容,依据利润指标的完成情况来对投资方或融资方进行一定的货币补偿或者股权调整。③对赌协议的内容依合同的具体内容而不同,有的是双向对赌,约定条件成就则投资方给予一定的股份奖励或者继续投资,若条件不成就则由融资方进行补偿。融资方进行补偿的内容是最为复杂的,有的是进行股权调整,有的约定为直接由公司进行股权回购,退回投资资金;还有的则约定由大股东回购股权,总而言之就是保证投资方的利益不受经营状况恶化的影响。 二、射幸合同说

谓射幸契约者,乃当事人一方或双方应为之给付,依偶然之机会,决定其内容之契约。④射幸合同最大的特点就是结果的不确定性和权利义务的不对等。典型的射幸合同如彩票,有可能中得百万也可能徒劳而返,结果完全是一种机会性事件,与个人意志没有丝毫关系。保险协议成立生效后,如果出现合同中约定的条件,则保险公司需要承担保险合同义务进行理赔,但是也有可能这种情形永远都不出现,那么保险公司就免除了赔偿义务。事实上,即使保险公司进行理赔,所赔付的价款也很难认为是投保人所支付保费的对价;横向来看,同一种类的保险合同,如机动车强制保险,有的人投保后会得到巨额保险金,有的人则得不到任何收益。所以,无论如何,这都不是一个权利义务对等的合同。 将对赌协议比之于射幸合同的说法不具有合理性。该说认为射幸合同具有偶然性,而对赌协议中约定的企业经营业绩也同样是不可预期的,故将对赌协议归为射幸合同。笔者不赞成这种观点,因为业绩的不确定性不能与偶然性事件相提并论,对赌协议中的业绩应该是一个经过双方协商,在正常情况下可以达到的经营目标而非单纯的“巧合”。并且,对赌协议中的权利义务也难以用不对等来进行描述,投资方获得高额回报是面临巨大风险的,并且资金投入本身就是一种付出,所以它的收益是合理的。 三、期权合同说 一说认为对赌协议是一种期权合同。期权是一种在某一确定时间内按照某一固定价格购买或出售某种东西的权利。⑤期权合约是指由期货交易所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物(包括期货合约)的标准化合约。⑥期权是公司给予员工的激励政策,员工可以在未来某

金融监管问题分析论文

金融监管问题分析论文 摘要:金融监管是中央银行的重要职责,金融监管的内容应该涵盖有关金融机构从市场准入到市场退出的全部业务活动,其中主要是日常经营的规范性和风险性监管。中央银行的金融监管应建立和完善金融监管的法律法规体系;应有直接人事处理权;健全金融机构自律管理机制;引入社会监督,增强金融监管和经营透明度,有效抑制金融风险,提高金融监管的效率和质量。 金融监管是中央银行的重要职责,央行金融监管到位程度、效果如何,将直接影响到央行威信和权威的树立,关系到央行货币政策的有效实施。 一、建立以风险监管内容为核心的金融监管 金融监管的内容应该涵盖有关金融机构从市场准入到市场退出的全部业务活动,其中大量和主要的是日常经营的规范性和风险性监管。但我国目前央行的监管内容主要是机构的审批、高级管理人员任职资格审查及经营的合规性,对金融机构的日常经营的风险性监管尚不规范和完善,机构审批、高级管理人员任职资格审查以后怎样对其进行有效的监管则注意得不够,金融检查或稽核也主要是一种合规性检查,而不是现代意义上的金融风险监管。参照《巴塞尔协议》的有关要求,借鉴国际监管办法,结合我国金融业的实际,当

前我国中央银行金融业风险监管重点应做好以下几方面工作:第一,在实行资产负债比例管理的基础上开展风险监管,保证金融业资金的安全性、流动性和盈利性。对上述“三性”根据不同类型、不同地区金融机构的特点,制订量化监管指标进行具体操作。第二,建立大额贷款的报告制度。严格防止风险集中在少数单个贷款大户,限制贷款过于集中,监管单个贷款比率,并形成风险报告制和备案制。第三,加强重视对表外业务的监管。目前我国金融机构的表外业务有日益增大的趋势,把其纳入金融监管的视野已成为一个迫切的任务,要尽快制定专门的表外业务监控办法。第四,制定出能客观反映我国银行业风险的各类资产风险权重和核算系数,定出贷款集中风险、贷款沉淀风险等风险权重。第五,要建立真正的风险准备金,以增加金融机构的抗风险能力。尤其对中小地方性金融机构加大提取呆账准备金和坏账准备金的力度,简化手续,强制执行。第六,推行存款保险制度,设立由财政部为主注入资金及各商业性金融机构认缴部分资本金,不以盈利为目的,直属国务院,由中国人民银行管理的政策性存款保险机构,利用强制方式对在我国境内吸收存款的金融机构进行存款保险。至于存款保险费用和赔付比例,可依据金融机构的资本充足比例,资产风险比例等有关风险监管的重要指标来制定。 二、完善金融监管的法律法规体系

业主委员会主张对小区物业进行自治管理是否有法律依据

业主委员会主张对小区物业进行自治管理是否有法律依据? 经典案例 XX业委会的成立进行了相关备案。XX业委会起诉称A物业物业管理存在保安员少,业主车辆被砸、划伤,蚊虫滋生,绿化、卫生差,发生恶性事件,又未经批准和业主同意强行涨价,车位及车辆进出收费未归还业委会等情况,以此为诉讼事实理由并以通过组织业主讨论、投票等方式取得的决议作为证据,主张请求终止与A物业的物业管理关系,A物业退出对小区管理,并主张返还A物业占用的小区物业、小区建筑资料和已收取的车辆管理费,实行自治管理。 A物业不认可XX业委会诉指的各种事实,并根据国务院的《物业管理条例》及B市的《B市物业管理条例》的相关规定,指出业委会不具有物业自治管理资格。双方就物业服务合同纠纷未达成一致意见,XX业委会将A物业诉至法院,要求物业退出小区,进行自治管理。 问:业主委员会主张对小区物业进行自治管理是否有法律依据? 法院判决:一审法院认为业主委员会不具有物业自治管理资格,驳回XX 业主委员会的起诉,二审法院认为业主委员会可以对小区物业进行自治管理,支持了XX业委会的诉讼请求。

律师观点 《物权法》第八十一条规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。” 《物业管理条例》第三十二条规定,“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国务院建设行政主管部门应当会同有关部门建立守信联合激励和失信联合惩戒机制,加强行业诚信管理。”依据以上两条法律规定,对于从事物业服务的企业要求具有独立的法人资格,却没有对物业自治的资格要求。业主委员会经全体业主或业主大会授权可以对小区物业进行自治管理。

浅议网络广告不正当竞争的法律问题

浅议网络广告不正当竞争的法律问题 [摘要]文章从分析网络广告不正当竞争行为的法律规制的重要性出发,探讨了网络广告不正当竞争的表现形式,主要包括:网络广告虚假宣传,有奖网络广告不正当促销行为,网络广告非法网页链接,网络环境下域名争议中的不正当竞争,网络环境下以框传输技术进行的不正当竞争,网络环境下以埋字串技术进行的不正当竞争。在此基础上重点探讨了网络广告不正当竞争的法律规制及其完善思路:对于《反不正当竞争法》立法宗旨的有效完善;对于网络广告主体规制的有效完善;增加新型不正当竞争行为条款;对于不正当竞争有关法律条款的有效完善。最后得出:在以后的网络广告不正当竞争管理中,不单要把握其表现形式,更要有效的利用法律来进行规范,通过加大对网络广告不正当竞争的规制力度,来完善对网络广告不正当竞争的管理,从而还经营者一个公平的竞争环境。 [关键词]网络广告;不正当竞争;法律规则;虚拟宣传;促销行为 一、前言 随着互联网技术的不断发展,人们的生活方式发生着巨大的变化,越来越多的人通过网络进行交流和各项活动。这都给人们的生活带来了极大的方便。在这样的环境下,网络广告也就应运而生了。所谓网络广告就是指以互联网为载体,在互联网上发布的各种经营性广告。网络广告不同于平面媒体广告,有其非常多的独特特点,如:独特的表现性,可链接性,快速的传播性,客户广泛性等等。由于这些特点,网络广告带来了更多的信息,但不容忽视的问题是,随着网络广告的不断增多,人们为了追求更大的利益,各种不正当竞争行为出现。 网络广告不正当竞争的出现,严重的影响了人们的生活,影响了经营者的利益。为此,研究网络广告不正当竞争的法律规制问题,对于改善网络广告的规范化具有非常重要的意义。为此,本文从分析网络广告不正当竞争行为的法律规制的重要性出发,探讨了网络广告不正当竞争的表现形式,在此基础上重点探讨了网络广告不正当竞争的法律规制及其完善思路。最后得出:在以后的网络广告不正当竞争管理中,不单要把握其表现形式,更要有效地利用法律来进行规范,通过加大对网络广告不正当竞争的规制力度,来完善对网络广告不正当竞争的管理,从而还经营者一个公平的竞争环境。 二、网络广告不正当竞争的表现形式分析 目前,随着网络技术的不断发展,各种网络广告不断的出现,随着出现了各种各样的网络广告不正当竞争形式,主要包括:网络广告虚假宣传,有奖网络广告不正当促销行为,网络广告非法网页链接,网络环境下域名争议中的不正当竞争,网络环境下以框传输技术进行的不正当竞争,网络环境下以埋字串技术进行的不正当竞争。 (一)网络广告虚假宣传

分期付款购车保证保险法律问题分析论文

分期付款购车保证保险法律问题分析论文 分期付款作为我国汽车销售领域一种新兴的交易方式,近年来取得了快速发展,被广泛运用于汽车销售商、汽车出租公司、汽车运输公司等营利组织的经营性购车或公民个人、法人及其他最终用户的汽车消费领域,但是这种买卖方式存在着较大的商业风险。汽车生产厂家或销售商要承担购车方不履行分期付款义务的风险,如果银行或其他金融机构为购车方提供按揭服务,那么风险就转移到他们这一方,而各方为了规避和转嫁这一风险,往往选择向保险公司投保。目前很多财产保险公司都开办了汽车分期付款保险业务,包括分期付款购车保证保险和分期付款购车信用保险两类。由于相关的法律机制不够健全,理论研究相对薄弱,加上实务中从业人员缺乏实践经验,产生了大量的保险纠纷。各地人民法院在审理此类案件的过程中,对相关法律的认识存在分歧,审理上带有很大的随意性,甚至对同一类型案件的审理会产生不同的审判结果。如在武汉神龙汽车有限公司(以下简称神龙公司)向中国平安保险股份有限公司无锡支公司索赔分期付款购车保险金一案中,法院以投保人锡山市经济发展有限公司隐瞒自身资信情况,向保险公司提供虚假财务报表,未尽投保人的如实告知义务为由,驳回了神龙公司的诉讼请求;[1]而对神龙公司以同样事由向中国人民保险公司芜湖分公司索赔时,法院却没有考查投保人芜湖市机电设备总公司投保时的资产状况,认定保险公司应承担保险责任,支持了神龙公司的索赔要求。[2]深入探讨这一问题对相关的司法实践工作以及保险市场的开发和市场信用的建立具有重要的意义。 一、分期付款购车保证保险的概念辨析 我国《保险法》第92条规定,财产保险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务,没有提出保证保险的概念。中国保监会发布的《保险公司管理规定》第45条则将信用保险与保证保险并列为保险公司的业务范围。无论是《保险法》还是《保险公司管理规定》都没有对保证保险相关问题作出明确具体的规定。 有的保证保险的主要险种包括忠诚保证保险、产品保证保险和合同保证保险等,[3]有的认为保证保险分为诚实保证保险与确实保证保险,而确实保证保险主要有司法行为保证保险、行政行为保证保险和合同保证保险三类,[4]合同保

公司捐赠合法性探究

公司捐赠合法性探究 摘要:汶川地震后,许多企业都积极参加到灾后重建当中,其中最典型的形式就是公司捐赠。在国外,公司捐赠作为现代公司承担社会责任的方式之一,不仅有助于树立公司良好的社会形象,而且有助于推进整个市场经济的繁荣。但从法律角度审视,公司捐赠是否具有捐赠的能力?本文尝试从公司捐赠的历史维度和价值维 度对公司捐赠合法性进行分析,以期能对我国公司捐赠的合法性有更深入的认识。 关键词:公司捐赠历史维度价值维度合法性 一、汶川地震提出的法律问题 (一)汶川地震公司捐赠案例 “512”震灾当天,万科集团总部宣布捐款人民币200万,员工捐赠20万。随后,网友纷纷指责万科“为富不仁,惺惺作态”。指出万科此次捐赠,不足其净利润的万分之四。对此,王石在其博客上表示:“万科捐出的200万元是合适的”。王石表态很快带来铺天盖地的指责和谩骂。网友甚至发起了“不买万科房”、“让万科股票跌成中石油”的号召。无奈之下,万科开始启动危机公关。并于5月20日,发表声明表示,公司董事会同意在净支出额度人民币一亿元以内参与灾后重建工作。 (二)汶川地震公司捐赠提出的法律问题 地震后许多企业都积极捐款捐物,如台塑集团、王老吉、万科等。他们捐赠行为的道德价值是值得肯定的,但作为法律人,我们不免

面临这样的思考:公司是否真的具有捐赠的能力?万科第一次的200万元的捐款以及其后临时股东大会决议追加1亿元的捐款是合法? 二、公司捐赠的合法性分析 (一)公司捐赠合法性之历史分析 纵观各国公司捐赠的发展历程,我们发现各国对公司捐赠的态度从一开始严格禁止到逐渐放松,再到有限制的鼓励。 传统公司理论认为:“股东作为剩余风险的承担者,享有法律上所赋予的公司所有权,公司存在的唯一目的是为股东获取利益。”故盈利性是公司的内在本质,任何有损公司盈利性的行为都是与公司的本质相违背。因此,早期公司捐赠被严格禁止,任何公司捐赠行为都被判为无效。在司法上,这种禁止主要表现在英国19世纪中期通过特别法所确立的“逾越权能原则”。 20世纪50年代,美国smith公司董事会决定向普林斯顿大学捐赠1500美元。然而部分股东并不赞同这一观点,对公司的捐赠行为的合法性提出质疑。新泽西高等法院则认为公司的这项捐赠数额合理,并且有利于公司的长远发展,是在法律的限制之内,对普通法原则下公司暗含和附随权利的一次具有法律意义的实践。①该案判决标志着美国在公司捐赠问题上开始转变观点,公司捐赠不再全部被认定为越权行为,而是开始有条件的接受公司捐赠合法化。随着公司社会责任、企业公民理念和相关利益者理论的深入发展,司法实务对“越权原则”的解释越来越宽泛,对捐赠不再要求必须给公司带来直接的利益,只要有利于公司的发展即可。

我国金融监管现状问题研究

我国金融监管现状问题研究 摘要:金融监管体制的选择是实现有效金融监管的 前提,完善的金融监管体制是实现金融监管目标的重要保障。本文介绍了我国金融监管体制的现状以及存在的问题,提出完善我国金融监管体制的对策建议,希望对我国的金融监管体制改革和完善起到一定的促进作用。 关键词:金融监管体制;问题;对策 金融监管是指金融主管机关根据法律赋予的权利,依法对金融机构及其运营情况实施监督和管理,以维护正常的金融秩序,保护存款人和投资者的利益,保护金融体系安全,健康,高效运行。在市场经济体制下,金融机构依法运营,监管当局依法监管是确保金融体系稳定的前提。金融监管的目的是防范金融风险发生,维护金融秩序稳定,保障金融体系的运行安全,保护资产所有者的利益。 一、我国金融监管体制现状 目前,我国实行金融分业经营体制,并依据人民银行法、商业银行法、证券法、保险法和银行业监管法的规定实施具体的金融监管。从体制上看,我国的金融监管体制应属于“一元多头”,即金融监管权力集中于中央政府,由中央政府设 立的金融主管机关和相关机关分别履行金融监管职能,即银

监会、证监会、保监会分别监管银行、证券、保险机构及市场,中国人民银行、审计机关、税务机关等分别履行部分国家职能。在这种分业监管体制中,中国人民银行处于核心地位,是全国金融业的最高主管机关,它不仅负责银行业和信托业的监管,还要从宏观上对证券业和保险业的监管予以指导,以保证整个金融业的健康发展;银监会负责对银行业的监管,证监会作为国务院证券监督机构对全国证券市场实行集中统一的监督管理;保监会负责对全国保险业和保险市场的统一监管。同时,我国法律还规定有金融业的自律监管和社会监管作为辅助监管。自律监管包括金融机构自我监管和行业自律监管,社会监管主要是指中介机构的监管。 二、存在的问题 现阶段,我国实行的分业监管的监管模式专业化优势较为突出,便于分散风险,而这一点亦导致了监管协调中深层次的问题,中国加入WTO以后,面对来自混业经营、金融创新、网络金融的挑战,这一问题更加突出。 (1)金融监管独立性不够。巴塞尔委员会《有效银行监管的核心原则》规定:促进有效银行监管,必须具备稳健且可持续的宏观经济政策,完善的公共金融基础设施,有效的市场约束,高效率解决银行问题的程序以及提供适当的系统性保护机制等基本条件。更为重要的是,在一个有效的银行监管体系下,参与银行监管的各个机构要有明确的责任和

业主自治公约

天诚大厦业主自治公约 第一章总则 第一条为了本小区的共同利益,根据有关法律、法规,在自愿、平等、协商一致的基础上,佛山市顺德区容桂天诚大厦全体业主委托本大厦业主委员会实行自治管理。 第二章自治管理事项 第二条自治管理包括房屋建筑共用部位、共用设施设备、市政共用设施、共用绿地花木的维修、养护和管理。 第三条包括公共环境卫生,包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运。 交通与车辆停放秩序的管理、维持公共秩序。管理与物业相关的工程图纸、主用户档案与竣工验收资料。组织开展社区文化娱乐活动。 第四条提供家居服务,接受业主个人委托事项(有偿),以及其他有关的事项。 第三章权利义务 第五条业主的权利义务 1. 业主应遵守制定的业主公约; 2. 审定业委会拟定的自治管理公约与相关制度; 3. 检查监督业委会管理工作的实施及制度的执行情况; 4. 审定业委会提出的物业管理服务年度计划、财务预算及决算; 5. 协调、处理自治前发生的管理遗留问题; 6. 业主应按规定缴纳物业自治管理费。 7.协助业委会做好自治管理工作和宣传教育、文化活动。 8.参加业主大会,定期选举业委会,表决重大事项等。 第六条业委会的权利义务 1.根据有关法律法规及本公约,制定物业自治管理制度; 2.对业主和物业使用人违反法规、规章的行为,提请有关部门处理; 3.对业主和物业使用人违反业主公约的行为进行处理; 4.可选聘管理人员或专营公司承担本物业的专项管理业务,但不得将本业务的管理责任转 让给第三方; 5.负责编制房屋、附属建筑物、构筑物、设施、设备、绿化等的年度维修养护计划和大中 修方案,经公示后由业委会组织实施; 6.向业主和物业使用人告知物业使用的有关规定,当业主和物业使用人装修物业时,告知 有关限制条件,订立书面约定,并负责监督; 7.负责编制物业管理年度管理计划、资金使用计划及决算报告;

网络广告传播效果分析(开题报告).docx

毕业论文范文模板 开题报告 1.研究目的及意义 中国的网络广告起步较晚,早期的网络广告只是简单的在网站上发布投放,并没有很明确的目的性,且鲜少有自己特点的网络广告,因此对于网络广告的投放效果的研究和分析也比较缺乏。本文将结合网络广告的定义以及投放方式,根据网络广告效果的评估标准来分析网络广告在广告传播过程中的优劣势,并浅析网络广告未来的发展趋势。 2.国内外研究现状 刘倩(2010)认为,2015年传统媒体正处于变革和转型期,许多传统媒体人纷纷转行投入到互联网行业,选择开始内容创业,新媒体时代已经来临。近年来在新媒体的冲击下,传统媒体的广告收入纷纷下滑。 广告转化率是由美国的网络调查公司AdKnowledge在《2000年第三季度网络广告调查报告》中提出的,“转化”被定义为受网络广告影响而形成的购买、注册或者信息需求。那么,我们推断转化次数就是由于受网络广告影响所产生的购买、注册或者信息需求行为的次数,而转化次数除以广告曝光次数,即得到转化率。 3.方案进度 2015.11.20 布置毕业论文,选定毕业论文题目《网络广告传播效果分析》。下达任务书。 2015.11.21-2015.12.21 收集资料, 资料主要来自图书馆、校园网电子图书期刊资料数据库,撰写主要参考文献的摘要,翻译外文参考资料。 2016.1月完成开题报告初稿,并修改,最终定稿。 2016.2-3月撰写论文提纲。 2016.3-4月撰写论文初稿。 2016.5月上旬提交毕业论文初稿,指导老师检查论文初稿,提出修改意见。2016.5月中旬修改论文初稿,完成并提交毕业论文二稿。 2016.5月下旬修改论文二稿,完成并提交毕业论文三稿。 2016.5月底完成论文定稿并打印装订。 4.预期效果 以论文的形式展现。 5.参考文献 [1]刘倩.浅谈中国网络广告发展现状与趋势[J].青年文学家.2010(01) [2]郭艳.网络广告投放效果影响因素研究[J].大众商务.2009(10) [3]于潇.网络广告的口碑传播策略分析[J].新闻界.2007(03) [4]钱旦丹.网络广告的优势和其对传统广告的影响[J].无锡南洋学院学报.2007(03) [5]刁乾鹤.网络广告的法律规制问题研究[D].河南师范大学2012 [6]吕鸿江,刘洪.中国情景下网络广告心理效果的影响因素分析[J].南开管理评论.2007(05)

保证保险合同若干法律问题探析

保证保险合同若干法律问题探析 保证保险合同在西方最早出现于约十八世纪未、十九世纪初。国内保险公司开办保证保险业务起步较晚,业务范围小,涉及险种也较少,主要有分期付款买卖保证保险、质量保证保险、住房消费贷款保证保险、汽车消费贷款保证保险等。在目前个人消费信用制度尚未健全的市场环境下,由于保险公司的业务经验不足,风险防范能力差,加之理论界对保证保险的研究没有跟上,立法相对滞后,因而造成了大量的纠纷出现,出现纠纷较多的主要集中在分期付款买卖保证保险合同、汽车消费贷款保证保险合同、住房消费贷款保证保险合同等。本文主要结合司法实践,重点对上述三类合同的理论以及审判实务作一探讨,以求教于同仁。 一、保证保险的概念界定 由于我国保险界对保证保险的理论研究较少,一些书籍对概念的介绍也比较含混,因而容易引起人们对保证保险及相关问题认识上的混乱。结合当前理论界和实务上的做法,笔者认为,保证保险有广义和狭义之分,广义的保证保险就是保险人为义务人向权利人提供担保的保险。它主要提供两个方面的“保证”:(1)应义务人要求向权利人保证其信用;(2)应权利人的要求保证义务人的信用,二者的保险标的都是义务人的信用风险,但是二者有严格的区别,前者叫保证保险,后者称之为信用保险。狭义的保证保险仅指前者,本文所论述的也是指狭义的保证保险。在一般的债权债务关系中,债权人投保债务人不履行债务的信用风险叫信用保险;而债务人应债权人的要求投保自己不履行债务的信用风险叫保证保险,二者不能混为一谈,有些文章和教科书把信用保险作为保证保险的一种,仅把二者作保险对象上的区分,甚至出现“信用保证保险”这样的概念,实际上是不确切的。因此,保证保险属财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务,致使权利人遭受经济损失,保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。 保证保险的业务种类繁多,划分标准不一,但大致可归为两类,一是诚实保证保险;二是确实保证保险。诚实保证保险是指义务人因为不诚实或者疏于职守给权利人造成经济损失时,由保险人给予赔偿的一种财产保险,它又可分为个人保证保险、团体保证保险、总括保证保险、流动保证保险、职位保证保险等;确实保证保险,是指义务人由于不履行其法律或合同义务给权利人造成损失时,保险人负赔偿责任的一种财产保险,这类保险可分为合同保证保险、行政保证保险、司法保证保险等。本文所涉及的分期付款买卖保证保险、汽车(住房)消费贷款保证保险均属确实保证保险之列。

对赌协议相关法律问题探析

对赌协议相关法律问题探析 作者:周曼 [摘要]甘肃省高院关于“对赌协议”效力的判决在投资界激起轩然大波,众多手持数十份对赌协议的私募开始惴惴11不安。本文中作者从甘肃省高院判例入手,介 绍对赌协议涵义、甘肃省高院案例及判决分析并对现行法律框架下对赌协议有效性提出自己的观点。 二O一一年九月二十九日,甘肃省高级人民法院(“甘肃省高院”)下发“上诉人苏 州工业园区海富投资有限公司(以下简称海富公司)为与被上诉人甘肃世恒有色 资源再利用有限公司(以下简称世恒公司)、香港迪亚有限公司(以下简称迪亚公司)、陆波增资纠纷案”二审民事判决书【(2011)甘民二终字第96号判决】, 该案件中涉及私募投资中普遍存在的“对赌条款”效力问题,而甘肃省高院判决该案中所涉对赌条款无效,让众多私募投资机构一片哗然,甚至开始担心手中的包含 对赌条款的投资协议是否会就此而变成一张白纸。 对此,笔者对甘肃省高院判决的案例进行了研究,并提出了在现行法律法规框 架下,对赌条款的有效性及其适用。 一、对赌协议的界定 (一)对赌协议的涵义 对赌协议即“估值调整协议”。标的企业的投资者与原股东双方先对企业股权价 值估值确定,同时允许投资者在未来根据标的企业的实际情况对投资条件进行调整。对赌协议“赌的内容”通常涉及:财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层支向六方面。(既有财务方面的,也有非财务方面的) 外国投资者与国内企业的对赌协议通常只以“财务绩效”以目标,一般都以“净利润” 为标尺,以“股权”为筹码,各协议条款的区别是条款设计不同而已。 (二)对赌协议成立的前提 对赌协议的成立有赖于几个前提: 一是企业的股权能够反映企业的整体价值,而这一整体价值的评估则依赖于企 业未来的业绩; 二是企业价值虽然是由品牌、技术、管理等多要素构成,但其最终将整体反映 在企业未来的收益中; 三是由于未来无法准确预知,因而企业价值的判断有赖于未来的实际业绩体现。 正是基于上述前提,对赌协议的核心是股权转让方和收购方对企业未来的不同 预期。 (三)对赌协议的主要内容 对赌的核心是股权出让方和收购方对企业未来价值的不同预期,具体情况不同,对赌双方所关心内容也不尽相同,双方根据各自的预期对协议条款进行设计。 1.国外对赌协议的内容。国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补

对公司捐赠行为中若干问题之探析

对公司捐赠行为中若干问题之探析 作者:李彰益律师摘要:公司捐赠是现代公司社会责任的体现,符合社会道义之要求,可以在一定程度上减轻社会负担。就法律性质而言,其实质上是公司无偿转让财产的一种行为,涉及公司、股东及公司外第三的利益,影响甚巨。而现行法对其规定之欠缺,使该行为无章可循,容易导致各种利益的冲突,使其在法律情境中缺乏正当性。基于此,笔者针对公司捐赠中之若干重要问题进行探讨,并提出相关之处理方法,试图完善捐赠行为之法律规制,进而增强捐赠在现实中的可行性和正当性。 关键词:公司捐赠义务免除撤销权 在谈及公司捐赠时,我们应先对其概念进行界定。针对公司捐赠而言,我国现行《合同法》并未对其做出明确的界定,而是将其纳入对赠与的规定之中,但笔者认为这样的做法并不妥当,其不仅使概念模糊化,也有碍事实的操作。因此,应对二者加以区分。赠与是指当事人约定,并以自己的财产无偿给予他方,他方允诺接受的双方民事法律行为,1其具有明确的受赠主体。而捐赠则指一方当事人出于社会道义、社会公益的要求,而将自己的财产无偿转让给他方,而不必经他方同意的单方民事法律行为,其具有公益性、道德性、公开性、主体不特定性。 一、公司捐赠之基本原则 公司作为营利性组织,追求利益的最大化,不仅符合其本质要求,也是其目的所在。但随着公司的现代化发展,许多国家开始强调公司的社会责任,即要求公司不能仅仅以最大限度地为股东们盈利或赚钱作为自己的唯一目的,而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。2而公司捐赠是出于社会公益、社会道义的要求而进行的救助行为,因此,可以说公司捐赠符合社会责任制度的本意,是其社会责任的具体体现,其不仅可以在一定程度上为社会减轻负担,亦可在社会为公司树立良好形象,创造潜在利益。可见,从某种程度上来说,公司捐赠行为于社会、公司都是有利的,具有相当之合理性,应予以肯定。 但公司捐赠实质上是对公司财产的无偿转让,其在事实上导致了公司财产的直接减少,关涉公司的根本利益。因此,应当对其课以原则性的规定,否则将会导致公司以及相关利害人的利益受到损害。但现行法并未对此做出明确的规定,盖出于捐赠行为系公司作为一民事主体行使民事行为之考虑,为体现自由原则,不宜对其课以强制性规定,而将其纳入公司章程规定之范畴。但笔者认为,鉴于公司捐赠行为之特殊性及其对公司之重大影响性,只有对其加以原则

当前我国金融监管体制存在的法律问题及对策

龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/a3402605.html, 当前我国金融监管体制存在的法律问题及对策 作者:杨雪萌 来源:《法制与社会》2017年第16期 摘要当前我国金融业混业经营趋势明显,现有的分业监管模式已显现出较大缺陷,金融监管体制改革迫在眉睫。金融法律制度是金融监管体制构建的基础,是监管主体行使职能的依据,也是监管体制改革稳步推进的根本保障,因此,当前我国应从完善现行金融监管体制中存在的法律问题着手,逐步推进金融监管体制的稳步健康改革。 关键词金融监管法律制度监管改革 作者简介:杨雪萌,西南财经大学法学院本科,研究方向:经济法。 中图分类号:D922.28 文献标识码:A DOI:10.19387/https://www.sodocs.net/doc/a3402605.html,ki.1009-0592.2017.06.039 为了应对国际金融业混业经营的趋势和挑战,同时也为了支持经济金融的改革和长远发展,自上世纪九十年代起我国金融业打破严格分立的银证界限,开始走向混业之路。近年来,随着金融控股公司的建立、金融创新的深入发展,我国混业经营范围不断扩大并趋于成熟,使得经济金融迅猛发展、金融效率不断提高,但同时金融体系也由此积聚了较大的系统性风险。深化金融监管立法改革迫在眉睫,同时,这也是消除我国金融体系根本缺陷、促进我国经济金融长期平稳发展的客观需要。 一、我国金融监管体制的发展及现状 金融监管体制是指一国对其金融市场实施金融监管的机构设置,以及对金融监管机构的权责划分和协调配合依据金融法律法规作出结构性体制安排。从世界范围来看,各国依据本国国情、不同的历史时期、不同的经济发展背景所建立的金融监管体制各有所异。从1986年中国人民银行行使专门的中央银行职能以来,我国金融监管体制的发展可分为以下几个阶段: (一)混业监管时期 1980年左右我国建立多种金融机构并存的金融体系之初,金融机构可同时经营多种金融 业务,这时期我国金融经营体制实质是混业经营。与此相匹配,我国金融监管体制采用了混业监管模式。1986年国务院颁布《中华人民共和国银行管理条例》,首次确认中国人民银行的 法律地位,除承担制定和实施货币政策外,在法律上授权中国人民银行对金融业的所有金融机构进行监管。 (二)分业监管时期

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