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2011年司法考试卷二答案解析

2011年卷二+卷四

一、单项选择题(每题所给出的选项中只有1个正确答案，本部分包括第001~050题，共50题；每题1分，共50分。)

1. 【答案】D【考点】罪刑法定原则社会主义法治理念

【解析】此题涉及了社会主义法治理念与罪刑法定原则两个知识点，但重点考查的还是罪行法定原则。选项A、B、C都是关于依法治国、社会主义法治和罪刑法定原则之间关系的正确表述。

选项D前半部分“执法为民是社会主义法治的本质要求”是正确的，后半部分“应当根据民意判决”是违反罪行法定原则要求的。

刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则的具体要求如下：(1) 规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应怍为刑法的渊源。(2) 禁止不利于行为人的事后法(禁止溯及既往)。(3) 禁止不利于行为人的类推解释。(4) 禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。(5)刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。(6) 对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。(7) 禁止不均衡的、残虐的刑罚。

可见，规定犯罪及其法律后果的必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章、习惯法、判例均不能怍为刑法的渊源，网民的民意显然是不能成为判决的依据。

2. 【答案】D【考点】依法治国的内涵拐卖儿童罪的认定

【解析】本题名义上考查社会主义法治理念，实则考查拐卖儿童罪的认定。依据2010年3月15日最高法、最高检、司法部、公安部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第19条的规定，医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。同时，依据我国《刑法》第240条的规定，拐卖儿童罪的主体只限于自然人，单位不构成本罪，因此孤儿院不构成拐卖儿童罪，只可以追究自然人的刑事责任，即追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任。据此，AB项说法错误，D项说法正确。

C项说法错误，依据我国《宪法》第67条和《立法法》第42条的规定，全国人大常委会享有立法权和立法解释权，其可以通过立法或解释将拐卖儿童罪的主体扩大到单位，但必须遵守法定的权限和程序，本项全国人大常委对司法作出解释，超越了其权限范围，立法解释只能针对法律规定本身作出，不能针对司法(个案适用)作出。综上，D项当选。

3. 【答案】D【考点】刑法上因果关系的认定

【解析】刑法上的因果关系是指行为与结果之间的引起与被引起的关系，其认定一般采取“(必要)条件关系”说，即如果没有前者行为就不会发生后者结果，那么前者就是后者的原因。但在存在介入因素的情况下，则应考虑该介入因素是正常的还是异常的，是否会造成因果关系的中断，从而判定是否构成刑法上的因果关系。该题中的介入因素全部表现为被害人自身行为。

选项A，甲将被害人的衣服点燃，虽然被害人不是被烧死，但是被害人在衣服被点燃的情况下，采取跳河灭火是避免被烧死的正常自救行为，因而被害人跳河灭火导致的溺亡与甲的点燃被害人衣服的行为之间的因果关系，并不因被害人跳河灭火行为而中断。

选项B，乙在被害人住宅放火，住宅内有婴儿，被害人冲入住宅救婴儿是一般人在此种情况下都会采取的正常行为，因而被害人冲入住宅救婴儿的介入因素并不能中断乙行为与被害人

死亡之间的因果关系。

选项C，丙在高速路将被害人推下车，在高速公路车速过高的客观情况下，被害人被后面车辆轧死是必然的，因而丙行为与被害人死亡具有因果关系。

选项D，丁毁坏被害人面容，并未直接导致被害人死亡，而是出现了被害人感觉无法见人而自杀这一介入因素后，导致被害人死亡。被害人的自杀行为并不是在毁容情况下迫不得已的行为，该行为相对于丁的毁容行为就有相对的独立性，而且是在被毁容情况下的非正常的行为，所以被害人的自杀行为中断了丁行为与被害人死亡之间的因果关系。

4. 【答案】C

【考点】刑事责任能力

【解析】刑事责任能力，指行为人辨认和控制自己行为的能力。实施了犯罪行为的人，具有这种辨认能力(认识因素)与控制能力(意志因素)，是令行为人对自己故意或过失犯罪行为承担刑事责任的前提。

在判断甲的刑事责任能力时，应同时采用医学标准与心理学标准。即首先判断甲是否患有精神病，本题中甲患有抑郁症，抑郁症是一种情感性精神障碍疾病，其次判断是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。甲患有的抑郁症在精神病中种类和程度较轻，从其所想、所为可以看出，甲为了想自杀，故意将路人乙杀死，其并尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力。可见，甲符合医学标准但不符合心理学标准。即甲是精神病人，但是在行为时尚未完全丧失辨认能力或控制能力的，属于限制刑事责任能力人，依法应当负刑事责任，选项A，选项B认为甲不承担刑事责任的说法的是错误的。

但是，依据我国刑法第18条的规定尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。选项D认为“应当”对其从轻或者减轻处罚，在量刑情节的表述不正确，故本题选项C为正确答案。

但是，依据我国刑法第18条的规定尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。选项D认为“应当”对其从轻或者减轻

处罚，在量刑情节的表述不正确，故本题选项C为正确答案。

5. 【答案】D【考点】犯罪故意中的认识因素

【解析】根据刑法第14 条第1 款的规定，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任这种结果发生。

根据我国刑法理论来通说，犯罪故意的成立不要求行为人认识到自己行为的违法性。理论上称之为违法性认识错误，指行为人实施了刑法构成要件的行为，却不知该行为是法所禁止、不允许的，也称“假想的无罪”。故选项A正确。

故意的认识内容分包括以下几个方面：(1)行为人明知自己行为的内容与危害性质；(2)行为人明知自己的行为会发生某种危害结果。(3)某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的时问、地点、对象等。如窝藏赃物罪的成立要求行为人明知自己所窝藏的是犯罪所得的赃物。(4)对于规范的构成要件要素，行为人也必须具有认识。

贩卖淫秽物品牟利罪的构成要件要求贩卖淫秽物品牟利罪的行为人，必须认识到自己所贩卖的是淫秽物品。但这并不意味着行为人必须明知刑法中的淫秽物品的定义，只要行为人依据正常人的通常理解，认识到自己所贩卖的是“毛片”、“******”、“黄色书籍”等物品时，就应认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。故选项B正确

嫖宿幼女罪的成立要求行为人明知卖淫者为幼女。是刑法出于保护幼女的特殊需要，要求行为人认识到刑法规定的特定对象必须是幼女，才可以构成本罪。故选项C正确。

为境外非法提供国家秘密罪，是指行为人为境外机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的行为。行为人没有认识到是境外的机构、组织或者个人而非法提供国家秘密的，不成立本罪，并不是成立任何犯罪。如果故意将国家秘密泄露给境内人员，则构成故意泄露国家秘密罪。选项D错误。

6.【答案】C【考点】犯罪过失

【解析】根据刑法第15 条第1 款的规定，犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。根据事先对危害结果的发生有无预见将犯罪过失区分为疏忽大意过失和过于自信过失。有预见而且轻信能够避免的是过于自信；应当预见而事先没有预见的，应当是疏忽大意。由此可以看出无论是过于自信还是疏忽大意行为人均不希望发生危害结果。“认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的”是属于过于自信过失，成立过失犯，选项B正确。

过失与故意均统一于罪过的概念之下，二者都是认识因素与意志因素的统一，但是，过失与故意又是两种不同的罪过形式，各自的认识因素与意志因素的具体内容不同，过失所反映的主观恶性明显小于故意，所以刑法对过失犯罪的规定不同于故意犯罪，我们应该在于故意犯罪的比较中掌握过失犯的特征：

首先，故意犯罪并非一概要求发生危害结果，而过失犯罪均以实际发生危害结果为要件。故选项A“只有实际发生危害结果时，才成立过失犯”表述是正确的。

其次，我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊。刑法规定“故意犯罪，应当负刑事责任”，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这里的法律仅指刑事法律，因为在我国只有刑事法律是规定犯罪与刑罚的法律规范。在这里我们需要对刑事法律规范做广义理解包括刑法典、单行刑法与附属刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等

名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果或者刑法的某一事项的法律。附属刑法，是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也属于广义刑法的内容，但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力。选项C将规定过失犯罪的法律扩大到刑事法律之外，是错误的，故本题选C项。

最后，刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。过失犯罪主观恶性小，根据罪责刑相适应原则，过失犯罪法定刑理应轻于故意犯罪法定刑，故选项D正确。

7.【考点】正当防卫

【解析】根据刑法第20 条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。根据我国刑法既有定论，正当防卫的构成条件包括：(1)存在现实的不法侵害(2)不法侵害正在进行(3)具有防卫意识(4)针对不法侵害人本人进行防卫(5)没有明显超过必要限度造成重大损害。其中，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。本题中，甲已经认识到乙实施的不法侵害行为正在进行，具有防卫认识，但是甲阻止乙实施强奸行为的的目的是出于义愤，不具有防卫意志。

本题的解题重点在于读懂问题，明白出题人的意图。本题考查不是在现有既有定论条件下判断甲的行为是否构成正当防卫，若按既有定论认为正当防卫必须有防卫意图且防卫认识和防卫意志缺一不可，则此题无解。

本题给出了四种假设，从而让考生判断那种情形下成立正当防卫。如果正当防卫没有防卫认识要求观点①或仅有防卫认识要求观点②，则得出结论a，甲的行为成立正当防卫；一旦正当防卫有防卫意志的要求(观点③观点④)，则甲的行为便不能认定为正当防卫(结论b)。据此，A项当选。

8. 【答案】D【考点】被害人承诺

【解析】被害人的承诺，是指符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。但是，并不是所有的放弃合法权益的行为都不够构成犯罪，本题就是关于本害人承诺有效成立条件的考查，通说认为，被害人承诺的有效要件至少包括以下条件：(1)被害人应对被侵害的权益具有处分权限。被害人承诺允许行为人损害国家利益、公共利益、他人利益，是无效的。只有对自己权益的处分，被害人的承诺才有可能排除，才有可能排除犯罪行。但即使是承诺侵害自己的权益时，也不能违反法律的强制性规定。例如，帮助他人安乐死目前在我国仍然是不合法的，按故意杀人罪处理。(2)被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如，我国刑法规定，对于和幼女发生性行为的，即使幼女同意，也构成****罪。因为幼女的认识能力不足以真正理解性行为的意义。(3)承诺出于被害人的真实意志。被害人在遭受胁迫等情况下作出的承诺是违背真实意志的，因为是无效的。(4)被害人必须具有现实的承诺。承诺的时间必须在行为实施之前或者实施之际，事后的承诺无效。此外，被害人承诺犯罪行得排除还要求经承诺实施的行为没有超过承诺的范围。

准确的掌握被害人承诺的成立要件，离不开另一个相似概念：推定的被害人承诺，是指实际上没有被害人承诺，但推定被害人知道真像后会承诺，所以排除行为人的行为的犯罪行。在推定的承诺中，推定被害人是否承诺不以被害人实际的意思为准，而是以一般人的合理的意思为准，即如果一般人在这种情况下会承诺，就推定被害人也会承诺。2008年卷二第五题B 选项，在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅，搬出贵重物品，虽然乙的行为事后并未得到钱某的认可，但是乙也不构成非法侵入住宅罪，而是构成推定的被害人承诺，是合

法的。

下列哪一选项与题干空格内容相匹配？

A. 法益——事项——现实——真实

B. 事项——法益——现实——真实

C. 事项——法益——真实——现实

D. 法益——事项——真实——现实

【答案】D

【考点】被害人承诺

A. 法益——事项——现实——真实

B. 事项——法益——现实——真实

C. 事项——法益——真实——现实

D. 法益——事项——真实——现实

【答案】D

【考点】被害人承诺

B. 事项——法益——现实——真实

C. 事项——法益——真实——现实

D. 法益——事项——真实——现实

【答案】D

【考点】被害人承诺

C. 事项——法益——真实——现实

D. 法益——事项——真实——现实

【答案】D

【考点】被害人承诺

承诺的时间必须在行为实施之前或者实施之际，事后的承诺无效。此外，被害人承诺犯罪行得排除还要求经承诺实施的行为没有超过承诺的范围。

D. 法益——事项——真实——现实

【答案】D

【考点】被害人承诺

9. 【答案】B【考点】刑事责任年龄量刑刑法修正案八的时间效力问题

【解析】为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(八)》，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》已于自2011年5月1日起施行。该司法解释第3条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第65条的规定；但是，前罪实施时不满18周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第65条的规定”。修正后刑法第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”可见我国现有刑法已经将过失犯和不满18周岁的人排除在了累犯之外，所以选项D错误。

选项A，前半句根据从旧兼从轻原则是正确的，从旧兼从轻是我国刑罚适用的一项根本原则，但是后面说本案不适用《刑法修正案(八)》是错误的，因为刑法修正案八及其相关司法解释已明确将过失犯罪和不满18周岁的人排除在累犯的适用范围之外，所以适用刑法修正案八正是

符合从旧兼从轻原则的。

选项B，根据我国刑法规定，已满14 周岁不满18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此即减轻刑事责任时期。可见选项B正确。

选项C，刑法第49条规定：不得对犯罪的时候不满18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女适用死刑。这里的不适用死耐，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期2年执行。本题中甲19934月出生，2011年3月20日犯罪时，尚不满18周岁，故不能对其适用死刑。

10. 【答案】D【考点】刑法修正案八关于缓刑的规定

【解析】根据刑法77条第1款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”刑法修正案八并未对此款进行修改。值得注意的是，如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。但是，如果在缓刑考验期内再犯罪应当数罪并罚的，说明其没有悔罪表现，对其所犯新罪已经不符合适用缓刑的条件了，因此不得再次宣告缓刑。故选项A得表述是正确的。

选项B，根据刑法修正案八修改后刑法第72条第2款明确规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。选项B是正确的表述。

选项C，刑法修正八将不适用缓刑的范围扩大到犯罪集团的首要分子，体现了宽严相济刑事政策。修改后刑法第74条为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

选项D，原刑法第76条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考查，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”刑法修正案八将刑法第76条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”可见选项D的表述是错误的，本题为选非题，故应该选D。

11. 【答案】A【考点】走私罪吸收犯

【解析】刑法在“走私罪”一节中除规定了走私普通货物、物品罪之外，还规定了其他走私“特殊”物品的犯罪：①走私武器、****罪；②走私假币罪；③走私文物罪；④走私贵重金属罪，⑤走私国家禁止进出口的货物、物品罪；⑥走私淫秽物品罪。对于走私特定物品的，要注意走私不同的对象成立不同的罪名、同时构成要件也不同。其中，走私淫秽物品罪要求以牟利或者传播为目的，选项A中甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境，不具有牟利或者传播目的，因此就不能够根据法条竞合特别规定优先的原理定走私淫秽物品罪，而是要根据偷逃应缴税额确定是否构成走私普通货物、物品罪，若偷逃应缴税额较大，达到5万元以上的，应当定走私普通货物、物品罪。故选项A是正确的。

选项B，最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)第2条规定：“走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，依照刑法第151条第1款规定，以走私弹药罪定罪处罚。”可见选项B表述是错误的。

但是值得注意的是对于走私弹头、弹壳的犯罪行为，要具体分析犯罪对象，若是走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；若经国家有关技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪定罪处罚。

选项C，吸收犯是指前行为是后行为的必然经过，或者后行为是前行为的当然结果，可见，丙走私枪支入境后非法出卖肯定是不构成吸收犯。可见选项C错误。但是丙的行为如何定罪，理论上有两种观点，一种观点认为，“行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成

立非法买卖枪支、弹药罪”。另一种观点认为，行为人走私武器、弹药进入国内后，又运输、贩卖枪支、弹药的，属于对走私犯罪的赃物进行处理(不可罚的事后行为)，不再构成非法运输、买卖枪支、弹药罪，而只构成走私武器、弹药罪。

选项D，根据刑法第157条第2款“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”可见选项D是错误的。

提示：原则上，所有犯罪过程中妨害公务的，都需要以原罪与妨害公务罪数罪并罚，只有走私毒品与组织、运送他人偷越国(边)境过程中妨害公务的，妨害公务行为作为一个加重处罚情节。

12.【答案】D【考点】洗钱罪

【解析】A项，首先黑社会性质组织犯罪是洗钱罪的上游犯罪毋庸置疑，而黑社会性质的组织具有攫取金钱权力、称霸一方的目的，以暴力、威胁为基本手段，从事各种各样的违法犯罪活动，并且具有较强的政治、经济实力、较大的组织规模及较严密的组织形式。组织、领导、参加黑社会性质组织又伴有指使组织成员杀人、放火、侵犯他人财产等犯罪行为。黑社会性质组织犯罪之所以被刑法规定为洗钱罪的上游犯罪，与其实施侵犯财产权的犯罪为常态，有很大关系，因此，单纯侵犯财产犯罪，不是洗钱罪的上游犯罪，但是黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪。

B项,《刑法修正案(六)》将贪污贿赂犯罪；破坏金融管理秩序犯罪；金融诈骗犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，明确规定其对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得，除法律明文规定的上述犯罪所得之外，其他犯罪所得都不能成为洗钱罪的对象，也就不能构成洗钱罪。将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，属于具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成。因而，不影响洗钱罪的成立，B项正确。C项，在确认洗钱犯罪与其上游犯罪的关系时应当以上游犯罪事实成立为认定前提。如果上有犯罪事实不成立，或没有达到构成犯罪的程度，洗钱犯罪也不成立。但是，只要上游犯罪事实可以确认，即使因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，也不影响洗钱罪的认定。另外，在上游犯罪事实可以确认的情况下，上游犯罪尚未依法裁判或者依法以其他罪名定罪处罚的，均不影响洗钱罪的认定。

D项，贷款诈骗罪的构成要件要求犯罪主体，只能由个人构成，单位不能构成。因此，对于对单位贷款诈骗罪按合同诈骗罪定罪处罚，持此观点的学者较多。最高人民法院曾下发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，指出：“在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224 条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”刑法修正案(六)》已经将金融诈骗犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，因此，为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，应该成立洗钱罪，故D项表述错误，本题为选非题，故应该选D项。

13. 【答案】C【考点】自伤

【解析】解答本题要注意解题技巧，单项选择题应选择最佳答案。选项B、选项C的表述是相悖的，因此其中必然有一个是答案。首先要认识到“自伤”行为本身，原则上无罪,因此选项B帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪，是正确的。

选项C，“教唆自伤”的对象是有刑事责任能力的成年人(被保险人年至花甲)，被教唆者对自伤行为的性质能够辨认和控制，享有意志自由，自愿接受教唆自伤，因此可以排除教唆者成立故意伤害罪，而仅仅从教唆犯或保险诈骗罪数罪的角度出发判断分析，因此本选项的表述

是错误的。

选项D，教唆的对象是无刑事责任能力的未成年人，被教唆人对于自伤没有辨认和控制的能力，且发生了被教唆人死亡的严重后果。况且，父母是未成年的人法定监护人，负有保护未成年人生命、健康的法定义务，若明知被监护人自伤而不予制止，可能成立不作为的故意杀人罪或遗弃罪。

选项A，直接依据刑法第434条的规定：“军人战时自伤身体，逃避军事义务的行为，构成战时自伤罪”判断该选项是正确。

14. 【答案】B【考点】刑法修正案八组织出卖人体器官罪

【解析】选项A，根据刑法修正案八第37条的规定“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚。”故非法经营尸体器官买卖的，应该视情况成立盗窃、侮辱尸体罪。选项B，根据刑法修正案八第37条的规定“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”可见，明知是未成年人，虽然征得其同意而摘取器官的，应该视情况成立故意伤害罪或者故意杀人罪。故选线B正确。

选项C，刑法修正案八规定的组织出卖人体器官罪，不要求以牟利为目的，可见，只要有组织他人出卖人体器官的行为的，既可以构成本罪。所以选项C的说法是错误的。

选项D，对于组织出卖人体器官罪与故意伤害罪之间的适用，刑法修正案八“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条(故意伤害罪)、第232条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。这里“欺骗”的理解，应该是实施欺骗行为导致供体出卖器官，只有这种情况才可以认定是故意伤害罪。而选项D中的“欺骗”是价格上的欺诈，在出卖器官这种行为上并没有欺骗供者，供者自身对于出卖器官的行为的行为是明知的。可见，这种价格上欺骗供者的行为，仍然仅构成组织出卖器官罪。

15.【答案】C 【考点】敲诈勒索罪盗窃罪抢劫罪

【解析】敲诈勒索罪的客观方面要求行为人对被害人采取了威胁或者要挟的方法。威胁或者要挟的方法，是指对财物的所有人、保管人给予精神上的强制，造成其心理上的恐惧，使其不敢反抗。威胁或者要挟的方法通常包括以对被害人及其亲属的人身实施暴力相威胁；以毁坏被害人的人格、名誉相威胁；以毁坏财物相威胁；以揭发被害人的隐私相威胁；以栽赃陷害相威胁等等。本题中甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照，迫使乙交付财物，说明其已有敲诈勒索的动机，但是由于甲意志以外的原因，乙被老板电话叫走，乙丙相继离开，甲还没有机会制造裸照，其犯罪行为便停止了，可见，甲请乙吃饭，叫卖淫女丙相陪，是为了实施敲诈勒索制造条件的犯罪预备行为。甲还没有开始实施敲诈勒索就在为犯罪准备条件的阶段停止了，显然不构成敲诈勒索罪的未遂。

甲持相机闯入乙宅发现无人，已无法实施敲诈勒索，遂趁机拿走了乙的3万元现金。可见，甲此时，以非法占有为目的，秘密窃取的乙的3万元现金，并已经拿走，说明甲已构成盗窃罪既遂。

甲的行为并不构成抢劫罪。抢劫罪属于暴利胁迫型财产犯罪，客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，强行将公私财物抢走的行为。抢劫罪要求的“胁迫”暴力程度强，要求达到足以压制对方夺取财物占有的程度。甲预谋通过拍裸照的方法迫使迫使交出财物，并不具有抢劫罪构成的暴力强度。

16. 【答案】D【考点】刑法修正案八关于盗窃罪的修订

【解析】刑法修正案八将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃正式入刑。关于修订后刑法第264

条的理解，是正确解答本题的关键。刑法修正案(八)将刑法第264条修改为:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”

选项A，对于“扒窃”入刑，存在不同理解，有观点认为，“扒窃”一语处于“携带凶器”的定语范围内，因而携带凶器是扒窃入刑的前提，但是，从刑法条文表述上看，扒窃不受“携带凶器”的限定。对于盗窃罪的定罪情形可以理解为如下5种：(1) 数额较大的；(2) 多次盗窃的；(3) 入户盗窃的；(4) 携带凶器盗窃的；(5) 扒窃的。刑法修正案八立足于扒窃行为对人民生命财产与社会和谐稳定的严重破坏作用，将扒窃直接规定为犯罪，并从普通盗窃行为中分离出来，无论数额多少，均认定为盗窃罪。可见，选项A是对刑法关于扒窃规定的误读。扒窃就是从别人身上偷窃财物。扒窃以前是公安术语，现已上升为法律用语，成为盗窃中的一种作案手法，由于扒窃量大面广，群众深恶痛绝，对象在实施过程中经常要与受害人身体发生接触，也较已发生恶性案件，因此也要予以严惩。扒窃不仅仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物。扒窃行为通常具备两个特征：一是秘密窃取行为，通常发生在公共交通工具、车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场等公用建筑及公用场所设施；二是秘密窃取的对象通常为被害人贴身放置的财物，如餐厅顾客放在座位上的包袋内财物，或是挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物。如果行为人趁顾客短暂离开座位时行窃，或是窃取乘客放在公共交通工具行李架上等非贴身位置的财物。根据刑法修正案(八)中的有关规定，扒窃不再以金额来定罪，而是行为人一旦实施了扒窃行为，便可认定为犯罪。扒窃时窃得一张白纸，也可成立盗窃罪，但是并不构成既遂，因为并没有使财物脱离了户主的实际控制，因而构成盗窃罪未遂。由此，选项B、选项C的表述均是错误的。

根据刑法修正案八的规定，入户盗窃，多次盗窃均单独规定为盗窃罪的适用情形之一，可见盗窃次数和涉案金额大小仅仅只作为量刑参考，而不作为罪与非罪的界定。入户盗窃成立盗窃罪，既不要求数额较大，也不要求多次盗窃。

17. 【答案】D【考点】掩饰、隐瞒犯罪所得罪

【解析】选项A，只有对毒品毒赃和洗钱罪7类上游犯罪之外的脏钱实施“洗钱的”，才能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。受贿罪已被明确规定对洗钱罪的上游犯罪，甲用受贿所得买别墅，应按照洗钱罪定罪处罚。

选项B，用于抢劫的汽车，属于犯罪工具，而不是犯罪所得，乙的行为构成抢劫罪的共犯。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象为赃物、罪所得财产性利益。所谓犯罪所得“产生的非法收益”，指犯罪所得产生的孳息以及通过利用犯罪所得投资、经营获得的财产和财产性利益。选项C，事先同谋，事后为其他犯罪人窝藏、转移、运送、销售赃物的，应该以共犯论。丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物的行为构成抢劫罪的共犯。

选项D，丁明知汽车是盗窃所得，还为其提供伪造的机动车来历凭证，可见其目的是为了掩饰汽车是实施盗窃犯罪所得的事实。2007年5月11日，根据《刑法修正案(六)》，最高人民法院和最高人民检察院了出台了《关于办理盗窃、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第一条明确规定“明知是盗窃、诈骗、抢夺的机动车，实施下列行为之一的，(1) 买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的。(2) 改装、改号(发动机号)、改颜色、改外形的。(3) 提供真假号牌证照的。依照《刑法》第312条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪。”

18. 【答案】B【考点】非法持有毒品罪

【解析】选项A，非法持有毒品罪的构成要求数量较大，起刑点为鸦片200克、海洛因、冰毒10克以上。非法持有毒品的数量不够较大的，不构成犯罪。而走私、贩卖、运输、制造毒品罪，无论毒品的数量多少，都可以构成犯罪。在学习毒品犯罪时应该注意区分。

选项B，非法持有毒品罪，不以本人实际占有为必要，也不以本人“所有”为必要。本人拥有而交他人保管或为他人保管，都属于非法持有。

选项C，非法持有是一种事实状态，在通过他人持有的情况下，不必要求知道毒品的所有者。选项D，因实施其他毒品犯罪而持有毒品的，按所实施的毒品犯罪定罪处罚。行为人因为贩卖毒品而持有的，仅需以一个贩卖毒品罪处罚。

19. 【答案】D【考点】行贿罪与受贿罪

【解析】A项，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。行贿罪要求具有谋取不正当利益的目的，甲为了获得公务员面试高分，对面试官实施贿赂，至于谋求的利益是否实际谋到不影响犯罪的成立。

选项B，受贿罪的构成，在索取财物的场合，不需要以“为他人谋利”为要件，而在收受主动送来的财物的场合，需要“为他人谋利”的条件。乙对于甲的行贿行为明确拒绝，可见其并没有收受他人财物，更没有采取为他人谋利的行为。保姆的误解收受金币的行为，以并不知情，可见其并不构成受贿罪。

C项，显然是正确的，在一个案件中的行贿罪和受贿罪的成立并不是一一对应的，行贿人构成行贿罪，行贿对象不一定就构成受贿罪、

D项，利用影响力受贿罪的主体为特殊主体，包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。保姆对于乙并不具有影响力，并不符合利用影响力犯罪的主体构成要件，并且本案中保姆并没有为甲谋取利益的主观目的，也没有收取甲的贿赂。

20. 【答案】A【考点】徇私枉法罪

【解析】本案，犯罪主体是司法工作人员主审法官王某，发生在刑事审判活动中，在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下，毁灭赵某无罪证据，刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，将赵某认定为构成故意伤害罪，显然已构成徇私枉法罪。

注意区分徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪。徇私枉法罪的毁灭、伪造证据行为是作为徇私枉法犯罪的方法行为，在实行徇私枉法犯罪过程中实施的，而帮助毁灭、伪造证据罪则不是在徇私枉法犯罪过程中实施的。(2)徇私枉法罪毁灭、伪造证据的行为必须利用司法职权，而帮助毁灭、伪造证据罪没有这样的限制。

21. 【答案】D【考点】社会主义法治理念

【解析】社会主义法治理念包括：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面。选项A和选项B不是社会主义法治理念的基本内容，可以排除。

执法为民，这是社会主义法治的本质要求。要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为政法工作的根本出发点和落脚点，在各项政法工作中真正做到以人为本、执法为民，切实保障人民群众的合法权益。

公平正义这是社会主义法治理念的价值追求。公平正义是政法工作的生命线，是和谐社会的首要任务，是社会主义法治的首要目标。要求政法干警必须秉公执法、维护公益、摒弃邪恶、弘扬正气、克服己欲、排除私利，坚持合法合理原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则，维护社会的公平正义。

本案中，公安机关根据犯罪嫌疑人不同情况，在采取强制措施时采取不同的担保方式，即保障了强制措施的有效执行，也公平的对待了每个犯罪嫌疑人，维护了社会的正义。可见，选项D比选项C更加贴切。故当选D。

22. 【答案】C【考点】法定代理人的上诉权

【解析】根据刑事诉讼法第180条：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级

人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”

“附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。”由此可见，上诉的主体包括独立的上诉主体与非独立上诉主体(经被告人同意方可以提起上诉)。自诉人、被告人的法定代理人享有独立上诉权，附带民事诉讼当事人的法定代理人对一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分享有独立的上诉权。而被告人的辩护人和近亲属不具有独立的上诉权。选项C被害人的法定代理人不具有独立的上诉权。

23. 【答案】D【考点】级别管辖

【解析】《刑事诉讼法》第19条规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。第20条规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一) 反革命案件、危害国家安全案件；(二) 可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(三) 外国人犯罪的刑事案件。美国人杰克在内地私藏****、****属于外国人犯罪的刑事案件，应该由中级人民法院管辖。本题正确答案选项D.

24. 【答案】D【考点】回避决定的复议

【解析】根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第28条：“被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次；被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。”可见，对于回避决定有复议权的主体有：(1) 被决定回避的人员；(2) 被驳回回避申请的当事人及其法定代理人。本案中回避决定已作出，故只有被决定回避的人员审判员李某可以在恢复庭审前申请一次复议。所以D项正确。

25.【答案】D【考点】证据的分类

【解析】根据证据的表现形式不同，可以将证据分为言词证据和实物证据。凡是表现为人的陈述，即已言辞作为表现形式的证据，是言词证据。凡是表现为物品、痕迹和以其内容分具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。在法律规定的集中证据中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解都是言词证据。此外，应当注意的是，鉴定结论也是言词证据。原因在于，鉴定结论的实质是鉴定人就鉴定的专门问题发表的个人意见，而且在法庭审理时要求鉴定人对鉴定结论作出口头说明，并当庭回答当事人和辩护人等的发问。可见本案中选项C 和选项D属于言词证据。

根据证据原件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据和间接证据。直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的证据。刑事诉讼中的直接证据主要有一：(1)被害人之人犯罪分子的陈述；(2)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；(3)现场目击者指认出犯罪分子并陈述犯罪过程的证言；(4)记载有关犯罪内容的书证；(5)某些通过监控设备摄录的能够再现犯罪经过的视听资料。间接证据是不能单独、直接证明刑事案件主要事实。需要与其他证据结合才能证明的证据。可见，选项C张某关于实施伪造、变造行为的供述，是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，属于直接证据。因此本题正确答案是D。

26. 【答案】B【考点】刑事证据规则

【解析】刑事证据规则包括：关联性规则、非法证据排除规则、自白任意规则、传闻证据规则、意见证据规则、补强证据规则和最佳证据规则。

所谓补强证据规则，是指用以增强另一证据证明力的证据。最佳证据规则，又称为原始证据规则，是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，其原件才是最佳证据。意

见证据规则，是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或者结论。传闻证据规则，又称传闻证据排除规则，即法律排除传闻证据认定犯罪事实的根据的规则。根据这一规则，如无法定理由，任何人在庭审期间之外及庭审准备期间以外的陈述，不得作为认定被告人有罪的证据。可见，“证人猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”就是意见证据规则的具体适用，选项B正确。

27. 【答案】D【考点】刑事证据规则的适用

【解析】《死刑案件证据规定》第37条规定，对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：(1) 生理上，精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述；(2) 与被告人由亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利地证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。可见选项A、选项B表述都过于绝对，不符合我国现有法律规定。

《死刑案件证据规定》第26条规定，勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。可见，勘验、检查笔录没有见证人签名，并不是一律不得采信。故选项C不正确。

《死刑案件证据规定》第9条第1款规定，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，为附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。因此，搜查获得的杀人案凶器，即搜查提取的物证，未附搜查笔录，是不能作为定案的根据的，一律不得采信。由此选项D正确。

28. 【答案】B【考点】刑事附带民事诉讼

【解析】根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第89条“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”可见B项正确答案。

29. 【答案】D【考点】期间

【解析】《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第181条第3款规定“中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限”可见，选项A表述错误。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第118条规定：“人民法院对于按照普通程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在7日内审查完毕。对于人民检察院建议按简易程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在3日内审查完毕。人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限，计入人民法院的审理期限”。可见，选项B错误。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第164条规定：“对于辩护人依照有关规定当庭拒绝继续为被告人进行辩护的，合议庭应当准许。如果被告人要求另行委托辩护人，合议庭应当宣布延期审理，由被告人另行委托辩护人或者由人民法院为其另行指定辩护律师”第165条第2款规定：“依照本解释第164条、本条第1、2款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第10日止，准备辩护时间不计入审限”。因此选项C是不正确。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第156条规定：“当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供

证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理；不同意的，应当告知理由并继续审理。依照前款规定延期审理的时间不得超过1个月，延期审理的时间不计入审限”。

《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第(五)项规定：“因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理1个月之内的期间，不计入审理、执行期限”。据此可知，因当事人和辩护人申请调取新的证据而延期审理期限，不得超过1个月，不计入审理期限。故选项D 是正确答案。

30.【答案】B【考点】通缉

【解析】《人民检察院刑事诉讼规则》第217条规定：“各级人民检察院需要在本辖区内通缉犯罪嫌疑人的，可以直接决定通缉；需要在本辖区外通缉犯罪嫌疑人的，由有决定权的上级人民检察院决定”本案中检察院决定依法对卢某进行传唤。卢某闻讯逃匿，去向不明，说明卢某已经不在立案侦查的检察院的辖区内，因此该检察院没有权力作出通缉的决定，而应由该市检察院报请有决定权的上级检察院作出通缉决定。故选项B是正确的。

31. 【答案】D【考点】被害人对于不起诉的申诉权

【解析】《人民检察院刑事诉讼规则》第295条：“不起诉决定书应当送达被害人或者其近亲属及其诉讼代理人、被不起诉人以及被不起诉人的所在单位。送达时，应当告知被害人或者其近亲属及其诉讼代理人，如果对不起诉决定不服，可以自收到不起诉决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，也可以不经申诉，直接向人民法院起诉；告知依照刑事诉讼法第142条第2款规定被不起诉的人，如果对不起诉决定不服，可以自收到不起诉决定书后7日以内向人民检察院申诉。”可见，受理被害人关于不起诉的申诉的主体是上一级人民检察院，因此A、B项都是错误的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第145条：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”《人民检察院刑事诉讼规则》第302条：“人民检察院收到人民法院受理被害人对被不起诉人起诉的通知后，人民检察院应当终止复查，将作出不起诉决定所依据的有关案件材料移送人民法院。”由此，C项，被害人提出申诉同时又向法院起诉的，人民检察院收到人民法院受理被害人对被不起诉人起诉的通知后，应当终止复查，将作出不起诉决定所依据的有关案件材料移送人民法院。

D项正确。被害人对于不起诉既有向上一级检察院申诉的权力，也有直接向法院起诉的权力，并且向法院起诉的权力并不因为提出过申诉而丧失。

32. 【答案】D【考点】合议庭组成原则

【解析】这道题没有法条依据，考查的是法庭审理中的集中审理原则。集中审理原则，又称为不中断审理原则，是指“法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则”。该原则的内容之一就是法庭成员(包括法官和陪审员)不可更换。对于法庭成员因故不能继续审理的，应当由始终在场的候补法官、候补陪审员替换之。如果没有足够的法官、陪审员可以替换，则应重新审判。这也是直接原则的要求。因为参与裁判制作的法官、陪审员必须参与案件的全部审理活动，接触所有的证据，全面听取法庭辩论，

否则无以对案件形成全面的认知并作出公正的裁判。本题中，因为审判长突发心脏病，无法继续审理，需要在庭外另行指派其他审判人员参加审判。因此，本题答案为D。

33.【答案】A【考点】未成年人刑事案件诉讼程序特有原则

【解析】《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第10条规定：“少年法庭受理案件的范围：

(一) 被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁的案件；

(二) 被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。

其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理，由人民法院院长根据少年法庭工作的实际情况决定。”赵某作案时不满18周岁，符合少年法庭的受案范围，应有少年法庭审理，故选项A正确。

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第11条规定：“对在开庭审理时不满16周岁的未成年人刑事案件，一律不公开审理。对在开庭审理时不满18周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，必须经过本院院长批准，并且应限制旁听人数和范围。”本案起诉到法院时赵某已经年满18周岁，不符合不公开审理的条件，故应该公开审理。选项B错误。

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第19条规定：“开庭审理前，应当通知未成年被告人的法定代理人出庭。法定代理人无法出庭或者确实不适宜出庭的，应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭。经通知，其他监护人或者成年近亲属不到庭的，人民法院应当记录在卷。”根据上述条文，首先，应该明确的是对未成年人进行审判，对于通知法定代理人或者监护人和其他近亲属的问题上，法律规定是“应当”而不是“可以”；再次，法定监护人优于监护人和其他近亲属，只有在法定代理人无法出庭或者确实不适宜出庭的，才另行通知监护人或者其他近亲属。由此可见，选项C、选项D的表述均不正确。

34. 【答案】A【考点】审判组织

【解析】根据《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第7条之规定，除提交审判委员会讨论的案件外，合议庭对评议意见一致或者形成多数意见的案件，依法作出判决或者裁定。下列案件可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论，合议庭成员应当参加：

(一)重大、疑难、复杂或者新类型的案件；

(二)合议庭在事实认定或法律适用上有重大分歧的案件；

(三)合议庭意见与本院或上级法院以往同类型案件的裁判有可能不一致的案件；

(四)当事人反映强烈的群体性纠纷案件；

(五)经审判长提请且院长或者庭长认为确有必要讨论的其他案件。

上述案件的讨论意见供合议庭参考，不影响合议庭依法作出裁判。

2011年正式实施的刑法修正案八将酒驾入刑，可见，醉酒驾车刑事案件属于新类型的案件，可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论。由此，选项A的表述是正确的。其他选项错在对于新型案件共同讨论的启动主体只能是审判长，院长、庭长无权主动组织或者指令组织共同讨论。

35. 【答案】D 【考点】人民陪审员的权力

【解析】《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第11条：“人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权。合议庭评议案件时，实行少数服从多数的原则。人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写

入笔录，必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。”由此，选项D是正确答案。

36. 【答案】B 【考点】死刑缓期执行限制减刑案件的审理程序

【解析】选项A，根据《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第2条：“被告人对第一审人民法院作出的限制减刑判决不服的，可以提出上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，也可以提出上诉。”可见，对第一审人民法院限制减刑决定具有独立上诉权的只有被告人。被告人的近亲属、辩护人上诉必须经过被告人的同意，因此，选项A错误。

选项B，根据《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第3条：“高级人民法院审理或者复核判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当，但判决限制减刑不当的，应当改判，撤销限制减刑。”由此选项B是正确答案。

选项C，根据《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第6条第1款规定“最高人民法院复核死刑案件，认为对被告人可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”，选项C的表述不够准确。

选项D，根据第6条第2款规定：“一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，对其中部分被告人改判死刑缓期执行的，如果符合刑法第50条第2款(限制减刑规定)的规定，可以同时决定对其限制减刑”，可见选项D的说法是错误的。

37. 【答案】A【考点】发回重审

【解析】最高人民法院印发《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的通知第七条规定：“第二审人民法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次”，可见选项A不正确。

选项B正确，依据是最高人民法院印发《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的通知第六条第二款规定：“第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。”

选项C正确，根据是根据《刑事诉讼法》第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；〔四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

选项D正确，发回重审应该撤销原判，若不撤销原判，二审终审制，一审判决即生效，就无须也没有办法重新审理了。

38. 【答案】B【考点】再审程序

【解析】依据最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定(试行)第11条规定：人民法院决定再审或者受理抗诉书后，原审被告人(原审上诉人)正在服刑的，人民法院依据再审决定书或者抗诉书及提押票等文书办理提押；原审被告人(原审上诉人)在押，

再审可能改判宣告无罪的，人民法院裁定中止执行原裁决后，可以取保候审；

原审被告人(原审上诉人)不在押，确有必要采取强制措施并符合法律规定采取强制措施条件的，人民法院裁定中止执行原裁决后，依法采取强制措施。

本案中，邢某正在刑罚执行期间，已在押，证人金某可能证明其不存在作案时间，可能导致再审改判宣告无罪，因此可以依据第3款，由再审法院裁定中止执行原判决。因此选项B正确。

同时注意裁定和决定的适用。裁定是人民法院在审理案件或者判决执行过程中对有关诉讼程序和部分实体问题所作的一种处理。适用裁定的情形主要有：诉讼期限的延展；中止审理；维持原判或者发回重审；驳回起诉；核准死刑；减刑和假释等。决定，是人民法院在办理案件过程中对于某些程序性问题进行处理的一种形式。中止执行不单纯是程序上的决定，应该用裁定。

39. 【答案】B【考点】公务员类别的增设权

【解析】《公务员法》第14条：国家实行公务员职位分类制度。公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。

全国人大虽然是最高权力机关，但是对行政编制问题并不专业。国务院是主管公务员的最高行政机关，是行使该权力的适当主体。本题直接考察法条内容，B项正确。

40.【答案】C【考点】议事协调机构

【解析】《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条：“国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。”

《国务院行政机构设置和编制管理条例》第11条：国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并、由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。

《国务院行政机构设置和编制管理条例》第13条：国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构；国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。

根据法条规定，国务院机构编制管理机关只能提出方案，决定权属于国务院，因此A选项错误；国务院议事机构主要负责组织协调，在特殊或者紧急的情况下经国务院同意可以规定临时性的行政管理措施，没有常规权力，B选项没有体现法条规定的紧急性、经同意、临时性等内容，因此错误；C选项为法条原文，正确；议事协调机构不是常设实体机构，不存在内部司、处设置的问题，因此D选项错误。

本题涉及法条的综合考察，C项正确。

41.【答案】A 【考点】规章的制定权限

【解析】《立法法》第73条：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”根据该法条规定，较大的市的人民政府有权制定地方规章，对上位法规定的事项作出具体规定，因此，A项正确。

《行政许可法》第58条：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”例外规定只能由法律和行政法规作出，规章没有这一权限，因此B项错误。

《行政处罚法》第17条：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”只有法律和法规才能授权实施行政处罚，规章不能，因此C项错误。

《行政处罚法》第29条：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。”法律另有规定的除外。只有法律才能作出延长该期限的决定，规章不能，因此，D项错误。

有权制定规章的主体很多，如果规章有权进行行政许可、行政处罚的规定，将会导致行政许可、行政处罚等泛滥，行政法规范行政权力的宗旨将难以实现。因此，规章通常没有创设权力的权限，只能对上位法进行具体化。

42. 【答案】B【考点】行政许可的效力

【解析】本题的关键是区分几个概念。吊销适用于被许可人取得行政许可后有严重违法行为的情形。撤销适用于行政机关纠正违法实施行政许可的情形，适用前提是行政机关违法作出行政许可决定或者相对人违法取得行政许可。撤回适用于行政机关基于公共利益的需要收回已经颁发的行政许可的情形，适用前提是相对人取得行政许可合法，但行政许可依据的法律法规规章修改或废止，或者行政许可依据的客观情况发生重大变化。注销是一个程序性行为，适用于特定客观事实的出现、行政许可失效的情形，与被许可人取得行政许可是否合法无关。另据《行政许可法》第69条第2款：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中行政许可申请人有伪造申请材料的情形，属于违法取得行政许可，行政机关进行撤销予以纠正，因此B项正确，ACD三项错误。

43. 【答案】A【考点】行政信息公开行政诉讼的期限与管辖

【解析】《政府信息公开条例》第21条规定，对申请公开的政府信息，行政机关对属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；另据程序正当原则的要求，行政主体作出不利于相对人的决定，都应当说明理由，A项内容符合这一要求，正确；

《行政诉讼法》第39条：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。本题中并没有例外的情形，故B项错误。

《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，被告为县级以上人民政府的案件属于行政诉讼法第14条第（三）项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；本案被告区政府是县级人民政府，因此本案应当由中级人民法院管辖，C项错误。

《政府信息公开条例》第13条规定，除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息，这些信息与其劳动权、获得报酬权直接相关，因此，D项错误。

44. 【答案】C【考点】行政处罚中的先行登记保存

【解析】《行政处罚法》第37条规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。先行登记保存使相对人失去了对财产的控制，具有行政强制中扣押的性质，是对相对人财产权的实质性影响，因此A项错误。根据法条要求，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，B项中的现场直接作出不条例要求，因此错误。

C项中表述的先行登记保存的前提条件是法条中的明确要求，因此正确。

法定的保存期限为7日，本案中的1个月不符合要求，因此，D项错误。

45.【答案】A【考点】国家赔偿的程序、举证责任

【解析】《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第1条规定，赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的，应当递交赔偿申请书一式四份。A项正确。

《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第五条规定，赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员1至2人作为代理人。B项中县公安局委托律师作为代理人的作法不符合规定，B项错误。

《国家赔偿法》第26条规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。本条第2款中规定的举证责任倒置，需要以被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力为前提，本题中并没有这样的情形，因此不能适用这一规则，C项错误。

《国家赔偿法》第30条规定，赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。D项中表述为“申请复议”，故D项错误。

46. 【答案】C 【考点】行政处罚程序行政诉讼审查范围、判决类型

【解析】《治安管理处罚法》第82条规定：需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。口头传唤有法律依据，因此A项错误。

《治安管理处罚法》第84条规定：被询问人要求就被询问事项自行提供书面材料的，应当准许，B项错误。

本案中牛某不服处罚起诉，法院只审查处罚的合法性，不涉及征收的合法性问题，因此C项正确。

《行政诉讼法》第54条规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。本案对行政处罚进行审查，也存在显失公正的可能性，也有可能适用变更判决，因此D项错误。

47. 【答案】C【考点】行政复议的期限、被申请行为的改变、审查范围、行政复议意见书【解析】《行政复议法》第40条规定，本法关于行政复议期间有关“5日”、“7日”的规定是指工作日，不含节假日。“10日”并没有包含在内，因此A项错误。

《行政复议法实施条例》第39条规定，行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。从此规定可以推知，行政复议被申请人是可以改变被申请复议的具体行政行为的。从法理讲，行政主体应当有机会纠正错误，因此B项错误。

《行政复议法实施条例》第57条规定，行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。可见行政复议书是复议机关可以采用的一种方式，C项正确。《行政复议法》第1条阐明了立法目的：为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。可知，行政复议的范围包括合法性审查和合理性审查，D项错误。

48. 【答案】D【考点】告知义务、行政行为分类、诉讼期限、强制执行

【解析】根据程序正当原则，行政主体作出不利于相对人的行为，都应当告知理由和寻求救济的渠道，如《行政处罚法》第39条规定，行政处罚决定书应当载明不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，因此A项正确。

2011年司法考试卷二答案解析

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