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规范比较与功能比较_比较法方法之辩

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曾洁四川大学法学院

规范比较与功能比较——比较法方法之辩

[摘要][关键词]功能比较的成功构建在源语言的建立之上,它弥补了规范比较的狭隘性,只要被比较的国家有相同的或类似的问题,就可以对它们对该问题的不同解决办法进行比较,从而大大扩展了可比性的范围。功能比较摆脱了本国法律概念的限制,有助于对各国法律制度中执行相同功能的不同规范进行归纳和总结。

功能比较源语言规范比较功能的等值性一、早期的比较方法论规范比较

二、功能比较的前提源语言的建立

三、功能比较的内涵和合理性四、从规范比较到功能比较的趋势

在比较法学早期的时候,人们主要运用一种叫规范比较的比较法,也称为立法比较。它是把法律规则作为研究中心,比较不同国家的法律体系的各个法律部门、法律制度或法律规则的相同点和不同点,它着重研究本国法律制度,即它的概念、结构、规范等。

规范比较应用的条件有两个:第一,相同的法律结构,即被比较的国家具有运用相同法律概念的相同法律结构,它们的法律部门的划分相同,它们运用的法律概念具有同一性,这样才能保证在不同国家的法律制度、规则、职业和角色之间具有一一对应。第二,相同的社会功能,即被比较的国家具有相同的社会政治、经济、文化制度,被比较的法律规则、职业和角色在不同国家具有相同社会作用。[6]由于规范比较适用条件的狭隘性,在不同法律结构或不同社会功能的情况下都无法比较,于是在比较法范围日益扩展的后期,功能比较产生了。

世界法律体系和法律概念、法律技术的多样性使得我们不可能总是从各国自身的法律规范、法律概念比较出发。要对不同表达方式的法律概念或法律制度进行比较,就必须找出能够反映他们结构的类似性和功能的等值性的东西,作者称这个过程为源语言的建立。

“源语言”这个词汇最初出现在计算机领域里,它是指可以引导出另一种语言的语言。在最初编写计算机程序时所使用的语言,就是源语言。在利用功能主义进行比较的时候,由于常常无法找出同一问题的同一法律概念或法律制度,我们必须提炼出比较对象的共同任务、共同功能,即在所比较的国家中找出人们所共同遇到的社会问题或社会需要,这就是比较研究的“共同起点”,也就是源语言。具体地说,就是应该这样提出问题:“在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需要,而外国法是通过什么方式满足这一需求的”。举例说明,我们不应这样提问:“在外国法律中对买卖合同有什么形式要求?”而应该改问:“外国法律怎样保护当事人在不备时或未经认真考虑而应对协议负责?”后一种提问则是用源语言的方式来表达,是合理的。

功能比较的倡导者德国比较法学家茨威格特和克茨就认为:“人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较,而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的”,“因此,任何比较法研究

作为出发点的问题必须从纯粹功能的各种概念所拘束”,“人们在从事比较法工作中必须彻底地摆脱他本国的法学教条主义的先入为主之见”。[7]所以,找出能够反映比较对象结构的类似性和功能的等值性的东西,构建源语言,这是功能比较的前提条件。

(一)功能主义的比较方法比较方法,只能在各比较项之间有比较可能性(可比性)的场合才能适用。所谓比较可能性,可以理解为各比较项之间的结构的类似性和功能的等值性。以后者为基础的就是功能主义的比较方法,也就是给现代比较法带来决定性发展的理论。[8]确切地定义功能比较,即对同一社会需要及其产生的社会冲突问题不同国家的法律是怎样调整的或不同国家的法律解决手段如何进行的比较,是从不同国家法律中发现不同的解决问题的手段。(二)功能比较的合理性实际上,法律并不是一种纯粹技术性的东西。它是特定民族历史文化发展的产物,不同的生存环境、宗教信仰、价值观念、社会结构、政治经济形态、与异质文化的接触、冲突与融合、伟大思想家的影响等方面的差异都可能导致法律在性质与形态上的不同。[9]不同国家间常常未必存在可以相提并论的制度或概念,适当的比较,不应是通过所谓体系性的思考,而必须通过问题性的思

考进行。同时,功能主义的比较方法还能够简化我们的研究过程,面对包括制定法和习惯法、判例、学说、交易习惯等如此庞大的比较范围,我们与其提出个别问题,不如把相互关联的各种问题包容在一起,作为综合

性问题提出更为恰当。归根结底,功能主义

的比较方法是符合历史发展和社会需要的,法律是社会控制的一种手段,法律的社会目的是促进和保障社会利益,比较法学的出发点不在于立法和司法判决,而在于社会本身。

第一,功能比较是以问题为中心,只要被比较的国家有相同的或类似的问题,就可以对它们对该问题的不同解决办法进行比较,从而大大扩展了可比性的范围。因而,在功能比较下,不同法律结构、法律体系的法律或制度都可以进行比较。

第二,功能比较摆脱了本国法律概念的限制。不同的国家、民族在自己的法律实践的过程中形成了一些它们所特有的法律概念,而这些法律概念往往受到这些国家的社

会经济、政治、文化内容以及历史传统的制约,象英美法系中的衡平、信托,大陆法系中的民法、债,我国社会主义法律体系中的公有制、联产承包责任制等等。而相同含义的问题,又常以不同的语言表述。

第三,功能主义的比较方法有助于对各国法律制度中执行相同功能的不同规范进行

归纳和总结。即将一个国家的某一法律制度分解为几个单独的部分,使其中一个部分同另一个国家执行着同样功能的某一法律制度相对应;有时又“化零为整”,即把几个不同的规则合并为执行着某一功能的整体,并使之与另一国家执行着同一功能的法律制度相对应。[10]这种转化在法律结构和法律概念上有较大差别的国家之间有重要作用。否则,只看到普通法中的信托制度,会认为英美法系无行为能力的受益人不是受托财产的所有人,因而无任何权利。总之,功能比较使规范比较中不可比的问题转化为可比的:尽管各国法律结构不

同,但都有相同或类似的问题,可以比较对同一问题的不同解决方法。这种功能主义的比较法,使比较法获得了长足的进步。它在大陆法与普通法之间架起了桥梁,并在矗立于资本主义法与社会主义法之间的壁垒上打开了一个突破口。参考文献

[1]李秀清20世纪比较法学[M]北京:商务印书馆出版,2006

[2]董茂云。比较法律文化:法典化与判例法[M]北

京:中国人民公安大学出版社,1999

[3]范忠信。中西方文化的暗合和差异[M]北京:中国

政法大学出版社,2001

[4][日]五十岚清。比较法的方法(上)[J]法学探索,1993,(1)

[5][日]大木雅夫著,范愉译。比较法[M]北京:法律出版社,1999

[6]朱景文。评功能比较[J]引自沈宗灵,王晨光主编。比较法学的新动向国际比较法学会议论文集。第1版。北京:北京大学出版社,1993:159

[7][德]茨威格特、克茨著,潘汉典等译。比较法总论[M]北京:法律出版社2003

[8][日]大木雅夫著,范愉译。比较法。第1版。北京:法律出版社,1999:86

[9]贺卫方。比较法律文化的方法论问题[J]引自沈宗灵,王晨光主编。比较法学的新动向国际比较法学会议论文集。第1版。北京:北京大学出版社,1993:170

[10]参见M?格兰顿,M?戈登和C?奥撒克威:《比较法律传统》,西方出版公司,1985年,第12页

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