2016年国家司法考试卷一《法理学》讲义汇总

2016年国家司法考试卷一《法理学》讲义汇总

（一）法律移植

一、法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度

二、法律移植的理论(观念)1)法律移植否定论2)法律移植肯定论

三、法律移植的原因(1)社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性(2)市场经济客观规律和根本特征决定(3)法律方面的对外开放的内容(4)法制现代化的必然需要

四、法律移植的实践(1)政治、经济、文化处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家间相互吸收(2)落后国家或后发展国家采纳先进国家的法律(3)区域性法律统一运动、世界性法律统一运动

五、促进法律健康发展，在法律移植中应注意：兼容性、本土化、优选性、超前性。

（二）法律继承

一、法律继承的概念：法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。

二、法律继承的特点(1)既有抛弃又有保存(2)赋予新的阶级内容和社会功能

三、法律继承的原因(1)社会生活条件的历史延续性决定(2)法律的相对独立性决定(3)法律作为人类文明成果的共同性决定(4)法律演进与发展的历史事实验证

四、法律继承的内容(1)法律概念、技术(2)反映商品——市场经济规律的法律原则和规范(3)反映民主政治的法律原则和规范(4)有关社会公共事务的组织管理的法律规定。

2016司法考试卷二《刑事诉讼》讲义：

一、单位被害人：

被害人一般是指自然人，但单位也可以成为被害人。单位被害人参与刑事诉讼时，应由其法定代表人作为代表参加刑事诉讼。法定代表人也可以委托诉讼代理人参加刑事诉讼。

单位被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和诉讼义务，与自然人作为被害人时大体相同。

二、单位犯罪嫌疑人：

在单位犯罪的情况下，单位可以独立成为犯罪嫌疑人、被告人，与作为自然人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员一起参与刑事诉讼。

代表涉嫌犯罪单位参加刑事诉讼的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人;法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉

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APP 讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。

单位犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和诉讼义务，与自然人犯罪嫌疑人、被告人大致相同。最高人民法院《解释》作出了以下特殊规定：(1)被告单位有权委托辩护人。(2)诉讼代表人的诉讼权利。被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时，诉讼代表人席位置于审判台前左侧，与辩护人席并列。(3)诉讼代表人有出庭的义务。人民法院开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭;没有诉讼代表人参加诉讼的，应当要求人民检察院确定。被告单位的诉讼代表人不出庭的，应当按照下列情形分别处理：诉讼代表人系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭;因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人。诉讼代表人系被告单位的其他人员的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。(4)专门机关有权对单位财产采取强制性措施。人民法院为了保证判决的执行，根据案件的具体情况，可以先行查封、扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提供担保。

三、附带民事诉讼被告人

在单位犯罪的情况下，单位可以独立成为犯罪嫌疑人、被告人，与作为自然人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员一起参与刑事诉讼。

代表涉嫌犯罪单位参加刑事诉讼的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人;法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员

或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。

单位犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和诉讼义务，与自然人犯罪嫌疑人、被告人大致相同。最高人民法院《解释》作出了以下特殊规定：(1)被告单位有权委托辩护人。(2)诉讼代表人的诉讼权利。被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时，诉讼代表人席位置于审判台前左侧，与辩护人席并列。(3)诉讼代表人有出庭的义务。人民法院开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭;没有诉讼代表人参加诉讼的，应当要求人民检察院确定。被告单位的诉讼代表人不出庭的，应当按照下列情形分别处理：诉讼代表人系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭;因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人。诉讼代表人系被告单位的其他人员的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。(4)专门机关有权对单位财产采取强制性措施。人民法院为了保证判决的执行，根据案件的具体情况，可以先行查封、扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提供担保。

2016司法考试卷三《民法》知识点：

情势变更原则基本涵义

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当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款 解释方法 →按通常理解予以解释

→→对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款方的解释 →格式条款和非格式式款不一致的，应当采用非格式条款 无效规

则 以下格式条款无效：①造成对方人身伤害的免责条款无效；②因故意或者重 大过失造成对方财产损失的免责条款无效 基本涵义 当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款 解释方法 →按通常理解予以解释

→→对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款方的解释 →格式条款和非格式式款不一致的，应当采用非格式条款 无效规

则 以下格式条款无效：①造成对方人身伤害的免责条款无效；②因故意或者重 大过失造成对方财产损失的免责条款无效 情势变更原则：

合同成立以后客观情况发生了重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不 能实现合同目的，当事人可依法请求法院变更合同。2016司法考试卷三《民法》知识点：合同的解除合同的解除：指根据法律规定或当事人约定，享有解除权的一方消灭合同权利义务的行为。具体条件：指根据法律规定或当事人约定，享有解除权的一方消灭合同权利义务的行为。具体条件：协议解除：双方协商;单方解除：①基本涵义：根据合同一方当事人的意思解除合同(不须与对方协商)→约定单方解除(当事人约定了解除合同的条件，条件成就时一方即可解除合同)→法定单方解除(符合法律规定的特定情形，一方当事人即可解除合同)②法定单方解除的特定情形→因不可抗力致使不能实现合同目的

(当事人得不到符合合同要求的标的物)→履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行债务(预期违约)→当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行→当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的单方→一方只要出现特定违约行为相对方即可解除合同的解除A.分期付款的买受人未支付到期价款的金额达全部价款 1/5 以上的，出卖人可单方解除合同B.承租人擅自转租的，出租人可单方解除合同C.租赁物危及承租人安全或健康，承租人可单方解除合同→不须一方违约而对方可随时解除合同的任意法定单方解除权(任意解除权)A.不定期租赁合同中双方均享有任意解除权B.承揽合同中定作人享有任意解除权C.货运合同中，承运人将货物交付收货人之D. 保管合同中，寄存人享有任意解除权;保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人享有任意解除权E.委托合同中双方均享有任意解除权③法律后果→尚未履行的，一律终止履行;已经履行的，根据履行的情况和合同的性质，当事人可以要求承担违约责任④单方解除的异议→当事人行使单方解除权，对方可提出异议，异议期间依当事人约定，无约定的，为解除合同通知到达之日起三个月内。异议是否成立，由法院审查。◇真题链接：【2011年卷三单选题13】甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51% 的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金;或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的?

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APP A.《通知》送达后，并购协议解除B.《通报》送达后，并购协议解除C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金