民法上的过错

民法上的过错

我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第三款规定：“没有过错，但法例规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”故正确而准确地理解过错及过错的认定标准，是正确区分一般侵权行为和特殊侵权行为的前提对我们正确使用侵权法的归责原则，推动侵权行为法的发展具有重要意义。然而，在我国现阶段无论是理论界还是司法实务界，在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态，基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。实有必要对民法上的过错作进一步研究。

一、过错的概念

过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法(过错)杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则，行为人只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中，由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别，以及价值理念、

司法政策及技术选择的不同，过错本身及其认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。

(一)主观过错说

主观过错说认为，过错是一种应受谴责和非难的心理状况。[1]

主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念，把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子，占有他人职务的，如果是善意，则仅仅出于客观上的不法状态，如果是恶意，则同时存在着两种不法，这样他就具备了应受谴责和非难性，即过错。[2]意大利学者德.居皮斯认为，过错是一种心理状态，它在何某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大，实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。

(二)客观过错说

客观过错说认为，过错是违反社会准则的意识状态。它不是特别关注人的主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务，并秉性

注意行事。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。

客观过错说，由来已久，早在罗马法时期，便已奠定了基础，在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈.蒂克，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说，过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。

英美法系的过失概念，亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说：“欲决定某一行为是否过失，应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见，自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害，只需其损害确系由其行为所直接发生，中间并无介入与其行为毫无关系的独立原因，则其行为当已过失论。”

在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任;后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度;

到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展;但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战，为保障公正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。[4]

(三)主客观过错统一说

该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为，过错及是一种心理状态，有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。[5]

综上，笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态，然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象?法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究(指在民法中)，况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说，事先为行为人设定了一定程度上的行为标准，它们或者强调结果或者强调过程和手段，但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求，那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为

人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠，从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任;而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。

主客观过错统一说，不仅实现了主客观的统一，具有较强的合理性，而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先，承认过错是一种主观状态，是一种可归责的非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即，被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说：“对象不同作用在这些对象的行为也不同，而意图也就一定不同，除了行为的内容和形式外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢?”[7]因此我们要根据人的外部活动，根据这些活动的内容和形式，来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态，我们才能准确而理性的把

握过错的内涵。

在如上述论上的基础上，我们可以给过错下如下定义：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。

二、评价过错的标准

由于对过错概念认识的不同，不可避免的对过错的判断标准也各有差异：

(一)主观过错说的标准

主观过错说认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此，过错通常被归纳为以下几种典型心理状态：

1.故意，指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

2.过失，指非故意的造成行为人本应避免发生的损害，包括(1)经意的过失或放任，指预见到结果发生，但并不希望其发生。

(2)不经意的过失，指对结果的发生既不希望也无预见，但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为：①确定行为人对损害结果的发生有无预见。②如有预见行为人对其结果持何种态度。③如无预见，则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰，但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述，实践中很不实用。

(二)客观过错说

客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态，因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上，注意标准采用了人格化的形式，主要有以下两种：

1.疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人，既是一个疏忽之人，也能够加以防止。

2.善良家父之注意，即一个谨慎之人所能达到的注意，又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准，即一般理智之人所能达到的谨

慎和勤勉，为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求，为若干特定场合下所使用的标准。[8]

在现代民法上，注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时，必须提出这样一个问题：在本案的实际背景中，一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗?如果会，则被告无过错，如果不会，则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。

主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处，都曾有力地推动了侵权行为法的发展，尤其是在操作方法上，是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析的方法不仅可行，而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法，不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展.由个人过错向法人过错方向发展。因此，对于过错的判断标准，我们要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处，充分发挥过错制度的法律功能。

三、过错在侵权行为法中的地位、作用

侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件，急，行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显，过错是一般侵权行为的构成要件，也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。

侵权法是一种损害赔偿法，它的主要课题是如何在一定社会中解决对损害的填补问题。在解决填补问题时，就直接涉及到与过错直接联系的过错责任原则的适用和排除问题。侵权行为法发展至今，以过错责任原则作为主要的归责原则已经是不争的事实，同时无过错责任原则、过错推定原则对应着三种不同的法律后果和当事人不同的利益得失和举证负担。故正确的理解过错的内涵，不仅有助于划分三种归责原则的适用范围，而且更有利于我们正确理解侵权行为法的归责原则和立法宗旨，有利于我们在司法实践中正确适用法律。

作者：王雪霞来源：消费导刊·理论版2007年3期

民法试题+答案

民法试题+答案 一，单项选择题 1：合伙人对于合伙的债务，承担（B） A：按份之债 B：连带责任 C：以出资额为限 D：有限责任 2：民事法律关系中具有主导作用的要素是（C） A：主体 B：客体 C：内容 D：主观 3：下列社会关系中，应属于民法调整对象的是（B） A：王某代李某去传达室领取信件的关系 B：王某和李某签订的房屋租赁合同关系 C：王某向税务机关缴纳税款的关系 D：王某因驾车违章与交管部门形成的处罚与被处罚的关系 4：英国驻华领事上街购物乘坐的汽车被我国公民王某撞坏，该领事即向当地人民法院起诉，请求王某赔偿损失。本案适用（A） A：中国民法 B：英国民法 C：国际惯例 D：第三中立国民法 5：下列属于限制民事行为能力人的有（D） A：9岁的神童 B：16岁的个体老板 C：19岁的在校生 D：17岁的大学生 6：根据《民法通则》的规定，自然人具有完全民事行为能力的起始年龄是（D）A：7周岁 B：10周岁 C：16周岁 D：18周岁

7：甲为某合伙的负责人，其经营活动应由（C）承担民事责任。 A：甲 B：相互协商 C：全体合伙人 D：法院确定 8：甲、乙、丙三人依法成立合伙组织。在经营中，甲因个人原因急需用钱，欲将其在合伙组织中的财产份额10万元转让。丁是甲的朋友，愿出11万元购买，乙提出愿出与丁相同的价格购买。甲在合伙企业中的财产应（B）。 A：卖给丁 B：卖给乙 C：由甲选择卖给丁或乙 D：卖给丁和乙各一半 9：法人以其（A）为住所。 A：主要办事机构所在地 B：登记地 C：注册地 D：主要纳税地 10：甲知道自己临河的房屋将被征用，而与想买一套临河住房的乙签订了房屋买卖合同，则甲违反（D）原则。 A：情势变更 B：公平 C：自愿 D：诚实信用 11：关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？( C ) A：民事法律关系只能由当事人自主设立 B：民事法律关系的主体即自然人和法人 C：民事法律关系的客体包括不作为(??? 嘛意思啊，貌似没完呐) D：民事法律关系的内容均由法律规定 12：我国诉讼时效的中止，只能发生于时效期间的( B). A：最后3个月内 B：最后6个月内 C：最初6个月内

民法动机错误论考

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 民法动机错误论考 ——从类型论到要件论之嬗变 孙鹏西南政法大学副教授 错误代表了非正常意思表示之典型，在传统大陆法系诸国特别是德国和日本，有关其法律构成、法律效果的学术论争长盛不衰，而在错误的诸问题中，最耐人寻味的当属动机之错误。围绕动机错误之法律意义特别是动机错误与表示错误的关系，各种学术观点竞相争妍，但基本上可以归置于两大理论阵营，即严格区分动机错误与表示错误、原则上将动机排斥在法律评价之外，仅仅在例外条件下才给陷入动机错误者一定救济的“类型论”或者说“二元论”立场，以及不特别区分动机错误与表示错误、通过设定统一的错误构成要件，对所有符合构成要件的、包括动机在内的错误表示进行保护的“要件论”或者说“一元论”立场。从总体上看，目前已经开始并仍在继续着从类型论到要件论的嬗变过程。我国对错误的立法是通过“重大误解”概念来完成的，不仅条文内容笼统，对动机错误只字未提，而且，在主要大陆法系诸国构成理论聚集的错误论，在我国似乎从来都没有成为民法研究的中心议题，特别是对于动机错误，除蜻蜓点水般地陈述“除非表示于外，动机错误原则上不影响法律行为效力”这一类型论

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 思想外，学界呈现出高度的默然，专题研究成果尚付诸阙如。有鉴于此，笔者写作本文，期图能唤起学界对错误研究的重视并将该问题逐步引向深入。 一、类型论：表示错误、动机错误之严格区别 表示错误与动机错误的区别，在德意志前期普通法学即已初见端倪。(注：关于前期普通法学的错误论，参见〔日〕野田泷一《萨维尼错误论之形成》一文。(〔日〕原岛重义.近代私法学的形成与现代化理论[C].九州大学出版会，1996.229-268.))作为后期普通法错误论的源流，Savigny以自然是德意志观念论的“自由”哲学为基本视角，努力实现早期普通法传统中所蕴涵的思想的体系化 [1]。Savigny 从法律行为论的意思主义原理出发，将当事人之“意思”作为通过法律行为变动权利义务的根据，在他看来，表示错误是“不真正错误”，其本质为“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保护，不是因为其陷入错误，而是因为根本就不存在与表示相对应的意思 [2](故不能按表示行为发生效力)。与表示错误相反，动机错误属于“真正错误”(而非意思欠缺)，除非动机以“条件”或“前提”的形式构成法律行为的内容，否则即便该动机表示于外，原则上也不受法律的保护。因为，在动机错误，构成法律行为的基本事实要素——“意思”已经存在，而且该意思与表示完全吻合，动机坏过是该业已存在并表示于外的意思形成过程中的缘由而已。如果将动机错误纳入法律保护范

民法考试

民法考试

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一、单项选择题(1～30小题，每小题2分，共60分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的，把所选项前的字母填在题后的括号内) 1．下列有关民事法律关系的说法中错误的是( )。 A．民事法律关系只能因合法行为而产生 B．民事法律关系有主体、内容与客体三个要素 C．民事法律关系属于社会关系 D．民事法律关系只能存在于平等民事主体之间 2．甲为寻求刺激，故意与乙的车辆相撞以图玩乐，则责任如何分担?( ) A．由乙承担全部责任B．由甲、乙依照过错程度承担责任 C.乙不承担任何责任D．按公平责任处理 3．甲乙二人合伙开办一饭店，二人轮流掌勺。乙在做菜时，因疏忽大意，误将不能同食的两种食物做成菜，造成顾客食物中毒，则( )。 A．应由乙对第三人承担赔偿责任 B．应由甲乙二人各自对第三人承担责任 C．应由乙负主要责任，甲负次要责任 D．应由甲乙二人对第三人承担连带责任 4．下列哪一种情况，不属于善意取得的构成要件?( ) A．受让人受让该不动产或者动产时是善意的 B．以合理的价格转让 C．转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人 D．经过公示 5．王某在公园捡回一只小狗，便抱回家饲养，并为其注射了防病疫苗。则王某实施了( )。 A．无因管理B．不当得利 C．自助行为D．善意取得 6．甲委托乙购买惠普牌电脑，乙擅作主张买了苹果牌电脑。甲拒收，乙诉至法院。下列选项中正确的是( )。 A．甲拒绝受领的行为合法，乙的行为属于越权代理 B．甲、乙之问无书面委托书，委托关系不成立 C．乙的行为属于有效行为，因为是为了甲的利益 D．甲不得拒绝受领，因为乙有代理权 7．下述民事权利中应当适用除斥期间的是( )。 A．甲对其发明享有的专利权 B．买方要求卖方履行合同义务的请求权 C．所有权人对其财产的处分权 D．被代理人对无权代理行为的追认权 8．( )不属于双务合同履行中的抗辩权。 A．先履行抗辩权B．同时履行抗辩权 C．先诉抗辩权D．不安抗辩权 9．下列选项中，乙的哪种行为构成我国《合同法》规定的承诺?( ) A．甲向丙发出要约，乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件 B．甲向乙发出要约，要求乙在接到要约后七日内给予答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复 C．甲在报纸上刊登广告称欲购者请速与本公司联系，乙打电话给甲订购若干。 D．甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书。乙汇款给甲 10．自然人参与合伙关系，不可以用()出资。

1下列关于民事权利的表述哪一个是错误的

1.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？ A.抵销权是一种形成权 B.知识产权是一种支配权 C.债权请求权不具有排他性 D.支配权不存在对应义务 答案及解析：D .依据民事权利的效力特点为标准可划分为：支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是对权利客体近行直接的排他性支配并享有其利益的权利。支配权的行使无须其他人积极义务的配合，质押他人容忍，不行使同样的支配行为即可。但这并不说明支配权不存在对应义务。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或部位一定行为的权利。债券是典型的请求权，请求权人对权利客体不能直接支配，期权利的实现有赖于义务人的协助，没有排他效力。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生，变更或消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属于形成权。据此，D项表述错误。 2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？ A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任 B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任 C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任 D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任 答案及解析：B .最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）》第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人推出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。故B项正确。 3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？ A.甲公司不承担责任 B.甲公司应与丙公司分担损失 C.甲公司应负主要责任 D.甲公司应当承担签约后果 答案及解析：D .《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。规定表见代理的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。表见代理依法产生有权代理的法律效力，即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力，被代理人与第三人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。故选项D正确。 4.甲于1972年将房屋出典给乙，典价5000元，典期20年。1992年典期届满，甲以5000元向乙回赎，乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。依照有关法律规定，甲应按照哪一价款回赎典物？ A.5000元 B.3万元 C.1.25万元

民事错误制度比较研究(一)

民事错误制度比较研究(一) 摘要]大陆法系以表意人的意思自由为主导的二元划分理论与以相对人的信赖利益为主导的一元理论。英美法系错误制度将错误划分为共同错误，单方错误。衡平法院对错误的救济。我国错误制度的现状及缺陷。 关键词]大陆法系英美法系错误重大误解 一大陆法系民事错误制度 在大陆法系法理上，以行为者的意思为中心考察，论证法现象的合理性，契约法原理。私法自治是大陆民法最核心最基本的原则，私法自治旨在使每个人都能够按照其意志构建其法律关糸。因此，如果构建法律关系的行为不是以无瑕疵的意志为基础的，则可以将此视为不成功的的构建行为。故此要求当事人之意思表示是健全的，无瑕疵的，始能确保约定的法律效果正确。若当事人意思表示时，不知其主观与客观不一致，即生意思表示错误之情形，此时，表意人即难以依自己内心意思自主追求其所欲之目的效果，即难谓表意人自我决定之真正达成，故错误之存在很大程度上影响私法自治功能之实现。个人因私法自治而享有自由，但与此同时，个人也对自己的行为负有责任，作为享有这个自由的平衡或作为私法自治的代价，即使发生错误的表意人，不能达到自己在私法上效果，也不可逃脱承受其意思表示的约束。因为发生某种错误的风险更应该由表意人来承担。而不是要无辜的第三人或完全对错误不知情的受领人来承担。每一种法律制度都必须在这两种极端的考察方法中找到一个均衡点。这方面存在着多种可能性，而在法律政策上，没有哪一种方案具有不言而喻的优先性。1] （一）以表意人的意思表示为主导的二元理论 1动机错误与表示错误二分划分的理由及对各国立法与实践的影响 《德国民法典》第119条规定（1）表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。（2）交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。2]在德国的学术界，通说认为本条第（2）款有关性质的错误是动机错误，即在表意人的意志形成过程中发生的错误。3]德国民法典第119条以及以下条款的首要区分标准是，在意思表示通往到达的过程中，错误是哪一个阶段发生的。法律的规定是以对下列几个阶段的划分为基础的：第一步是意思的形成，在这一阶段发生的错误，是动机错误，第二阶段是考虑如何能将这一经过深思熟虑的意志加以表示，这阶段是一个语言和符号的选择过程，如果当事人对行为的性质，对受领人和标的物的同一性发生错误的认识，这叫发生了内容的错误。第三步，思考者必须将其决定使用的表示符号表达出来。例如他把想说的话语说出来或者写下来，假如他内心效果意思是以1000元钱购买相对人的商品，却误写成了10000元，这便是表达错误。第四，上述三个阶段止于意思表示的发出。如果意思表示是间接向受领人表达的，这中间还有一个意思表示运送的过程，这个过程也有发生传达错误的危险，传达人往往只视为表意人的使者，因为传达错误也属于表意人所发生的错误。最后，意思到达以后，被受领人作出错误的理解，特别是被受领人作出了不同于表意人本意的理解。根据错误发生的阶段不同，传统的错误理论把表意人内心效果意思形成之前的动机错误与效果意思形成之后的表示错误（包括内容错误，表达错误，传达错误）区分开来，这就是所谓的二元划分。二元论者认为，民法上的错误制度只调整表示错误而对于机动错误则认为是无关紧要的，德国民法典的第119条第二款只是一种特殊的例外。倡导二元构成，并使之在19世纪德国普通法学错误论中占据权威地位的是萨维尼。他基于保护交易安全的目的，认为只有意思欠缺的错误场合下，与其说错误，毋宁说意思欠缺导致法律关系无效（川岛，后揭194页以下）4].二元论者如此划分的理由可以归纳如下：（1）动机错误和表示错误能被外界识别的可能性不同，动机错误在表意人的效果意思成立之前就已经形成，而表意人意思的形成，常受许多不同考量因素的影响，如甲决定向乙买某

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民法试题+答案 1：[单选题]合伙人对于合伙的债务，承担（） A：按份之债 B：连带责任 C：以出资额为限 D：有限责任参考答案：B 2：[单选题]民事法律关系中具有主导作用的要素是（） A：主体 B：客体 C：内容 D：主观参考答案：C 3：下列社会关系中，应属于民法调整对象的是（） A：王某代李某去传达室领取信件的关系 B：王某和李某签订的房屋租赁合同关系C：王某向税务机关缴纳税款的关系 D：王某因驾车违章与交管部门形成的处罚与被处罚的关系参考答案：B 4：[单选题]英国驻华领事上街购物乘坐的汽车被我国公民王某撞坏，该领事即向当地人民法院起诉，请求王某赔偿损失。本案适用（）A：中国民法B：英国民法C：国际惯例D：第三中立国民法参考答案：A 5：[单选]下列属于限制民事行为能力人的有（）A：9岁的神童 B：16岁的个体老板 C：19岁的在校生 D：17岁的大学生答案：D 6：《民法通则》的规定，自然人具有完全民事行为能力的起始年龄是（） A：7周岁 B：10周岁C：16周岁 D：18周岁答案：D 7：[单选题]甲为某合伙的负责人，其经营活动应由（）承担民事责任。A：甲 B：相互协商 C：全体合伙人 D：法院确定答案：C 8：[单选题]甲、乙、丙三人依法成立合伙组织。在经营中，甲因个人原因急需用钱，欲将其在合伙组织中的财产份额10万元转让。丁是甲的朋友，愿出11万元购买，乙提出愿出与丁相同的价格购买。甲在合伙企业中的财产应（）。 A：卖给丁B：卖给乙 C：由甲选择卖给丁或乙 D：卖给丁和乙各一半参考答案：B 9：[单选题]法人以其（）为住所。A：主要办事机构所在地 B：登记地 C：注册地 D：主要纳税地参考答案：A 10：[单选题]甲知道自己临河的房屋将被征用，而与想买一套临河住房的乙签订了房屋买卖合同，则甲违反（）原则。 A：情势变更 B：公平 C：自愿 D：诚实信用参考答案：D 1：关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的( ) A：民事法律关系只能由当事人自主设立B：民事法律关系的主体即自然人和法人C：民事法律关系的客体包括不作为D：民事法律关系的内容均由法律规定参考答案：C 2：我国诉讼时效的中止，只能发生于时效期间的( ).A：最后3个月内 B：最后6个月内 C：最初6个月内 D：一年内答案：B 3：[单选题]某厂业务员被派去某商场买原料，得奖券5张，其中一张中了3000元，此奖则属于（）。 A：某厂所有 B：业务员所有 C：某厂给业务员的奖励 D：二者共有参考答案：A 4：[单选题]甲与乙订立一赠与合同，其中约定，若乙未考上大学，甲给予乙5000元助乙参加就业培训。该民事法律行为属于（）。A：附消极延缓条件的民事法律行为B：附积极延缓条件的民事法律行为 C：附消极解除条件的民事法律行为D：附积极延解除件的民事法律行为参考答案：A 5：刘某A系大学少年班学生，现年15岁，因有项发明现转让给B，其行为（）A：有效 B：无效 C：效力待定 D：可撤销答案：C 6：[单选题]甲向乙表示，如自己死后才把房屋借给乙使用，则此行为为（）。 A：附生效条件行为 B：附失效条件行为 C：附期限民事法律行为 D：为停止条件参考答案：C 7：[单选题]甲欠乙5万元钱，现甲向乙索债。乙认为甲采取欺诈的方法让其负了债务，乙行使的是（）。 A：支配权 B：抗辩权 C：请求权 D：债权参考答案：B 8：[单选题]某公司的法定代表人是（）。 A：董事会 B：董事长 C：总经理 D：党委书记参考答案：B 9：[单选题]某市A公司欠B公司500万元，根据市场情况A公司经登记后变更为C、D两公司。大部分资产分给了C公司，并约定由D 公司承担欠B公司的债务。此债务由（）承担。 A：C公司 B：A公司 C： D公司 D： C、D公司参考答案：D 10：杨某因出国留学1年，将其8岁的儿子甲委托李某（系杨某姐夫）代管。一日甲将邻居小孩乙打伤，其损失应由（）。答案：C A：杨某承担大部分，李某承担小部分B：乙监护人承担，如李某有过错适当承担C：杨某承担，李某有过错负连带责任D：李某承担7：[多选题]甲、乙、丙、丁四人合伙。后甲退伙，承担了自己应分担的债务后仍剩8万元债务，应由（）承担。 A：甲 B：乙 C：丙 D：丁 E：只由乙、丙、丁承担参考答案：ABCD 9：[单选题]甲、乙、丙三人依法成立合伙组织。在经营中，甲因个人原因急需用钱，欲将其在合伙组织中的财产份额10万元转让。丁是甲的朋友，愿出11万元购买，乙提出愿出与丁相同的价格购买。甲在合伙企业中的财产应（）。 A：卖给丁B：卖给乙C：由甲选择卖给丁或乙D：卖给丁和乙各一半答案：B 10：[单选题]合伙人对于合伙的债务，承担（） A：按份之债B：连带责任C：以出资额为限D：有限责任答案：B 2：[单选题]我国诉讼时效的中止，只能发生于时效期间的() A：最后3个月内B：最后6个月内C：最初6个月内D：一年内答案：B 3：[单选题]某厂业务员被派去某商场买原料，得奖券5张，其中一张中了3000元，此奖则属于（）。 A：某厂所有B：业务员所有C：某厂给业务员的奖励D：二者共有参考答案：A 4：[单选题]甲向乙表示，如自己死后才把房屋借给乙使用，则此行为为（）。 A：附生效条件行为B：附失效条件行为C：附期限民事法律行为D：为停止条件参考答案：C 5：[单选题]某市A公司欠B公司500万元，根据市场情况A公司经登记后变更为C、D两公司。大部分资产分给了C公司，并约定由D 公司承担欠B公司的债务。此债务由（）承担。 A：C公司 B： A公司 C：D公司 D：C、D公司答案：D 6：[单选题]甲欠乙5万元钱，现甲向乙索债。乙认为甲采取欺诈的方法让其负了债务，乙行使的是（）。 A：支配权B：抗辩权C：请求权D：债权参考答案：B

民事活动中存在的法律认识错误

民事活动中存在的法律认识错误 (一)法律认识错误的定义 1．学者理论 在英美刑法中，不知法律与法律认识错误是在相同意义上使用的概念。但从判例上看，法律认识错误包括两种类型：一是不知法令的存在；二是法律解释的错误。法律解释的错误，是指虽然知道存在某种法律，但由于误解法律而认为自己的行为不构成犯罪。 2．笔者的主张 法律认识错误为刑法中的法律术语，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪，或者应当受到怎样的处罚的错误认识或者不正确的理解。包括这样三种情形：一是将有罪行为误认为无罪行为；二是将无罪行为误认为有罪行为；三是对罪行定性与处罚轻重的误认等。 (二)民事活动与刑事活动中法律认识错误之比较 1．刑事诉讼中的法律认识错误 我国刑法理论的通说认为，刑法上的认识错误指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识，也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。 2．民事活动与刑事活动中法律认识错误的比较 两种活动中的法律认识有着一定联系的，刑法上的认识错误是法律认识错误的上位概念，研究法律认识错误的前提就是研究刑法上的认识错误。严格地说在民事活动中并没有明确规定法律认识错误，如果要对民法中的法律认识错误进一步研究就需要以刑法上的认识错误为参照和依据。但是，民事与刑事毕竟有所不同。其一，在刑事中法律认识错误的对象是非犯罪行为、犯罪行为以及罪名或刑罚的轻重的法律意义或事实情况；而在民事活动中法律认识错误

的对象则是行为人应该承担责任、行为人不应承担责任、行为人承担责任的轻重的法律意义或事实情况。其二，对于法律错误的处理不同，在刑事活动中，第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性，对于第三种法律错误，行为人已经认识到其行为的犯罪性质，只是对应定罪名或应处刑罚存在误解，总的来说对于刑法中的法律认识错并不影响定性；而在民事活动中，法官对于法律认识错误现在暂时还没有统一的处理原则。 (三)民事活动中法律认识错误与重大误解的比较 1．民事活动中的重大误解 重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。 2．民事活动中法律认识错误与重大误解之比较 在民事活动中并没有规定法律认识错误，而仅规定了重大误解。鉴于刑法中的认识错误为上位概念与参照，笔者认为民事中的法律认识错误还是有所不同的。(1)从对象上来说，重大误解的对象是行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等。而法律认识错误对象则是行为人承担责任与否、承担责任轻重的法律意义和事实情况。笔者也思考过是否可以把法律认识错误归类为重大误解中的对行为认识的性质认识错误，想来想去没什么依据，也有些牵强。(2)对重大误解的处理是可变更、可撤销的。而对法律认识错误，从司法实践来看尚没有统一的处理标准。 二、对民事活动中法律认识错误的认定 (一)行为人行为时处于法律认识错误的表现形式，笔者认为可以根据对象分为三种情形： 1．行为人出于不知或误解法律而认为自己应当承担民事责任。 这种法律认识错误一般包括两种情形：一是把自己原本与受害

民法总则心得

民法总则心得 在本学期中，经过了九周课程的学习，我对民法有了新的认识，也更正了不少自己对法律的认识错误。 孟德斯鸠曾说，“在民法慈母般的眼睛里,每一个人就是整个国家。”民法是作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，也是私法，保护的是私权，其中包括物权法，合同法，担保法，侵权责任法，婚姻法，继承法,消费者权益保护法等。保障人民的民事权益，调整好民事关系，维护社会的稳定与弘扬社会主义核心价值观。其中民法维护好公民的人格权，物权，债权，知识产权，亲属权，继承权等。总而言之，民法对保障个人利益起着重要作用，对于民法而言。每一个人都是平等的，权利都能够得到保障，它重视着每一个人的民事权利，只要是法无禁止的事情，民法都会保障其权益，赋予公民广泛的自由。同时我认为民法是民众之法，具有很强的实践性，与民众的社会生活息息相关，同时来自于社会实践，与民众的自身利益有着极大的关系且最密集者莫过于民法。 从历史上来说，民法起源于罗马法，即自罗马起源至查士丁尼止的罗马法，而我国第一次民法草案定于清朝末年，新中国成立后正式通过了《民法总则》，并且慢慢得到完善，同时于2020年我国将会颁行一部符合中国国情，面向21 世纪的民法典。 同时，民法也有适用原则，民法的适用范围的建立在其原则上，其中就包括上位法优于下位法，具体表现为民法不得优于宪法，因为宪法具有最高的法律效力，任何法律法规不得违背宪法内容。新法优于就发原则，对于同一事项而言，当已有新发时候，旧法应当废除。特别法优于普通法原则，对于特定的区域或者规定特定的事项或适应时间有限的民事法律由于普通的民事法律。 在对于孕妇跳楼这一案例中，在学习民法后我发现由于孕妇是跳楼自杀并且无他杀可能性，因此这个案例属于民事案例，而不是刑事案例，因此当中的民事关系应当用民法作为法律依据来调整各方的民事关系，保障各方该有的权利。 而在冷冻人的法律身份这个案例中，我懂得了冷冻人在法律上并没有“死亡”，他同样具有自然人权利，任何人不可以剥夺他的民事权利，不过由于其无民事行为能力，其权利由法定代理人代理实施，也就是说我们不可以随意处置冷冻人的躯体。 民法就在我们身边，当我们在生活之中遇到问题的时候，可以联系民法上面的法规，在翻阅民法时候不仅可以帮助你维护自身或者帮助他人维护权利，还可以帮助我们更好的理解与掌握民法，增强自己的法律意识，提升法制观念，为推动和谐社会法制社会贡献一份微小的力量。 刘霭仪 交通运输161 07 2017.11.1

民法试题

一、单项选择题(1～30小题，每小题2分，共60分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的，把所选项前的字母填在题后的括号内) 1．下列有关民事法律关系的说法中错误的是( )。 A．民事法律关系只能因合法行为而产生 B．民事法律关系有主体、内容与客体三个要素 C．民事法律关系属于社会关系 D．民事法律关系只能存在于平等民事主体之间 2．甲为寻求刺激，故意与乙的车辆相撞以图玩乐，则责任如何分担?( ) A．由乙承担全部责任B．由甲、乙依照过错程度承担责任 C.乙不承担任何责任D．按公平责任处理 3．甲乙二人合伙开办一饭店，二人轮流掌勺。乙在做菜时，因疏忽大意，误将不能同食的两种食物做成菜，造成顾客食物中毒，则( )。 A．应由乙对第三人承担赔偿责任 B．应由甲乙二人各自对第三人承担责任 C．应由乙负主要责任，甲负次要责任 D．应由甲乙二人对第三人承担连带责任 4．下列哪一种情况，不属于善意取得的构成要件?( ) A．受让人受让该不动产或者动产时是善意的 B．以合理的价格转让 C．转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人 D．经过公示 5．王某在公园捡回一只小狗，便抱回家饲养，并为其注射了防病疫苗。则王某实施了( )。 A．无因管理B．不当得利 C．自助行为D．善意取得 6．甲委托乙购买惠普牌电脑，乙擅作主张买了苹果牌电脑。甲拒收，乙诉至法院。下列选项中正确的是( )。 A．甲拒绝受领的行为合法，乙的行为属于越权代理 B．甲、乙之问无书面委托书，委托关系不成立 C．乙的行为属于有效行为，因为是为了甲的利益 D．甲不得拒绝受领，因为乙有代理权 7．下述民事权利中应当适用除斥期间的是( )。 A．甲对其发明享有的专利权 B．买方要求卖方履行合同义务的请求权 C．所有权人对其财产的处分权 D．被代理人对无权代理行为的追认权 8．( )不属于双务合同履行中的抗辩权。 A．先履行抗辩权B．同时履行抗辩权 C．先诉抗辩权D．不安抗辩权 9．下列选项中，乙的哪种行为构成我国《合同法》规定的承诺?( ) A．甲向丙发出要约，乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件 B．甲向乙发出要约，要求乙在接到要约后七日内给予答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复 C．甲在报纸上刊登广告称欲购者请速与本公司联系，乙打电话给甲订购若干。 D．甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书。乙汇款给甲 10．自然人参与合伙关系，不可以用()出资。

王利明 民法错误

民法乱弹（王利明民法十八错） 中国人民大学出版社出版，王利民主编的《民法》，这本荣获教育部全国普通高等学校优秀教材一等奖的课本，陪伴我度过了一年考研的日子。在这暗无天日的一年里，我像所有考过研的各位一样，反复研读直至几乎能背诵该本书。 每一次阅读，我发现自己都会有新的发现和认识——哭笑不得、血肉模糊的认识，不敢独享，整理出来供各位同志共餐。 为保证权责明确到人，该谁的菜就谁的菜，以下内容按各原著老师顺序排列： 一、王利民 > P146“担保物权……包括典权等。” > 本书典权排在十五章“用益物权”而不是担保物权的最后一节，P220且明言“房屋典权是其它物权，且属于不动产物权中的用益物权。”随后的第十六章“担保物权”也只列了抵押权、质权、留置权三权。种种皆指明是用益物权而不是担保物权包括了典权。 > 这是一目了然的低级错误，倒不必细说。 > > P157“所有权必须以有体物为客体，一旦所有权的客体包括了无体物，则所有权与其它权利的区分将不复存在……” > P146又称：“它物权不过是从所有权能中分离出来的部分权能……内容不得超出从所有权中分离出来的权能内容”而“他物权分为用益物权和担保物权”、担保物权“包括抵押权、质权、留置权……”但是“可以用于质押的物乃是动产和权利”（P233）那么，要么质押这种它物权内容超过了所有权，要么所有权的客体也包括权利这种无体物。 >P156有言：“财产所有权的客体仅限于有体物”。加多一个“财产”作定语，立时无隙可钻。> P198“对共有财产的修缮责任分担，应根据各区分所有人所拥有的专有部分的比例分担，这样在决定共有财产的使用中，必须要根据持有专有部分份额占半数以上的区分所有人的同意，才能将某一共有部分确定为某些区分所有人所使用。” > 注意该句第二个逗号之后的“这样”，它表示了一种因果，也就是说：因为对该财产的修理大家都有份，所以必须有并且只要有一半多人同意，这东西就可以并且应该归给那某些人用了。这是哪门子的逻辑？如果哪条法律真的规定了这种同意权，请王老师明言，而不是用这种想当然而的逻辑关系在严谨的法学里误人子弟。 > P200“各（建筑物）区分所有者对基地享有共有权……这种共有在性质上应为按份共有。各个区分所有人所拥有的专有部分的面积在整个建筑物中所占比例，即构成其对基地的权利享有的份额……” > “建筑物区分所有权，系指根据使用功能，将一栋建筑物于结构上区分为……专用部分……各共用部分”（P195），即若设区分所有的建筑物面积为1、各区分所有人占有的专有面积为X，占有的共用面积为Y，X与Y都小于1，各个区分所有人所拥有的专有部分的面积在整个建筑物中所占比例总和为X/1=X；若基地面积为Z，所有区分所有者分到的基地面积则为Z×X，又因为X小于1，则所有区分所有者分到的基地面积总和小于总面积，那么剩下来的基地分给谁？ > 若把该段语句表述为：“各个区分所有人所拥有的专有部分和共有部分的面积在整个建筑物中所占比例，即构成其对基地的权利享有的份额”或“各个区分所有人所拥有的专有部分的面积在整个专有部分面积中所占比例，即构成其对基地的权利享有的份额”，则可避免上述问题。

民法试题2

一、单项选择题：1～30小题，每小题2分，共60分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的，把所选项前的字母填在题后的括号内。 1.甲乙两人路过丙家，发现丙家门口有一条狗，甲随即捡起一块石子向狗砸去。狗挣断链子窜了上来，甲未被咬着，乙却被狗咬伤。经查狗是丙替丁家看养的。此案中，应当( )。 A.丙向乙赔偿 B.丁向乙赔偿 C.甲向乙赔偿 D.乙无权要求赔偿 2.下列有关民事法律关系的说法中错误的是( )。 A.民事法律关系只能因合法行为而产生 B.民事法律关系有主体、内容与客体三个要素 C.民事法律关系属于社会关系 D.民事法律关系只能存在于平等民事主体之间 3.产品责任的免责事由不包括( )。 A.对受害人的损害是因产品运输人、仓储人的过错造成的 B.产品尚未投入流通 C.产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在 D.将产品投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷的存在 4.以下组织属于财团法人的是( )。 A.中国哲学会 B.中国建设银行 C.艾滋病预防基金会 D.顺发搬家有限责任公司 5.意思表示因第三人传达出现延误的责任应当由谁承担?( )

A.表意人 B.第三人 C.相对人 D.表意人和第三人 6.以下关于诉讼时效的表述中正确的是( )。 A.诉讼时效属于事件 B.诉讼时效的法律后果是消灭权利人的民事实体权利 C.民事法律关系的当事人可以排除诉讼时效的适用 D.所有的民事法律关系均应适用诉讼时效 7.添附作为财产所有权的取得方法，它是附合、混合、加工的总称。下列关于添附财产的归属的说法，不正确的是( )。 A.当事人有约定的，按约定办理 B.应当予以拆离，将拆离的物返还原所有人 C.可以由原所有人共有 D.可以归一方当事人所有，给其他所有人以补偿 8.张三与李四签订了一份合同，约定由王五向张三履行债务，现王五履行债务的行为不符合合同的约定，张三有权请求( )承担违约责任。 A.王五 B.李四 C.李四和王五 D.李四或王五 9.债权人发生受领迟延的( )。 A.债务人可以追究债权人的违约责任 B.债务人的债务自动消灭 C.债务人的债务可以视情形得到减轻或免除

民法试题1

2010年基层政法干警考试民法学预测试卷及答案解析一 一、单项选择题：1～30小题，每小题2分，共60分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的,把所选项前的字母填在题后的括号内。 1.下列有关民事法律关系的说法中错误的是（）。 A. 民事法律关系只能因合法行为而产生 B. 民事法律关系有主体、内容与客体三个要素 C. 民事法律关系属于社会关系 D. 民事法律关系只能存在于平等民事主体之间 2. 甲为寻求刺激，故意与车辆乙相撞以图玩乐，则责任如何分担？（） A. 由乙承担全部责任 B. 由甲、乙依照过错程度承担责任 C. 乙不承担任何责任 D. 按公平责任处理 3.甲乙二人合伙开办一饭店，二人轮流掌勺。乙在做菜时，因疏忽大意，误将不能同食的两种食物做成菜，造成顾客食物中毒，则（）。 A. 应由乙对第三人承担赔偿责任 B. 应由甲乙二人各自对第三人承担责任 C. 应由乙负主要责任，甲负次要责任 D. 应由甲乙二人对第三人承担连带责任 4.下列哪一种情况，不属于善意取得的构成要件？（） A. 受让人受让该不动产或者动产时是善意的 B. 以合理的价格转让 C. 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人 D. 经过公示 5. 王某在公园捡回一只小狗，便抱回家饲养，并为其注射了防病疫苗。则王某实施了（）。 A. 无因管理 B. 不当得利 C. 自助行为 D. 善意取得 6.甲委托乙购买惠普牌电脑，乙擅作主张买了苹果牌电脑。甲拒收，乙诉至法院。下列选项中正确的是（）。 A. 甲拒绝受领的行为合法，乙的行为属于越权代理 B. 甲、乙之间无书面委托书，委托关系不成立 C. 乙的行为属于有效行为，因为是为了甲的利益 D. 甲不得拒绝受领，因为乙有代理权 7.下述民事权利中应当适用除斥期间的是（）。 A. 甲对其发明享有的专利权 B. 买方要求卖方履行合同义务的请求权 C. 所有权人对其财产的处分权 D. 被代理人对无权代理行为的追认权 8. 下列（）不属于双务合同履行中的抗辩权。 A. 先履行抗辩权 B. 同时履行抗辩权 C. 先诉抗辩权

民法要点分析

考点1 民事法律关系 1.下列哪种情形成立民事法律关系 06年·卷三·1题 ① A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说 如果你考上研究生 我就嫁给你C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒 致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳 因抽筋溺水身亡【考点】民事法律关系、民事法律事实【解析】①民事法律关系 指由民法调整的、以权利义务为内容的社会关系。民事法律关系是民法干预社会生活的结果 它一旦基于一定的法律事实而成立 即在当事人之间发生一定的民事权利义务关系 从而有别于一般社会关系。民事法律关系的主要特点在于当事人之间以民事权利与民事义务为内容发生关系。②民事法律关系的思考方式 是民法的基本思维方式。说一千道一万 民法的内容就是追问 发生的了一定的事实 这些事实在民法上是否具有意义 若具有民法上的意义 即 属于民事法律事实 则具有什么样的民法意义 从而在当事人之间形成何种民事法律关系 进而 谁有权对谁主张何种权利 对方负有何种义务 ③A选项涉及预约。预约是一种合同 与本约相对。根据预约 合同的一方或者双方当事人负有订立本约的合同义务。但A选项中 甲、乙只是约定某日“商谈”房地产开发事宜 根据这一约定 甲、乙都不负有订立合同的义务 预约并未成立 故A选项不当选。若将A选项的表述修改为 “甲与乙约定某日签订房地产开发合同” 则预约成立。④B选项涉及“法外空间”。日出、日落、刮风、下雨等自然现象 假设未构成不可抗力 也未被约定为条件 、散步、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系的变动 不属于法律事实。引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况 也不属于法律事实。总称为法外空间。B选项中 甲对乙的表示属于爱情的表白 尽管很重要 但不属于法律事实 不能在甲、乙间成立民事法律关系。故B选项不当选。须注意 在中国大陆 婚约 订婚 亦非法律事实 不能产生民事法律关系。还须注意 因婚约给付彩礼 就能产生民事法律关系 因为给付彩礼属于附解除条件的赠与 而赠与是合同。⑤C选项涉及过错侵权。在C选项中 客观上具有 a 甲极力劝酒的加害行为 b 乙健康权和财产权遭受损害的事实 c 加害行为与损害间具有因果关系 主观上 d 甲具有过失 需注意 侵权法上过失的判断采用客观标准 即看甲在实施加害行为时是否达到了与甲具有相同身份的理性人的行为标准 若达到了 甲就没有过失 若没有达到 甲就具有过失。 。根据《侵权责任法》第6条第一款的规定 甲、乙间成立过错侵权 故C选项当选。⑥D选项涉及不作为侵权。不作为侵权具有以下构成要件 a 行为人负有防范他人遭受侵害的作为的义务 作为义务的来源主要包括 法律规定的作为义务 合同约定的作为义务 当事人间的特殊关系引起的作为义务 行为的先前行为引发的作为义务 b 行为人具有作为的能力 c 不作为与损害具有因果关系 d 过错侵权还须行为人具有过错。D选项中 ①【答案】C。“同事”二字表明 甲是成年人 乙要求甲到水库游泳的先前行为并未使甲的人身处于不合理的危险状态中 乙的先前行为并未引起乙保护甲之人身安全安全在作为义务 甲因抽筋溺水身亡 乙就没有实施不作为的加害行为 不构成侵权 故D选项不当选。2 关于民事法律关系 下列哪一选项是正确的 08年·卷三·1题 ①A 民事法律关系只能由当事人自主设立B 民事法律关系的主体即自然人和法人C 民事法律关系的客体包括不作为D 民事法律关系的内容均由法律规定【考点】民事法律关系【解析】①民事法律关系 是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系 是民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的体现。民事法律关系由主体、内容、客体三个要素组成。②基于民事法律行为设立的民事法律关系由当事人自主设立 如合同、遗嘱、捐助 除此以外的民事法律关系依照法律规定 交易习惯或者民法理论 产生。故A选项错误。③民事法律关系的主体即享有民事权利 负担民事义务的人。主要是自然人和法人。但是 国家在特殊情况下也可以成为民事法

民法试题及答案

第一部分：单选题（每题1分） 1、下列现象中，违反民法平等原则的是： A．甲公民(年满25周岁)可以结婚，而乙公民(13周岁)不能结婚 B．甲公民(经登记为综合类证券公司)可以从事证券经纪业务，而乙公司(登记为房地产公司)则不能从事证券经纪业务 C．国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收 D．某市国家管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先的订立合同的权利 2、中学生刘小东在暑假时到其邻居家开的饭店里帮忙，其邻居答应等假期结束时将给其1000元报酬。假期结束时，邻居以刘小东才13岁，没有民事行为能力，不能决定报酬的金额为由拒绝给付。下列说法中，正确的是： A．刘小东无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力 B．刘小东无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以 C、刘小东有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限 D．刘小东有权要求该项报酬，但具体金额应由其和其邻居共同协商 3、下列行为中，哪项属于默示的民事法律行为？ A.租期届满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金 B.代理期限届满后，委托人没有继续委托，而代理人仍然进行代理行为 C.甲向乙提出书面要约，双方在此之前未有联系。甲在要约中明确提出，若乙不在1个月内提出反对意见，视为同意，1个月后，乙沉默 D.甲向妻子乙提出离婚，乙沉默，后甲以乙的此行为要求法院判决离婚 4、在劳动合同中约定的“工伤概不负责”、“一经结婚即须辞职”的条款无效，是采用了下列何种民法解释的方法？ A.当然解释 B.目的解释 C.体系解释 D.合宪性解释 5、依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？ A.因重大误解订立的合同 B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D.无权代理订立的合同 6、甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？ A.自行恢复 B.不得自行恢复 C.经乙同意后恢复 D.经甲同意后恢复 7、甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的? A．无效