职务侵占罪公诉案件的法律依据是什么

职务侵占罪公诉案件的法律依据是

什么

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

在我国有很多的刑事案件都属于公诉案件，公诉和自诉最重大的区别就是，自诉案件一般都是只有受害者提起诉讼的话，我国人民法院才会处理。但是公诉案件不是这样的，一些危害国家安全的刑事犯罪，即使没有原告，人民检察院也会依法处理的，职务侵占罪也是如此。那么，职务侵占罪公诉案件的法律依据是什么?

一、职务侵占罪公诉案件的法律依据是什么?

1、职务侵占罪是公诉案件。

根据法律规定，人民法院直接受理的自诉案件包括：

1、告诉才处理的案件：

(1)侮辱、诽谤案(刑法第二百四十六条规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外);

(2)暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的);

(3)虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的);

(4)侵占案(刑法第二百七十条规定的)。

2、人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：

(1)故意伤害案(刑法第二百三十四条第一款规定的);

(2)非法侵入住宅案(刑法第二百四十五条规定的);

(3)侵犯通信自由案(刑法第二百五十三条规定的);

(4)重婚案(刑法第二百五十八条规定的);

(5)遗弃案(刑法第二百六十一条规定的);

(6)生产、销售伪劣商品案(刑法分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外);

(7)侵犯知识产权案(刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外);

(8)属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。

3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

二、职务侵占罪的量刑标准：

犯本罪的，最高人民法院量刑指导意见(试行)规定：

1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

三、职务侵占罪的追诉期：

1、如果是在三个月拘役至一年有期徒刑之间量刑的话，那么追诉期为5年。

2、如果是在五年至六年有期徒刑之间量刑的话，那么追诉期为10年。

按照我国的法律规定，在我国一般的职务侵占罪是属于公诉案件的，因为有些时候职务侵占数额较大的话，都影响了公司的正常运转和其他股东的基本权益，人民检察院会依法对行为人提起诉讼。我国的刑法当中，对于自诉案件和公诉案件有着明确的划分，公诉的案件相对来说，社会危害要更严重一些。

刑事案件案例点评

盗窃或侵占，律师给答案；社会与人权，细节中彰显 ——点评舟山市普陀区人民检察院诉胡甲等人盗窃一案公诉机关：舟山市普陀区人民检察院。 审判机关：舟山市普陀区人民法院 案情经过 被告人胡甲系舟山市华某远洋渔业有限公司下属的华某17号鱿钓船轮机长，负责机舱间的机器运转、维修及保养工作。张乙、虞某某（均另案处理）分别系舟山市普陀远洋渔业总公司下属普渔6017号船船长、轮机长，张乙全面负责船上工作，虞某某负责机舱间的机器运转、维修及保养工作。被告人洪某某、张甲系浙舟海源76号清仓船船主和船员。2012年3月至5月期间，被告人胡甲伙同被告人洪某某、张甲及万某、胡乙、高某某等人（均另案处理）从自己从事工作的华某17号鱿钓船机舱的油箱内盗窃柴油3次，共窃得0号柴油5吨（价值人民币42960元），其中被告人洪某某、张甲参与盗窃2次，窃得0号柴油4吨（价值人民币34430元）。被告人洪某某、张甲又伙同普渔6017号船长张乙、轮机长虞某某（均另案处理）从普渔6017号船的油舱内窃得0号柴油1吨（价值人民币8240元）及含有污水的0号柴油2吨，被告人洪某某、张甲支付给虞某某人民币8000元，作为收购2吨含有污水0号柴油的价款。 案发后，被告人胡甲、洪某某等人退赔了全部赃款。 一、错误定罪，公诉机关也有不足 公诉机关认为被告人洪某某、张甲、胡甲的行为均已构成盗窃罪，同时认为被告人胡甲系自首，可以从轻处罚，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定予以处罚。 公诉机关起诉后，普陀区人民法院指派法律援助中心郑成律师作为胡甲的辩护人。郑成律师接受指派后，本着极其负责的精神和对被告人认真的态度，立刻到法院对案件证据进行采集、复印卷宗，并且会见了被告人。经过对案件证据、案情的仔细审查以及对会见结果的考量，郑律师认为，公诉机关所认定胡甲构成盗窃罪不符合《刑法》规定的构成要件。其行为应当定性为职务侵占罪。 二、力挽狂澜，辩护律师大显身手 郑律师对胡甲的犯罪要件进行了仔细分析，提出了极有说服力的辩护意见，从定性和量刑上维护了被告人的合法权益和稳定的社会秩序。 定罪上，在开庭过程当中，郑律师认为，从定性上从主体、主观方面、客体、客观方面

职务侵占罪的认定及处罚

职务侵占罪的认定及处罚 一、概念及其构成 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 （一）客体要件 本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。 （二）客观要件 本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面： 1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标

张明楷如何区分盗窃罪与侵占罪

如何区分盗窃罪与侵占罪 清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。 盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室

侵占罪既遂的认定

侵占罪既遂的认定 本篇论文目录导航： 【题目】侵占罪界定的若干问题探析 【引言1.1】代为保管的他人财物的认定 【1.2 1.3】遗忘物的认定与埋藏物的认定 【第二章】侵占行为的认定 【第三章】侵占罪既遂的认定 【第四章】侵占罪与其他犯罪的界限 【结语/参考文献】侵占罪司法认定相关问题研究结语与参考文献 第3 章侵占罪既遂的认定 3.1 侵占罪的既遂标准之争 对于侵占罪的既遂标准存在颇多争议，大体有三种观点。①第一种观点为日本刑法理论及国内学者张明楷等人所主张，认为“侵占罪以持有人表现出变持有为所有意思为既遂。”第二种观点认为，根据《刑法》第270 条之规定，构成侵占罪既遂应具备如下要件：“其一，行为人侵占的应当是代为保管的他人财物或者合法持有的埋藏物、遗忘物。其二，行为人具有非法占有己持有他人财物之目的。其三，行为人己经实施变持有为所有的行为，如消费、变卖、赠与等行为。其四，行为人对他人的所有权业己构成

侵犯。其五，行为人被要求退还而拒不退还。”也就是说具备以上五个条件，就侵占了他人所有权，表明犯罪结果己经产生，即构成侵占罪既遂。第三种观点认为，一般应以行为人拒绝退还，并且给所有人造成财产损失为侵占罪既遂标准。 3. 2 侵占罪既遂标准的合理确定 总体上看，以上三种观点都是值得商榷的。第一种观点以“持有人表现出变持有为所有之意思为既遂标准”,实质上是把侵占罪的既遂往前提，这不符合刑法第270 条的规定，按此观点来认定侵占罪的既遂，就显得过严，扩大了打击面。第二种观点以“构成要件齐备为标准”,忽略了实务中行为人的是否同意退还意思表示可能出现的反复性。 而第三种观点以“给所有人造成财产损失为标准”,则不符合主客观一致观点[20].笔者认为，认定侵占罪的既遂应以告诉时拒不退还或拒不交出为标准才是正确的。 理由如下： 第一，这一标准符合我国刑法第270 条的规定，此条第1、2 款规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”或者“将他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”就构成了侵占罪。从这两款的规定清楚地表明侵占他人财物的行为是构成侵占罪的前提条件，是“拒不退还、拒不交出”他人所有的财物，如果所有人提出退还、返还请求，行为人就退还或交出财务的当然不构成侵占罪。

职务侵占罪法律意见书

关于职务侵占罪的法律意见书致： 林XX侵占东莞市XX文化传播有限公司财产纠纷一案进入细致的审查和分析，现在依据国家法律、法规、司法解释及其本公司提供的相关文件和说明，出具本法律意见书，以供与你协商、谈判。 一、出具本法律意见书的法律依据 1、《中国人民共和国刑法》 第二百七十一条?公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。 2、《中国人民共和国公司法》 第一百一十四条?董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二、关于本案的基本事实 林XX在2015年5月至8月与本公司客户合作期间侵占本公司2万3千多元人民币，犯罪事实清楚，证据确凿，并且有相关证据证明:1、证人证言2、银行转账记录3、其它相关证据 三、东莞市公安机关立案标准 本罪是从全国人大常委会1995年2月28日颁布实施的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》吸收为刑法具体规定的。1997年刑法第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本

单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” 所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所具有职务所产生的方便条件。对于将本单位财物非法占为己有，实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。构成本罪，必须达到“数额较大”的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额，应当累计计算。 四、最高人民法院量刑 犯本罪的，最高人民法院量刑指导意见（试行）规定： 1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： （1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 （2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 五、关于本案的法理分析 1、犯罪主体的认定 （一）职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体

职务侵占罪判几年

职务侵占罪判几年——叶庚清律师 一、职务侵占罪的概念 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 二、构成要件 作者叶庚清律师采用犯罪构成二阶层理论对职务侵占罪进行分析：（注意：二阶层是递进关系，满足前者才考虑后者。） （一）违法的构成要件（法益侵犯性） 1、行为主体 本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382，383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。 2、行为 本罪在客观行为方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

公司员工职务侵占的行为几种行为

公司员工最常见的职务侵占罪行为几种情形 万某任下宸贸易公司业务员，在公司任职期间认为公司应计提业务奖金（提成）7800元，但公司迟迟不计，于是万某在公司未发其7000元工资的情况下离职，离职时其将已收的货款3万元不交回公司，在公司经理电话沟通后仍不上交，并向市番禺区委员会申请，在仲裁庭开完庭后，在劳动仲裁庭门口被公安机关刑事拘留，原因是万某涉嫌。 案例1：司机在送货过程中，将货款收为己有，携款离开构成职务侵占罪 广州市路仰有限公司为有限责任公司，被告人刘勤于2008年9月受雇于该公司担任司机。2009年5月18日中午，被告人刘勤接受其公司安排从该公司的仓库（位于本市石围塘岭海街华大物流22号）提取了一批货物（品名：伊利原味优酸乳），驾驶号牌为粤agv127货车与搬运工严学文一起将货物送到广州市石围塘塞坝路11号的“广州市荔湾区伟友日用品店”，并当场收取了该批货物的货款人民币33486.48元。当日下午，被告人刘勤驾车回到其公司仓库所在地将车辆停放好后携款离开，之后将其手机关机、下落不明。2009年9月27日，公安人员在市将被告人刘勤抓获。 结果：被告人刘勤身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物（货款33486.48元）非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被判处十个月。 案例2：仓库管理员未实际获得公司财产仍被判职务侵占罪 2011年9月2日，被告人周某某、刘某、刘某、曹某某经事先商量，利用被告人周某某担任永宁化工有限公司（以下简称永宁公司）仓库管理员的职务便利，在收取百川化工股份有限公司（以下简称百川公司）押车员被告人刘某、驾驶员被告人刘某运送的货物时，由过磅人员被告人曹某某虚增磅单重量，从本应卸到永宁公司的5,290千克乙酸正丁酯中截留了价值人民币11,730元的乙酸正丁酯1,020千克于货车上，被告人周某某在百川公司的产品发运单上签收了5,290千克。后被告人刘某、刘某将货车停放在永宁公司内等待收取货款时，上述截留事实被永宁公司发现。案发后，赃物被扣押并已发还被害单位。 另查明，永宁公司发现上述截留事实后，被告人周某某向公司总经理李军交代了上述事实，被告人刘某、刘某明知李军已经报警，仍在永宁公司等候处理，后被告人周某某协助公安机关抓获了被告人曹某某。四被告人到案后，均如实供述了本案事实。

职务侵占罪认定中的两个问题

职务侵占罪认定中的两个问题 职务侵占罪是最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中确定的15种常见犯罪之一。但到目前为止，并没有系统的司法解释对该罪在司法实务适用中存在的一系列问题加以明确。本文以最高人民法院相关指导案例为蓝本，对职务侵占罪认定中的两个问题加以明确，供各位读者参考。 一、个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位” 目前，对于个体工商户是否属于职务侵占罪中的“其他单位”这一问题，不少实务工作者认为应当给予肯定回答。我们在办案过程中也遇到了同样的困惑。但实际上，最高人民法院在刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由中，对这一问题已经做出了明确回答：个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是单位。因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。 根据在于：“个体工商户是《民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业。其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上也不能视为单位。 能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，不具备单位的组织性特点。”[1]

“其他单位”的认定： 目前，对于职务侵占罪中“其他单位”的认定这一问题，并没有一个权威解释。本文认为，可以参照最高人民法院对于刑法第163条（非国家工作人员受贿罪）、第164条（对非国家工作人员行贿罪）的相关司法解释及其理解与适用加以理解。 第一，这里的“其他单位”是被害单位，不能等同于作为犯罪主体的单位。作为被害单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范围相对广泛。既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。但是，对于“其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。” [2] 第二，“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处”的司法精神，这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。[3] 第三，在具体认定中，由于单位的组织形式多样，对单位成立的要求不尽相同，那些完全具备单位的实质特征，只是由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，不影响对其属于“其他单位”的认定。[4] 二、职务侵占罪中“职务上的便利”的认定与行为人在单位的“身份”无关 最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出：

职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究

职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究 一、基本案情 某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通过某酒店招聘面试后，酒店通知其17日来试工一个月，填了登记表，酒店方准备在其试用合格再签劳务合同。梁某某主要负责接待前来住店的客人，办理入住登记，收取住房押金。客人离开时，他办理退房手续，退还剩余的押金。酒店每天会有一万元人民币的备用金，由前台收银员保管。梁某某在17日上午趁前臺另一名收银员离开之际将前台抽屉里存放的7500元人民币备用金拿走后离开，后关闭手机，把备用金挥霍消费。 二、本案在司法实践中定性的分歧 关于本案，对于梁某的行为性质的认定存在两种不同的处理意见：第一种观点认为：梁某作为酒店前台，利用自身酒店收银员的职务便利条件，趁机监守自盗前台先进7500元现金，在不考虑犯罪数额的情况下，其行为符合《刑法》第271条职务侵占罪的构成要件。 第二种观点认为：梁某的行为构成盗窃罪。梁某在上班第一天采用私自窃取的形式取得前台备用金，可推断出梁某有事前预谋在上班后盗窃财物的故意；同时在此期间，梁某作为试用人员，酒店未给予梁某授权管理备用金的权利，其行为性质符合盗 窃罪的构成要件 关于从犯罪构成要件的内涵界定论我国犯罪构成德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论构成要件理论的违法

•有责行为类型说浅析环境共同侵权行为的构成要件及实现机制浅析根本违约构成要件及其法律效果/孙倩关于德日刑法中“构成要件”内涵的解读操纵证券市场民事责任构成要件的研究论盗窃罪的主观构成要件探讨作为犯罪构成要件罪量要素浅析盗窃罪的主观构成要件 。 本案只是众多易混淆的职务侵占与盗窃案之一。检察机关经过讯问嫌疑人，细致分析认定梁某某涉嫌职务侵占罪，因犯罪数额未能达到最新司法解释规定标准，适用法律发生变化，公安机关申请全案撤回。 三、职务侵占罪与盗窃罪的定义以及构成要件分析与对比 （一）犯罪的主体不同 职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，是所谓特殊主体，并非任何人员均能构成。而盗窃罪的犯罪主体没有此限制。因此，前者的犯罪主体具有特定性，盗窃罪的犯罪主体范围要比职务侵占罪的主体范围宽。 （二）犯罪客观方面不同 盗窃罪是非法对他人占有之物的占有，职务侵占罪是利用职务之便，将本单的财物占为己有。后者较前者有限定条件，即利用自身的职务便利，没有这个前提，无法成立职务侵占罪。 （三）构罪的数额标准不同 职务侵占罪要达到数额较大的标准才能构罪。职务侵占罪中的数

职务侵占罪的分析

关于职务侵占罪的分析 ----------山西清泽律师事务所王永生律师 1、法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 2、构成要件： 客体要件：本罪的犯罪客体即侵犯的对象，是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。 客观要件：本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面： （1）必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。 （2）必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。

(完整版)盗窃罪与职务侵占罪的案例分析

案情分析 张某为某小超市（营业执照为个体工商户）员工，主要负责商品的出库和入库管理，同事又负责收银。后发现张某利用工作便利，通过将商品价格调低或调高的方式从而将获得的差价部分据为已有。 请问：张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。 分析：盗窃罪（刑法第264条）和职务侵占罪（刑法第271条）虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪，但性质不同，有着严格的区分界限。但是对于监守自盗的行为，在办案中区分起来难度较大，存在不同的模糊认识。如何定性此类犯罪行为是盗窃还是职务侵占，犹如在本案中张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪，下面我们从犯罪构成的四个要件进行说明。 据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪(刑法第270条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区分主要如下： 一是从犯罪主体上讲，职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用职务之便非法占有单位

财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。那么其他组织是否包括个体工商户呢？答案是否定的。因为个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质。因此，个体工商户的工作人员不构成职务侵占罪的犯罪主体。其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。 二是两罪的主观方面均只能是故意。职务侵占罪的主观方面是故意且具有非法占有本单位财物的目的。盗窃罪的主观方面也是故意，并且具有将公私财物秘密的非法占有的目的。张某通过调低或调高价格的方式获取财物，主观上具有明显的故意，符合盗窃罪主观方面构成要件。 三是职务侵占罪的犯罪客体是公司企业或者其他单位财物的所有权，盗窃罪的犯罪客体是公私财物的所有权。个体工商户不再“其他单位”之列，其财产属于个人财产，更不符合职务侵占罪犯罪客体的要求。张某利用工作的便利，通过调价的方式获取的财物属于小超市经营者所有，张某却据为己有，侵犯的小超市经营者的财产所有权。 四是盗窃罪客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪和窃取型职务侵占

职务侵占罪的构成及其认定

职务侵占罪的构成及其认定 笔者拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规格等方面谈一些体会，以期对执法实践有所裨益。 一、职务侵占罪的概念与渊源通说认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，触犯我国刑事法律规定，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。 广义上，目前该罪的法律渊源有我国的刑事法典和最高人民法院的司法解释等。明确这些法律渊源将为我们侦查、检察及审判实践提供准确的执法、司法依据。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” 依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条第一款的规定，“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。” 由于我国刑法第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪的数额较大的起点，且到目前为止，也没有相关的司法解释发布。因此，在实践中，对职务侵占数额较大的起点，仍是参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定，“根据《决定》（笔者注：是指《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》）第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。《决定》第十条规定的‘侵占’，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于‘数额较大’；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于‘数额巨大’。”该解释第六条又规定，“各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。” 2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过了《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，这也是职务侵占罪的法律渊源之一。 此外，从该罪的相关立法过程可知，我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪是根据1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。 二、职务侵占罪的构成特征与认定职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪、侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等都属于侵犯财产类罪名，但如何区分上述同类不同性的罪名并准确认定职务侵占罪，关键在于认清职务侵占罪的构成要件，即职务侵占罪的客体、客观方面、主体和主观方面等四个要件。 （一）职务侵占罪的客体与对象1、职务侵占罪的客体。犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织，如学校、医院、社团、居（村）委会等。曾有观点认为，职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为，这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系，在积极方面，表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；在消极方面，则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后，依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利，在对外的责任承担上，也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任，而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此，两者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客体的认定上，只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以，职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。 2、犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。 在法律属性上，“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物，而且还指本单位“持有”的财物。其包括：⑴、已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵、本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶、本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。故行为人实质上仍侵犯了本

2013职务侵占罪立案标准

2013职务侵占罪立案标准 1997年颁布的刑法第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” 根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额，应当以累计金额计算。 根据上海市高级人民法院及检察院等部门联合颁布的立案标准：刑法第二百七十一条职务侵占罪。职务侵占数额1.5万元以上不满10万元，属于“数额较大”的起点标准。职务侵占数额10万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。 相关法规： 一、概念及其构成 (一)客体要件 本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等)，而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，

如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。 (二)客观要件 本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面： 1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括： (1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力; (2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限; (3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。 2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出

浅析职务侵占罪的构成及司法认定

浅析职务侵占罪的构成及司法认定【内容摘要】职务侵占罪是我国改革开放以来确立的一个新的罪名,自该罪确立以来,在该罪的认定和法律适用上往往会出现一些误区。如将农村干部利用职权将集体所有的土地征用款、补偿款占为己有的行为以贪污罪论处,造成适用法律错误,形成错案。这不但是由于职务侵占行为随着社会的发展在实践中不断呈现出新的形态，司法实务界尚未对其形成统一的认识，而且职务侵占行为涉及其他专业知识的特性也增加了对其认定的困难。因此,为正确认识职务侵占罪的构成问题,本文从职务侵占罪的概念及其法律渊源入手,对职务侵占罪的构成特征从主体、客体、对象、客观和主观等方面进行了详细分析,并就司法实践中有关职务侵占罪的司法认定等问题进行了细致的探析。 【关键词】职务侵占；犯罪构成；非法占有；司法认定随着经济的发展和财产流转的频繁,现实生活中,在公司、企业或其他单位内部,非国家工作人员侵占公共财物的现象日益突出。因此,为惩治在该领域内的犯罪,全国人大常委会于1995年2月28日通过颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,将在该领域内的职务犯罪行为纳入专项打击范畴,予以惩治。然而在司法实践中,人们习惯将此类职务犯罪与通常的贪污犯罪相挂钩,因而在法律实践中错误适用法律的现象时有发生。为正确认识职务侵占罪问题,我拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规格等方面谈一些学习体会。 一、职务侵占罪的基本涵义 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 在我国，职务侵占罪最早渊源于全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,该决定第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”此后,最高

职务侵占罪有20个关键点容易导致直接无罪

职务侵占罪有20个关键点容易导致直接无罪 公告：推荐新书《刑事实务》，凝聚一线刑事业务专家团队智慧，打破传统的书籍体例，不拘形式力求实用解决实际问题，总结刑事实务价值资讯、揭示实务中的“雷区”、实务乱象和实务疑难复杂问题，办案针对性强，并受《检察日报》推荐，当当网热销，详情点击右侧链接：我们终于出书了，可点击查阅！ 其他相关阅读，请点击链接： 1、妻子转移侵占“夫妻公司”中财产能否构成职务侵占罪（实务） 2、职务侵占案诉判不一的判例评析（实务疑难点汇总） 3、占用单位财物抵扣欠薪是自助行为还是职务侵占 从无罪判例归纳职务侵占罪20个有效无罪辩护辩点 作者：李泽民、黄佳博（广东广强律师事务所） 一、主体上不属于公司、企业或者其他单位的人员或者证据不足以认定主体适格1.1主要辩点：改制后的企业与职工解除劳动关系，资产由原来职工管理的，职工不属于该企业人员。1.2参考文书：（2014）嘉平刑初字第795号1.3裁判理由：职务侵占罪的犯罪主体要件系公司、企业或者是其他单位的人员，本案中被告人黄某等四人在2000年全塘社改制之后，其身份已经完全置换，与全塘社或平湖市供销合作总

社均没有劳动关系，平湖市供销合作总社也没有任何文件任命被告人黄某等四人的职务，且2001年6月签订的改制协议，确认全塘社改制实行的是租赁经营的方式，虽有证人证实该租赁协议实际未能履行，但公诉机关也未能提供其他书面协议推翻该租赁关系的存在事实，故公诉机关指控被告人黄某等四人构成职务侵占罪的主体不适格。2.1主要辩点：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。嫌疑人涉案行为可能涉嫌侵占罪，但侵占罪属于完全自诉的罪名，法院无权主动改判罪名。2.2参考文书：抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号2.3裁判理由：（1）抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号：本院认为，案发时，抚州金巢区皇家XX娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪

职务侵占罪量刑标准

职务侵占罪量刑标准 来源：智豪刑事律师网编辑：张智勇律师 职务侵占罪量刑标准：刑法第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 职务侵占罪量刑标准：职务侵占罪构成要件： 1．职务侵占罪的主体：职务侵占罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为职务侵占罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为职务侵占罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。 2．职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。 3．职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。 此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。 必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。

浅析职务侵占罪的行为样态及共犯问题

浅析职务侵占罪的行为样态及共犯问题 发表时间：2020-01-09T14:58:38.873Z 来源：《知识-力量》2019年12月58期作者：关欣[导读] 理论界对于职务侵占罪的行为样态以及共犯问题都争议较大，也一直未盖棺定论，也导致司法实务中对于职务侵占罪的认定也存在分歧，文章将从职务侵占罪的“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态以及共犯问题的分析入手，针对如何解决这一问题进行探究。 （沈阳师范大学，辽宁沈阳 110034） 摘要：理论界对于职务侵占罪的行为样态以及共犯问题都争议较大，也一直未盖棺定论，也导致司法实务中对于职务侵占罪的认定也存在分歧，文章将从职务侵占罪的“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态以及共犯问题的分析入手，针对如何解决这一问题进行探究。 关键词：职务侵占罪；行为样态；共犯 近几年职务侵占罪的案件频频发生，市场经济的快速发展也导致职务侵占的行为手段等越发呈现出特殊性和复杂性，正是由于职务侵占罪具有如此特性导致理论界和实务界对职务侵占罪的行为样态及共犯的认定等方面争议较大。本文将以实务中出现较频繁的明星经纪人利用职务侵占演艺公司业务款项的现象为例，结合最高法公布的指导案例以及现有理论研究成果等内容为基础，对职务侵占罪行为样态及共同犯罪的疑难问题予以探讨分析。 一、目前职务侵占罪的争议焦点 经纪人因为其职务的便利性可与客户直接接触洽谈业务，签订合同，而经纪人在此过程中采取虚报演出价格、与第三方公司签订虚假合同等手段侵占财物往往也不容易被发现，进而成功侵占演艺公司或工作室的业务款项。 针对这类现象有的观点认为经纪人侵占的款项是经纪人与客户公司的“约定”款项，尚不属于影视工作室的财物，并未被工作室实际占有，不在本单位财物范围内，不应以职务侵占罪论处；也有的认为经纪人犯罪过程中是以其经纪人角色占有公司财物，行为人并未实际占有财物，属于由公司法人正在占有的财产利益，应以盗窃罪论处。 在分析职务侵占罪的争议时，笔者认为要紧紧围绕着我国目前的法律既有规定进行剖析，结合我国《刑法》第271条规定，笔者认为针对对于职务侵占罪争议，应该从“职务范围”、“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态领域方面进行探讨。 二、职务侵占罪的行为样态分析 目前实务中出现比较多的明星经纪人利用其自身经纪人的角色和工作内容进行侵占的演艺公司的业务款项案件中，经纪人与客户洽谈代言业务并利用洽谈业务的机会支配和控制客户公司的汇款对象，从而达成自己的犯罪目的。经纪人可以支配控制客户公司，是因为其在与客户公司洽谈中的经纪人的职位角色，是经纪人基于自身工作职责利用了职务的便利才顺利的完成了自己的侵占公司款项的犯罪行为。 此时我们要区别于“工作便利”带来的混淆，所谓的工作便利是行为人因为自身工作的内容和工作关系导致其对作案的环境或场所非常熟稔，可以以工作身份出入某些公司工作场合等，比较容易接触到作案的目标，这样的行为模式并不是职务便利，而是工作便利。例如经纪人作为影视经纪人在与客户在洽谈广告代言的业务过程中，对于客户的款项采取隐瞒事实等方式让客户将款项支付至其控制下的账户中，这个过程处于排他性场所之中。虽然此时经纪人并没有在物理时空条件上控制财物，但是不管是从社会一般观念、社会经验常识还是从行为人所承担的工作职责以及行为人从事的具体工作内容来分析，都是可以推断出财物是被行为人所支配控制的，因此可以确认其非法占有所在单位的财物与实际职责之间存在直接关联，其犯罪行为符合职务侵占罪的行为模式。 刑法对于占有概念侧重于客观事实存在的支配控制状态，而公司法人要想实现对公司财物的占有只能是通过自然人才能实现在客观事实上对财物的占有。因此当行为人因其自身工作内容、用工协议等与公司的约定在接受公司委托的时候对于公司财物的占有也是刑法层面的占有。与普通侵占罪相同的是两者都是将代为保管已经占有的财物非法占为己有，即从合法占有变为了非法持有。而不同的地方在于，职务侵占罪额外具有“利用职务便利”这一附加的构成要件，也正因职务侵占罪多了这一构成要件导致其会因为具有一定延续性的业务工作而实现侵占更多公司财物的可能性。 同时笔者认为，职务侵占罪不仅包含侵吞财物，如果采用盗窃、欺诈等手段侵占公司财物，也应该属于职务侵占罪所规定的额“非法占为己有”，如果认为利用职务便利并使用盗窃、欺诈等手段侵占公司财物的行为应分别定盗窃罪或诈骗罪，这显然不符合科学定罪的合理要求,也有悖于罪刑相适应原则。 三、职务侵占罪的共同犯罪问题分析 在共同犯罪中，不同犯罪人所起的作用不同是因为分工不同所致使的结果，行为人分工内容，即行为内容可以影响在共同犯罪中的角色地位，对共同犯罪所起重要作用的参与人才是对共同犯罪过程起到绝对支配作用的关键角色，因此在某行为人的行为对共同犯罪的行为发展过程起到重要的作用时，就应当以该行为人的行为性质界定共同犯罪的法律性质。 因此在职务侵占案中，如果出现共同犯罪并且具有两个或者两个以上的犯罪参与人皆同时既是主犯又是实行犯、其均在共同犯罪中起到相同的重要作用的时，笔者认为目前学界通说认为的以“主犯实行犯说”进行认定是十分合理的。在罪刑法定的基础上，避免量刑的失衡。但是这并不意味着一定要加以区分，如果客观上确实难以区分，主犯实行犯说也不否认这一客观事实的存在，此时采用罪数理论中想象竞合犯的处断原则，亦能达到既定罪准确、又量刑均衡的公正结果。 结语 纵使职务侵占案的众多争议问题是多种原因导致的，但若想从本质上解决该问题，不仅需要立法司法的力量，更要社会各方面共同努力。笔者认为，只有加强对职务侵占罪的理论研究，并尽早形成统一的裁判规则与规制路径，加大执行的力度，社会各界全方面多维度的参与，健全社会司法宣传体系和司法裁判系统，才是解决问题的根本之法。 参考文献 [1]刘伟琦,“利用职务的便利”的司法误区与规范性解读[J],政治与法律,2015(1) [2]周啸天,职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读[J],政治与法律,2016(7).