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量刑建议论文

量刑建议论文
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浅谈量刑建议.

【摘要】作为法院量刑裁决的参考,量刑建议的推行对于规范法官的自由裁量权、强化量刑程序的对抗性具有积极的意义。但是,量刑建议本身具有一系列天然的局限性,仅凭这一建议作出裁决并不足以保证法院量刑的公正性。而中国的刑事辩护制度并不发达,辩护律师很少进行有效的量刑辩护,容易造成检察官在量刑程序中一方独大,量刑建议具有压倒性的优势。而法院在量刑信息调查、量刑情节遴选以及量刑辩论组织等方面的消极性,也带来对抗化的量刑程序误入歧途的问题,使得这场“量刑程序改革”有可能重新陷入当年“审判方式改革”的困境。要引导量刑建议走上健康的轨道,就必须加强量刑辩护,确保辩护方提出足以抗衡量刑建议的量刑意见;同时,确保法官在量刑信息调查和量刑情节搜集等方面保持适度的积极性,避免量刑程序的过度对抗化。

【关键词】量刑建议;量刑辩护;量刑裁决;诉讼构造

一、引言

所谓量刑建议,是指检察机关在提起公诉之后,就有罪被告人的量刑种类和量刑幅度向法院提出的法律意见。如果说起诉书所记载的主要是检察机关的“定罪申请”的话,那么,量刑建议则具有检察机关“求刑建议书”的属性。早在上个世纪末,我国一些基层检察机关基于规范法官量刑裁量权的考虑,就开始了量刑建议的改革探索{1}。2006年前后,随着中国司法体制改革的发展,建立“相对独立的量刑程序”被视为规范法官自由裁量权的必要措施,检察机关的量刑建议制度迎来了新的发展契机。一些地方法院开始进行了量刑程序改革试验,检察机关的量刑建议与律师的量刑辩护一起,在这场改革试验中获得了普遍的肯定和积极的评价。2010年10月,随着最高法院、最高检察院会同其他部门发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》(以下简称为《量刑程序意见》)在全国开始试行,量刑建议制度即将被正式确立在我国的司法解释之中,[1]成为未来中国量刑程序的有机组成部分。

尽管量刑建议在法律中的确立已经不存在任何悬念,但围绕着量刑建议的争论却一直没有停止{2}。有人至今仍然认为,检察机关以法律监督的名义行使量刑建议权,会干扰法院独立审判权,容易对司法公正构成一定威胁{3}。还有人指出,在法院尚未对罪名加以确定的情况下,检察机关提出量刑意见没有实质的意义;量刑建议容易误导法官,并给法官造成定罪判刑的压力;在法院没有对案件加以定性之前,量刑建议引导律师参与量刑辩论,会转移辩护方的注意力,影响辩护效果{4}。对于这些观点,来自检察实务界的人士一般会做如下辩护:量刑建议仅仅是检察官关于量刑的主张和意见,是一种求刑权,对法官并没有绝对的约束力,谈不上侵犯法官独立审判权的问题{4};量刑建议提出后,法庭围绕着量刑问题展开法庭调查和法庭辩论,可以使整个量刑过程具有更大的公开性和透明度,从而有效地限制法官的自由裁量权{5};量刑建议为被告人提供了辩驳的对象,可以使被告人、被害人就量刑问题所发表的意见更具有针对性,达到“真理愈辩愈明”的效果;从试验效果来看,量刑建议的推行带来上诉率和法院改判率的显着下降,维护了法律适用的统一性,增强了刑事审判的公信力{3}。

在《量刑程序意见》所确立的量刑程序中,检察机关可以提出量刑建议,量刑建议一般应具有一定的幅度;检察机关提出量刑建议,一般应当制作量刑建议书,与起诉书一并移送法院,也可以在公诉意见书中提出量刑建议;量刑建议应当载明检察机关建议对被告人处以

刑罚的种类和幅度以及相应的理由和依据。由此,围绕着量刑建议的正当性以及有关量刑建议的诸多技术性问题的争论,大体上已经告一段落,当务之急需要解决的似乎主要是量刑建议制度的贯彻和落实问题了。

然而,假如我们对以下事实给予足够的关注的话,就会对量刑建议制度的推行不再持过于自信的态度了:在检察机关推行量刑建议的案件中,绝大多数量刑建议都得到了法院的采纳,采纳率高达80%甚至90%以上;迄今为止,在基层法院和中级法院审理的刑事案件中,有律师参与的案件只有区区30%左右;在那些法院指定法律援助律师从事刑事辩护的案件中,辩护质量堪忧,律师大都在从事无效的辩护;迄今为止,在基层法院负责审理的刑事案件中,约有5%-10%的被告人当庭拒不认罪,律师作出了无罪辩护,而在中级法院审理的案件中,这种被告人不认罪、律师作无罪辩护的案件比例还会高得多;中国四级法院每年受理了近百万件刑事案件,其中被法院宣告无罪的案件不过3000件左右,比例不到3%……。

只要认真分析这些事实和数据,我们就不难发现,在整个司法体制和刑事审判制度没有发生实质改变的情况下,量刑建议制度的推行可能会带来一系列新的问题。例如,量刑建议的高采纳率反映出律师的量刑辩护在大多数案件中是无效的,法院“一边倒”地接受了检察机关的量刑建议,法庭对量刑问题的审理是流于形式的。而检察机关对量刑建议采纳率的高度重视,也反映出该机关对公诉成功的强调延伸到量刑建议上面,这与该机关对高定罪率的重视几乎如出一辙。这不能不令人担忧:我国检察机关在“成功”地实现了高达99.7%以上的定罪率之后,是不是还要追求高达90%乃至95%以上的量刑建议采纳率?又如,在律师辩护率持续偏低以及量刑辩护效果难以令人满意的情况下,法庭主要依据公诉方提交的法定量刑情节来认定量刑事实,大量的酌定量刑情节无法被出示在法庭上,这势必带来检察机关通过量刑建议操控整个量刑裁决过程的问题。其实,与检察机关对犯罪事实的公诉一样,在辩护方过于弱小的案件中,检察机关完全可以通过量刑建议来左右法庭的量刑裁决结果。再如,在被告人当庭不认罪、律师作无罪辩护的案件中,公诉方将量刑建议书连同起诉书一并提交给法院,法院对被告人是否构成犯罪的问题与量刑问题交叉进行审理,这势必带来法院同时审理定罪和量刑的问题,造成法官的先入为主和偏听偏信,大大冲淡了律师无罪辩护的效果。可想而知,在被告人是否有罪问题尚未得到公正裁决的情况下,法庭全方位地接触各种法定的和酌定的量刑情节,并开始考虑对被告人的量刑种类和量刑幅度,这无疑等于承认被告人已经构成了犯罪,法庭对被告人定罪问题的审理将变得流于形式,律师的无罪辩护也失去应有的效果。

有鉴于此,本文拟以量刑建议制度的合法化为前提,对这一制度推行后所带来的问题进行新的反思。笔者将首先讨论量刑建议的性质,分析这种“求刑申请书”与起诉书的关系,对其法律效力作出适当的界定。笔者还将结合量刑建议所依据的量刑信息的有限性,来讨论量刑建议的局限性问题。在此基础上,笔者将对量刑建议的推行对律师辩护的影响、量刑建议对法院量刑裁决的决定作用进行讨论。很显然,中国量刑程序改革可能蕴含着一个潜在的风险:在法官的司法裁量权受到削弱、辩护方又无法对量刑裁决有效影响的情况下,检察机关的量刑建议有可能占据压倒性的优势,成为影响量刑裁决的单方面力量。这是当年“审判方式改革”的教训,也未必不是量刑程序改革要引以为戒的问题。

二、量刑建议的性质与效力

量刑建议作为检察机关的“求刑申请书”,对于法院的量刑结论并不具有必然的约束力,

而至多是法院制作量刑裁决的参考。通过行使量刑建议权,检察机关可以促使法院按照两造对抗的方式组织量刑裁决程序,使得量刑过程保持公开性、抗辩性和透明性。这可以最大限度地约束和规范法官的自由裁量权{6}。对于这些观点,人们一般都会持赞同的态度。但是,这种量刑建议对于法院的量刑过程是否具有约束力呢?譬如说,量刑程序究竟应由法院依据职权主动启动,还是应在检察机关提出量刑建议之后才能启动?量刑建议作为公诉权的延伸,是否对法院的量刑裁判范围和对象具有约束力呢?换言之,量刑建议是否具有启动量刑程序、限定量刑裁判范围的效力呢?

对于这些涉及量刑建议性质和效力的问题,目前还缺乏有针对性的研究。一些检察实务界人士基于“量刑建议属于公诉权的组成部分”的认识,将量刑建议书视为起诉书的一部分,认为量刑建议在性质上就等同于起诉书,量刑建议书是法院在量刑程序中所要审理的对象,具有确定“诉讼争议点”的作用,也是辩护方进行量刑辩护的防御对象。因此,量刑建议具有启动法院量刑程序、确定量刑裁判范围的效力。既然对量刑建议性质和效力作出这样的界定,那么,对一些制度问题的安排也就有了相应的方案:在量刑建议的幅度上,检察官应当提出尽可能具体和明确的量刑建议,或者提出量刑建议的幅度越小越好;量刑建议应在量刑程序开始后立即提出,而不宜在量刑程序结束之前再行提出;在量刑建议书与起诉书的关系上,检察官应当将量刑建议置于起诉书之中,使其成为起诉书的一部分……{4}。

但是,量刑建议书应否具有与起诉书同样的法律效力呢?未经检察机关提出量刑建议书,法院就不得启动对被告人的量刑程序吗?更为重要的是,量刑建议可以界定法院量刑程序中的审理范围和对象吗?对于这些问题,无论是主张者还是反对者都可以找出各自的理由,来支持自己的观点。因为在应然层面上,我们经常会面临“仁者见仁、智者见智”的情况,而难以有令人信服的统一判断。检察实务界人士坚持量刑建议书与起诉书等量齐观的观点,这并非是没有道理的。这是因为,检察机关原来提出的起诉书其实已经包含了定罪申请和量刑建议的意思,只不过其中的“量刑建议”对于量刑种类和量刑幅度没有给出明确的说明;现在的量刑建议无非是从起诉书中分离出一些公诉意见,从而使检察机关的量刑观点更加明确、具体一些而已;有了检察机关的量刑建议,法院的量刑裁判就有了具体的审理对象,律师的量刑辩护也有了明确的防御对象,这对于规范和约束法官自由裁量权,保障律师作出有针对性的量刑辩护,无疑具有一定的积极意义。

当然,反对上述观点的人士也可以提出一些可成立的理由:起诉书固然可以具有启动法院审判程序的效力,但不可能限定法院审判的对象和范围,按照现行的司法解释,法院在查明案件事实真相的基础上,完全可以给被告人确定某种与检察机关的指控不一致的罪名,既然起诉书对法院的定罪裁判就没有约束力,那么,量刑建议为什么就要限定法院量刑裁判的对象和范围呢?另外,在那些实行定罪与量刑程序一体化的大陆法国家,检察机关提起公诉后,法院完全依据职权调查起诉事实和量刑事实,其对量刑问题的裁决当然不以检察机关提出量刑建议为前提。而在那些坚持定罪与量刑程序分离的英美法国家,与定罪裁断程序完全不同的是,量刑听证完全由法官主导进行,实行典型的职权主义诉讼构造,法院完全依据职权主动进行量刑事实的调查,委派缓刑官进行量刑前调查,制作量刑前报告,并将该份报告提交控辩双方,后者在事先审阅该报告的基础上,就量刑问题发表意见。法官在听取控辩双方量刑意见的基础上,最终确定量刑的种类和幅度,从而形成量刑裁判结论。这显然说明,只要量刑程序具有职权主义的诉讼构造,而没有走向典型的对抗式诉讼模式,那么,检察机关的量刑建议就不可能具有启动量刑裁判程序的效力{7}。

在量刑建议应否具有启动量刑程序问题难以形成一致意见的情况下,我们有必要关注中国量刑程序改革的实际经验。迄今为止,中国的量刑程序改革主要是由法院主导进行的。如果说兴起于上世纪90年代的量刑建议改革试验,主要是由检察机关发动实施的话,那么,2008年前后检察机关重建量刑建议制度的努力,则是以法院量刑程序改革为平台、作为整个量刑程序改革的组成部分而出现的。作为改革的大背景,规范刑事法官的自由裁量权、维护量刑裁判的统一性,这被视为量刑程序改革的主要目标,也可以被理解为构建量刑建议制度的目的。无论是最高法院主导的量刑程序“改革试点”,还是各地法院自行推动的量刑程序改革,都将检察机关的量刑建议纳入整个改革的进程。甚至在一些检察机关对这项改革没有太多热情的情况下,法院往往热情相邀,吸收检察机关参与到法院主导的量刑程序改革之中。

2010年10月开始在全国试行的《量刑程序意见》,赋予检察机关同时提出起诉书和量刑建议书的权力,使得量刑建议书与起诉书被置于并立的地位,而没有实现检察实务界人士所期待的那种一体化。如果说起诉书具有启动审判程序、界定审判对象和范围之效力的话,那么,量刑建议书显然并不具有类似的效力。考虑到中国确立的是相对独立的量刑程序,法院在法庭调查阶段设立了定罪调查和量刑调查环节,在法庭辩论阶段则设置了定罪辩论和量刑辩论环节,这种定罪与量刑在程序上混合设置的模式,决定了中国刑事审判中并不存在一种单纯的“量刑程序”。既然如此,法院的量刑调查和量刑辩论也就不可能有一个独立的启动程序,而注定属于检察机关提起公诉的后续效应。换言之,检察机关一经提起公诉,提交起诉书,法院就可以组织定罪调查和定罪辩论,也可以继续主持量刑调查和量刑辩论。结果,检察机关所提交的量刑建议书就与起诉书难以具有同等的法律效力,而只能算作法院量刑裁决的参考。

另一方面,《量刑程序意见》还确立了较为广泛的量刑意见制度,允许当事人、辩护人、诉讼代理人提出量刑意见,并就此说明理由。尽管这种“量刑意见”与检察机关的“量刑建议”在表述上有所不同,似乎显示检察机关的“量刑建议”在法律效力上具有某种特殊性。但从最高法院所主导的量刑程序改革的本意上看,所谓的“量刑建议”与“量刑意见”在法律效力上并不存在实质性的差异。两者都可以提出所建议的量刑种类和量刑幅度,也有应附具相应的量刑情节和量刑理由。对于法院的量刑裁决来说,两者都不具有绝对的约束力,而只能是法院作出量刑裁决的参考。法院经过量刑调查和量刑辩论,既可以采纳量刑建议的合理内容,也可以吸收各方所提出的量刑意见的内容,使之成为量刑裁决的依据。对于法院的最终量刑裁决不服的,当事人当然可以向上级法院提出上诉,从而引发新的量刑裁判程序。检察机关假如认为法院的量刑裁决在事实认定和法律适用方面存在错误的,也可以提起抗诉,从而引发上级法院的重新审判。

检察机关的量刑建议固然不具有启动法院量刑裁判程序的效力,那么,这种量刑建议对于法院量刑审理的对象和范围是否具有约束力呢?从近年来各地法院进行量刑程序改革试点的情况来看,法院一经启动量刑听证或量刑答辩程序,检察官就会当庭发表量刑建议,宣读量刑情节,并与辩护方就此展开辩论。但是,法院量刑裁判的范围也不限于检察官的量刑建议,而可以对各种量刑事实和情节进行调查,也可以就被告人的量刑种类和幅度组织辩论。甚至在一些地方法院,法庭都可以在检察官所建议的量刑幅度之下或者之上进行量刑。从《量刑程序意见》的规定来看,法院主持的量刑裁判活动也不局限于量刑建议所设定的对象和范围。首先,量刑裁判不限于量刑建议所设定的量刑事实和情节,而可以调查和采纳新的量刑事实。无论是被告方还是被害方,都可以向法庭提交本方的量刑情节,尤其是为检察机关所

不掌握、也没有提出的酌定量刑情节。法庭也可以依据职权主动对量刑事实和量刑情节进行调查核实。其次,量刑裁判不受量刑建议所设定的量刑种类的约束。尤其是在无期徒刑与有期徒刑、有期徒刑的“实刑”与“缓刑”、监禁刑与非监禁刑之间,法院既不受当事人各方量刑意见的约束,也当然不受检察机关量刑建议的制约。再次,量刑裁判不受量刑建议所设定的量刑幅度的约束。法院的量刑裁决既可以在量刑建议所设定的量刑幅度之内进行量刑,也可以在量刑建议所确定的量刑幅度之外进行量刑。这里的关键不是法院是否采纳量刑建议所确定的量刑幅度问题,而是法院的量刑裁决是否具有令人信服的理由,法院对检察机关量刑建议的采纳是否具有合理性,法院对当事人各方的量刑意见的接受是否有足够的根据。如果结论是否定的话,法院的量刑裁决就可能面临当事人的上诉或者检察机关的抗诉。

可以看出,正是中国量刑程序改革的基本经验决定了量刑建议在司法实践中的性质和效力。这种“实然层面”的性质和效力固然不符合部分人士的主观期待,却是客观存在的经验事实,也是我们观察和思考中国量刑建议制度的前提。离开了这一经验事实,我们对量刑建议的分析就可能进入过于主观性的误区。当然,我们可以观察这一量刑建议制度的实施效果,反思其优劣得失,总结其成功的经验和失败的教训。

归结起来,作为近年来量刑程序改革的有机组成部分,量刑建议制度的兴起有着规范刑事法官自由裁量权的考虑,属于检察机关公诉权的必要延伸;量刑建议并不具有启动法院量刑裁判程序、界定法院量刑裁判范围和对象的效力,而主要属于法院量刑裁判的参考和依据;量刑建议作为检察机关提出的量刑申请书,所包含的量刑事实和量刑情节是法院制作量刑裁决的事实依据之一,所提出的量刑种类和量刑幅度也是法院形成最终裁决的根据,但是,这些代表公诉方量刑观点的事实、情节、证据、种类和幅度,都对法院不具有预先的约束力;与公诉方提出量刑建议的权利相对应,当事人各方都有提出量刑意见的权利,量刑意见与量刑建议对法院的量刑裁决具有平等的影响力。归根结底,量刑建议是法院形成量刑裁决的依据和参考,但不是启动法院量刑程序的依据,也不是法院进行量刑裁判的惟一信息来源。

三、量刑建议的局限性

在各地近期试行的量刑建议改革中,量刑建议的高采纳率问题引起了研究者的高度关注。这种动辄高达85%以上甚至95%以上的高采纳率,所反映的无非是检察机关量刑建议被法院接受的普遍程度,体现了量刑建议对法院量刑裁决的较大影响力。在一些地方检察机关的改革试点中,诸如将量刑建议的采纳率纳入检察机关内部绩效考核的做法开始出现,并被作为检察机关“奖勤罚懒”的依据。考虑到检察机关早已将法院的“有罪判决率”作为考核检察官公诉工作、侦查监督工作乃至侦查工作质量的重要标准,而法院一旦作出无罪判决,对出庭支持公诉的检察官而言,将构成一种负面的评价依据,甚至被作为惩罚、制裁检察官的直接依据。笔者不能不担心,量刑建议的采纳率一旦逐渐成为检察机关考核公诉检察官的主要标准,这是不是会给检察官的公诉工作带来极大的压力?而这种压力会不会进一步转化为检察机关对法院采纳量刑建议的压力?如果说法院目前普遍高达99%以上的高定罪率,多多少少是检察机关考核压力下的结果的话,那么,检察机关的这种考核压力会不会最终也会促使法院确定同样高的量刑建议采纳率呢?

但是,这种被检察实务界人士期待着普遍为法院所采纳的量刑建议,本身是有着诸多局限性的,也注定只能属于法院量刑之参考的。这种有着种种缺陷和不足的量刑建议,一旦被法院普遍采纳,就意味着被告方量刑辩护的失败,法院量刑裁判过程的流于形式,甚至各种

为规范法院量刑过程所设置的程序也势必形同虚设。那么,量刑建议的局限性究竟有哪些呢?

1.量刑信息的不完整性

量刑建议所依据的量刑信息是不完整的,甚至可以说是片面的。量刑信息的不完整性势必导致量刑建议所包含的量刑种类和量刑幅度缺乏完整的事实基础。量刑信息的不完整性主要表现在:检察官将说服法院作出有罪判决作为公诉的目标,所提出的大多是不利于被告人的量刑情节,而对那些有利于被告人的量刑情节则经常予以忽略,诸如自首、立功、从犯等法定量刑情节,经常需要由被告方自行提出来;检察官更加重视各种较为明显的法定量刑情节,而忽略了大量的酌定量刑情节,包括被害人过错、被告人犯罪动机、被告人认罪悔过、被告人积极赔偿被害人等方面的酌定量刑情节,往往都不会为公诉方所关注。

量刑建议所依据的量刑信息之所以是不完整的,是因为侦查机关向检察机关移送的量刑证据本身是不全面的。一般来说,检察机关很少直接去调查被告人的量刑事实,而主要根据侦查机关移送来的量刑证据来形成量刑建议。而侦查机关则通常将侦查破案作为侦查工作的主要目标,忽略了对量刑证据的全面收集。尽管《量刑程序意见》要求侦查机关收集各种能够证明被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据,但是,侦查人员肯定更为重视那些能够证明被告人有罪或者无罪的证据。因为只有收集到足够的有罪证据,侦查人员才能成功地说服检察官作出批准逮捕的决定,也才能顺利地将案件移送检察机关审查起诉。同时,只有将那些证明被告人可能无罪的证据予以合理的排除,侦查人员才能解决心中的疑问,推动着案件走向下一个刑事追诉程序。而对于那些涉及被告人罪轻或者罪重问题的量刑证据,侦查人员在调查和收集方面根本没有足够强大的动力。

2.量刑信息的不准确性

量刑建议所依据的量刑信息不一定是准确的,其真实性有待于接受法庭上的举证、质证和辩论。量刑信息的不准确性往往会造成量刑建议所包含的量刑种类和量刑幅度没有可靠的事实加以支持,也当然难以为法庭所接受。

检察官基于其追诉犯罪的诉讼职能,往往较为关注对被告人不利的量刑事实,强调被告人具有较深的主观恶性、被告人的行为具有较大的社会危害性。如同检察官所提出的犯罪事实一样,他们所提出的从重量刑情节或者法定量刑情节,也会存在程度不同的模糊性和不客观性。比如说,在被告人究竟应否适用从重处罚条款问题上,控辩双方经常发生立场的对立和观点的分歧,甚至为此进行激烈的对抗。检察官所提出的诸如对被告人认定为主犯、教唆犯、惯犯、累犯等量刑情节,就经常受到被告方的质疑。又比如说,在对被告人是否适用从轻、减轻处罚条款问题上,检察官也经常与被告方提出相互矛盾的观点。对于被告方所提出的认定为自首、立功、被告人情有可原、认罪态度较好等方面的量刑情节,检察官也会提出完全不同的看法。这显然说明,对于量刑建议所依据的量刑情节,法院未经充分的举证、质证和辩论过程,是没有理由认定其真实性的。事实上,无论是公诉方还是辩护方,都是为着实现本方的诉讼目标而提出量刑信息的,这些量刑信息的真实性是不可能得到保证的。为防止那些错误的量刑信息误导法院的量刑裁判,法院有必要构建对抗式的量刑程序,使得这些量刑证据的真实性在控辩双方的质证和辩论中得到验证。而在这种对抗性的验证过程尚未完成之前,量刑建议所依据的量刑信息当然不应被视为可靠的和可信的。

3.量刑方案的不确定性

过去,人们经常对法官在量刑上的自由裁量权作出否定的评价,认为法官的量刑裁决是随意的和缺乏足够根据的。但是,检察官在提出量刑建议方面也同样存在着类似的问题。按照传统的量刑建议方式,检察官通常先逐一提出各项量刑情节,然后再分别强调每个量刑情节对量刑的影响,最多指出“根据该项量刑情节,建议对被告人从重处罚”,或者“建议对被告人从轻或者减轻处罚”。至于根据某一特定量刑情节,法院究竟应“从重”到什么程度,或者“从轻”或“减轻”到怎样的地步,则很少有量刑建议能够准确地指出来。不仅如此,案件的全部量刑情节往往存在证明方向完全相反的问题,也就是部分量刑情节证明应对被告人“从重量刑”,而另外一些量刑情节则说明,对被告人加以“从轻”或者“减轻”量刑是合理的。典型的例子是,被告人存在主犯、累犯等从重情节,但同时也具有自首、认罪悔过、积极赔偿被害人等从轻、减轻处罚情节。在此情况下,全部量刑情节结合起来,究竟应推导出怎样的量刑结论呢?对于这一问题,量刑建议往往语焉不详,而几乎完全任由检察官根据自己的认识和价值判断来提出具体的量刑种类和量刑幅度。结果,案件的全部量刑情节无法受到适当的法律评价,这种量刑种类和量刑幅度与案件全部量刑情节之间的因果关系,也没有得到适当的论证。

最高人民法院从2010年10月1日开始在全国试行的《人民法院量刑指导意见》(以下简称为《量刑指导意见》),确立了数量化的量刑方法,要求法院按照“根据犯罪构成事实确定量刑起点”、“在此基础上增加刑罚量确定量刑基准”、“根据量刑情节调节量刑基准确定宣告刑”等基本步骤,来形成最终的量刑裁决。尤其是对包括未成年、未遂、从犯、自首、立功、坦白、自愿认罪、退赃、积极赔偿、取得被害方谅解、累犯、前科劣迹等在内的常见量刑情节,确定了增加或者减少基准刑的幅度比例。作为一种旨在指导法院准确量刑的规范文件,该《量刑指导意见》不仅对规范法院的自由裁量权有积极意义,而且对于检察机关提出较为合理、准确的量刑建议也具有参考价值。

尽管如此,量刑建议依据该《量刑指导意见》所确立的量刑种类和量刑幅度也是存在局限性的,并不必然对法院具有合理的约束性。这是因为,所谓“量刑起点”、“量刑基准”以及最后的“宣告刑”,检察机关可能会产生与法院不同的认识。两个机关对于“量刑起点”所依据的犯罪构成事实会发生观点的分歧,对于“基准刑”所赖以确定的其他影响犯罪构成的犯罪数额、次数、后果等犯罪事实,也可能有不同的评价,对于“宣告刑”所据以形成的量刑情节,则更是会存在对立的主张。在此情况下,检察官的量刑建议与法官的量刑裁决必然会发生程度不同的差异。另一方面,尽管《量刑指导意见》对各种常见量刑情节确定了数量化减刑或者加刑比例,但这种比例仍然是弹性的,有着一定的加刑或减刑比例,如对未遂情节,可减少基准刑的50%以下;对从犯情节,可减少基准刑的20%-50%,甚至可以减少基准刑的50%以上直至免除刑罚;对自首情节,可以减少基准刑的40%以下,甚至可减少基准刑的40%以上直至免除刑罚;对于累犯情节,可以增加基准刑的10%-40%……如此幅度甚大的减刑和加刑比例,使得这种所谓数量化的量刑方法本身就赋予司法官员较大的自由裁量权。如果检察官在对案件量刑情节在加刑或减刑的比例方面有着自己的认识,而法官最终对此认识并不认同的话,那么,检察官的量刑建议就将很难对法官具有约束力。

4.检察官的不中立性

在英美法国家,量刑听证程序并不具有明显的对抗性,而带有较强的职权主义诉讼构造。法官通过委派缓刑官进行量刑前调查、提交量刑前报告等活动,在量刑事实的调查和量刑事实的法律评价问题上,拥有着主导地位。这与那种对抗性极强的定罪裁断程序形成了鲜明的对比。缓刑官不仅本身属于法院内部的司法行政官员,听从法官的调遣和命令,而且大都具备为量刑调查所需要的专业技能和经验,他们既不受制于公诉方的意志,也相对于被告方、辩护方具有独立的地位。缓刑官的量刑前报告提交法官之后,法官会将其副本交由公诉方、辩护方甚至被害方查阅和研读,各方在量刑听证中可以对该报告所依据的量刑情节和量刑建议进行辩论。正因为如此,英美的量刑听证程序通常都并不复杂,也很少发生控辩双方当庭进行剧烈对抗的情形{7}(P.74)。

与英美法国家的做法不同,中国法院没有将量刑调查的责任赋予一种中立的调查官员,那种作为司法行政官员的缓刑官在中国是不存在的。当然,受案件审理期限的短暂、在法定期限内结案任务的繁重等诸多因素的影响,法官一般也不会亲自去调查量刑事实,收集量刑情节。这就使得控辩双方最有可能成为量刑信息的提供者。而检察官作为量刑建议的提出者,在提出量刑建议的同时,势必会附具相应的量刑情节,提出相应的量刑幅度。受检察官刑事追诉地位的影响,这种量刑建议一般会具有程度不同的偏向性。这主要表现在,量刑建议所依据的量刑情节主要是不利于被告人的从重情节,如累犯、主犯、前科劣迹、拒不认罪等;这些量刑情节往往也以法定量刑情节为主,而很少关注那些极为丰富的酌定量刑情节;量刑建议所包含的量刑幅度往往偏重,检察官在行使自由裁量权时一般都倾向于做不利于被告人的解释;刑事追诉的立场决定了检察官更多地考虑国家、社会的利益,而忽略了被告人的正当利益;检察官对被害方的利益考虑较多,甚至有时会迎合被害方的非理性要求,从而提出幅度过高的量刑要求

相比之下,法官的量刑裁决经过了法庭上的举证、质证和辩论活动,听取了公诉方的量刑建议以及被害方和被告方的量刑意见。这种量刑裁决既吸收了检察官量刑建议所依据的量刑情节,又考虑了被害方提出的诸多量刑情节,如被害人受害后的生理和心理创伤、犯罪给被害人带来的负面影响、被害人对被告人的仇恨或者谅解态度、被害人是否得到被告方的赔偿等。法官的量刑裁决还兼顾了被告方提出的新的量刑情节,尤其是那些旨在证明被告人主观恶性较小、社会危害程度不大、具有悔过表现、需要赡养老人抚养孩子的量刑情节。不仅如此,法官的量刑裁决还经受了控辩双方对单个量刑情节的法律评价的辩论过程,经历了控辩双方对案件全部量刑情节的法律认识的讨论和协商过程。经过这些辩论和协商过程,法官在考虑和吸收公诉方、被害方和被告方量刑信息的基础上,对各个量刑情节的加刑幅度和减刑幅度有了较为全面的认识,对于案件的“量刑起点”、“量刑基准”和最后的“宣告刑”也产生了新的判断,这些认识和判断不仅兼顾了各方的合理主张,而且弥补了法官自身认识上的局限性。经过这种带有正当程序色彩的量刑调查和量刑辩论过程,法官的量刑裁决结论照顾到各方的利益和诉求,更容易得到各方的认可和接受,至少可以不同程度地减少各方对裁决结论的抵触。

其实,相对于法官经过正当程序所作的量刑裁决而言,检察官量刑建议的局限性不仅表现在其片面性和不中立性上,而且体现在这种量刑建议只是公诉方的一家之言,代表了国家和社会的利益,体现了检察官的有限认识。而只有经过控辩双方在法庭上的举证、质证和辩论过程,法官的量刑裁决才能克服这种局限性和偏狭性,确定一种最有可能为各方所接受的量刑方案。在中国司法实践中,检察官为避免不必要的职业风险,通常更愿意提出带有一定幅度的量刑建议,而很少动辄提出确定性的量刑建议{4}(P. 74)。这就说明检察官对于量刑

建议的局限性是有一定的认识的。而在近期的量刑程序改革中,一些检察官在听取被告方提出的量刑情节和量刑辩护之后,有时会根据量刑调查和量刑辩论的情况,当庭变更量刑建议。如将重刑改为轻刑,将实刑改为缓刑,将自由刑改为非监禁刑等。这也显示出检察官对案件量刑情节和量刑幅度的认识会随着法庭调查和法庭辩论的深入,而产生一定的变化。反过来,这也说明检察官最初提出的量刑建议并不是权威的和带有结论性的,而是可以提出挑战的。

四、量刑建议与辩护效果

在这次量刑程序改革试点过程中,与检察机关高调倡导量刑建议制度形成鲜明对比的是,律师界对于量刑辩护的展开却普遍保持了沉默。无论是全国律师协会还是各地律师协会,对于量刑辩护的规范化和标准化都没有作出有针对性的努力。而上至国家司法部下至基层司法行政机关,都没有改革法律援助工作的迹象,更遑论在法律援助律师的量刑辩护方面作出统一规范了。在不少地方法院推行的量刑改革试点中,法官按照新的量刑程序进行量刑审理工作,检察官也提出了量刑建议,但辩护律师却既没有进行专门的量刑调查,没有收集和提出新的量刑情节,也无法提出有份量的量刑辩护意见,而只能在法庭上“随波逐流”,对检察官提出的量刑建议进行质证和辩论。结果,公诉方提出的量刑建议每每得到法庭的高度重视,法庭对量刑建议的采纳率居高不下,也就不足为怪了。

量刑辩护之所以难以抗衡公诉方的量刑建议,之所以对法官的量刑裁决难以发挥实质性的作用,主要是由以下几个因素造成的:首先,中国的刑事辩护率过于低下,总体上保持在30%上下,且考虑到中级法院的律师辩护率相对较高的情况,基层法院的律师辩护率就显得更低了。在大多数刑事案件没有律师参与的情况下,仅凭被告人的力量,根本不足以提出任何有实质内容的量刑辩护意见。其次,中国的法律援助制度存在着严重的缺陷和不足,那些被设置在各级司法行政机关之内的法律援助中心,一方面可利用的法律援助经费较少,给法律援助律师提供的辩护费用一般仅有可怜的数百元至一千元不等的标准,这与那些接受当事人委托的律师动辄获得几万甚至几十万元的辩护费,形成了极为鲜明的对比。这在客观上大大影响了法律援助律师的工作积极性。另一方面,各级法律援助中心作为司法行政机关内设的“事业单位”,其编制被行政人员所充斥,这些行政人员占用了非常宝贵的法律援助经费,加上法律援助中心对于律师的辩护活动并没有制定有效的辩护质量标准,于是造成法律援助质量每况愈下的后果。再次,中国大多数刑事辩护律师习惯于作无罪辩护,并将这种容易与公诉方形成完全对抗的形态,视为律师辩护的最高境界,而既不屑于也不善于作那种脚踏实地的量刑辩护。无论是法律援助律师还是接受当事人委托的律师,一旦发现案件没有无罪辩护的空间,往往既不从事量刑调查,收集量刑情节,也不提出切实可行的量刑意见,而是动辄提出甚至重复公诉方案卷中所包含的那几个量刑情节,建议法院“从轻”或者“减轻”处罚。很多辩护律师在量刑辩护中既不收集新的量刑情节,也不对公诉方提出的量刑情节进行有针对性的调查核实,有些律师甚至就连最基本的阅卷、会见等防御准备活动都予以省略,而仅仅在法庭辩论中发表至为简单的“辩护意见”。这样简单粗糙的辩护对于法院的量刑裁决根本起不到应有的作用{8}。

2010年10月开始在全国试行的《量刑程序意见》,在规定被告人及其辩护人有权提出“量刑意见”的同时,适度扩大了刑事法律援助的适用范围。根据这一“意见”,对于被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件,被告人没有委托辩护人的,法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。这一具有司法解释效力的规范文件如果真能得到切实的贯彻实施,那么,被告人获得指定辩护的机会将会得到显着的增加。具体而言,被告人一旦不认罪或者

作出无罪辩护的,法院就必须保证被告人获得律师的法律帮助;面对检察官提出的量刑建议,被告人提出异议的,法院也必须保证被告人获得律师帮助的机会。当然,这一规范性文件在很大程度上突破了刑事诉讼法所限定的法律援助范围,且法院遇有上述两种情况,只是“可以”而非“应当”指定律师辩护,其法律约束力和强制性并不是很强。更何况,在上述两种情况下,法院没有为被告人指定律师辩护、被告人也没有委托律师辩护的,所进行的法庭审理活动究竟是否违反法律程序,应否受到程序性制裁,这都是一些悬而未决的问题。

但是,即便刑事法律援助的适用范围真如《量刑程序意见》所规定的那样得到了扩大,那些不认罪或者对量刑建议有异议的被告人最终获得了法律援助律师的帮助,这些被告人真的就能提出有效的量刑辩护意见,并对公诉方的量刑建议构成有效的制衡了吗?对于这一点,在法律援助律师的辩护质量没有得到实质性改善的情况下,笔者无法找到保持乐观的理由。

如果说量刑辩护的弱化会造成检察官的量刑建议成为法庭上的强势力量的话,那么,量刑程序模式的不合理设置,则更进一步地带来量刑建议压倒量刑辩护的问题。换言之,在定罪程序与量刑程序的关系没有得到适当协调的情况下,检察官的量刑建议会使被告方的无罪辩护处于十分尴尬的境地,其量刑辩护的效果也会大打折扣。

在近年来的量刑改革试点中,最高法院迫于多方面的压力,采取了相对保守的改革方案,对于定罪与量刑的程序关系这一核心问题,确立了一种“相对独立”的程序模式。这一模式对于那些被告人自愿认罪的案件并不会产生明显的影响,但对于被告人不认罪、辩护律师作无罪辩护的案件,却可能带来一系列难以解决的问题。按照这种“相对独立”的量刑程序,法庭审理保持统一的法庭调查和法庭辩论的程序格局,在法庭调查中分别设置定罪调查和量刑调查两个环节,在法庭辩论中先后举行定罪问题的辩论和量刑问题的辩论,从而实现所谓的“将量刑纳入法庭审理程序之中”。改革者没有采纳那种将定罪与量刑设置为两个独立程序的改革设想,认为这种改革设想太过超前,与中国现行的审判制度存在较大的矛盾,会面临改革合法性的质疑{9}。

相对独立的量刑程序造成定罪程序与量刑程序的交错进行,这必然带来无罪辩护与量刑辩护的效果相互抵销的问题。无论是在所谓的“定罪调查”还是“定罪辩论”中,那些不认罪的被告人肯定会提出证明自己无罪的证据和陈述,那些作无罪辩护的辩护律师也会竭力提出无罪证据,强调被告人不构成犯罪的事实和法律意见,并会对公诉方的犯罪指控进行针锋相对的反驳。针对这种旨在完全****公诉方犯罪指控的辩护意见,公诉方也会提出完全相反的公诉意见。而在随后交叉进行的所谓“量刑调查”和“量刑辩论”中,被告人却要提出旨在说服法庭从轻或者减轻处罚的量刑意见,辩护律师也被要求提出各种法定的或酌定的量刑情节,强调对被告人予以从轻或者减轻处罚的必要性。从逻辑上看,这种“量刑调查”显然是以承认被告人构成犯罪为前提的,这里的“量刑辩论”也是在被告人构成犯罪没有悬念的情况下才有提出的意义的。而在这种“相对独立”的量刑程序中,被告人及其辩护律师在公诉方尚未证明被告人构成犯罪、法院尚未宣告被告人有罪的情况下,被要求提出了一系列量刑事实和量刑情节,发表了一系列旨在说服法院作出从轻或者减轻处罚的量刑意见。这种针对公诉方的有罪指控和量刑建议先后发表的无罪辩护意见和量刑建议,显然是自相矛盾,难以同时成立的。面对这种自行矛盾的辩护意见,法院只能作出非此即彼的裁判结论,也就是要么采纳被告方的量刑意见,对被告人作出有罪判决,但予以适度宽大处理,这导致被告方的无罪辩护归于失败;要么采纳被告方的无罪辩护意见,对被告人作出无罪判决,这势必导

致被告方的量刑辩护意见毫无意义。当然,在中国现行的刑事司法体制下,法院作出无罪判决的几率是微乎其微的。这就注定会形成以下后果:被告方的无罪辩护被其随后所作的量刑辩护所****,前面的无罪辩护流于形式,后面的量刑辩护才是法庭所关注的中心问题。

那么,在这一无罪辩护与量刑辩护的效果相互抵销的过程中,检察官的量刑建议究竟起到怎样的作用呢?在笔者看来,在定罪与量刑“相对分离”的程序架构中,检察官通过提出量刑建议既摧毁了无罪辩护的效果,也大大弱化了量刑辩护的有效性。

《量刑程序意见》确立了两种量刑建议的提出方式:一是随同起诉书一起向法院提交,从而使量刑建议出现在法庭调查之前;二是在公诉意见书中提出量刑建议,使得量刑建议出现在法庭调查结束之后,法庭辩论开始之前。检察官的量刑建议无论是提出于法庭调查之前还是法庭辩论之前,都对被告方的无罪辩护带来了负面的影响。在法庭调查之前,量刑建议一经提出并在法庭上予以宣读,法官、人民陪审员也就了解了被告人的犯罪事实以及各种量刑情节,对其行为的社会危害性、主观恶性、给被害方造成的危害后果、被告人有无悔改表现、被告人顺利回归社会等问题,有了一定程度的了解。而这一切,都发生在法庭尚未对被告人是否构成犯罪的问题进行任何审理之前。在法庭辩论之前,量刑建议一旦被当庭宣读,法庭也会对被告人构成犯罪以及犯罪情节轻重的问题产生强烈的印象,而这也发生在法庭尚未对被告人构成犯罪的问题进行裁决之前。可以看出,量刑建议随着起诉书一起在法庭上出现,或者被载入公诉意见书中被一并宣读,这都会造成一种“被告人构成犯罪没有悬念和争议”的假象,使得这一需要公诉方通过承担举证责任来加以证明的论题,成为法官和人民陪审员视为当然成立的裁判结论。

量刑建议不仅带来无罪辩护的形式化,而且还对被告方的量刑辩护带来消极的影响。在这种“相对独立”的量刑程序中,辩护律师在法庭审理过程中是没有机会进行量刑调查并收集量刑证据的,法庭也不会为律师从事这种调查工作提供任何时间和便利,而肯定会将定罪程序和量刑程序交错进行,并连续不断地举行开庭审理。直至将定罪问题和量刑问题都予以审理完毕,被告人作出“最后陈述”,法庭审理才会告一段落。这就意味着律师要提出有针对性的量刑辩护意见,只能依赖于开庭前的防御准备工作。但是,在开庭之前,被告人是不认罪的,辩护律师也形成了无罪辩护思路,他们肯定会为准备无罪辩护而进行各种会见、阅卷和调查工作。除非被告人及其辩护律师认为无罪辩护成功的把握不是很大,否则,他们一面进行无罪辩护的准备,一面又进行诸如量刑事实的调查、量刑情节的收集、量刑辩护意见的整理等方面的工作,这是不可想象的。一旦被告方在量刑辩护的准备上稍有懈怠,他们在法庭上就再也没有机会提出有效的量刑辩护意见了。在这种情况下,公诉方的量刑建议就成为被告方的量刑辩护致命的攻击力量,使得那些专注于无罪辩护的被告人及其辩护律师猝不及防,而陷入被动挨打的境地。这样的量刑辩护别说实现有效辩护的效果,就连能否作出有针对性的回应,都将大成问题了。

五、量刑建议与法官角色

在被告方的量刑辩护效果不甚理想的情况下,法官一旦放弃调查量刑信息、搜集量刑情节的权力,那么,检察官的量刑建议就势必对法院的量刑裁决产生绝对的影响力,整个量刑程序也会呈现出“一边倒”的态势,成为检察官表演的舞台。而量刑建议所提供的量刑信息及其所提出的量刑方案都是有着明显局限性的。法院一旦将这种并不成熟的量刑建议作为制作量刑裁决的事实基础,就既无法保证量刑情节的全面性和准确性,也难以维护量刑裁决的

公正性。所谓“相对独立的量刑程序”的设置,也将变得失去实质的意义。

近年来,基于定罪与量刑程序不分、控辩双方无法参与量刑程序的现实,越来越多的人士意识到这种不公开、不透明、缺乏对抗性的审判程序,是造成法官滥用自由裁量权的主要原因。而为了规范法官在量刑上的自由裁量权、维护量刑的公正性和均衡性,改革者提出了建立“相对独立量刑程序”、将量刑纳入法庭审理之中的制度设想。在这一设想的指引下,建立一种带有两造对抗性、确保法官消极裁判的量刑程序,逐渐成为司法界和法学界的共识。所谓“两造对抗性”,无非是指吸纳检察官、被害人、被告人及其辩护律师积极有效地参与量刑裁决的制作过程,确保各方积极提出量刑信息和量刑情节,提出各自的量刑建议或量刑意见,并组织各方围绕着量刑情节的遴选以及量刑方案的确定,展开积极的举证、质证和辩论。而所谓“法官消极裁判”,则是指作为量刑裁判者的法官,并不积极参与量刑信息的调查和量刑情节的搜集,也不在庭审过程中提出量刑方案,而是在控辩双方提出的量刑信息的基础上确定所认定的量刑情节,根据各方提出的量刑建议和量刑意见来最终确定量刑裁决结论。很显然,在改革思路的确定上,这场“量刑程序改革”与1996年的“审判方式改革”具有一定的相似性。

然而,这种加强量刑程序对抗性的改革思路一旦付诸实施,势必导致检察官、被害方以及被告方成为量刑信息的主要提供者,而法官对于量刑信息的调查和量刑情节的提供则会持放任自流的态度。根据前面的分析,检察官的量刑建议所提供的主要是法定的量刑情节,而很少包括酌定量刑情节;所提供的主要是从重量刑情节,而很难包括较为全面的从轻或减轻处罚情节。而被害方基于说服法院从重处罚的考虑,也会提出一些不利于被告人的量刑信息,如犯罪对被害人造成的严重后果、被告人较深的主观恶性、被告人拒不承担民事赔偿的情况等。假如辩护律师能够进行有效的量刑辩护的话,那么,他们则会提出那些为检察官、被害方所忽略的量刑情节,包括大量的酌定量刑情节甚至有利于被告人的法定量刑情节。被告方通常提出的这类情节可以包括自首、立功、坦白、退赃、主动赔偿被害方、取得被害方的谅解、从犯、自愿认罪等因素。

从理论上说,检察官、被害方与被告方尽管各执一端,所提出的量刑情节都带有一定的不完整性和偏狭性,但由于三方从各自的角度关注不同的量刑事实,只要他们都积极进行量刑信息的调查,所提出的量刑情节结合起来,会给法官提供一个较为全面的量刑事实。在此基础上,法官通过兼听则明、去伪存真,自然会将那些较为真实、客观的量刑信息搜集起来,从而将量刑裁决建立在较为可信的事实信息基础上。更何况,在这种带有对抗性的量刑程序中,任何一方假如存在伪造、变造量刑证据的情况,其他各方基于“胜诉”的愿望,也会对这些证据提出质证和辩驳。比如说,假如公诉方提出的某一量刑情节(如被告人系主犯、具有犯罪前科等)是不可信的,被告人及其辩护律师肯定会加以反驳,揭露其虚假性;假如被告方提出的某一量刑信息(如被害人具有明显过错、被告人存在自首情节、被告人构成立功等)在法律上是不成立的,公诉方也会竭力予以辩驳,被害方则更是会提出相反的观点和意见,以说服法官不接受被告方的这种量刑情节。

然而,这种理论上的假设是经不起经验事实的检验的。在中国70%左右的刑事案件中,被告人并没有委托或者被指定辩护律师,单靠被告人自身是很难进行有效的量刑辩护活动的。而在那些有辩护人参与的审判活动中,律师的量刑辩护效果也并不是令人满意的。尤其是在法院指定法律援助律师的案件中,量刑辩护的效果更是令人堪忧的。很多律师既不从事量刑信息的调查,也不提供新的量刑情节,而是仅仅从公诉方案卷笔录中寻找有利于被告人

的量刑情节,或者发现公诉方提供的量刑情节的不可靠性。不仅如此,被害方参与法庭审理的情况也是不多见的。而在一些有限的案件下,被害方即便出现在法庭上,也主要是作为“附带民事诉讼的当事人”来参与庭审活动的。对于案件中的量刑情节问题,他们要么漠不关心,要么很少进行有针对性的调查活动。可以说,在大部分案件中,法庭都是围绕着量刑建议来展开法庭调查和法庭辩论的。所谓公诉方、被害方、被告方各自进行量刑调查并提出量刑情节的情况,在实践中很少发生;所谓诉讼各方就量刑情节和量刑意见进行当庭举证、质证和辩论的情况,也主要发生在那些被告人委托或者被指定律师辩护的案件中。

更值得关注的是,无论是对公诉方量刑建议中所载明的量刑信息,还是对被告方提出的酌定量刑情节,法庭迄今为止还明显缺乏有效审查的能力。从近年来各地法院推行的量刑程序改革试点来看,法庭对控辩双方量刑情节的举证、质证和辩论存在着过于简易化、随意化的问题。在这种就量刑事实展开的法庭调查中,法庭几乎都不通知证人出庭作证,一般也没有将一方的量刑证据提前展示给其他各方,而是任由公诉方、辩护方当庭提出各自的量刑证据,论证某一量刑情节的成立。由于缺乏正当程序的保障,刑事法庭既没有进行量刑调查前的证据展示,也缺乏直接和言词的证据调查机制,无论是公诉方还是辩护方,都只是将所调查的书面证言、情况说明、公共文件等向法庭提供,法庭进行简单的宣读或出示,然后听取对方的“质证意见”。至此,针对量刑问题的法庭调查即告完成,法庭自行决定是否采纳庭上调查过的证据材料。

这种过于简略和粗糙的量刑调查程序,显示出法官在对控辩双方提供的量刑信息的审查方面,存在着形式化甚至仪式化的问题。那种真正实质性的量刑调查并不存在。这种流于形式的量刑调查,实际上等于拱手将量刑信息的调查和量刑情节的搜集全都交给控辩双方。而又由于被告人在大多数案件中并没有律师的帮助,而在有律师参与的案件中辩护方也很少进行量刑证据的搜集,这就使得量刑建议成为量刑情节的主要信息来源。量刑辩护的不力与法官实质审查的缺失,共同造成了量刑建议对量刑调查程序的直接掌控。

从理论上说,任何建立了专门量刑程序的国家都不可能举行直接和言词的量刑审理,量刑程序注定只能实行“自由证明”的准则,以区别于那种奉行“严格证明”原则的定罪审理活动。而根据“自由证明”的准则,量刑程序对证据的证据能力不提出较为严格的要求,所遵循的证明程序也是较为简易的,公诉方所要达到的证明标准也是不高的。但是,这种“自由证明”的制度安排应当与法官的积极裁判角色加以结合,否则就可能失去基本的平衡。具体而言,量刑程序的简易化应当建立在法官主动调查量刑信息、自行搜集量刑情节的基础上。例如在英美法国家,在法庭作出有罪裁断、法官确定量刑听证的日期之后,法官通常会委派法院内设的缓刑官进行量刑前的调查工作。缓刑官听从法官的指令和建议,对案件的量刑事实进行全面的调查,向法官提供一份量刑前报告。该报告既记载了各方面的量刑情节,也提出了较为明确的量刑建议。法官对量刑前报告进行审查后,会将该报告提交给检察官、被告人、辩护律师,有些法院甚至允许提交给被害方。控辩双方在查阅和审核了量刑前报告之后,再来参与量刑听证程序,就量刑前报告的一些细节进行一定的辩论。当然,作为一种并不必然发生的情况,检察官、被害方或者辩护方有时也会提出各自的量刑证据,以证明还存在其他量刑情节的可能性。英美的经验表明,在大多数案件中,量刑前报告都成为法官量刑的事实基础{8}。

在中国近年来进行的少年司法改革中,一种被称为“社会调查报告”的量刑报告出现在少年司法程序之中。最初,这种“社会调查报告”主要由法官亲自制作。后来,逐渐出现了

专门的社会调查员,来充当社会调查工作。这种社会调查员要么由司法行政机关下设的社区矫正人员担任,要么由专职或者兼职的社会工作者充任。在个别法院,还出现了由法院内部的法官助理从事社会调查的做法。“社会调查报告”的提供者接受法官的委托,就案件的各种事实进行调查,包括被告人犯罪情况、前科劣迹、成长经历、家庭情况、学校教育情况、犯罪原因、犯罪动机、犯罪前后的表现、平常表现等方面的信息大都被搜集起来,有时社会调查报告还会附上所建议的量刑种类和量刑幅度。这种社会调查报告尽管尚处于探索之中,本身并不成熟,但它代表着法院委托社会调查制度在中国刑事司法中的兴起。与控辩双方自行进行的量刑信息调查和量刑情节搜集的情况相比,社会调查报告可以最大限度地维护社会调查的中立性和超然性,避免控辩双方因为要追求各自的诉讼利益而发生伪造、变造量刑证据的情况发生{10}。

但是,在被告人为成年人的普通案件中,这种社会调查报告制度还没有出现在量刑程序之中。英美实行多年的量刑前报告制度也没有引进中国刑事审判制度的迹象。在笔者看来,不建立一种由法官直接掌控量刑调查、自行搜集量刑信息的程序机制,而单纯强调所谓的“控辩双方平等对抗”、“法官消极裁判”,对于量刑程序改革的成功而言,可能潜伏着一些风险和危机。只有在法官积极调查量刑信息、主动搜集量刑情节的制度中,量刑程序的简易化才有存在的基础,量刑程序构造的适度对抗化也才可以发挥积极的作用。

六、量刑建议与“半对抗化”的诉讼构造(代结语)

一般说来,规范和约束法官的自由裁量权,属于中国刑事司法改革的主要课题。确保控辩双方通过平等地行使诉权,来有效约束法官的自由裁量权,这也是审判制度改革的基本目标。但是,中国刑事司法改革的经验表明,这种改革一旦操之不当,就会陷入一种从法官滥用自由裁量权转变为检察官恣意行使追诉权的制度怪圈。因为很明显,1996年的“审判方式改革”,在移植对抗制的合理因素方面并没有取得立法者所预期的成功,反而带来了检察官刑事追诉权的强势化。经过10余年的博弈和磨合,中国刑事审判制度逐渐形成了一种“半对抗化”的诉讼构造{11} (P. 292)。

所谓“半对抗化”的诉讼构造,是指中国刑事诉讼制度在保留职权主义构造的基础上,引入了部分对抗制的因素,形成了一种混合型态。本来,职权主义诉讼构造的精髓在于法官充当法庭审理程序的主导者和控制者,而无论是检察官还是辩护方都处于辅助和协从的地位,整个法庭审理也就是法官依据职权主动进行司法调查和作出司法裁判的过程。但是,经过1996年的“审判方式改革”,中国确立了所谓的“抗辩式诉讼制度”,在法官的司法调查权逐渐弱化之后,法官维持公平游戏的能力并没有随之而提高,检察官事实上充当了法庭审理程序的主导者和控制者。这主要体现在以下方面:检察官自主地决定移送法庭的案卷笔录的范围,不受法官的干预;检察官自行决定证据调查的顺序,法官无权作出改变;检察官自行决定出示和宣读案卷笔录的范围,不受法官的约束;而在法官事先无法查阅全部案卷材料的情况下,检察官出示和宣读案卷笔录的程序,也变成了一种信息不对称的游戏,检察官在这场游戏中牢牢控制着出示证据的主动权,法官由于并不了解检察官手中的“底牌”,而不得不处于服从和辅助的地位 (9)

令改革者意想不到的是,本来旨在减弱法官司法调查权、促使法官减少预断的“审判方式改革”,在司法实践中却催生出了一种较为强势的公诉机关,使得出庭支持公诉的检察官获得了更多的诉讼资源,并可以为达到公诉成功之目标而采取各种有利于追诉而尽量抑制辩

护方的举动。各地检察官在故意向辩护方隐瞒证据、经常采取“突然袭击”之举的情况,就充分证明了这一点{11} (P. 271)。可以说,这种“半对抗化”的诉讼构造,较之原来的职权主义诉讼构造而言,不仅没有从根本上解决法官滥用自由裁量权的老问题,反而带来了检察官垄断法庭程序控制权的新问题。所谓的法官“居中审判”、控辩双方“平等对抗”的改革理念,并没有得到真正的落实。

近年来,在那种以对抗制为蓝本的“审判方式改革”渐渐归于沉寂之后,最高法院又开始发动了“量刑程序改革”的运动。改革者强调将“量刑纳入法庭审理程序之中”,从而实现规范法官自由裁量权、维护量刑均衡性的目标。从一些技术性步骤和方法来看,这种“量刑程序改革”与15年前的“审判方式改革”是不可同日而语的。但从实质上看,两场改革都包含着扩大控辩双方的“诉权”、规范和限制法官裁判权的内容。与上一次规模浩大的改革一样,正在进行的量刑程序改革也正在发生程序控制权从裁判者向控辩双方的部分转移这一核心变革。但根据上次改革的经验,假如辩护制度不发生相应的改革,改革者不打造出一种足以有效制衡公诉方的量刑辩护机制,又假如在大多数案件的量刑程序中仍然没有律师的参与,或者律师即便参与了量刑裁判过程,却仍然无法发挥实质性的作用,那么,这次量刑程序改革仍然可能重蹈上一次改革失败的覆辙。

按照前面的分析,检察机关提交的量刑建议具有天然的局限性,它既无法保证量刑信息的全面性和准确性,也难以提供一种恰如其分的量刑种类和量刑幅度,而顶多代表了公诉方基于刑事追诉的考量所设想的量刑方案。而在律师辩护率持续偏低、律师的量刑辩护效果不甚理想的情况下,被告方将很难构成足以制衡公诉方的诉讼力量。再加上中国法官通常不进行量刑信息的调查,法院内部也不存在英美缓刑官那样的调查队伍,这就注定了那种由法官所主导的中立调查并不存在。法官要获取案件的量刑事实和信息,要遴选出较为丰富的量刑情节,只能依赖于控辩双方的调查和提交。于是,检察官的量刑建议以及被告方的量刑意见,都不可避免地成为法官获得量刑情节的信息来源。但是,被告人一般身陷囹圄,辩护律师要么没有机会进行量刑调查,要么主动放弃搜集新的量刑信息,这就造成法官在大多数案件中不得不依赖公诉方量刑建议的局面。

近年来的量刑程序改革试点情况表明,大凡辩护律师不做任何量刑调查、提不出新的量刑情节的案件,检察官的量刑建议就成为法庭获取量刑情节的主要信息来源,这一量刑建议所包含的量刑幅度也会成为控辩双方的辩论的焦点。那些没有进行量刑调查的辩护律师,只能从公诉方提交的案卷笔录中发现对被告人有利的量刑信息,或者对公诉方提出的量刑情节予以质证。这种以公诉方量刑信息为基础展开的量刑辩护活动,最终难以对法官的量刑裁决产生较大的影响。几乎毫无例外的是,法庭在这种案件中会接受公诉方所建议的量刑幅度。有时候,在那些没有律师参与的案件,或者律师提不出强有力的量刑辩护的案件中,法庭审理几乎都变成对公诉方量刑建议的审查和确认过程。这充分说明,没有辩护方加以有效制衡的法庭审理活动,注定是流于形式的,量刑建议对于法庭的量刑裁决结论可以产生绝对的影响力。

相反,在那些辩护律师进行了充分的量刑调查、收集了新的量刑情节的案件中,律师的量刑辩护对于检察官的量刑建议构成了一种制衡力量,甚至有可能主导整个法庭上的量刑审理程序。尤其是在辩护方提出了新的酌定量刑情节,而公诉方又事先对此毫不知情的情况下,被告方的量刑辩护有时会成为扭转法庭审理格局的关键因素。比如说,辩护律师提出被害人有明显的过错,被告人上有父母需要赡养、下有孩子需要照料,被告方向被害方进行了悔罪

道歉和经济赔偿,被害方对被告人表示予以谅解,被告人一贯表现良好、此次纯属激情犯罪,等等。对于这些新的酌定量刑情节,公诉方假如事先并不了解,就根本难以作出令人信服的回应。有时候,辩护方提供的这些量刑情节足以说明,量刑建议所提供的量刑信息是不完整的,所作的诸如被告人主观恶性较强、社会危害性较大、回归社会的可能性较小等论断,也是难以成立的{12}。事实上,正是这种强有力的量刑辩护成为说服法庭作出从轻或减轻处罚的关键因素。

很显然,中国未来的量刑程序会不会重蹈当年“审判方式改革”的覆辙,以至于形成一种“半对抗化”的诉讼构造,这在很大程度上取决于辩护律师能否在量刑辩护中构成强大的制衡力量,以便削弱或者****那种带有偏狭性和追诉倾向的量刑建议,并说服法院在吸纳各方量刑信息和量刑意见的基础上,最终形成一种相对合理的量刑裁决。与此同时,未来的量刑程序构造还取决于法官的引导作用。在量刑裁判过程中,法官一味地保持中立超然的态度,对于维持控辩双方的平等对抗以及实现量刑的公正性和均衡性,都未必是有利的。法官惟有保持适度的积极介入,在收集量刑信息、遴选量刑情节以及确定基准刑等方面拥有合理的控制力,才能避免量刑程序完全为公诉方所驾驭的局面。在这一方面,中国法院需要认真反思,量刑程序的对抗化应当有一个适当的限度,法官的中立性和超然性也未必是量刑程序改革的方向。或许,保持法官适度的职权调查地位,同时吸收控辩双方积极参与量刑裁决的形成过程,这可能是未来中国量刑程序发展的合理方向。

【注释】

[1]2010年10月1日,最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》,在全国开始试行。与该项法律文件同时试行的还有最高法院发布的《人民法院量刑指导意见》。这两部司法解释的发布和试行,标志着中国量刑制度改革的试点在全国范围内展开。参见张先明:“量刑规范化即将全面试行,最高法院再次大规模培训”,《人民法院报》2010年9月1日。

请参看以下关于量刑建议的新闻报道:李郁军、马君:“甘肃白银平川:量刑建议采纳率98%”,《检察日报》2009年6月4日;周晶晶、刘涓:“江汉:108件案件量刑建议全部被法院采纳”,江城公平正义网,2009年12月16日;沈义、渝见轩:“重庆:检察机关量刑建议法院采纳率超八成”,正义网2009年12月14日;吴敏:“株洲市检察机关对819起案件提量邢建议,采纳率93.47% ”,红网2009年10月22日;邓新建等:“广东法检率先联合出台量刑程序指导意见实现两大突破—试行半年逾九成量刑建议被采纳”,《法制日报》2010年8月5日。

参见最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》,第2条。

参见最高法院2010年10月1日开始试行的《人民法院量刑指导意见》,第3部分“常见量刑情节的适用”。

江苏扬州邗江法院2009年审理的一个案件,就显示出这种公诉方当庭变更量刑建议的做法,是中国量刑程序改革中出现的一种现象。参见陈瑞华:“论量刑辩护”,《中国刑事法杂志》2010年第8期。

从2009年9月至2010年7月,笔者与山东、河南、贵州三省律师协会通过有效的合作,分别起草了三份旨在规范当地律师从事死刑案件辩护工作的“指导意见”,并由三省律师协会正式通过。律师在死刑案件中的量刑辩护活动,属于三份文件规范的对象。但迄今为止,那种旨在专门规范律师量刑辩护的指导意见,还没有出现。

参见最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》,第6条。

【参考文献】

{1}李和仁:“量刑建议:探索中的理论与实践—量刑建议研讨会综述”,载《人民检察》2001年第11期。

{2}曹振海、宋敏:“量刑建议制度应当缓行”,载《国家检察官学院学报》2002年第4期。

{3}刘春林:“量刑建议—越俎代庖还是公平正义?”,南方网2010年5月26日。

{4}陈国庆:“关于设立量刑建议制度的探讨”,载《法制日报》2009年10月28日。

{5}王志刚:“为量刑建议权的辩解”,载《中国刑事法杂志》2009年第5期。

{6}陈瑞华:“论量刑程序的独立性”,载《中国法学》2009年第1期。

{7}[美]菲尼、[德]赫尔曼、岳礼玲:《一个案例,两种制度—美德刑事司法比较》,中国法制出版社2006年版。

{8}陈瑞华:“论量刑信息的调查”,载《法学家》2010年第2期。

{9}陈瑞华:“案卷笔录中心主义”,载《法学研究》2006年第4期。

{10}金兰等:“基层法院实施社会调查制度的调研报告”,载《法治研究》2009年第12期。

{11}陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版。

{12}陈瑞华:“论量刑辩护”,载《中国刑事法杂志》2010年第8期。

论量刑建议

关键词: 量刑建议;司法改革;量刑公正;诉讼制度完善

内容提要: 量刑建议源于起诉权中的量刑请求权,它具有启动量刑程序、制约量刑裁判、明确证明责任、预设监督标尺的效力,对于提高量刑的公开性、公正性和公信力,保障当事人诉讼权利,强化对量刑裁判的制约监督,提高公诉质量和水平,都具有重要意义,同时也给检察机关带来严峻的挑战。在对域外量刑建议制度考察分析的基础上,本文对我国量刑建议制度作了设计,并对量刑建议对诉讼制度等方面的影响作了研究。

我国的量刑建议自20世纪末发轫以来,已经走过了十余年的历史。期间,试点地区的检察院开展了许多有益的探索,积累了相当的经验。特别是将“规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序”规定为司法体制和工作机制改革的一项重要内容后,作为该项改革组成部分的量刑建议工作更是在很多检察院展开。研究量刑建议,对于指导量刑建议工作正确开展,促进量刑规范化,完善刑事诉讼制度和理论,都具有重要意义。

一、量刑建议的理论依据、效力及意义

(一)量刑建议的理论依据

量刑建议又称“求刑建议”,是指检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。从这一概念可知,量刑建议的场域是刑事诉讼;量刑建议的主体是检察院;量刑建议的对象是法院;量刑建议的内容是所起诉的被告人应当判处的刑罚。

“量刑建议”与“求刑”并不是完全相同的概念:量刑建议是求刑的主要方式,求刑并不都通过量刑建议来表现。从司法实践情况来看,求刑主要有以下几种方式:第一种方式是检察院只在起诉书和公诉词中说“被告人的行为触犯了刑法第×条规定,已构成×罪,依法应当追究刑事责任”,并请法院“依法判处”。第二种方式是在第一种方式的基础上,请求从重、从轻或减轻处罚。第三种方式是在前两种方式的基础上,提出比第二种方式更为具体但又有一定幅度或选择余地的量刑意见。第四种方式则比第三种方式更为明确具体,在刑种、刑度、执行方式等方面都是确定的,没有幅度和选择余地。上述第一种方式是求刑的最简单、最基本形态,它除了指明应适用的法律条文、请求法院在该法条规定的刑罚范围内量刑外,别无其他更具体的内容。这种求刑的最简单形态尚不属于“量刑建议”,因为如果将其算作“量刑建议”,那就意味着量刑建议是伴随着刑事起诉而产生的老事物,这与人们认为量刑建议是新事物而加以研究的情况不符。而后三种求刑方式,则除了指明应适用的法条外,还有具体的建议内容,因而属于量刑建议。根据所建议刑罚的具体明确程度,我们可以依次将它们称为概括的量刑建议、相对确定的量刑建议、绝对确定的量刑建议。

检察院之所以有权就其所起诉的被告人应当判处的刑罚向法院提出建议,是因为其享有刑事公诉权。刑事公诉权是检察院在刑事诉讼中对涉嫌犯罪的被告人向法院提出控告,请求认定犯罪、追究刑事责任的诉讼权力。公诉权可分为审查起诉权、起诉权、不起诉权、抗诉权等权能,其中起诉权在实体内容上可分为定罪请求权和量刑请求权。[1]定罪请求权,就

是检察院请求法院判决确认被告人的行为构成犯罪的诉讼权力;量刑请求权又称求刑权,是指检察院请求法院对被告人处以刑罚的权力。定罪请求权与量刑请求权二者不可分割,相辅相成,共同构成实体内容上的起诉权。其中定罪请求权是量刑请求权的前提,检察院只有请求法院对被告人的行为确认犯罪,才能请求法院对被告人量刑;量刑请求权则是定罪请求权的自然发展和目的,检察院请求法院对被告人确认犯罪,其目的就是为了进而请求对被告人追究刑事责任。

量刑请求权作为国家赋予检察院的一项权能,需要通过一定的形式表现出来,其表现形式之一就是量刑建议。检察院通过量刑建议这种形式来行使量刑请求权,请求法院对被告人判处具体的刑罚。因此,量刑请求权是量刑建议的权力来源和存在的根据,量刑建议则是量刑建议权的表现形式。

有观点认为,量刑权是法院独享的权力,检察院提出量刑建议是对法院审判权的侵入。笔者认为该观点值得商榷。首先,刑事诉讼的任务是查明犯罪事实和犯罪人,实现国家的刑罚权。而国家刑罚权由制刑权、求刑权、量刑权和行刑权构成,它们通常分别由立法机关、检察机关、审判机关、刑罚执行机关行使。可见,求刑权与量刑权是相互独立和并列的两项权力,故量刑建议不涉及侵入量刑权问题。其次,按照诉审分离、法院不告不理的现代诉讼原则,起诉与审判具有前后相继的关系,检察院如不起诉(含求刑),法院的审判权就不能启动,起诉权只是“链接”了审判权,而没有侵入审判权。再次,量刑建议仅供法院量刑时参考,法院是否采纳建议及如何量刑全由法院依法独立作出决定。封建社会的皇帝尚且允许臣子提出建议,还经常问“众爱卿有何高见”,怎能设想在民主文明的现代诉讼制度中还不允许起诉机关对判刑提个“合理化建议”呢?

(二)量刑建议的效力

量刑建议作为一种“建议”,对法院的量刑并无约束力,法院没有义务按检察院的建议量刑,但量刑建议仍具有以下效力:

1.启动量刑程序

法院的审判权作为一项被动的权力,并不能主动地行使,只有当检察院将刑事案件起诉至法院后,法院才能启动审判程序。与起诉权在实体内容上分为定权请求权与量刑请求权相适应,法院的审判程序也可分为定罪程序和量刑程序,前者解决被告人是否有罪和构成何罪的问题,后者在前者的基础上进而解决对被告人判处何种刑罚的问题。如果检察院没有向法院求刑,法院就不能启动量刑程序;如果检察院向法院提出了量刑建议,法院在认定被告构成犯罪的前提下,就必须启动量刑程序。有些国家的庭审没有设置单独的量刑程序,并非其不具有量刑程序,只不过该程序与定罪程序合二为一罢了。

2.制约量刑裁判

这种制约主要体现在以下三个方面:一是限定量刑权的范围,法院只能就检察院所起诉并提出量刑建议的被告人和罪行判处刑罚,而不能对另外的人和事判处刑罚。二是提醒法院审慎量刑,制约其自由裁量权。尽管量刑建议对法院没有约束力,但当检察院认为法院量刑裁判不当时,则有权提出抗诉。可见,量刑建议是以日后有可能提出抗诉为后盾的。三是在

判定被告人构成犯罪的前提下,法院必须对量刑建议作出回应,即必须对被告判处一定的刑罚,并充分说明理由;如果法院没有采纳检察院的量刑建议,则应对不采纳的理由作出具体说明。

3.明确证明责任

检察院将被告人诉至法院并提出量刑建议后,就对自己所建议的内容负证明责任,如果不能证明或证明不力,就要承担量刑建议得不到法院支持和采纳的不利后果。

4.预设监督标尺

量刑建议反映了检察院对量刑的预期。检察院无论是作为案件的起诉者还是审判的监督者,当法院对案件作出量刑裁判后,自然要将法院所量的刑罚与自己原先的预期进行对比衡量,看看法院裁判与自己预期存在多大的差距,是法院的裁判不适当还是自己的建议不适当,抑或二者都有不尽适当之处,并进而决定是否对法院的量刑裁判提出抗诉。因此,量刑建议为检察院在日后开展量刑监督预设了一根标尺或曰“参照系”。虽然预设的这根标尺不一定准确,但它毕竟为判后的量刑监督预设了一个依据。可见,量刑建议不仅“链接”法院的量刑裁判,而且“链接”检察院的量刑监督。

(三)量刑建议的意义

1.量刑建议有利于提高量刑的公开性、公正性和公信力

首先,量刑建议有利于提高量刑的公开性。我国现行的庭审程序虽然以对抗为特征,但这种对抗主要围绕被告人的行为是否构成犯罪及构成何种犯罪这一问题展开。然而资料表明,检察院所起诉的案件法院作有罪判决的占99%以上,其中被告人认罪的也占绝大多数,故就绝大多数案件来说,庭审所要解决的主要问题不是定罪,而是量刑。但恰恰对这最主要的量刑问题,目前庭审的透明度很低,与量刑结果有利害关系的诉讼各方对量刑决策过程参与度不高,既难以向法院提出各自掌握的量刑事实和情节,并由此展开辩论,又难以提出各自的量刑意见,以至有的学者认为现行量刑裁判是“暗箱操作”,有的学者则认为“我国法院的量刑过程其实是通过一种‘办公室作业’的行政决策方式来完成的……与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。”[2]而量刑建议的开展则有利于使量刑程序诉讼化,它使控辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局从原来的定罪拓展到了量刑,这不仅使检察院的量刑建议及其理由“说在明处”,而且为被告人乃至被害人发表量刑意见开拓了空间—因为根据控辩对等原则,庭审程序既然给控方发表量刑建议提供机会,就不能不给辩方就量刑问题作辩解和发表意见提供机会;而被害人作为犯罪结果的直接承受者和诉讼当事人,如果他想在庭上就量刑问题发表意见,同样应当给他提供机会。这样,量刑程序就一改原先的“暗箱操作”状况和“行政决策”方式,公开性大大增强。

其次,量刑建议有利于提高量刑的公正性。量刑公正包括量刑程序公正和量刑实体公正。俗话说:“阳光是最好的防腐剂”,“公正要以看得见的方式实现”。量刑程序公开性的增强,公诉人、被告人、被害人由原先“被排除在量刑的决策过程之外”进到了过程之内,这无疑有利于量刑的程序公正。量刑的实体公正来源于法院对量刑事实的客观、全面、准确的了解,来源于对诉讼各方意见的兼听。量刑建议使公诉人、被告人、被害人参与量刑决策过程,从

《论犯罪与刑罚》读书笔记

贝卡利亚留下的宝藏 ——《论犯罪与刑罚》读书笔记 1404000126 刘美青法1401 切萨雷·贝卡利亚,1738年3月15日生于米兰。在写出《论犯 罪与刑罚》这本书时,贝卡利亚还只是一名26岁的意大利青年,当这本书中一系列振聋发聩的批判和一系列鼓舞人心的刑法原则被广泛传播时,整个欧洲都为之惊叹。 不以任何实在法为基础是贝卡利亚刑法学说的特点,它不是根据任何现存的刑法体系和原则去探求它的精神并解释其条文的,他的学说跳出了当时存在的刑法所限定的框架,用一种全新的角度去认识犯罪与刑罚。 他在第47章中总结出了一个公理——“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,从本质上来说,刑罚应该是公开的、及时的、必需的,在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”,我们从最后的总结出发,可以更清晰地看出文章的发展脉络。 刑罚起源于需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。1而惩罚权则起源于人们为了保护自己而交出的最少一部分自由,这也决定了一切除了保护人们自由 1参见《论犯罪与刑罚》【意】切萨雷·贝卡利亚著,黄风译,北京大学出版社P173 “需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量,就是对触犯法律者所规定的刑罚。”

的惩罚都是擅权而非公正。这使我们可以得出结论——只有法律才能为犯罪规定刑罚,需要一个能做出终极判决的司法官员对具体事实做出单纯的肯定或否定,且严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质所以不应使用酷刑。 他认为刑事法官根本没有解释刑法的权力,因为他们不是立法者。2贝卡利亚并不认同“法律的精神需要探询”这一观点,他认为一旦采纳了这一公理将使法律的堤坝让位给汹涌的岐见。因为一旦法律被任意解释,稳定性将荡然无存,法律的威严扫地,与立法的初衷背道而驰。但他并不是片面地反对解释法律,法律的含混性使得法律难以被大多数人理解,这样会使人民处于对少数法律解释者的依赖地位而无法掌握自己的自由,这就是贝卡利亚认为法律应该是公开的原因。 衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害,所以贝卡利亚将犯罪分为叛逆罪、侵犯私人安全的犯罪和扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪。虽然一切犯罪包括对私人的犯罪都是在侵犯社会,但是由于侵犯私人的犯罪并非试图直接地毁灭社会,所以他将它们做了区分。贝卡利亚通过日常生活、几何学等更易理解的对象说明他的逻辑推理思路,进而得出结论:刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知着,也不是要消除业已犯下的罪行,它的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。所以刑罚应该和实施刑罚的方式建立对应关系,从而更加有效和持久地达到刑罚的目的。 有的国家将秘密控告合法化,并将其视为必不可少的东西,贝卡 2参见《论犯罪与刑罚》P226“第四个结论是:刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。”

《论犯罪与刑罚》读书笔记

《论犯罪与刑罚》读书笔记 《论犯罪与刑罚》一书,长期以来被人们尊奉为刑法领域里最重要的经典著作之一,是人类历史上第一部对罪行原则进行系统阐述的著作。在学习刑法之时,我便深受此书的启发;如今从刑事诉讼法的角度再次品读,更是另有一番收获。 本书包含的刑事诉讼法思想主要体现在第六至十三章以及第二十二章的内 容中。其所包含的无罪推定、逮捕羁押法定、陪审制度、审判公开、证人作证、公开控告、反对刑讯逼供等刑事诉讼思想,对当时以至后世刑事诉讼理论和实践产生了重大且深远的影响。下面我将挑选自己最有感触的几个要点来进行重点阐述,并且结合我国当前刑事诉讼制度建设进行一些思考。 一.犯罪嫌疑与证据 作者将证据分为完全证据和不完全证据,并分别说明了不同证据的证明能力。对于完全证据,作者这样阐述:“那些排除了无罪可能性的证据,我称之为完全的。这种证据,只要有一个,就足以定罪”。①此处完全证据类似于现在证据分类中的直接证据,是能够单独直接证明案件主要事实的证据。其对案件主要事实的证明方法简单,无需经过复杂的推理过程。 对于不完全证据,作者认为:“不能排除无罪可能性的证据,则是不完全证据。这种证据要变成完全的,需要有足够的数量”。②即不完全的证据不仅在质上要求“确实”,而且在量上要求“充分”。确实而充分的证据一旦对犯罪事实的证明达到“排除了无罪可能性”的程度,则犯罪事实就是确实的。不完全证据类似于现在的间接证据,即不能单独直接证明,需要和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。 如果仅有一些不完全证据时,怎么确定犯罪嫌疑人的可靠性呢?贝卡里亚给出了用不完全证据衡量犯罪嫌疑可靠性的公式,概括而言,如果多个不完全证据只能相互印证,那么该事件的或然性就减小,由此形成的证据链条便不足以证明犯罪嫌疑。因为此时所有证据有依赖于一个关键证据的价值,这一证据如果出现缺陷,会导致所有证据出现缺陷;相反的,如果多个不完全证据相互独立,那么这种证据越多,该事件的或然性就越大,因此可以排除对该事件的合理怀疑。因为此时一个证据的错误并不会影响其他证据,还是有充分的理由认为犯罪嫌疑人有罪的。 同时,贝卡里亚对其所使用的“或然性”“确实性”做出了一定解释,认为“伦理的确实性,严格说,只不过是一种被称为确实性的或然性”,判断某一事件具有确定性,所依据的是朴实的良知和普遍的伦理认识。虽然刑事诉讼是一种回溯性的、重构已然事件的过程和步骤,需要通过寻找证据去发现是谁实施了该已然事件,但是人为的对过去的重建本身就具有或然性。 对于案件事实的“或然性”还是“确实性”,学界也有着争议。我国《刑事诉讼法》第195条第(一)款规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。”可见,立法规定有罪判决的证明标准为案件“事实清楚,证据确实、充分”。对于此处“事实清楚,证据确实、充 ① 【意】贝卡里亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社,2005年,第24页 ②

(完整版)论犯罪与刑罚

第一部对犯罪与刑罚原则进行系统阐述。 该书深刻地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质,依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征,明确提出了后来为现代刑法制度所确认的三大刑法原则,即:罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则;并且呼吁废除刑讯和死刑,实行无罪推定。 作者认为刑罚的目的应该仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙,它应当是公开的、及时的、必需的,和尽量轻的,它的强度只要能使犯罪的既得利益丧失就够了。因此,刑罚和实施刑罚的方式必须经过仔细推敲,确定对应关系,使意图犯罪者认为刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,并给人一种持久、有效的印象来保证此犯罪行为的减少。因为对人类心灵发生较大影响的不是刑罚的强烈性而是刑罚的延续性。他认为应当按三项原则来适用刑罚。第一,要维护刑罚的肯定性,即要使罪犯不可避免地受到刑罚,从而在观念上建立起犯罪与刑罚的必然性因果联系。第二,应当使刑罚的强度和性质与犯罪的严重程度和性质相对称。第三,要使犯罪及时受到刑罚。 刑事法律所面临的首要问题是要解答什么是犯罪、人为什么会犯罪这一基本问题。贝卡利亚依据资产阶级启蒙思想和功利主义哲学,认为犯罪应当是一个充分明确的、不容改变的法律定义,只有在维护社会契约秩序的目的下,法律才能对违背社会契约的行为作出“犯罪”的评价,只有法律才能规定什么是犯罪。贝卡利亚还把人在现实生活中必须遵循的“苦乐平均”原理运用到犯罪原因的研究上来,将犯罪看成是人在苦乐计算基础上作出的最终选择,是人们自由意志选择的结果。贝卡利亚将经济条件和酷刑视为造成犯罪的主要原因。他认为财产犯罪是因贫富悬殊而对社会绝望时就会产生财产型犯罪,如盗窃、抢劫等;同时他认为对犯罪过于严厉的刑罚,虽然可以在一定程度上遏制一些人犯罪,但是对另一些人来说可能具有犯罪吸引力。他指出“严峻的刑罚造成这样一种局面:罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次犯罪的刑罚,人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代,往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。 贝卡利亚在书中对犯罪进行分类。他将犯罪分为三类: 第一类是直接地毁伤社会或社会的代表的犯罪。其由于危害性较大,因为是最严重的犯罪,即叛逆罪。 第二类是侵犯私人安全的犯罪。这类犯罪中,一部分是侵犯人身,一部分是损害名誉。包括暴侵、侮辱、决斗、盗窃、走私 第三类就是那些扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪。 任何不包含在上述限度之内的行为,都不能被称为是犯罪。即罪刑法定。同时,贝卡利亚主张:对于贵族和平民的刑罚应该是一致的。 提出了罪刑相适应原则。他认为刑罚的强度应当与犯罪的危害程度相称,因为遭受侵害的公共利益越重要给罪犯的满足感也就越大,其犯罪动机也就越强烈,所判处的刑罚也应该越重,这样才能称为罪刑相称;同时罪刑相称并不等于罪刑相等,如果罪刑相等,那么只能做到刑罚的痛苦抵消犯罪所带来的利益,而不足以使刑罚起到阻止犯罪的作用,不能发挥刑罚的威慑作用,必须是刑罚所造成的痛苦要按一定的比例大于犯罪所造成的危害或者犯罪所得的利益,但是刑罚的痛苦又不能超过犯罪所得的利益很多,刑罚的程度不能无限制,“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的一是刑罚的坚定性,二是犯罪既得利益的丧失。除此之外,一切都是多余的,因而也

论犯罪与刑罚

致读者 一位在1200年前曾统治君士坦丁堡的君主,授命编3纂了古代一个征服者民族的法律①,而后,这些法律同伦巴第人②的习俗混杂在一起,并包容在充满私人所作的含混解释的典籍之中。这些法律残余形成了至今仍被欧洲大部分地区称之为法律的传统见解。卡尔布索沃。的见解、克拉洛④所提到的古代习惯以及法里纳奇⑤抱着狂暴的得意建议实行的折磨,成为那些本来应当诚惶诚恐地主宰人们生活和命运的人所深信不疑的法律,这在今天同样是一种不幸。 ①罗马皇帝查士丁尼(1ustinianus又译优士丁尼,482-565)曾授命编纂<民法大全》,它由四部分组成:汇集了罗马法学家论断的《学说汇纂》,用作教科书的《法学总论》(又译《法学阶梯》),《查士丁尼法典》和《新律》。——译者注 ②伦巴第人是闩耳曼人的一支。568年,伦巴第人人侵意大利北部,建立厂伦巴德王国。——译者注 ③卡尔布索沃(Ben~llktCaJPQm'595—Ⅱ666),17世纪德国有影响的法学家之一。他在莱比锡担任过助理地方长官(scabino),曾炫耀自己在任职期间判处过大量的死刑。——译者注 ④克拉洛(G山oClaml525-Ⅱ575),意大利犯罪学家,其代表作为《判决汇编}。在这部五卷本的著作(最后一卷涉及刑法和刑事诉讼法)中,介绍了许多意大利当时盛行的习惯。——译者注 ⑤法里纳奇(Ro即QoFarinaecil544—1618),意大利刑法学家和律师,其代表作《刑事理论与实践》为当时的刑法学教学提供了框架。——译者注 (意)切萨雷·贝卡利亚著黄风译,论犯罪与刑罚,中国法制出版社,2002年09月第1版,第1页

2论犯罪与刑罚 本书将从刑事制度方面,研究这些保留着最野蛮世 纪痕迹的法律,并以那些愚昧而鲁莽的俗人所不具有的 风度,向公共幸福的领导者勇敢地揭露这些法律的弊端。 本书作者在写作中能如此坦率地探索真理,并如此独立 于世俗之见,完全因为他所处国家的政府温和而开明。 伟大的君主——统治人类的恩人喜爱无名的哲学家根据 理性冷静地揭示的真理,只有醉心于强力或冒险的人才煽动与理性格格不入的狂热。在那些透彻地研究了整个情形的人看来,目前的弊端只不过是对旧时代及其立法者的讽刺和谴责而已。 如果说舆论比强力更能深人人心的话,如果说温和 与人道能使一切人接受正当权威的话,那么,本书的宗 旨正是为了提高这一权威,而不是要削弱它。因而,只 有首先很好地理解这一点的人,他的批评才能使我感到 荣幸。对本书所发表的恶意批评产生于概念上的混乱, 这迫使我暂时停止同开明读者的论理,而去——劳永逸地 杜绝一切漏洞,以免引来一些神经过敏的误解或恶意嫉 妒的诽谤。; 神明启迪、自然法则和社会的人拟协约,这三者是 产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。就其 目标的主导地位来说,前者与后二者之间是不可比拟的。 然而,这三者同样都在开创世俗生活的幸福。研究后者 的关系并不等于把前二者置之度外。相反,在堕落的人 脑中,神明启迪和自然法则——尽管这二者是神圣的和 不可改变的——早已被虚伪的宗教和无数随意的善恶概 (意)切萨雷·贝卡利亚著黄风译,论犯罪与刑罚,中国法制出版社,2002年09月第1版,第2页

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《论犯罪与刑罚》读书报告 【著作名称】论犯罪与刑罚 【原文作者】贝卡里亚〔意〕 【著作译者】黄风 相对于一本平常厚厚的乏味的法学著作而言,贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书显得短小而精悍。他用比较浅显却意味深刻地语言阐述了自己对于犯罪与刑罚的的独到见解。我认为这本巨著真得不愧为之一本著作,它的语言清晰而生动,即使是一个法律专业的门外汉也是可以被其吸引、阅读,并深得其中之乐趣,且颇有体会。对于一个初学法律的我,这本书写得如此浅显易懂,却又富有深厚的哲理。 贝卡里亚揭露并批判了旧的刑事制度的蒙昧主义,通过对人性的剖析以及功利主义等观点向我们阐述了犯罪与刑罚的相关方面。他不仅提出了犯罪与刑法的基本特征,并且明确提出了被后来所认之为真理的三大刑法原则:罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则。 本书被分成了很多小章节,从引言到总结一共四十二个问题,在这些问题中,贝卡里亚分别讨论了刑罚的起源、法律的解释、证人、刑讯等等问题,这些问题可以归总为以下四个方面。 犯罪——罪刑法定原则 我把第一到第十四部分划分为一部分,这一部分是讲的是定罪前的事情。在这一部分,贝卡里亚强调了罪刑法定原则的必要性和重要意义。 在引言部分,他先一针见血地指出了旧法的愚昧,本该成为自由人之间公约的法律却成为了为少数利益阶级服务的工具。他认为法律应该是为参与订立社会契约论中的最大多数的人谋幸福的善法。刑罚来源于惩罚权,而君主惩罚犯罪的真正权力的基本起点是人类的情感。贝卡里亚在阐述刑法起源中,表达了社会契约论的观点。法律是把人们联合成社会的条件,

人们牺牲一部分自由而为了平安无忧地享受剩下的自由,为了切身利益而牺牲的这一份份自由总和起来,就形成了国家。刑罚保护集存的公共利益,超过了则为不公。于是给出了三点结论:首先,“只有法律才能为犯罪规定刑罚”的结论;同时,提出了立法权与司法权相分离的观点,即君主只能制定普遍性法律,而判决应由司法机关进行;最后,贝卡里亚指出严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质。这三点结论可谓是全书的线索与精华。 在法律解释方面,作者主要阐述了解释的主体和方法,刑法的解释只能由立法者进行,而不能由法官来做。同时,在具体解释法律时应该坚持自由主义而非保守主义,即不能呆板遵守刑法文字的书面含义。法律的含混性,使得书面法律条文成为必要。监禁是一钟特殊的刑罚,它需要在宣布犯罪之前执行,而这一执行包括相关证据应有法律确定,而不是法官。一个被控告犯了罪的人,经监禁而获释后,不应背上耻辱的名声,而把受控者与已决犯关在同一监狱内违背了这点。 在证据上,贝卡里亚认为排除了无罪可能性的证据,为完全的证据;否则,则为不完全证据,对嫌疑人的裁判应该由同等地位的人来裁判,且审判应当公开,犯罪的证据也应当公开;审判时的手续和仪式是必需的,而且需要判定证人的可信度;不应支持秘密控告,而应支持公开控告。刑讯是实质的提示性讯问,易使罪犯做出违反自然法则的交代。宣誓是一种人的自然感情与法律之间的矛盾,事实上,宣誓是徒劳无用的。社会不能取消对一个未决犯的公共保护。采用刑讯是为了了解真相,对付那些在审查中陷于矛盾的可疑犯,但是却造成了更坏的结果,罪犯与无辜者间的差别被消灭了,甚至让无辜者处于比罪犯更坏的境地,因而刑讯应该被禁止。在时效上,贝卡里亚认为法律应该根据犯罪的轻重程度缩短或延长时间及查证时间,对于凶残的犯罪,应该根据犯人无辜可能性的增长,缩短审查的时间,延长时效的时间。而对于比较轻、危害性不大的犯罪,则应与相反的方式。在这一部分的最后,作者简述了犯意、共犯的情况,对于共犯揭露同伙,免于处罚应该看到有利有弊,这样能够预防重大的犯罪,但是却曝露出法律的软弱。 刑罚——罪责刑相适应与刑罚人道化原则 从第十五到第二十四章节是本书的第二大部分,主要讲了刑罚的有关内容,在这部分中

《论犯罪与刑罚》读后感

《论犯罪与刑罚》读后感 读了《论犯罪与刑罚》,我对法律有了更深的了解。它勇敢地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质,依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征。并且从《论犯罪与刑罚》中我们可以看到以贝卡里亚为代表的刑事古典学派的影子。这一派概括起来有3个基本点:(1)罪刑法定主义。这条原则反映了资产阶级的“自由”思想,基本内容是:法无明文规定的不为罪,也不处罚;法律条文的解释应当严格,不能适用类推和扩张解释;禁止法律溯及既往;刑法对罪和刑要有明确规定,不能规定不定期刑。(2)罪刑相适应。这条原则反映了资产阶级的“平等”思想,基本内容是:法律面前人人平等,没有身份等级差别,犯同样罪受同样处刑;刑罚的轻重与犯罪的轻重相适应。(3)刑罚人道主义。这条原则反映了资产阶级的“博爱”思想,基本内容是:废除或限制死刑;废除残废刑;建立以自由刑为中心的刑罚体系;适用轻刑;改良监狱。 书中提出了刑法三大原则——罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则;并且呼吁废除刑讯和死刑,实行无罪推定;此外,贝卡里亚在书中否认了法官拥有解释法律的权利。时至今日,书中的许多论点仍有现实意义。接下来,我将对书中的一些部分诉说我的观点和看法。 (一)罪刑法定 1.法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚 本书明确提出了“罪刑法定”原则,第三篇写道:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有

这一权威”“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。此外,在逮捕一篇中作者提到:只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。因而,法律应指出:应根据哪些嫌疑. 而羁押罪犯,强制他接受审查和刑罚。并且证明嫌疑的证据也应该由法律来确定,而不是由法官来确定。因此每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情,除了其行为本身可能造成的后果外,不用担心会遇到其他麻烦。 2. 对法律的解释 要使抽象的法律规范正确地适用于具体的法律事实需要对法律进行解释,法官在此过程中担任着判决的角色,那么其是否有权对法律进行解释呢?贝卡里亚对此的回答是:刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者;法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理,大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。由此可见,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律而无权进行法律 解释。否则,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。倘若如此,人们得到的将不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。 3.刑罚的公开性、明确性 明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规,以便预先告知人们成为可罚对象的行为,使国民能够预测自己的行动,并限制法官适

《论犯罪与刑罚》读后感

论犯罪与刑罚》读后感 在17-18世纪,因为西欧国家的资产阶级力量日益强大,封建制度已经成为他们发展的严重阻碍。恣意、狂暴和残酷的刑罚使还未摆脱愚昧状态的人们饱受野蛮而又残忍的封建专制折磨之苦。1764 年,欧洲惊呆了,一系列振聋发聩的批判和一系列鼓舞人心的刑法原则竟然完美的浓缩在一本六万字的、题为《论犯罪与刑罚》的小书之中,这本书的作者是一位26岁的意大利青年,名字叫萨雷·贝卡里亚。 他首先在致读者中写道:“神明启迪,自然法则和社会的人的契约,这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。神明启迪和自然法则——尽管这二者是神圣的和不可改变的——早已被 虚伪的宗教和无数随意的善恶概念说亵渎了,因此,看来需要单独的研究根据共同需要及功利加以表述或设想的纯人类协约的产物。”“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定行为的正义与非正义的 界限。公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系,即行为对社会的利弊关系。既然每个人看到纯粹的政治美德会屈从于上帝颁布的永恒的宗教美德,上述对象就绝不可能相互妨害。”这样,他就为自己的下面探讨划下了正当的领域,即这种探讨既是必要,又不违反上帝的意志。 以今天的划分来看,贝卡利亚是属于刑事古典学派的。由于“平庸的头脑不习惯于分析事物,而习惯于根据传统而不是根据考察来接

受强烈印象”,贝卡利亚清楚地指出当时刑法的要害之处被看做是向封建裁判的宣战书。 他把社会契约的理论运用于刑法学说,认为:人们为了享受自由才割让出自己的一部分自由;人们割让出的自由的总和,组成国家最高权力。这种权力包括刑罚权,并对任何人都有约束力。基于这种理论,贝卡里亚主张:(1)只有法律才能规定刑罚。颁布法律的权力只属于立法者,即属于根据社会契约联合起来的整个社会的代表。(2)法官的职权只是按照法律进行审判,不得对法律进行解释。(3)只有法律规定禁止的行为才能称作犯罪,并应规定出从最轻到最重的罪行阶梯。(4)衡量犯罪轻重的唯一标准就是社会遭受到的危害程度,而不能以犯罪人的意图、被害人的身份、罪孽的轻重作为标准。(5)刑罚的强度与犯罪的严重程度应相对称。(6)犯罪人不论其社会地位怎样,同样的罪应当受到同样的刑罚。(7)刑罚的目的是阻止罪犯再重新侵犯公民,并规训其他人不要重蹈覆辙,而不是为了报复罪犯。(8)为达到预防的目的,应采用温和的,然而是不可避免的刑罚。从而在观念上建立起犯罪与刑罚的必然性因果联系。(9)法律应当写得清晰明了,使每个人都能了解。(10)要使犯罪及时的受到惩罚。贝卡里亚阐述的最终结论是:要使刑罚不成为一个人或许多人对个别公民的暴力行为,它就应当是公开的、及时的、必要的,是在该种情况下可能判处的刑罚中最轻的、同所犯的罪相适应的、并在法律中有明文规定的。 下面做几点小的阐述。

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一、引言 人们往往把最重要的调整工作委弃给平庸的谨慎和个别人的裁量,而这些裁量者所关心的是反对实质上是利益均沾的高明法律,这种法律遏制他们结成寡头,拒绝把一部分人捧上强盛和幸福的顶峰,把另一部分人推向软弱和苦难的深渊。所以,人们只有在亲身体验到关系着生活和自由的最重要事务中已充满谬误之后,并在极度的灾难把他们折磨得筋疲力尽之后,才会下决心去纠正压迫他们的混乱状况,并承认最显而易见的真理,即那些由于简单而被他们平庸的头脑所忽略的真理。平庸的头脑不习惯于分析事物,而习惯于根据传统而不是根据考察来接受强烈的印象。 我们翻开历史发现,作为或者本应作为自由人之间公约的法律,往往只是少数人欲望的工具,或者成了某种偶然或临时需要的产物。这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定的了的,这种考察者把人的繁多行为加以综合,并仅仅根据这个观点进行研究:最大多数人分享最大幸福。 只有极少数的民族不是等待缓慢的人类组合更迭运动在坏的极点上开创好的起端,而是利用优秀的法律促进其中间的过度。幸福属于这样的民族!值得人们感谢的是那些勇敢的哲学家,他们从被人轻视的陋室向群众播撒有益真理的种子,尽管这些种子很久没有得到收获。 人们已经认识到君主与臣民之间、国家与国家的真正关系。随着印刷业的发展,哲学真理成了共同的财富,这方面的交往振兴起

来。国家之间悄悄地展开了一场产业战争,这是最符合人道的战争,是对于理智的人们可谓最值当的战争。这些成果都应归功于本世纪的光明。然而,只有极少数人考察了残酷的刑罚和不规范的刑事诉讼程序并向其开战,几乎整个欧洲都忽略了这一重要的立法问题。只有极少数人根据普遍原则去纠正几百年来所沿袭的谬误,至少是用已被认识的真理所具有的力量制止住了偏向势力过于放任的发展。这股偏向势力至今已把冷酷变成了一系列合法的惯例。 受到残酷的愚昧和富奢的怠惰宰割的软弱者在吞声饮泣;对于未经证实的或臆想中的犯罪所徒劳滥施的野蛮折磨正在变本加厉;不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定,以及监狱的日益阴森恐怖。这一切应该惊动那些引导人类见解的司法官员。 不朽的孟德斯鸠院长曾迅速地论及过这一问题,那不可分割的真理促使我循着这位伟人的光辉足迹前进,然而,聪明的读者都会把我同他的步伐加以区别。如果我也能像他那样赢得暗中平静地追随理性的善良者的秘密感谢,如果我能唤起那些善感者的心灵向人类利益的维护者发出热情共鸣,那么我真感到幸运! 如果说犯罪的本质随着年代和地点的不同而变化,用不着我们去一一赘述的话,现在我们将按次序研究并区分所有不同种类的犯罪以及惩罚他们的方式。至于唤醒那些曲解了自由而企图实现无政府状态的人们和那些喜欢驱使他人服从修道院禁律的人们,我只想在示以最一般原则的同时,指出他们最要害的共同错误。

论犯罪与刑罚

《论犯罪与刑罚》之对死刑废除的思考 摘要:由意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚著写的这部著作,篇幅不大但影响却极为深远,该书初版于1764年,是人类历史上第一部对刑罪原则进行系统阐述的著作。全书洋溢着伟大的人道主义气息,对刑讯逼供和死刑进行了愤怒的谴责,鼓吹刑法改革,力介罪刑相适应的近代量刑原则。本书问世后立即给作者带来了巨大的声誉,被译为多种文字,它对俄国、普鲁士以及奥地利等国的刑法改革具有重大的影响。该书被誉为刑法领域里的最重要的经典著作之一。 关键词:刑罚死刑终身劳役刑事政策 死刑,也称为极刑、处决,世界上最古老的刑罚之一,指行刑者基于法律所赋予的权力,结束一个犯人的生命。遭受这种剥夺生命的刑罚方法的有关犯人通常都在当地犯了严重罪行。意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书第十六章中阐述了他关于对死刑的看法,对死刑进行了愤怒的谴责,而在十五章便是“刑法的宽和”,可以看出他的废除死刑思想是刑法宽和思想的一个部分。我们所能看到的最近的有关这位刑法学家的资料大多数都是关于它的死刑观的,这一方面说明他对于近现代刑法发展的影响之大,一方面也说明了对于死刑存废问题的讨论是当今学术界的一个热点。 “滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究,在一个组织优良的社会里,死刑是否真的有益和公正。”这是贝卡里亚关于死刑的研究出发点。他认为死刑并不能使决心侵犯社会的人都回心转意。对人类心灵发生较大影响的,不是刑罚的强烈性,而是刑罚的延续性。我认为死刑这种刑罚带给人类的触动是短暂的,而有延续性的刑罚例如劳役等则给人带来时间上漫长的痛苦与煎熬。贝卡利亚认为,就罪犯而言“长久的和痛苦的”自由的丧失以及有劳苦来弥补他所侵害的社会,“乃是制止犯罪强有力的手段”;对于一个普通的公民而言,死刑的执行固然可怖,但毕竟短暂;劳役的威慑则较死刑更加具有力量。贝卡里亚说如果把罪犯变成劳役犯,那种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的,这乃是制止犯罪的最强有力的手段。“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的而短暂的痛苦,却经受不住时间的消磨,忍耐不住缠绵的烦恼。”我想假使以终身苦役刑代替死刑是能够对社会起更大的警告作用,促使人们减少甚至消灭做出犯罪行为的想法。 对于死刑,每次以死刑为国家树立借鉴都需一次犯罪,可是,有了终身苦役刑,只一次犯罪就为国家提供无数长存的借鉴。那么,死刑为了变得有用,即不停保持威慑力,就必然要改变它本应达到的目的,即使犯死刑罪的人从无。“这就意味着它要想是有用的,就应当同时是无用的。”这也应构成贝卡里亚赞成死刑废除的一原因。 死刑可能造成不良的社会环境。这是贝卡利亚等启蒙学者反对死刑的主要理由。他们认为,很多人犯罪是由于缺乏起码的人道主义情感,心灵很残酷,而这同社会环境的影响有着直接的关系。死刑起着纵容人们流血、树立残暴榜样的作用。以暴行镇压暴行,只能造成暴行的恶性循环。另外,死刑造成的最大问题在于完全无法补救司法造成的错误(司法出错的机率不低)。死刑的执行也可能销毁重要人证,例如在美国有强暴犯因DNA测试而在21年后平反的例子,澳大利亚也有在处死后18年发现是冤死的例子。 早在文明开始之初便有死刑,但至今多数国家都已废除死刑。仍然保留死刑的有中国、美国、日本、新加坡等75个国家,发达国家中有美国、日本和新加

《论犯罪与刑罚》读书笔记

刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。 --------摘自贝卡里尼《论犯罪与刑罚》 贝卡里尼在《论犯罪与刑罚》的“刑罚的宽和”一文中提到:“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果应该包含的:一是刑法的坚定性;二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的,因而也是蛮横的。” 国家制定刑法的目的主要并不在于惩罚犯罪,除了对罪犯作出必要的惩戒外,更重要的是,想通过法律的规定,通过刑罚的规制来预防犯罪,从而达到人们自觉遵守法律自觉维护社会安定的社会效果。 随着人类社会文明的跃进,人类用来对付同类的手段是从野蛮走向文明,由非人道走向人道。严酷的刑罚体制有着它悠久的历史渊源和思想根源。纵观古今中外的刑法制度我们可知,不少国家曾经走入严酷刑罚的误区,甚至这样的严刑在现代国家中仍有不同程度的存在。原始人的刑罚是基于血亲复仇的报复主义,原始人的刑罚手段自然就野蛮残酷。到了奴隶和封建社会,由于人们思想上的束缚以及当时专制的政体下,统治者要约束人民的不法行为,遏制人民的犯罪,只能通过刑罚起到所谓的震慑作用。一开始,这种惩罚确实起到了威慑人民的作用;但由于封建社会的局限性,到了后期弊端就显现出来。严刑酷法已经丧失了其原来的单纯的动机,而成为封建君主专制的工具。人们所害怕的并不是刑罚本身,而是害怕封建君主的权力。这种权力在当下,便成为君主掌控刑罚的私权,任由其随意施行。在欧洲中世纪以及我国封建时代,这样的残酷刑罚就曾经盛行一时,这种残酷的刑罚是没有差别的赤裸裸的暴力,是封建君主奴役人民的残暴工具,是统治者实施其私欲的一种表现。 贝卡里尼认为:“刑罚的残酷性还造成了两个同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果。第一,不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系。因为无论暴政多么殚精竭虑新刑罚的花样,但刑罚终究超越不了人类的器官和感觉的限度。一旦达到这个极点,对于更有害和更形参的犯罪,人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。第二,严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。人们无论是享受好处还是忍受恶果,都超越不了一定的限度。一种对人性来说是过分凶残的场面,只能是一种暂时的狂暴,决不会成为稳定的法律体系。如果法律真的很残酷,那么它要么必须改变,要么导致犯罪不受处罚。” 以上种种,均是为了说明报应主义的刑罚观并不能有效的起到对犯罪的遏制作用。滥用极刑从来就没有使人改恶从善。公众所关心的,不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少一些。因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。也就是说,刑罚与犯罪之间需要达到一个能够互相匹配契合的程度,来使刑罚和犯罪之间,来使整个社会有一个和谐的安定氛围。而另一方面,人类的法律是不可能阻止犯罪行为的不断出现。因此,要达到这样一个预防犯罪的目的,立

论犯罪与刑罚

《论犯罪与刑罚》笔记 第一章刑罚的起源[行云子1] 离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽,也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由……。人们牺牲了一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来,就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存着和管理者。 人们需要易感触的力量(motivi sensibili)来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量,就是对触犯法律者所规定的刑罚。 第二章惩罚权 孟德斯鸠:任何超越绝对必要性的刑罚都是暴虐的。 道德的政治结果要以人类感情为基础。 人们割让自己的一部分交给公共保存的自由要尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。 第三章结论 第一个结论:只有法律才能为犯罪规定刑罚。[行云子2] 第二个结论:社会通过一项实质上是互尽义务的契约,同各个成员联系在一起。 第三个结论:严酷的刑罚违背了开明理性所萌发的善良美德,也违背了公正和社会契约的本质。 第四章对法律的解释 第四个结论:刑事法官根本没有解释刑事法律的权力。 法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。 第五章法律的含混性 法律是用一种人民所不了解的语言写成的,这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位。 了解和掌握神圣法典的人越多,犯罪就会越少。因为,对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定,无疑会帮助欲望强词夺理。 第六章刑罚与犯罪相对称[行云子3] 犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。 第七章衡量犯罪的标尺[行云子4] 衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。 第八章犯罪的分类 有些犯罪直接地毁伤社会或社会的代表;有些犯罪从生命、财产或者名誉上侵犯公民的个人安全;还有一些犯罪则属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。 每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情,除了其行为本身可能造成的后果外,不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条,舍此就不会有一个正当的社会……。这一信条培养着生机勃勃的自由心灵和开明头脑。它为了使人们变得善良,赋予他们一种无所畏惧的美德,而不是逆来顺受者所特有的委曲求全的美德。 第九章关于名誉 名誉是那些专制已被削弱的君主制的基本原则之一,是向自然状态的一时回复和对古老平等的掌管着的回忆。 第十章决斗 由于他人的敬重成为必不可少的需要,因而出现了私人决斗,它恰恰根植于法律的无政府状态。 这种习俗的基础在于某些人宁死不远丧失名誉。 预防这种犯罪的最好办法就是惩罚名誉侵犯者;同时宣布被迫起来维护声誉的人是无罪的。 第十一章关于公共秩序

论犯罪与刑罚

论犯罪与刑罚

第一章刑罚的起源 为了切身利益牺牲部分自由(交给公共保存),从而安枕无忧的享受剩下的自由——形成君权、一个社会的法律 为了阻止个人因强烈的私欲想霸占别人那份自由的行为——我们需要易感触的力量 易感触的力量——刑罚,或触及感官,或时常映现于头脑 任何雄辩、说教、不那么卓越的真理都不能长久约束对物质的欲望 第二章惩罚权 孟德斯鸠:任何超越绝对必要性的刑罚(包括人对人行使的权力)都是暴虐的 绝对必要性:限度是维护公共利益集存、防范个人践踏 道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础,则无法建立起任何持久的优势 每个人都希望交给公共保存的那份自由越少越好,因此这一份份自由的结晶就形成了惩罚权一切额外的东西都是擅权——“权利”修正“权力”(对大多数人有力)

对法律进行解释是一个弊端,使人不得不解释的法律含混性则是另一个弊端 了解和掌握神圣法典的人越多,犯罪就越少。因为,对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定,无疑会帮助欲望强词夺理 人类传统的可靠性和确定性随着逐渐远离其起源而削弱,因此一个社会如果没有成文的东西,就绝对不会具有稳定的管理形式 第三章刑罚与犯罪相对称 犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。追求安乐的力量受限于阻力——导致各种人类行为的混合——若互相冲突、互相侵犯,则需要我们称之为“政治约束”的刑罚 刑罚只阻止恶果产生,不能消灭冲突原因 立法者对于行为和对应刑罚的设定,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了 第七章在犯罪标尺问题上的错误 衡量犯罪的唯一和真正的标尺,是对国家造成的

《论犯罪与刑罚》读后感以及对我国死刑存废的思考

读《论犯罪与刑罚》后对刑罚的来源和根据以及对死刑的存废的思考 刑罚,是国家为了防止犯罪行为对国家利益、公共利益与公民法益的侵犯而规定的,由人民法院根据刑事立法对犯罪人适用的,建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的制裁措施。这是张明楷在他的《刑法学教程》第二版中对刑罚的定义,是刑罚在现代意义上的定义。然最原始的定义,我想,用“对犯罪的惩罚”即可,因为古代可是不存在人民法院的。那么刑罚又来源于何方呢,它是因什么而存在的呢?我认为是因为有了刑罚权的存在,才有了刑罚,刑罚权是刑罚的本源。 刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利,是国家权利的外在表现形式之一,是一种国家权力。这是陈兴良教授对刑罚权的定义,对此我并无异议。那么刑罚权又来源于什么呢?贝卡利亚在他的《论犯罪与刑罚》中是这么写道的,为了避免战乱,每个人都牺牲出一部分自由从而平安无忧地享受剩下的那份自由(生命权等),而这一份份由人们牺牲出来的自由最后集合成为了君权或当代的公权力或国家权力,君主或政府便成了这些自由的保管者。由于人类有利己的本能,会不由地侵犯他人,而君主或政府为了保卫人们剩下的自由不受侵犯,需要一种易感触的力量来阻止某些个人对他人自由的侵犯,这种力量便是刑罚权,阻止的方式便是刑罚。 这是贝卡利亚以卢梭的社会契约论为基础阐释的刑罚权的来源。在早期,关于刑罚权的来源还有一种说法,刑罚权来自于神的授权,显然,这种说法已经无法使我们接受了。而至于部分学者指出契约说中不合理的地方如契约并未为人们所见、人们的部分自由是被统治者通过法律强行剥夺的,但我认为前者的提法有些荒谬,抽象的社会契约怎么可能为人们亲眼所见呢?而后者的提法则是本末倒置,因为是人们先缔结了社会契约、将一部分自由牺牲出来后,才有了这部分自由集合而成的权利保管者暨统治者,才有了统治者颁布的法律。所以,在没有更为合理的解释刑罚权来源的理论出现之前,我比较赞同贝卡利亚以契约论为基础的刑罚权来源契约说,即人们为了免受侵害,献出自己的一份自由集合成了公权力,公权力为了保卫人们剩下的自由不受侵犯而从其自身中演变出了刑罚权。 学术上还有一个关于刑罚权的根据的问题,即关于刑罚正当性的理由的问题,让我们来看看。 首先我们应该明确“来源”与“根据”的不同,一个事物的产生必定有其产生的缘由,却不必要有一个让它持续存在的理由(根据),因为它灭亡了也就不需要存在的根据了。 在明确两者的不同之后,我们来探讨刑罚权的根据。关于刑罚权的根据,西方学者和我国学者各有不同的观点。契约说认为刑罚权的根据在于人们共同订立的契约,只要契约存在,刑罚权便在;命令说或国家统治权说认为刑罚权的根据在于主权者的命令或国家的统治权;报应说认为刑罚权的根据在于对道德上或法律上的错误行为的惩罚的正义,因为正义,刑罚权便存在;功利说认为刑罚权的根据在于对犯罪的预防,只要存在犯罪,便存在刑罚权;马克昌先生认为“统治阶级为了对违反它的生存条件的行为进行自卫,这才是刑罚权的根据”。 在综合了解各种刑罚权根据论之后,我认为报应论与功利论的结合即并合主义对刑罚权根据的解释较为合理,它是从刑罚权的目的来阐释根据的,从古至今的道德观念使我们惩罚那些严重违反道德的行为并斥其为犯罪,并以此惩罚来预防其他人再犯。刑罚的权力来自于国家权力,所以也不能忘记刑罚权的来源契约说,它们的关系可以简写为这样一个公式:来源→根据→目的,目的→根据。即人们由订立契约产生了国家权力,国家权力为了持续地保卫人们的自由(通过惩罚,报复或预防犯罪)而从其中演化出了刑罚权,这便是刑罚权的根据了。 再谈谈死刑。死刑一直是刑法学中的热点问题,而死刑的存废也是几百年来争论不休的

《论犯罪与刑罚》的内容报告

《论犯罪与刑罚》的内容报告 作者简介:切萨雷.贝卡里亚是意大利著名法学家。刑事古典学派的创始人,近代资产阶级刑法学鼻祖。 1738年3月出生于一个米兰的没落贵族家庭,从小在帕尔马的教会学校 读书, 1758年毕业于帕维亚大学,攻读法律专业。青年时代深受启蒙思想的影响。 1768年成为米兰宫廷学校经济贸易学教授。 1771年成为米兰公共经济最高委员会成员。 1791年又被奥地利皇帝任命为伦巴第刑事立法改革委员会的成员,期间力主废除死刑。 在18 世纪60年代,随着启蒙思想的不断深入人心,一些有识之士认为:一切违背人性的禁欲主义统治都是应当推翻的暴政。对旧的刑事制度产生了厌恶与不满,渴望具有自由、平等、人权观念的新刑法原则。 在这样的时代背景下,意大利著名刑法学家切萨雷.贝卡利亚于1764年出 版了一部闻名于世的刑法著作——《论犯罪与刑罚》。以其深邃的理性思考、严密的逻辑论证、满腔的人道主义情怀以及雄辩的才华为世人所折服,对世界 各国刑事法律的理论和实践都产生了革命性影响。该书一共具有47个章节, 虽只有几万多字,但贵在句句经典。它的内容从“刑罚的起源”到“刑罚的目的”;从“只有法律才能为犯罪规定刑罚”到“刑罚与犯罪相对称”、“刑罚 的宽和”,这些为现今的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及刑罚的人道主 义的形成与适用都奠定了基础。同时,贝卡里亚还对法律解释、犯罪的分类、 证人、证据以及审判形式、刑讯等相关问题都进行了深入的思考。现我就对其中几章内容进行阐述。 一、刑罚的起源——惩罚权 法治是以牺牲一部分人的利益为代价的。在第一章“刑罚的起源”当中 提到:通过社会契约把自己的自由转让与君主从而平安无忧地享受剩下的那份 自由,用“易感触的力量”来控制约束人们企图夺回自由且霸占别人自由的那 份私欲。那么谁又是这份自由最好的保存者与管理者呢?君主吗?我看并不见得,因为有的人并不是自愿的奉献出那份可贵的自由权利——“无疑每个人都

论犯罪与刑罚

第一章刑罚的起源 为了切身利益牺牲部分自由(交给公共保存),从而安枕无忧的享受剩下的自由——形成君权、一个社会的法律 为了阻止个人因强烈的私欲想霸占别人那份自由的行为——我们需要易感触的力量 易感触的力量——刑罚,或触及感官,或时常映现于头脑 任何雄辩、说教、不那么卓越的真理都不能长久约束对物质的欲望 第二章惩罚权 孟德斯鸠:任何超越绝对必要性的刑罚(包括人对人行使的权力)都是暴虐的 绝对必要性:限度是维护公共利益集存、防范个人践踏 道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础,则无法建立起任何持久的优势 每个人都希望交给公共保存的那份自由越少越好,因此这一份份自由的结晶就形成了惩罚权 一切额外的东西都是擅权——“权利”修正“权力”(对大多数人有力) 公正——维系个体利益的纽带 第三章结论 1.只有法律才能为犯罪规定刑罚,立法者拥有此权威(根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者,并不等同于司法官员) 2.社会契约论:社会成员平等受约束 统治者:制定普遍性法律,不能判定某人是否违反契约 被指控方:有权否认 司法官员:判定事实真相的第三者 3.反对严刑峻法 违背了公共福利及预防犯罪的宗旨、开明理性所萌发的善良美德、公正和社会契约的本质 第四章对法律的解释 刑事法官没有解释刑事法律的权力 法律的精神需要探寻 严格遵守法律文字,组织自由解释,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律 第五章法律的含混性 对法律进行解释是一个弊端,使人不得不解释的法律含混性则是另一个弊端 了解和掌握神圣法典的人越多,犯罪就越少。因为,对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定,无疑会帮助欲望强词夺理 人类传统的可靠性和确定性随着逐渐远离其起源而削弱,因此一个社会如果没有成文的东西,就绝对不会具有稳定的管理形式 第六章刑罚与犯罪相对称 犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。 追求安乐的力量受限于阻力——导致各种人类行为的混合——若互相冲突、互相侵犯,则需要我们称之为“政治约束”的刑罚 刑罚只阻止恶果产生,不能消灭冲突原因

论犯罪与刑罚》读后感

《论犯罪与刑罚》读后感读了《论犯罪与刑罚》,我对法律有了更深的了解。它勇敢地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质,依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征。并且从《论犯罪与刑罚》中我们可以看到以贝卡里亚为代表的刑事古典学派的影子。这一派概括起来有3个基本点:(1)罪刑法定主义。这条原则反映了资产阶级的“自由”思想,基本内容是:法无明文规定的不为罪,也不处罚;法律条文的解释应当严格,不能适用类推和扩张解释;禁止法律溯及既往;刑法对罪和刑要有明确规定,不能规定不定期刑。(2)罪刑相适应。这条原则反映了资产阶级的“平等”思想,基本内容是:法律面前人人平等,没有身份等级差别,犯同样罪受同样处刑;刑罚的轻重与犯罪的轻重相适应。(3)刑罚人道主义。这条原则反映了资产阶级的“博爱”思想,基本内容是:废除或限制死刑;废除残废刑;建立以自由刑为中心的刑罚体系;适用轻刑;改良监狱。 书中提出了刑法三大原则——罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则;并且呼吁废除刑讯和死刑,实行无罪推定;此外,贝卡里亚在书中否认了法官拥有解释法律的权利。时至今日,书中的许多论点仍有现实意义。接下来,我将对书中的一些部分诉说我的观点和看法。 (一)罪刑法定 1.法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚 本书明确提出了“罪刑法定”原则,第三篇写道:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。此外,在逮捕一篇中作者提到:只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。因而,法律应指出:应根据哪些嫌疑而羁

押罪犯,强制他接受审查和刑罚。并且证明嫌疑的证据也应该由法律来确定,而不是由法官来确定。因此每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情,除了其行为本身可能造成的后果外,不用担心会遇到其他麻烦。 2. 对法律的解释 要使抽象的法律规范正确地适用于具体的法律事实需要对法律进行解释,法官在此过程中担任着判决的角色,那么其是否有权对法律进行解释呢?贝卡里亚对此的回答是:刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者;法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理,大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。由此可见,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律而无权进行法律解释。否则,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。倘若如此,人们得到的将不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。 3.刑罚的公开性、明确性 明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规,以便预先告知人们成为可罚对象的行为,使国民能够预测自己的行动,并限制法官适用刑法的恣意性。否则,如果规定的刑罚法规含混不明,就不能达到上述目的,是违背刑法定主义的宗旨的,从而认为是无效的。贝卡里亚在书中也提到:如果说法官对法律进行解释是一个弊端的话,那么显然,使人不得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。因为刑罚的捉摸不定会帮助欲望强词夺理。而且作者认为对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,此时如果刑法规定的含混不清又怎能

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