国际私法中法律规避问题的探究
国际私法中法律规避问题的探究
作者：王贺情
来源：《法制博览》2013年第08期
【摘要】随着国际社会的发展和我国改革开放的进一步发展，国家之间的民商事往来也越来越密切。因此，推动着国际私法理论研究的深入。在各界学者的争论声和各国立法的矛盾中，国际私法中存在的问题也逐渐被认识，并开始寻求解决的途径。
【关键词】法律规避；公共秩序保留；效力
自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙婚姻案件作出判决以后开始，国际私法历史上又出现了一个引人广泛关注的问题——法律规避。之后，国际私法学界开始对法律规避的概念、构成要件、性质及效力等问题展开了深入研究。
一、法律规避的概念
国际私法中的法律规避，是指在涉外民商事领域，当事人为了利用某一冲突规范，故制意造一些连结因素，以避开本应适用的准据法，是对其有利的另一国的法律得以适用的行为。在“鲍富莱蒙案件”中，鲍富莱蒙的妻子为了避免法国禁止离婚的法律得到适用，故意前往允许离婚的德国，并加入德国国籍，使德国的法律得以适用。法国法院认为，这种行为构成了法律规避从而判决鲍富莱蒙之妻的离婚行为无效。实际上，这种为规避法律适用而擅自制造连结因素的行为带有欺诈性质。当然，有一部分学者对法律规避的定义存在异议。其主要分歧在“制造”还是“改变”连结因素上。而我认为，是“制造”还是“改变”可以在所不论。只要是认识到，当事人是出于故意躲避本应适用的法律规范的目的就可以了。
二、法律规避的构成要件
在现实生活中，有大量规避法律的行为存在。但是构成国际私法上的法律规避的所应具备的条件有哪些，仍是各个学者们争论不休的问题。现在理论家主要存在“三条件说”、“四条件说”和“五条件说”。
“三条件说”认为法律规避应具备的要件包括：“1、当事人必须有逃避法律适用的故意；2、被规避的法律必须是依照冲突法的指引，应该得以适用的法律；3、被规避的法律属于强制性规范。”“四条件说”认为法律规避所应具备的条件包括“1、当事人规避某种法律必须是出于故意；2、当事人规避法律是通过有意改变或者制造连结点来实现的；3、当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定；4、当事人规避法律的目的已经达到。”而与“四条件说”相比，“五条件说”多了一个构成要件，即“法律规避是当事人自己的行为造成的”。较之三种主流观点，本人认为“四条件说”更为合理。上述三个观点在当事人的主观故意性上没有分歧，主要是客观。当事人只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所期望的某个实体法律才能够得
到适用，对其不利的原法律规范才得以排除适用，其目的最终能够实现。除了以上四点构成要件外，还有一点关系到法律规避案件的提出和结果，即当事人为了利用冲突规范而制造了条件后，他与该冲突规范的所属国家或者底气仍然存在某种联系。这是因为既然当事人改变或制造某种具体事实是为了使有关的冲突规范指向适用对其有利的法律，那么他肯定要与该冲突规范所属国家存在某种联系，例如在该国居住、营业、起诉或进行某种活动等。这样，他希望利用的冲突规范才有可能由该国的法院或其他机关适用于与他有关的民事关系或者法律问题。
三、法律规避的性质
如同法律规避的概念和构成要件一样，法学界对其性质的判定莫衷一是。法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。以拉伯尔、巴蒂福尔为代表的学者认为法律规避是一个独立的法律问题，不应与公共秩序保留混为一谈。他们认为虽然两者最终达到的效果都是排除本应适用的法律的适用，但是法律规避的侧重点在于改变或制造连结点的欺诈行为。然而，以萨维尼为代表的另一派学者认为法律规避属于公共秩序保留的范畴。“早先的学说并不认为国际私法上的法律规避是一种无效的法律行为。”被称为“近代国际私法之父”的德国学者萨维尼就认为它与国内实体法的规避行为是不能同一而论的。此外，华赫和魏斯也主张法律规避是合法的行为。他们指出：当事人改变连结点的行为本身是各国国际私法所允许的。由于冲突规范自身的结构以及其援引法律的功能导致连结点的变化从而造成法律适用本身的变化是必然的，不可避免的，其责任如果由当事人来承担，就使得引用冲突规范的可能性大大降低。同时，当事人对某些连结点的变动，并不违背冲突规范的原意，其最终适用的法律依旧是该国突规范援引的结果。
笔者认为，涉外民商事法律关系的当事人故意制造连结点的行为属于个人行为，欺诈行为，具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范应适用外国法是，因其适用会对法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排出其适用的制度。从其定义中可以看出，公共秩序保留体现的是一种公权力，是为了保护本国利益为而制定的。至于各个国家或学术界对其适用标准的分歧，并不影响其性质。
四、法律规避的效力
1982年《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定：“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”《阿根廷民法典》中第1207条“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”对比两国的法律，不难看出，对于法律规避的效力问题，依然存在着分歧。对于法律规避的效力我国并未做出明确的规定。最高人民法院于1988年作出的《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》中第194条有明确的规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”由此可见我国对规避内国法采取的是无效的态度。
五、结束语