民法0309第三十五次课笔记

民法0309第三十五次课笔记

第九章用益物权之二

第二节土地承包经营权

上节课讲到“三权分置”思想简介

新增内容，无论如何是比较重要的内容。回顾改革开放的历程，物权制度要跟进，构建一个市场化自由让渡的经营权以实现融资、贷款等促进经济发展的手段。

一、意义

《民法典》第三百三十一条土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

农村土地承包经营权也有人说要取一个洋气的名字，台湾地区叫农用权等，农村土地承包经营权属性毫无疑问是农业属性，农业是一个广义的农业，中华文明比较熟悉农耕，所以经常把土地和耕地等同，这是严重错误的，首先土地有各种各样的用途，各式地形地貌等，怎么能把土地等同于耕地呢，就算狭义的农业概念也是大农业的概念，农林牧副渔，承包经营权当然是大农业的概念，标的谈到了耕地、林地、草地等，所以农村土地承包经营权的对象是大农业的概念。

分产到户的制度安排也被搬到了内蒙新疆的畜牧业的产区，中国农业的特点，农耕民族和游牧民族的争夺都是在400毫米降雨量的线上开展，很多牧业生产的特点是游牧，夏季冬季牧场的转场，用农耕民族的思想或者规律去规范牧业的话可能会有一些问题。一个牧业农户如果给1000亩地，未必符合牧业生产的规律，游牧迁徙会受到很多障碍，有关部门比较一刀切，把草场分给牧民，在固定地方把游牧变成定居的牧业，都和政策取向有一定关联。大概把可放牧之地分割成地块分给牧民，也是构建了一个承包经营权，牧民对草场的权利就也是承包经营权。村里的山随着家庭联产承包，当地农民很大的收入来自于山，林业非常发达的地方，农户每个人都会分到山林，集体林地所有权、农户对林地的经营权、林木的所有权，农民在自己分到的林地上种树的话树木的所有权是归农民的，为了造纸业，外来物种对生态保护是不利的，但效益还不错。地是我的，种下去树当然是我的，有多种权利，不多讲了。总之承包经营权和很多人认知的以为只是种植业是不同的。海域使用权的话，在海上建一个娱乐设施之类的，海洋主要是海水养殖的用途，所以海域使用权是介乎承包经营权和建设用地使用权之间的综合性权利，海域属于国有的，所以和承包经营权不同，跟在陆地上种粮不同，海域所有权归国家，接近建设用地使用权，但是养殖并不是建设的用途，基于国家对海域的所有权和对海的使用产生的用益物权。

二、特征

1、客体为农用地

2、权利主体的限定性本集体经济组织成员

限定不仅是在初始的状态，因为社会保障体系等各方面原因，甚至不允许这种身份和权利本身的转让，即便在流转过程之间都不允许落入本集体经济组织之外的人，所以费劲搞经营权，无论如何都是公有制面临的比较大的挑战。

3、权利内容：对集体土地进行农业上的利用

用途管制、耕地保护的国策，只能做农业上的利用，不得擅自变更农业的用途，肯定不可以在一块地上盖房子等。只能用于限定的农业用途，农林牧副渔。

4、原则上具有无常分配性

中国的土地公有制之下的用益物权和西方的制度有天壤之别，人家的是真正的用益物权，乙要种甲的地，肯定是有偿的，都是两个私人之间真正的交易，会讲地租，租赁，会创设租种土地方一种稳定的物权关系。到中国改造了，是他物权，是用益物权，因为农户并不拥有土地所有权，所有权归一个抽象的集体经济组织，有趣的是农民又是这个组织的成员。所有权的一种实现方式，和西方很不一样，学中国的法学不能把脑子学坏了，他物权就以为跟别的都一样，就是因为公有制扭曲了产权安排，只是形式上与私有制相同，西方我们学习的法律制度是以土地私有制为基础，至少是家庭联产承包都是无常分配的。开始的时候农民是有负担的，农业税等，2000年代国家做了一些改变，今日农村人可以分几亩地，原则上具有无偿分配性。5、有限期性耕地30年

所有权是永久性权利，他物权通常很难永久，偶尔也有永久的，永佃权，永远支付佃租，永远耕作他人土地，这是很少的例外，一般对他人之物的权利都有期限，所以所有权是弹簧，外力总有一天会去除的。讲到中国权利也会学西方那样做分析，用益物权一般都是有期限的，耕地一般30年，林地和畜牧业一般更长，可能林木生长周期生态保护等各方面有更长周期的需要，民法典332（第三百三十二条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。

前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。）就是对从耕地到草地规定了各种期限。但是这跟私有制背景下的，期限满了就真的消灭了，除非跟对方再谈下一个周期的用益物权的设定，但是我们国家其实这些用益物权的期限至少就某些类型来讲是虚假的，我们所谓的期限其实是一个周期的概念，是一轮，作为政策制定者会想30年保证了这一轮土地利用的稳定性，但是既然是一种分配体制，也许30年后农村人口发生重大变迁，有些农户都绝户了，有些农户却有很多人，这时候看不公平吧，那么用30年重新洗牌，根据变迁后的农业人口构成等来进行重新确定承包地，其实就是一种分配体制，30年不会真的消失，就是重新做调整。不然30年之后怎样呢？这个土地承包经营权是分配的，获取没有成本和费用，重新分配。和我们说的建设用地使用权，70年住宅的建设用地使用权到期的问题是不一样的。

所以几个特征就看透了承包经营权的面貌。

6、但是，到期将进入下一轮承包周期

三、土地承包经营权的设立与权利转让

法考特别重要的考点。最核心的就是物权变动，法考最爱考的就是物权变动。

（一）依合同设立

第三百三十三条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

整个体制跟一个私人之间的协议没什么关系的，大概需要一个集体协商的机制，要去统计实际拥有的总面积，考虑到各家各户人口构成、好地坏地构成、乡村特点等指定方案，以集体经济组织为发包方和农户签订一个合同，这跟甲乙之间的市场的合同还是有本质区别的，这个合同是一个集体协商、平等分配的结果，不管怎么说，形式上有一个合同，虽然并没有合同的实质。合同背后地到底怎么分更加重要，每个农民很珍惜自己的土地机制才是重要的，民法是很后端的，民法典333，依然坚持土地承包经营权自合同生效时设立，意定物权，算是由发包方和农户签订合同的，这个合同只要合同成立就生效，没有特别生效的事由，只要生效土地承包经营权就设立。333就属于第9条的但书内容（第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记），不需要登记。民法典尝试打造登记体系的，所以未来耕地、宅基地土地都

要纳入统一的不动产登记之中，物权法10条，不动产登记都是多头管理不统一的，很多农村根本没有，有些尝试做一些登记，但是根本没有系统化的规划、登记、确立等，但是2014年的《不动产登记暂行条例》其实努力要实现物权法第10条（第十条国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。）建立统一登记制度，现在很多地方在做确权，就想纳入统一登记。之前都是农业部负责农村土地登记，慢慢这个职能要划转，把耕地宅基地登记职能转移给国土资源部门。为什么民法典稍微做了一些措辞的改变，“登记机构”应该如何如何，就算现在登记没有完全屡顺，但是改革的方向是有的，以后都是统一登记了，甚至海域使用权，之前是各地海事部门负责，现在都要整合给国土资源部门了，还涉及到人员机构等所以非常复杂，阻力也很大，进程也很缓慢，所以民法典只提了“登记机构”就不说了。

看一个例子，不仅不动产是这样，担保物权的时候，目前物权法权利质押规定了一大堆登记机构，专利权登记到哪里，上市股权质押到哪里，非上市股权质押到哪里，现在物权编全都改了，就说要办理登记，取消了全部登记部门的规定，沉默不语，为未来改革留下空间。

333的重点就是，第二款说既然第一款说不需要登记，那只要不是登记就是登记对抗吗？包括动产抵押和地役权设立，其实没说，只说应当发放证书并登记造册，确认土地承包经营权，仿佛是行政部门对基层自治的监督和确认，没有提登记对抗的问题，也没有从善意第三人角度提，为什么呢？就通常不会出现善意第三人，就这么简单，

承包经营权不能流转，不能动的，三权分置不就是想陌生人能进入的经营权吗？所以承包经营权自身不能转让，干脆也不写登记对抗了。无论如何，要记得法考客观题挺爱考这个的。

第二十四条国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。登记机构除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。

并未规定“登记对抗”

（二）转让

第三百三十五条土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

这里的善意第三人，要明白，互换和转让是限于内部的，就是说我们物权法一直在说或者农村农地的政策是要加强土地流转，但是多数的流转实际是以土地租赁的方式进行的，一个承包户不种地了，进城了，把地租给种粮大户，这时候没有承包经营权变动的，大户并不能取得任何物权性效力，过去的流转只是鼓励出租等，并不涉及互换和转让，之前转包的概念特别不准确，现在互换转让是指承包经营权本身的互换转让，我的和你的换，互异的基础，也是承包经营权变动的，转让是你成为受让人，我的就终止了，但陌生人都是不得入的，既然已经涉及到物权变动了，还是写一个未经登记不得对抗善意第三人吧。如果考335的话，特别容易匹配案例，出题人绝对不能说转

让给外人，甲村民和乙村民，换自己的地当然可以，程序上到村里到发包人那里备案，但是也不用做什么登记，本来也没有什么登记，现在比如说转让的时候，甲进城不回来了，村里也允许把承包经营权转让给了乙，签订了合同支付了对价，但是第二年又跟同村丙也签订了，那么乙可能已经去种地了，这时候跟丙签，丙能不知道吗？丙是恶意第三人的话，乙是可以对抗丙的，乙受让在先，丙还是恶意。这个就说明尽管没有登记，熟人社会丙的狡辩恐怕站不住脚。如果时间特别近，只过了一周甲又跟丙签的话，有点像一物二卖的例子，丙办理登记后，发生纠纷时，虽然乙受让在先，但是就用上了这个法条，丙表现为善意第三人，并且支付了对价设立了登记等当然就可以对抗了。还是物权排他性和时间在先效力优先等规则的运用。

各个考点怎么考还是有规律的，如果今年遭遇到一个实例题，举的例子还是能明白。

1、互换、转让实际上限于本集体经济组织成员内部

说明甲乙之间依然是签订了合同之后，乙就能取得承包经营权，不能把335理解为不登记就不行，335没那么说，仍然是转让合同生效，受让人依然可以取得承包经营权，只是说如果不经登记不得对抗善意第三人，慢慢体会细微的道理。

2、登记对抗

四、《民法典》上的经营权

第三百三十九条土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

突然出现一个概念，当然是在土地承包经营权之下的，和以前的法律不一样，以前也会说出租、流转，当时从来没有说过经营权，只是说种地的权利可以转让，大户自己家才分那么一点地，当然就靠单纯的租地来用，也没有说租来的地就有经营权，现在就谈到了。我们来切割，承包是一个身份，农户可以自己种地，现在我有一个名分，我可以不自己种，向他人让渡什么呢？让渡经营权，现在就是把承包经营权切开，承包说明你有承包的权利，那么未必要自己种，承包不能让渡，但是经营可以让渡。“入股”都可以，搞一个合作社，有一个30年的承包经营权的10亩地，拿这个经营权来出资入股，承包权是不能入股的，其实出资入股是要转让出资物的所有权的，出资也是一个处分，拿出资的标的去换取公司的股权，包括善意取得扩张开来，拿无处分权之物出资，公司依然可以主张善意取得。一言以蔽之，公司法上有处分权的财产可以入股，所以只有可让渡的权利才可以出资，和只有可让渡的权利才可以抵押道理一样的，因为最终抵押权实现方式是拍卖变卖抵押物的，不然基本机制就没有了。

经营权的概念被339明确提出。

第三百四十条土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。

这时候经营权人就取代了承包人在耕作土地、经营土地并取得收益，通常支付对价变成了对物的经营权人。

第三百四十一条流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登

记，不得对抗善意第三人。

模糊不清的表达，跟之前的相对于通过一般的合同对他人之物的利用方式而言，用益物权的利用凸显出了稳定性，稳定性通常表现为长期性，如果单纯的讲把今年的经营权给你，一年两年的耕作的话把它物权话的必要性是非常小的，租赁方式解释就可以了，所以长期利用、稳定利用是需要用物权的方式固定的，短期就用债权合同看待就好了。所以341是比较重要的，土地经营权在339创立出来，在341识别出一种流转期限为五年以上的土地经营权，承包经营权也是合同就可以创设的，后面的未经登记不得对抗善意第三人这句话，也是前面讲过的意思。现在三权分置还是没有完全屡顺，脉络本身不清楚，这个事物还是在改革之中。民法典完全不规定三权分置说不过去，就写了这样的条文。在大农业公司经营的时候这个法条大概会有一个引导性，以后这些公司受让的经营权一定要长期化，如果基础合约只有两三年，银行怎么去信赖呢？抵押品一两年到期后，财产性怎么体现呢？所以最起码要五年，到底是不是不动产物权取决于有没有登记能力，通俗说能不能记载在土地登记簿，这个观察可能是很现代的，不要过于僵硬。就是因为这个原因才旗帜鲜明的说海域使用权可以增补到用益物权这里作为第六种用益物权，所以一个流转农地的农业公司手中的权利到底是债权还是物权？341指明了方向，只要登记了，就像物权一样发挥作用，太短了的话不给登记，五年以上一经登记，这个权利可以对抗一切人，农户和公司签了20年，还经过了登记，这个权利就可以作为物权对待了，如果是短期，也没法登记，银行也没

法放款，不动产抵押一定要登记的，如果没有登记怎么能进入到抵押品中呢？盘活农业资产，能够进行融资就是三权分置的重要目标。立法者也没有把经营权独立处理，实际包含了会发生物权作用的亚权利，分化出一个类似物权地位的权利，要更加变通。有理论说也不妨承认其为一种独立的权利类型。回到341来讲一个例子：甲集体经济组织，把一片地发包给孙某有30年承包经营权，孙租给农业公司20年，租赁关系是承租，农业公司认为虽然汇集了100甲农户的承租地，也没有银行会放款，也没有办法进行登记，341就诱导到下一步，不管是谁跟农业公司签完利用合同之后要办理登记，既然有341未来不动产登记会有一个土地经营权的科目，公司就会有一个经营权登记在土地登记簿中，这时候去找银行，有20年安排，有登记，这时候银行就会放款，将来拍卖变卖这个抵押品是没问题的，优先受偿银行。将来一个统一的不动产登记机构开放登记所有。

《不动产登记暂行条例》第五条下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权；（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。

《不动产登记暂行条例》第六条国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并

接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。

第三节建设用地使用权

对我们生活太重要了，法考不太重要

一、意义

权利人依法在国有土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。

用途管制，非农用途，建设用地通俗的表达就是利用土地进行建设。

第三百四十四条建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

为什么只有国有土地才发生建设用地使用权？因为集体土地上最典型的建设用途就是量身打造的宅基地使用权，农民在农村非农建设，没有其他产业的情况，就是耕地、宅基地、四荒地，广义来讲当然是建设用地，但是既然已经有了宅基地使用权的概念，就不用说建设用地使用权，再次体现二元基石。

二、特征

客体原则上为国有土地

如果在农村不是农民自建房屋、农村的水利设施等用地，显然已经超出了农户住宅用地的需求，但是毕竟在集体之内，就有另外一套制度解决，通过行政审批等手段使得可以合法使用，没必要界定是什么权利，总之都不可以让渡。这个也可以叫“建设用地使用权”，但

是不可以出让转让，所以我们的建设用地使用权就不包含这个情况，否则就说不清了。第三种情况如果是请入外来的人（前两种农民自建房屋、农村的水利设施等用地），既然涉及到超出农村使用的需要，要商用，就必须变更为国有，这个程序就是征收、拆迁。农村土地所有权是非常需要的，国家说是你的就是给你种地，但凡有升值的时候，要招商引资的时候国家就征收了，低价收入，高价招拍挂成为国家的财政收入，实际就是这样，了解这个体制之后就可以理解物权法，可以理解344了。如果现在是国家的没得说，不是国家的就变成国家的，不然如果就是农村的，建了房子也不能卖，农地都不能转让，宅基地怎么就能转让了呢，当然不能了。所以如果市场经济条件下，如果跟一个在城市工业园区尽管入园有优惠，毕竟企业花钱受让工业用地，还可以自由转让，如果和这样的公司做买卖，最起码还可以说虽然是工业用地也还是责任财产，还是可以拍卖变卖，但是如果是跟村办企业做买卖，就算很气派的一大片地和厂房，也是不能被执行的，没办法进入流通领域，如果债权人想用，只能去用这个厂房，想变现是不可能的。这都是改革过程中基础制度产生的差异，这个问题很重要，就马上明白了334的关键所在。建设用地使用权都是市场规范的。先前被成为“国有土地使用权”

第三百六十一条集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。

涉及到土地制度两大基石，立法者把过去的国有土地使用权改造成建设用地使用权了。

卸下包袱，撇下农村，只看城市，当然有办法就是征收拆迁等。内容为根据设定的用途利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，并依法享有地上建筑物的所有权。

这里有两种权利，建设用地使用权毫无疑问是利用国有土地进行建设，用途管制不仅是农业和非农的差异，即便在建设用地还要区分工业、住宅等，土地出让程序、审批层级、对价都不一样，房地不可分离，建设用地使用权市场化后保证了可以拥有地上建筑物的所有权，为了避免空中楼阁，那就必须有一个对国有或者集体的土地的使用权来支撑对建筑物的所有权，所以使用权是一种他物权，房屋所有权没问题，土地的所有权势必归入用益物权的范畴。农村的住宅当然归农民，土地当然归集体了。宅基地使用权不能变动不能转让，所以房屋所有权也不能转让，所以被害了，农民再好的房子也不能卖（虽然可以转让给同村，但是一个农民只能有一块宅基地，只能转让给没有宅基地的人，范围太狭窄了），也不能被抵押。

我国曾试行农宅抵押，不可能有好的效果。

城市好一点，买了个别墅，讲建筑物区分所有权的时候，好歹这套房子是我的，建设用地使用权为支撑的房地一体，获得地上建筑物所有权和别墅所占用土地或者源自占用土地的建设用地使用权，国有土地的建设用地使用权来支撑对别墅的所有权，这就是致力于一体化，地上建筑物是住建部门发证，土地是国土部门发证太畸形，现在就是房地登记的同一化，不动产登记证书在一些发达地区开始实行了。所以所有权是永久性的，买了一个别墅，有个人说房价太贵了，

下一句说我们在美国的房子是永久产权，没有到期，这是一个误解，房屋产权是永久性的，如果说所有权的话法律是不能容忍70年所有权概念的，只是说土地权利是有期限的，不可分的房屋所有权人对土地的权利就是建设用地使用权，建设用地使用权是70年，工业用地可能是30年，这里有非常复杂的问题，对身边事物的正常解释还是要有的。

建设用地使用权的多层次性。

第三百四十五条建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

地铁等，假定地铁公司拥有隧道的使用权的话，把地下空间的利用权交给地铁公司，还有上空的高架桥等等，在不影响这个地的公司的使用下，在地的上空再对空间取得一个使用权。总的来说可以设想建设用地使用权可以根据不同利用方式来设立。原来物权法有一句话是在后设立的用益物权不得损害在先的用益物权人，并不重要，点到为止。

建设用地使用权的设立原则上须为有偿（“出让”），但国家机关用地、军事用地等也可通过无偿划拨的方式取得。

和宅基地承包地之间形成鲜明对比，在土地市场化的时候大范围使用划拨的手段，90年代，建设用地使用权被私主体取得就两种手段，所谓划拨就无偿取得，所谓出让，当然这些名词是在语境下来理解的，90年的条例就决定了划拨无偿设立，出让就是有偿设立。国家所有权代言人的土地部门，无偿划拨设立建设用地使用权，出让专

门指通过法律要求的程序，招拍挂等有偿方式为他人设立建设用地使用权。建设用地使用权人要向国家缴纳土地出让金，所以市场化改革，土地集约化利用等对划拨越来越限制。那么国家机关、军事用地可能是划拨的，军事用地取得的做法国防部公布国防预算的时候有些专家会说远远低于实际数字，比如说很多军事用地都是划拨的就是节约很多成本，如果在西方国家就是要在私有制情况下计算在军费开支之内。这就是说明我们在有限范围内的划拨。国有机关用地的话财政支出再收入，就没有必要。早期的时候划拨更经常的去用，市场化早期举动最后会有一些配套制度，如果当初一个法人或者组织靠划拨方式取得的土地使用权，土地一级市场是交土地出让金，二级市场是在转让的时候就是要补交土地出让金。

中国的土地制度，不动产物权制度和相关权利安排很特别，土地公有制带来很多问题，包括不限于国家土地出让的环节，土地出让合同，那么整个土地出让程序到底是民事程序还是行政程序？个人觉得国土部门一方面是土地管理者，另一方面是国家所有权的代言人，国务院代行全民所有制的所有权，这个特色制度相对于西方来讲一个行政当局和私有人来说毕竟是两个角色，我们的两个角色是混同的，大概可以分为公法、私法，但是很多领域是很难区分的。双重色彩很浓厚，管理体制就很浓厚的行政色彩，如果是以所有权人名义来签合同又有民事的色彩。涉及到法律问题就还是涉及到行政诉讼还是民事诉讼的问题。和考试没什么关系。

“出让”性质的含糊性：公法行为（行政行为）或者私法行为（出

让“合同”）

有期限性

居住用地为70年；工业用地为50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。

按照这种产权制度安排，取得使用权之后，建造者将取得建造物所有权，以住宅为例子，70年期满怎么办？住宅之外其他的呢？产房办公楼等所有权如何处理呢？这些都是土地公有制带来的拷问，这种问题特别复杂，法律刻意模糊。建筑物所有权人可能以土地出让金来取得使用权，将来可以通过房地产税的方式来维持。采取税的方式在经济学家那里讲土地出让金更像一种税费，70年后要补交土地出让金，有人说转变成税收的方式也可以，每年交多少等。显然不是考试内容。

三、设立

出让与划拨

划拨角度更像行政程序；出让二者交融，不管怎么说是由土地管理法规定的。政府经过土地储备，要出让一块地，挂牌等房地产企业住宅用地，来竞拍、招标，土地管理部门作为出让方，按照相应条件，价高者得，最后会以一个土地合同签订作为了结。土地出让合同，有很多前置性程序。

以有偿出让为原则，以无偿划拨为例外

《土地管理法》

登记设立主义

第三百四十八条采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。

意定的用益物权。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

（一）当事人的名称和住所；

（二）土地界址、面积等；

（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；

（四）土地用途、规划条件；

（五）使用期限；

（六）出让金等费用及其支付方式；

（七）解决争议的方法。

?第三百四十九条设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。

居住权之前，建设用地使用权是唯一一个法律规定的需要登记的用益物权。表面上一切不动产物权都应该登记设立，但是由于公有制特色，原则变成了例外。

第三百六十一条集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。

建设用地使用权在90年代初开始国有土地市场化改革中间成为

可以自由流通的土地，本身就经过有偿受让方式取得，虽然还受到很多管制，但是无论是地上建筑物还是建设用地使用权都是可以自由流通的。

建设用地使用权转让（二级市场），也应区分转让合同与物权变动的效力：合同自订立时生效，建设用地使用权自办理移转登记时由受让人取得。

这一点我们前面已经讲了很多负担和处分的区分，比如所有权人甲把房屋卖给乙会讲房屋买卖合同，不会是房屋转让合同，变成地来说，我们就不喜欢说买卖，其实转让就是买卖。所以如果开发商甲声称有一个建设用地使用权，转让给乙，这个转让是收取1亿转让金，这时候早期我们会说就是一个合同一个交易，负担处分都不分，所有对房产转让在这里都通用，最高法房屋买卖为代表的买卖中明确区分负担和处分，这个远离完全可以用过来，如果甲公司转让的是土地的建设用地使用权，转让合同何时生效？当然是合同订立的时候生效，签订立刻发生效力，那么乙公司何时成为土地的建设用地使用权人呢？那自然是要办理登记的，在国家那里取得都要办理登记，更何况是私人之间交易。也使用第9条的一般规则。一房二卖出卖他人之物等的规则都是可以用的。如果甲已经无权处分，出卖他人之物原理是一样的，乙公司都会受一个违约的保护，失去了低价受让土地的大好机会，地价上涨的损失都要赔偿。如果非要说一地三卖，跟一房三卖完全一样，给谁办理登记谁取得建设用地使用权，前面两个受让人按照违约处理，原理是一样的。如果把建设用地使用权就是一个不动产

权利，买卖合同效力和物权变动的区分等等都是一样的。

最高法先在房屋上慢慢找到感觉都会把建设用地使用权合同也转变过来。

四、权利内容

利用土地从事建筑的权利（须遵循用途）

获得所营造之建筑物的所有权

处分权

第三百五十三条建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。

是最典型的不动产抵押的形态。

第三百五十四条建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。

要想系统化还是不太容易，毕竟要解决到期怎么办的问题，不多讲。

第三百五十五条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

说要登记，但是没说要登记的法律意义，要看349，自登记时发生转让和物权变动的效果。说“应当”但是不说法效果，当然是登记了才发生效力，就是刚才总结出来的，让渡、抵押给他人的，抵押更不用说，是物权法明文规定的187条的规定要登记。

第三百五十六条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，