论我国民事诉讼制度中的和解

论我国民事诉讼制度中的和解

法学专业学生康杰

指导教师孙永军

摘要：在我国的诉讼制度中，诉讼和解是其中重要的一种纠纷解决的方式。诉讼和解在当代中国，引起人们的关注，既有我国法院调解的弊端暴露方面的原因，也得益于西方欧美诉讼上和解的迅速发展，而最根本的则是它的内在特征彰现出了值得我们加以应用的吸引力。而在诉讼法治化、民主化的今天，在构建“和谐社会”的大背景下，新诉讼制度的设计，将更多地考虑当事人的意思自治在纠纷解决过程中的积极作用是时代发展的要求。诉讼和解以其制度的优越性必将顺应潮流，在我国的诉讼制度中逐渐发挥更大的作用。

关键词：民事诉讼制度；诉讼和解；性质；完善

On Chinese Civil Litigation System In the Reconciliation

Student majoring in law KANG Jie

Tutor SUN Yongjun

Abstract: In our system of litigation, litigation settlement is an important way to resolve a dispute. Legal settlement in contemporary China, a cause for concern, China's court mediation has exposed the shortcomings of the reasons, as well as from Western Europe and the United States on the proceedings of the rapid development of reconciliation, and the most fundamental is its inherent characteristics changing show We should be the application of the appeal. In the proceedings of the rule of law, democratization of today, in building a "harmonious society" against the background of the new litigation systems in the design, will think more about the meaning of self-government parties in the dispute settlement process is a positive role in the development of the times. Legal settlement with the advantages of the system will conform to the trend, in our litigation system gradually play a bigger role.

Keywords: Civil litigation system; Litigation settlement; Characteristic; Perfect

目前我国的法院调解、诉讼和解与审判可看作民事诉讼中的三种纠纷解决方式。这三种方式在实体上的要求各不相同，所应适用的程序法也有很大的差异。它们之间的关系，在很大程度上就决定了一个国家民事诉讼程序的基本特征。而长期以来，我国法院在解决民事、经济纠纷的过程中，淡视和解，主要采用的是以法院调解方式为基点的“调审结合”方式，并由此形成了颇具特色的“调解主导型”的民事审判方式，然而，这一制度创始的背景却是计划经济体制下的利益单一化、经济计划化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件。

随着我国经济、政治体制改革的发展，以及以法制化、市场化为价值取向的深入人心，传统的“以调为主”的民事审判方式的弊端日益暴露。而同时，中国社会正经历着市场化和法制化的深刻变革。在建立法治国家的进程中，在大力倡导权利意识和法律意识，强化司法功能的今天，人们在崇尚通过诉讼审判程序解决纠纷，实现权利的同时，也开始用探询的眼光寻求更公正、民主、高效的方式。

近年来，我们素来不甚注重的民事诉讼和解，从大陆法系到英美法系都有了很大的发展，尤其值得关注的是美国以替代性纠纷解决方式(ADR)的形式解决民事诉讼取得的巨大成效。使我们更多的思考我们的诉讼制度怎么样，我们的传统文化观念中就有“以和为贵”的思想，在构建和谐社会的大时代背景下是否又能适当能加以利用，诉讼和解是否能在我国得到更大的发展，本文将加以探究。

一、诉讼和解的涵义及特征

（一）诉讼和解的涵义

根据《现代汉语词典》的解释，和解是指“不再争执或者仇视，归于和好，和解包含着和平、和好、争执解决等含义。”在法学领域，和解可以被分为诉讼外和解与诉讼和解。诉讼外和解又称为民法上的和解，是指通过双方当事人的相互协商和妥协，达成变更实体权利义务的约定，从而使纠纷得以消除的行为。因此，在本质上，其属于当事人的契约或者契约变更，对当事人产生合同上的约束力，受民事法律规范调整。诉讼和解也被称为诉讼上的和解或者诉讼中的和解，作为一种民事诉讼法律制度，其区别于诉讼外和解。[1]

对于诉讼和解在我国的具体概念，学者们有不同的看法。汤建国、单国均认为诉讼和解是指“在诉讼进行中，由承审法官酌拟办法，劝谕原告和被告和解，经双方当事人达成合意，或由一方提出清偿办法，经他方接受，而成立的和解”。宋朝武、刘小飞认为“诉讼和解是在民事诉讼中，当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记入笔求或依协议做出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。”[2]学者熊跃敏认为“从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。”有外国学者认为在我国诉讼和解是指：在当事人提起诉讼后，诉讼处于系属的状态下，双方当事人在法院法官面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形。

纵观国内外学者关于诉讼和解概念的表述，虽各有不同，但是它们之间基本上不存在实质性的差异，只是在概念外延的认识上或者形式有些不同。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。即诉讼和解，是指在诉讼进行中，双方当事人在法官面前，就争议的事项进行自主协商，互相妥协或做出让步，以达成和解协议，从而解决纠纷、终结诉讼程序的一种行为，是诉讼中尊重当事人意思自治的重要表现形式。

（二）诉讼和解与法院调解

诉讼和解与法院调解，可以说是我国民事诉讼的一对兄弟，它们有许多相似之处。两者都是以当事人合意解决纠纷为基础，是当事人在民事诉讼中自愿处分实体权利和诉讼权利的结果，是民事诉讼处分原则的直接体现；两者都可以在诉讼的主要阶段进行，当然的调解不能发生在执行阶段；两者都可以通过某种途径获得与判决同一的效力。

虽然和解和调解仅有一字之差，但实质上却是相去甚远的两种制度。诉讼和解和诉讼调解都产生解决纠纷、终结诉讼的结果。但二者都存在显著区别：

一是主体不同，诉讼调解有法官的直接参与和主持，诉讼和解只是双方当事人自行

协商。

二是时间不同，诉讼调解必须发生在诉讼过程中，而诉讼和解既可发生在诉讼过程中，也可以发生诉讼前（发生在诉讼前的和解，诉讼的目的只是为获得法院对其和解协议的审查确认）。

三是程序不同，诉讼调解必须依照民诉法规定的程序进行，诉讼和解完全由双方当事人依其自愿进行，目前民诉法对其程序没有特别的规定。

四是产生的法律后果不同，诉讼调解达成协议的，调解书经双方签收后而发生与生效裁判文书同等的法律效力，当事人自行达成的和解协议，民诉法没有规定其效力，现阶段只能将其“变种”为诉讼调解，才能取得法院确认的法律效力。

笔者认为，诉讼和解与法院调解最大的差异在于立法理念的不同，立法理念的不同导致在当事人合意解决纠纷的过程中诉权与审判权的主导地位不同。在我国诉讼实践的法院调解过程中，法院始终处于主导地位，当事人似乎只是法院调解工作的对象。正是因为调解过程中法院的“强势”与当事人的“弱势”形成鲜明对比，才导致实践中这么多的强制调解。而在实质上却使调解的规定流于形式，不能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人讼累，也影响人民法院审判工作的严肃性。[3]诉讼和解立法的立足点在于当事人方面，由当事人自主、自律、自愿达成合意从而解决纠纷的角度考虑问题；而法院调解中，法官劝谕和解、提出和解意见等职权活动无论多么积极都被视为当事人合意的外因，当事人永远是诉讼和解的“配角色”。在诉讼法治化、民主化的今天，在构建“和谐社会”的大背景下，制度的设计，更多地考虑当事人的意思自治在纠纷解决过程中的积极作用是时代发展的要求。笔者主张把关注的焦点转移到诉讼和解上来。

（三）诉讼和解的特征

1.特征

诉讼和解在当代中国，引起人们的关注，既有我国法院调解的弊漏的原因，也得益于西方欧美诉讼上和解的迅速发展，而最根本的则是它的内在特征彰现出了值得我们应用的吸引力。[4] 而在制度上，诉讼和解的特征尤为明显，主要有：

(1)和解协议由当事人自主达成。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商,就解决纠纷的方式和内容达成一致的过程。“合意性”是诉讼和解与诉讼外和解的共同特征。基于这一特征，在当事人协商过程中，要求法院不得介入。这在制度上就充分尊重当事人的合意。

(2)需要双方当事人对法院进行相一致陈述。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。这一点亦与原告撤诉有所不同。撤诉是单方当事人的诉讼行为，仅原告向法院做出撤诉申请即可发生，而诉讼和解是“联合诉讼行为”，必须要有双方当事人向法院进行相一致的陈述，并进行以和解方式终结诉讼的意思表示方可达成。这更好的辉映自愿的原则，可以杜绝以判压调，“和稀泥”现象的出现。

(3)和解协议发生效力前，须由法院进行审查。由于经法院认可的和解协议将具有替代判决的效力，因此，在此之前由法院对其合法性进行审查成为必要。但此处的“合法性”并非严格的实体合法性，而是只要不违反相关法律的禁止性规定，即应认为其合法。这一点是由诉讼和解过程的“合意性”决定的，也是和解合法性必须。

(4)经法院确认的和解协议具有与判决相同的效力，当事人不得以协议内容有瑕疵而主张其无效或可撤销。之所以这样，是因为和解协议一经法院确认，即具备了法院“决定”的形式，法院“决定”代表着国家强制力“决定”，故应严格维护其效力。在某种程度上，也使当事人对和解事项更确信。

这些特征使诉讼和解具有了纠纷解决与法律创制的功能。就纠纷解决功能而言，诉

讼和解被记载在法庭审理的笔录中，或经由法院做成合意判决，就产生与确定判决相同的效力，即终结诉讼，对具有给付义务的和解产生执行力；就法律创制功能而言，在缺乏法律依据的诉讼案件中，通过当事人的合意也能解决纠纷，调整当事人之间的利害关系。在法律没有充分确立的领域，依靠通过和解解决的累积，成为创造新法和权利的契机。

2.制度构成的价值

由于有上面的特征，诉讼和解在运用过程中还有判决或是调解无法比拟的优势：（1）外在工具性价值

诉讼和解可以使纠纷得到早期解决，降低当事人的诉讼费用；与判决相比解决的内容更富于弹性，能够使纠纷得到具体、妥当、根本的解决；有助于当事人之间感情的融合和关系的修复；使和解容易履行；能够减轻法院的负担等。

（2）内在制度性价值

除了外在价值，和解制度在它的内在价值上也有它的优势：诉讼和解制度中双方当事人在诉讼过程中互谅互让，自愿达成协议，从而终止诉讼的制度，它体现了当事人独立解决纠纷的价值取向。无论我们将其定性为私法行为和诉讼行为，还是兼具私法行为和诉讼行为的性质，诉讼和解所体现的精神却是不会改变的，它体现了私法自治精神和处分原则。民事诉讼中处分权原则是私法自治精神在诉讼领域内的延伸和发展。因此，诉讼和解制度最终彰显了私法自治的精神。

（3）社会构建性价值

在我国的传统文化中倡导“以和为贵”，一般的民众在心理上还是执守“家和万事兴”、“和气生财”等理念，在面对如何解决纠纷上更倾向于“私了”，而这在实践中又容易使“私了”的成果由于一方的不守信而归于灰烬，增加诉累。诉讼和解作为诉讼中有法律效力的一种纠纷解决方式，有利与发挥制度的优势，促进社会信用制度的建立。

总的来说，诉讼和解更人性化，有明显的优越性，体现在：迅速、彻底的解决纠纷；节约诉讼成本；利于构建和谐诚信的社会。它不仅保障了公民的话语自由，使对话双方在主体上地位平等、交往自由；而且在对话的程序性原则上，可以提高诉讼交往行为的可预见性。

二、诉讼和解的性质

关于诉讼和解的性质，有学者认为：是在某种意义上的一个民事契约，当事人之间的和解协议，实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。也有学者把它比较法院调解，认为“诉讼和解不过是合意的程度更彻底而已”。[5]

对诉讼和解的性质，在学界有代表性的观点主要有以下三种，笔者欲对此作全面分析：

1.私法行为说

该说认为诉讼上的和解是“当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的效果，是由于诉讼标的消灭或者伴随着当事人的撤诉来说明的。”从该学说出发，诉讼和解的无效或撤销的问题，均依照私法上的规定来解释。从而认为私法行为的瑕疵，当然对终结诉讼的效果有影响。这一学说虽然看到了诉讼和解的契约性，但是对于和私法和解没有什么区别的诉讼和解为什么能够终结诉讼以及产生与终局判决同一的效力，难以作理论上的解释。

2.诉讼行为说

认为诉讼和解是“完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代解决的诉

讼法上的协议。”[6]因此，“它应具有与法院判决相同的既判力和执行力。”按照该学说的观点，私法上和解的无效或撤销原因的存在，对诉讼上和解的效果不产生影响。众所周知，诉讼和解毕竟是双方当事人为结束实体争议而达成的合意，必然会产生实体上的效果，所以，我们应当认识到诉讼和解的私法行为的性质。

3.两种性质说

该说认为诉讼和解兼有民诉法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系；如果和解契约无效或可撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。

诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，前两种学说从实体法或诉讼法各自单一的立场看待诉讼和解的性质都是不足以取信的。两性质说现在已经是德国、日本和我国台湾地区的通说，也被判例所采用。笔者认为，对于诉讼和解的性质应当采用单一行为两种性质说。如果当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么该当事人行为即属诉讼行为，该诉讼行为与私法行为的区分径渭分明。例如，当事人申请执行。但是，有些当事人行为的法律要件或法律效果，不仅规定于诉讼法，而且也规定于实体法。例如起诉行为，是诉讼行为，发生诉讼法上诉讼系属的法律效果，但民法也规定起诉有中断诉讼时效的效力。于此情形，应当依照何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？依照德国学者所倡导的主要效果说，法律行为所产生的法律效果，其主要效果如果发生实体法上的法律效果，那么，此项法律行为应归类为民法上的私法行为；若主要效果是发生诉讼法上的法律效果，那么，此项法律行为应归类为诉讼法上的诉讼行为。

我们再看诉讼和解。诉讼和解的主要法律效果是同时兼有实体法及诉讼法的法律效果，属于一个法律行为兼有两种法律性质的情形。从终止实体法上的权利争执的角度看，诉讼和解有私法行为的性质;从终结系属的诉讼关系的角度看，又有诉讼行为的性质。因此，在适用法律时，必须实体法与诉讼法两者同时兼用。若有诉讼法上的无效原因存在，诉讼和解固然无效;有实体法上的无效原因时，诉讼和解亦为无效。所以，不论是学理、实践还是判例，一种行为两种性质说要比其他学说更可取。

三、我国诉讼和解制度的现状

（一）我国诉讼和解制度的概况

当前，在我国的法院调解、诉讼和解与审判这三种民事诉讼纠纷解决方式中，作为独立的制度存在的是审判和法院调解，当事人和解并不具备独立的制度特征。而在实践中呈现的是这样一种状态：

1.在审判实务中被压抑

在审判实践中，“当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉的理由加以确认，并不具备强制执行力。”一般是当事人申请撤诉从而终结诉讼程序，在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务，并要求当事人按照和解协议全面履行。但和解协议能否得到履行，完全取决于负有义务当事人。若一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉。这样可能造成有些案件多次撤诉起诉，既助长了违反和解协议方的不诚信风气，又增加了法院的诉累。这明显违背了诉讼程序的公正性和高效性，脆弱的诉讼和解制度无法带给当事人纠纷已经解决应有的安全感和稳定感。

在和解的确认上，制作民事调解书来确认和解协议的效力，也是审判实务中常常采取的做法。有些案件在立案后，当事人自行达成了和解协议，但还是要通过法院的开庭程序或调解程序来形成民事调解书。尽管是当事人自行达成的，但诉讼中还要制作一些调解笔录或庭审笔录，最后以达成调解协议书的形式来反映当事人的和解协议。常常会

造成一种明明是当事人意思表示一致的和解，却要变成法院调解的不正常现象，这种形式与实质的不一致，在一定程度上压抑了诉讼和解制度的发展。

另外一点就是：诉讼中当事人的自行和解往往只能转化其他诉讼行为，而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。和解协议原本应当是解决纠纷的协议，但实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议。例如关于和解协议中规定的原告撤诉的条款，需通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。如果原告违反该协议不撤诉，诉讼仍须继续进行。原告通常只有在对方即时履行义务的情况下，才以撤诉的方式终结诉讼，这样才不会有和解协议不履行而不得不再次起诉的风险。如果当事人达成和解协议不能即时履行义务（如达成还款计划等情况），为了避免对方不履行和解协议而再次起诉的风险，法院或当事人一方（通常是原告）往往要求将和解协议的内容制作成调解书，以调解方式结案。“当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代，而难以发挥作用。”

江平先生一针见血地指出：我国的民事审判方式成为了“调解型”的审判方式。[7]特别是长期以来，尽管在民事诉讼法中也重视和强调调解的自愿原则，但法院调解中违背当事人意愿的强制调解现象依然存在。致使和解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人讼累，也影响人民法院审判工作的严肃性。在审判实践中统计数据可以说明这点：从1993年到2002年这10年间，在人民法院审结的全部民事案件中，调解结案的比重呈每年下降的趋势，现在已经下降到30%左右；二审的调解比重也是如此。

可以说，在我国，诉讼和解在审判实务中处于一种被压抑的状态，功能也被其他诉讼制度所替代。

2.在司法实践中不受法院欢迎

由于诉讼和解在我国的审判实践中不是一种结案方式，而法院的判决率、调解率、撤诉率、上诉率等数据直接影响法院之间的评比及法官业绩的考评，造成法院人为地将一些诉讼和解结案的案件统计到调解或撤诉案件中去。[8]从历年关于人民法院民商事案件结案方式的统计数字中可经看出，诉讼和解的结案数并没有反映，诉讼和解的案件只有通过撤诉或调解的方式结案。而在当前强调调解率的环境中，绝大多数诉讼和解的案件又必然会被法院采用调解的方式结案。

此外，由于诉讼和解案件的当事人可能选择撤诉而终结诉讼，导致这部分案件的诉讼费用一半要退回，直接影响到了法院的经济利益。有的基层法院在年底考核承办人案件数量时，撤诉案件是两件计算一件或三件计算两件，与法官的任务挂钩，而办案数量直接涉及法官的个人奖金，牵涉到法官的个人利益。因此，诉讼和解在司法实践中也不受法院及法官们的欢迎和倡导。

（二）在我国发展不足的根源探究

在我国，诉讼和解存在被压抑、不受法院欢迎这些发展不足，既有法律条文简陋方面的原因，更主要的是在我国的民事诉讼价值观对上述问题的产生亦存在不足。在诸多不足之处，笔者认为主要包括以下几方面原因：

1．传统诉讼观念的影响

虽然关于法院调解的立法一再修改，但法院审判权运作的现实却未发生太大的变化，这其中诉讼文化观念是深层次的原因，它不会因诉讼制度的改造而自动消失，相反却在相当长的一段时间内通过对人们思维方式的潜在影响制约人们的行为。

2．体制的原因

受长期强职权主义诉讼模式影响，法官是诉讼的主导者，在诉讼进程的各方面行使主导性权力，而当事人对行为自主选择的余地则很小，这种权力与权利的失衡状态使得法院更轻易将自己的意志强加给当事人，从这个意义上讲，强制调解不仅没有值得惊讶

之处反倒是现行体制下的一种必然。

3．人的原因

现代民事诉讼的高度专业化、复杂化要求法官具有综合能力，既要能够在职业行为、道德框架内运用法律知识解决特定问题，又要能够根据社会的多样性和灵活性处理突发事件。[9]按此标准审视我国的法官队伍，整体上还有一定差距，加上我国公民的法律意识薄弱，法律观念陈旧，都成为现行诸多制度推行不尽人的关键。

另外，也与我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则有很大的关系，因为在我国传统的超职权主义诉讼模式下，更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性，当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥，从而导致“漠视当事人在实体和诉讼权利上的意思自治是其必然结果。”[10]

四、关于我国诉讼和解制度的完善

面对我国诉讼制度发展中法院调解制度“风光不再”、诉讼和解被压抑替代的现状，我国的学者们对此进行了深入的探讨，剖析了我国诉讼制度存在的问题，有的还研究外国诉讼和解制度的兴起，提出了许多极有见地的改革完善方案。在对待诉讼和解的态度上主要有渐进改革论、否定取代论和替代论三种理论。

其中替代论是比较有代表性的。该理论中的主要观点就是以诉讼上和解取代法院调解，“以合意解决争讼的本质是当事人在诉讼中达成和解而不是法院的调解活动”。[11]这也是许多学者大量考量了西方和解制度的兴起，对我国诉讼调解制度做过相当的剖析后，去粗取精提出的，当然也在某种形式上是顺应世界诉讼和解发展的大势，从而兴盛我国的诉讼和解制度，构建和谐社会。如学者章武生主张：应将调解程序作为诉讼的前置程序，进入诉讼程序后就不允许再调解，而以诉讼中的和解取而代之。

笔者也赞成用诉讼和解来替代法院调解，使诉讼和解成为我国民事诉讼体制中一项重要的制度。因为法院调解与诉讼和解都是诉讼中当事人合意解决纠纷的制度，但是调解作为审判权运作的方式造成了与判决之间的紧张关系，过于强调法官的职权性而损害了当事人的自主性，其极大的灵活性和非程序性则严重地影响了民事诉讼程序正义的基本价值。和解则将纠纷解决的主导权归还给当事人，体现了当事人程序主体的地位；和解作为当事人自主协商的结果不再是审判权运作的方式，调解与判决之间的不和谐状态得以消除；诉讼和解奉行与审判相同的原理，既让当事人获得了充分的程序保障，也使和解活动可能对诉讼程序造成的危害降至最低，从而体现了程序公正。但当下不宜完全废弃法院调解，而适合在诉讼和解发展过程中来逐渐的替代法院调解，尤其在在观念和制度设计上。正如靳建丽教授指出的，“在德国和日本民事诉讼的专门术语中只有‘和解’一词，‘调解’则往往用来专指诉讼外的特定制度。这表明了至少在观念或应然的意识上强调的是当事人主导的和解，而非法官主导的调解。”[12]

而且，诉讼和解与法院调解的共通之处是前者取代后者的制度基础。正因为两者之间有很多共同点的存在，才使诉讼和解替代法院调解成为可能，既可以发挥其优点，又不因改革幅度过大而引起太大的震荡。如果现在按照有些学者的主张完全废除了法院调解制度，又没有相应的制度填补其留下的空白，后果是不堪设想的。随着我国市场经济体制的建立，从上个世纪90年代开始的民事审判方式改革已经在很大程度上重塑了我们的民事诉讼模式。在大多数高院、中院和较发达地区的基层法院，过去那种超职权主义的诉讼模式已经不占主导地位;取而代之的是较之以前更为民主、更具亲和力的审判方式。新的审判方式为诉讼和解制度的发展提供了广阔的空间，也只有诉讼和解制度才能和新的审判方式协调发展。

结语

对于诉讼和解制度的改革和完善，我们应在自己的发展道路上，探索适应我国社会的最佳模式，既要借鉴国外的经验教训，又应珍惜自己的传统资源;既循序渐进、避免急功近利，又应具有高瞻远瞩的视野，从而使这一制度的设置不断规范化、制度化，逐步走向成熟和完善。由于本人水平有限，本文的有许多不足，特别是新制度的构建方面，今后将继续关注我国诉讼和解的发展。

致谢

毕业论文一落笔，就倍感自己所储备的专业知识不足。随着选题研究的进一步深入，也越来越吃力，也深深体会到法学学科的博大精深。本文能够顺利完成多仰仗法律系各位老师的指点，尤其是孙永军老师细心、和善、不厌其烦的指导，在此表达衷心的感谢。四年大学时光匆匆走过，留下了许多美好的回忆，非常珍惜与法律系各位恩师的师生情谊以及与同学们的纯洁友谊，祝愿我们南农法律人在法律的光明大路上一步一个脚印地愈走愈远。

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[13] Lan M.Gahtan：Electronic Evidence[M].Ontario：Thomson Professional Publishing，1999：20.

民事诉讼证据若干制度的改革与完善.

论文摘要： 由于渊源、背景、传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。第一，证据基本特征的法律根据问题。理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性；第二，视听资料证据的采信规则问题。视听资料是现代科技的产物，人们对它在产生证据效力的形式内容、运用及证据本质特征，如关联性和法律性的关系的认识还是有限的；第三，举证期限对审限的影响问题。举证期限，是负有举证责任的当事人应当在人民法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度；第四，司法鉴定的规范、节约问题。司法鉴定是当事人、人民法院及其他机构委托鉴定人就案件的专业性问题进行分析、鉴别的活动；第五，证人宣誓的必要性问题。 为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务；第六，驳回诉讼请求的法律适用问题。司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。 ? 关键词：证据、民事诉讼、视听资料、举证期限、司法鉴定、诉讼请求、时效等。 由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。 一、证据基本特征的法律根据问题 理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性。对于证据必须具有客观性和关联性，理论界认识较为一致，关于证据的法律性则分歧较大。有“肯定说”与“否定说”之分，“肯定说”主张法律性是证据的基本特征之一，“否定说”不主张将法律性作为证据的基本特征。两种观点优劣各存，肯定说强调证据的收集、认定及形

民事诉讼中法官的调解技巧

民事诉讼中法官的调解技巧 赵丙刚2008100238 民事调解能够及时、彻底地解决民事纠纷，修复因诉讼而受损的人际关系，使诉讼成为令原、被告都满意的双赢官司，有利于促进人际和睦，社会和谐，也有利于自觉履行，是法院处理民事诉讼的主要结案方式，是我国民事诉讼中颇具特色的一项制度。民事纠纷案件能否顺利进行调解，与法官的调解技巧有直接的关系。法官的调解技巧对提高案件质量与效率有积极的作用。下面本人将就法官的调节技巧做一浅薄的探索。 一、要把握好最佳调解时机 各类民事纠纷都有其自身的特点，调解的的最佳时机也不相同，同一类型纠纷由于当事人情况不同，调解的的最佳时机也有所不同。民事纠纷诉讼调解时机可以分为： 1、“立即处理”。即案件受理时立即进行调解，制止事态扩大，及时化解矛盾，把纠纷处理在萌芽状态。一般适用于标的争议不大、当事人具有一定社会地位身份或对法院比较信任以及初次涉讼等纠纷，如欠款、借贷、一般债务、相邻关系等。此刻当事人解决纠纷心切并且对法院认可自己的理由寄予希望，纠纷初期事态尚未扩大，矛盾不尖锐对立面较小小，及时解决纠纷可以节省当事人的时间和精力，有利于诉讼调解。

2、“冷却处理”。即案件受理后不急于调解，等待时机成熟时再进行调解。“冷却处理”一般适用于当事人感情比较冲动、对立情绪强烈或者抹不开面子以及一气之下引起的纠纷等，如离婚、损害赔偿、赡养、继承、分家析产等。此刻当事人正处在气头上，比较固执，都恨不得值对方于死地而后快。因此，必须等待一段时间，让当事人气消了，情绪稳定了，考虑成熟后，有了调和的余地和基础再进行调解。 3、“去伪存真”。即回避当事人的轻率的调解意见，逐步引导当事人走上调解正轨。“”一般适用于草率诉讼或诉讼另有其他意图的纠纷。对某些纠纷诉至法院后当事人虽然意见一致，但过于轻率、情绪化、不计后果，或者明显欠缺考虑，简单调解可能会引起不良后果的，不能简单调解，要耐心做工作，摸清找准当事人的真正用意后再调解。如离婚案件一方诉讼并非真想离婚，赡养案件老人诉讼并非只想解决吃住等。 4、“一鼓作气”。即整个调解过程要连贯、快捷、完整，一气呵成。经说理、疏导、教育、批评、帮助后，当事人一有触动，要及时发现并把握时机，迅速拿出可行的调解方案，促成当事人达成协议。同时，充分利用现代化办公工具，及时制作调解书，当场送达双方当事人签收，防止夜长梦多，避免当事人反悔而前功尽弃。 二、采取灵活的方式方法 法官要根据案件和当事人之间关系的具体情况，采取不同的方式方法。 1、面对面调解。即法院召集双方当事人面对面进行调解，是调

民事诉讼证据制度改革与完善的法律思考

民事诉讼证据制度改革与完善的法律思考论文摘要 民事证据制度作为现代司法理念的最集中体现，决定着民事审判方式改革的发展方向。我国自80年代中后期开展的以证据制度改革为核心的民事审判方式改革，突出和强化当事人主义，完善和规范了当庭质证和当庭认证活动，经历了一个由局部的探索尝试到全面推行与完善规范的艰难历程。其经验教训表明，在由谁举证、如何取得证据和如何认定证据与案件事实等基本方面存在的问题，已经成为民事审判方式改革的重要制约因素，一定程度上影响了司法公正与效率的实现。笔者通过对举证责任、证据能力、证明标准与证据的评价等问题的综合分析，提出了相应的改进意见：建议对于举证责任倒置实行严格的法定主义；建议适当缩短举证的指定期限以提高举证的效率；对逾期举证的行为不应视为对举证权利的永久放弃，而应将举证不能的责任限定在正在进行的特定审限的程序中；建议不宜运用“自由心证”的提法，并要求结合裁判文书改革，将证据评价的理由和结果在裁判文书中予以公开，以防止和限制裁判上的主观观随意性。 关键词：民事诉讼证据制度改革与完善法律思考 诉讼活动在本质上就是证明案件事实的过程。民事证据制度作为民事诉讼制度的核心和基础，既是现代司法理念的最集中体现，又是民事审判方式改革的重要组成部分，并决定着民事审判方式改革的发展方

向。我国自８０年代中后期开始的以证据制度改革为核心的民事审判方式改革，突出和强化当事人主义，完善的规范了当庭举证、当庭质证和当庭认证活动，经历了一个由局部的探索尝试到全面推行与完善规范的艰难历程。其经验和教训表明，在由谁举证、如何取得证据和如何认定证据与案件事实等基本方面存在的问题，已经成为民事审判方式改革的重要制约因素，一定程度上影响了司法公正与效率的实现。本文拟从举证责任、证据能力以及证据的审查和案件事实的认定等方面入手，结合我国民事审判的特点，对民事证据制度改革的相关问题作一探讨。

浅论民事诉讼中的调解制度(一)

浅论民事诉讼中的调解制度(一) 调解这一理念在我国可谓源远流长，追求和谐与调争息诉是中国传统学观的特质之一，它是我国数千年来的传统。直到今天，它仍然在我国法律文化中占据着重要地位。在国际上也有“东方经验”的美称。法院调解亦称诉讼调解，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼当事人双方平等协商，达成协议，经人民法院许可，以终结诉讼活动的一种结案方式。法院调解有两层含义，其一是说，法院调解是一种诉讼活动，人民法院的审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；其二，法院调解是人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动，行使审判权，审理结案的一种方式，具有特殊的司法救济价值①。但是随着审判方式改革的不断推进，现行民事诉讼调解制度的缺陷也日益显露，因此，应进一步改革完善调解制度，以建立现代化调解制度，进而充分发挥民事审判职能。 一、我国民事诉讼调解制度的发展及其现实意义 法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序，第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解。因此，法院调解是法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。调解在及时化解矛盾、维护社会稳定、促进经济发展过程中发挥了巨大作用。 早在抗日战争时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。新中国成立后，调解作为解决民事纠纷的一种有效方式更是受到高度重视。1956年最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，解调为主”的民事审判工作方针；1964年这一方针被发展为十六字方针，即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”②。至此以后很长一段时间，调解成为我国民事诉讼中法院审判工作的基本政策导向，但在该政策的指导下，一些法院片面追求调解率，以至产生了相当数量的强迫调解。为此，我国在1979年起草《民事诉讼法（试行）》时，对“调解为主”这项原则进行了修改，把“调解为主”改为“着重调解”。这一原则的核心是要求法院立足于调解处理民事案件，但它仍然保持着调解为主、调解优先的基调，实践中仍有大量为盲目追求调解率而产生的强迫调解。因此，1991年4月9日我国颁布并实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）其中第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。理论界将其称为自愿合法调解原则。将调解规定在总则部分，避免了审判人员将调解误认为是开庭前的必经程序。自愿合法调解原则突出了自愿调解，从而使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解制度的本质。自1991年以来，审判实践中以调解方式结案始终是我国民事诉讼中审理案件的一个重要手段。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，使其具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行，调解制度中出现了一些问题，调解制度本身也遇到了一些难题。如有的法院提出“强化审判，弱化调解”的改革思路，片面强调快审快结和当庭宣判率，渐渐显露出重判轻调的倾向。 在社会主义市场经济迅速发展的今天，我国的民事权益之争虽然日趋复杂化、多样化，但是，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于维护社会稳定仍然具有判决结案方式所不可替代的优越性。因为民事案件，一般是人民内部矛盾，这种矛盾可以通过法制宣传教育，用民主协商的方法和思想疏导方法来解决，存在着进行调解的基础。当事人对发生争议的民事权益具有任意性，权利主体可以自己决定是否行使和如何行使，可以自由处分，因而，民事案件存在着调解解决的可能性。从司法实践看，法院调解深受当事人欢迎，也是由人民法院的性质和职能决定的。为人民服务，替人民排难解忧是人民司法的优良传统，采用调解的方法、说服教育的方法解决纠纷，是保护人民利益，增强人民内部团结的一种好的工作方法。实践

高法关于人民法院民事调解工作若干问题的规定(法释[2004]12号)

最高人民法院 关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 法释[2004]12号 (2004年8月18日最高人民法院审判委员会第1321次会议通过，2004年9月 16日公告) 为了保证人民法院正确调解民事案件，及时解决纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合人民法院调解工作的经验和实际情况，制定本规定。 第一条人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。 第二条对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。 第三条根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。 经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。 第四条当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。 当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。 第五条人民法院应当在调解前告知当事人主持调解人员和书记员姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务。 第六条在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当

论法院调解制度

论法院调解制度 发布时间: 2009-07-28 【我要纠错】【字号大中小】【打印】【关闭】 鸡西市鸡冠区人民法院民一庭谭宝昌内容提要法院调解，亦称诉讼调解，是在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。我国民事诉讼法规定的自愿、平等原则很好地体现了法院调解的本质，但由于我国采取的调审结合、交互运行的调解模式往往会造成调解与审判的混同，不利于民事诉讼目的的实现。因此本文借鉴其他国家和地区经验，重点分析我国调解制度的存在问题及其带来的消极影响，并就如何对其进行制度完善和改革提出相应的建议。 关键词: 法院调解制度完善改革建议 一、我国法院调解制度的特点 （一）我国法院调解制度的历史 法院调解，亦称诉讼调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。在我国调解制度可谓源远流长，原始社会纷争的解决基本上都采用民间调解的方式，到了阶级社会，调解更是被官吏及普通老百姓所接受，调解制度在中国古代之所以这么盛行，是由于深受儒家贵在持中、贵在尚中思想及"合文化"的影响。中国作为一个"礼仪之邦"，儒家的纲常伦理深深的渗入到社会生活的各个方面，成为普通性的社会规范和社会行为的价值标准，这种文化传统使调解的

作用经久不衰。同时也正由于调解的盛行，从而积累了丰富的经验，形成了整套的制度，为以后西方国家把调解作为"东方经验"而加以借鉴提供了依据。当然，这种制度辨明是非、平息纠纷对于维护人与人之间的和谐状态，对于维护社会生活秩序的稳定发展确实起到了不可低估的作用，但又因为调解是建立在自然经济及宗法关系的基础上的，以维护封建等级制度和秩序为目的，忽视了个人的权利，所以又具有明显的落后性。它要求通过劝和的办法折中妥协的解决双方的纷争，追求息事宁人的效果，这不利于维护当事人正当的权利和利益，不利于社会经济的进步和发展，从而不利于法治的形成，与现实的市场经济所追求的法权要求明显相悖。 现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的比率虽然呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数，这也与我国现存的民事审判方式有关，在我国的审判方式中，调解占据重要地位，并且已形成"调解型"的民事审判方式，这种模式虽然已暴露出许多弊端，但并不全是调解制度本身的问题，调解作为处理和消弭纠纷的一种方式，确实具有自身独特的价值和重要的作用，且与我国特定的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基本国情等诸多背景因素紧密相连，在审判实务中也具有不可替代的实用价值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他们心平气和的达成协议，以及对改革我国诉讼模式的超职权主义也可起一定的作用。 （二）法院调解的基本模式 根据调解和审判间的关系的不同，各国的法院调解制度大体上可分为以下3种模式：

民事诉讼审级制度改革的探讨终审稿)

民事诉讼审级制度改革 的探讨 公司内部档案编码：[OPPTR-OPPT28-OPPTL98-OPPNN08]

我国民事诉讼审级制度改革的探讨 作者：张佳 绪论 审级制度是指规定的机关在组织体系上的层级划分以及诉讼案件需经几级法院审理才告终结的制度。它是一国的重要内容。近年来,伴随着我国的高速发展,人院受理的民事案件的数量与日俱增，以一次复审为原则，以审判监督为保障的原有审级制度的理想状态被打破，当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞时，大量复审案件纷纷涌向再审程序，于是再审程序这一非常救济渠道不断地扩张，最终使所谓的两审终审制的审级制度“名存实亡”。面对严峻的“司法危机”，改革我国现行的审级制度已势在必行，其必要性已为众多的学者与实务界人士所认同。本文试图通过中外审级制度之比较研究，在检讨我国现行审级制度之基础上，提出我国审级制度改革的思路。 一、民事诉讼审级制度存在的理论依据 (一)民事诉讼的目的 保障当事人的诉讼权利，监督法官的审判活动是审级制度的两项基本程序功能，而其功能的发挥则是实现民事诉讼的目的，或者说是可以用来民事诉讼制度设计的基本概念，它不同于民事诉讼制度的“功能”、“价值追求”等之类的东西。这种目的是民事诉讼制度最直接的追求，

同时也是民事诉讼制度所有功能和价值追求的实现载体和实现方式。目前学术界主流性的观点为“程序保障论”，它在肯定程序法的工具价值的同时，更突出了其独立价值：实现程序的重要保障。按照程序保障论的观点，民事诉讼的正当性来自于其程序的正当性，而不是其结果的正当，民事诉讼并不是为达到正确判断的手段,其过程本身就是民事诉讼的目的,因此,民事诉讼程序的目的在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。程序保障的上述含义使其建立在可靠的基础之上。因此，只要坚持程序，即可在绝大多数情况下，实现实体真实，现代民事诉讼的一切功能都只有在程序的运作中才能得以发挥，其一切价值追求诸如程序公正，诉讼效益，裁判结果正当，也只有在程序的不断完善中才能得以实现。 (二)诉讼公正和诉讼效益的基本理念 审级制度的产生和设定是与民事诉讼的基本理念特别是公正与效率的两大价值目标相连的。司法公正的实现在很大程度上根源于审级制度的保障。民事诉讼是解决当事人之间私权纠纷的一种基本方式，不论国家设立该诉讼制度的目的，还是当事人寻求法院介入他们之间的私权纠纷，所要达到的不仅仅是纠纷不再存在的状态，而且是纠纷的公正解决。可以说，公正——这一民事诉讼的理念，是人们所共同追求的目标，民事诉讼理念是民事诉讼制度所追求和欲达到的理想和信念，在民事诉讼中这一理念即为公正。

当事人和解与附带民事诉讼调解的区别

当事人和解与附带民事诉讼调解的区别 律师在刑事辩护时经常会遇到犯罪行为造成的损害赔偿问题，根据刑事诉讼法的规定，犯罪行为造成的损害损害赔偿可以通过两种方式解决，即当事人和解及附带民事诉讼，那么律师又怎样理解这两种赔偿方式的区别以及对被告人量刑的影响呢？ 当事人和解与附带民事诉讼在功能上具有一定的趋同性，两者都有助于促使双方当事人化解矛盾，但是，采用达成和解的方式赔偿损失，更有助于确保被害人获得相应的损害赔偿。当事人和解与附带民事诉讼调解有哪些不同呢？。 一、从性质和程序上看，附带民事诉讼是被害人一方针对犯罪行为导致的物质损失单独提起的诉讼，本质上是一种民事诉讼，以被害人等权利人提起附带民事诉讼为前提条件。当事人和解是被害人一方与犯罪嫌疑人、被告人私人之间的和解，不是一种诉讼形式，当事人和解可以在侦查、起诉、审判的任一阶段达成。 二、在方式和范围上，附带民事诉讼主要涉及的是损失赔偿问题，刑事诉讼法限定了赔偿的范围，法院可以进行调解，并根据物质损失情况作出裁决。当事人和解是当事人双方合意的产物，其解决的不是单纯的赔偿问题，如果犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，并通过赔礼道歉的方式获得被害人一方谅解，进而达成和解协议的，这种和解不涉及损害赔偿的范围问题，双方可以协商确定赔偿数额。 三、在赔偿的效果上，当事人和解可以在侦查、起诉和审判的任一阶段达成，法律赋予其终结诉讼程序的功能。根据刑事诉讼法的规定，对于达成和解协议的案件，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关可以作出不起诉的决定。附带民事诉讼一般是在审判阶段提起，没有终结诉讼的功能，被告人赔偿被害人物质损失的情况是酌定量刑情节。刑事诉讼法明确规定了当事人和解对案件处理及量刑的影响，相对于附带民事诉讼有着独特的价值。 四、在制度功能上，当事人和解与附带民事诉讼调解作为两种行之有效的纠纷解决方式，具有各自独特的适用范围，是并行不悖的。根据刑事诉讼法的规定，当事人可以在侦查、起诉和审判等阶段达成和解，此时被害人通常不会再提起民事诉讼，这实际上是排除了附带民事诉讼的适用。在共同犯罪中被害人可以对未达成和解协议的被告人提起附带民事诉讼。如果被害人与犯罪嫌疑人、被告人达成和解并获得赔偿后又坚持提起附带民事诉讼，鉴于提起附带民事诉讼是被害人的合法权利，人民法院也应该受理，并对附带民事诉讼进行调解。如果被害人在审判阶段提起附带民事诉讼后，又与被告人达成和解协议的，被害人可以选择撤诉或者在和解协议书中一并解决附带民事诉讼赔偿的问题。 五、在法律效力上，附带民事诉讼调解书和当事人和解协议一旦生效，对案件的处理均具有影响力。法院可以依据生效的和解协议依法对被告人从宽处理，其对量刑和案件处理结果的实际影响力要大于附带民事诉讼调解书，这点应引起律师的充分注意。

论民事诉讼中的法院调解制度(一)

论民事诉讼中的法院调解制度(一) 论文摘要 法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义：一是指人民法院所主持的调解活动；二是指调解协议。因此，不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。 诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。 法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。 一、民事诉讼中的法院调解概述 民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。上述调解制度包含以下两层含义： 首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。 其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。 所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点： 1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。 2、法院调解贯穿于民事审判的全过程 一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。

民事诉讼基本模式与审判方式改革

民事诉讼基本模式与审判方式改革 人民法院《关于各级人民法院民事案件程序总结》和最高人民法院关于《人民法院审判民事案件程序制度的规定》。这一时期，我国社会主义法制处于起步阶段。在法规上，甚至没有将民事诉讼与刑事诉讼分开，同时充分反映了法院在民事诉讼中的职权干预，强调了法院在诉讼中的主动性和主导性，例如《中华人民共和国诉讼程序通则（草案）》第40条规定：“刑事民事案件的诉讼人应就其所主张的事实举出证明方法（书面证据、证物、证人、勘验、鉴定等），法院亦应自行调查事实，搜集调查证据、法院认定事实、应凭证据，不应单凭诉讼人的陈述。”⑺这是我国当前的经济、政治及法律文件等条件决定我国法律制度的特点，具有典型的职权主义色彩。 标志着我国民事诉讼规范的开始是1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（下称《试行》）颁布施行，这也是我国民事诉讼的一个重要里程碑，从而初步形成了具有我国特色的民事诉讼体制。 在对待裁判争议的事实根据上，法院对民事争议的裁判可以依照当事人的陈述和提出证据为根据，法院可以甚至完全可以自己独立收集的证据为依据对案件进行裁判。法院可以在当事人主张的证据范围以外，依职权独立收集证据，而不受当事人主张证据范围的限制，法院不只是简单地核查当事人提出的证据的真实性、可靠性，还要直接收集证据。《试行》第65条第2款规定，法院有权“全面地客观地收集和调查证据。”在各种具体程序的启动和终结方面，法院具有主动性和决定性。如执行、保全程序的启动等，《试行》都规定法院可以依职权主动开始，并且明确规定执行的开始的方式之一是职权移送为主，当事人申请为辅、法院在

民事诉讼中的主导性还体现在对当事人处分权的干涉方面。例如，法院可以不受上诉请求范围的限制，对一审诉讼标的进行全面复审。由此可见，不管是在程序的开始、进行及对程序的推动和证据资料的收集、争点的确定方面，《试行》中规定法院总是具有主导作用，甚至决定作用，当事人处于被动地位或者辅助作用。所以有学者认为在法院与当事人的基本关系上坚持了法院的主导地位，反映出很强的职权干预色彩，也反映出《试行》对当事人主体自治的忽视。⑻ 1991年我国对《试行》进行了大的修改，并成为我国第一部正式施行的民事诉讼法典。新民事诉讼法进一步完善了我国的民事诉讼规范，对于在新的形势下比较科学、公正、迅速和经济地解决民事纷争起到了重要作用。新民事诉讼法与《试行》相比有一个比较显著的特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相关的当事人处分权的强化，例如，执行程序和财产保全程序的启动方式由法院以职权移送为主开始改为以当事人申请为主；上诉制度方面，针对《试行》中规定的二审法院：“不受上诉范围的限制”的职权干预规定，将其改为：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”但是应当看到新民事诉讼法对法院职权干预的弱化只是一种量的变化，并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的转换。在最能体现民事诉讼中当事人的主导性方面没有根本的转变，即作为法院裁判根据的事实不受当事人主张的限制，法院可以在当事人主张以外依职权主动收集和提出证据，并依此为依据对案件争议作出判决。⑼我国民事诉讼法第六十四条中规定“人民法院应当按照法定程序全面地客观地审查核实证据”的同时，又规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”所以，有学者认为，从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。⑽

当前我国民事诉讼调解制度面临的问题和对策

当前我国民事诉讼调解制度面临的问题和对策 我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。 一、面临的问题 具有关资料不完全统计，湖北某中级法院全市20XX年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48％；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40％。由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。 该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55％的法官和62％的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题： 1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。 2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。 3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。 4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。 二、产生问题的原因 产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界

试论民事诉讼中法院的地位及其调解作用

试论民事诉讼中法院的地位及其调解作用内容摘要：和谐社会之本质，在于社会按照发展规律运动，并在此过程中社会矛盾能通过一定机制得以妥善解决，社会主体意志和情绪能有效表达和释放，社会关系和而不同，人们各得其所。社会主义和谐社会的构建，是适应社会主义初级阶段生产力的发展水平，调适生产关系和上层建筑中的不和谐因素，使社会能有效和公正地发展。其中，社会纠纷的解决是一个重要组成部分。人民法院作为社会纠纷的裁判者，在构建社会主义和谐社会中无疑具有不可或缺的作用与功能。然则，该作用与功能如何有效发挥和显现，在理论与现实中却存在不同的思想和实践，需要进一步思考和厘清。 关键词：民事诉讼法院职权法院的调解作用 On the status of civil proceedings in the Court and its role Abstract：The essence of a harmonious society, in accordance with the development of the social movement, and in the process of social conflicts through certain mechanisms are properly resolved, will the main social and emotional expression and the release of effective, community relations and different, people properly provided. Construction of a harmonious socialist society, is to meet the primary stage of socialism productivity level of development, adjust the relations of production and the superstructure of factors of disharmony, the community can be effective and equitable development. Among them, the community

试论我国民事诉讼和解制度改革

试论我国民事诉讼和解制度的改革 继兰民事诉讼中的和解，是指民事案件在立案后、判决前的诉讼过程中，双方当事人通过自愿平等协商，达成协议，以解决民事争议，终结诉讼活动。与“当事人对抗型”的判决结案方式不同，和解及调解均为“当事人合作型”的结案方式。在欧美国家民事诉讼中，当事人和解特别是庭前达成和解的比率较高，成为终结诉讼的主要方式。而我国的状况是，当事人达成和解的比率相当低，而经法官调解达成协议的比率较高，与此相联系的是对改革完善我国民事诉讼调解制度进行探讨的文章较多，而对和解制度进行研究的文章少见。审判实践中，由于一些法院片面追求调解率，出现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调解甚至久调不决等现象，使得理论界和实务界开始对调解制度的不足进行探讨。笔者认为，对诉讼中的和解及调解这两种制度应当同样给予重视，而不应厚此薄彼，在坚持具有中国特色的调解制度之外，应当完善和解制度作为补充。本文在借鉴其他国家相关法制经验的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，就如何对其进行改造提出若干建议。 我国现行民事诉讼和解制度的缺陷 我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的、2007年修正的《民事诉讼法》。该法第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。但上述规定过于简单，存在以下缺陷： 1、关于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定。如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的围处分自己的民事权利和诉讼权利”，但又规定人民法院审理民事案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。当事人通过和解终止诉讼，是否必须符合“以事实为根据”和“以法律为准绳”的要求，特别是在遵循实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法，没有明确的规定。这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”，司法实践中难以避免当事人可能利用“和解——撤诉”这一形式来达到规避甚至违背法律，或者损害国家、集体和他人合法权益的非法意图。民事

民事诉讼与民事调解的关系

民事诉讼与民事调解的关系 民事法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。我国民事诉讼法规定了法院调解与判决。 法院调解又称诉讼中调解，是指在民事亵渎中双方当事人在法院审判人员的产持下和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动，法院调解是在诉讼过程中进行的，是在人民法院的审判人员的主持下进行的，是要遵守一定的法律原则和程序的，调解成功所形成的调解协议生效后具有执行力。 判决是指人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名议，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定， 民事判决与民事调解都发生在民事诉讼过程中，二者作出的处理在生效后都具有法律执行力。但是，在法院作出判决之前当事人都可以调解结案，不论是在一审还是在二审过程中。调解必须遵循当事人自愿、查明事实、分清是非以及合法的原则，而作出判决不需要以当事人的自愿为原则。对法院作出的一审羞，可以提起上诉，但是对于调解的结果，不得提起上诉，判决与调解都是民事诉讼中解决争议的方式，但是调解方式更强调以当事人的自愿为前提，诉讼程序则更强调各个程序符合法律规定。同是调解也不是判决的必然前置程序，二者是行的解决争议的方式，法院调解是民事

诉的一项基本原则，在民事诉讼法中具有广泛的适用性。除了以特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件外，所有民事争议案件上，在当事人自愿的基础上，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中均可适用法院调解。但法院调解不是人民法院审理民事案件的必经程序。如果当事人不愿调解或者无调解基础的案件，人民法院可以不经调解而作出判决。在执行程序也不适用调解，因为人民法院的判决已发生效力，非经审判监督程序，人民法院和当事人都不能变更生效裁判所确定的内容。

关于民事诉讼中的调解

目录 前言 一、民事调解制度的发展历史 二、重视调解的原因 （一）调解结案对法官而言风险很小 （二）调解结案有利于案件的执行 （三）调解结案较之于判决结案更为省时、省力 三、搞好法院调解工作的意义 （一）它能及时、彻底地解决民事权益争议，保持双方当事人的团结与合作，有利于减少当事人的心理对抗 （二）它有利于增强当事人和群众的法制观念,预防纠纷，减少诉讼 （三）调解有利于彻底解决纠纷和提高办事效率 四、现行民事调解制度存在的缺陷 （一）随意启动调解程序 （二）调解无具体期限，限制当事人的上诉权 （三）对违法调解缺乏制约 （四）民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束 1、判决对实体合法性的要求 2、调解对实体合法性的要求 五、现行民事调解制度存在的缺陷 （一）转变观念，提高认识，注重调解 （二）不断总结，创新调解手段，搞好调解工作。 （三）建立调解机制，维护社会和谐。 六、调解操作中应注意的问题 （一）在调解之前应对双方当事人进行法制教育 （二）抓住当事人的心理特点，并掌握他们的性格特点 （三）调解时双方当事人必须到庭 （四）制定调解计划 七、完善调解制度的几点想法- （一）调解程序应由当事人启动，并规定调解的期限 （二）严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性 结论 致谢 参考文献

前言 2002年9月26日司法部和最高院分别出台了《人民调解工作的若干规定》，在制度上对民事调解给予充分的肯定。以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于化解社会矛盾、快速调节经济关系，预防和减少诉讼，维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性，长期以来，地方各级人民法院（特别是基层人民法院）大量适用简易审理案件，取得了一定的社会效果。对于民事调解的规定却只见于中国《民事诉讼法》第85条规定，即：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。立法对适用调解的受案范围、程序等未作界定，与其他结案方式比较，无论是实体法还是程序法都太过宽范。 我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，我试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨。

民事诉讼证据若干制度的改革与完善

论文摘要： 由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。第一，证据基本特征的法律根据问题。理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性；第二，视听资料证据的采信规则问题。视听资料是现代科技的产物，人们对它在产生证据效力的形式内容、运用及证据本质特征，如关联性和法律性的关系的认识还是有限的；第三，举证期限对审限的影响问题。举证期限，是负有举证责任的当事人应当在人民法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度；第四，司法鉴定的规范、节约问题。司法鉴定是当事人、人民法院及其他机构委托鉴定人就案件的专业性问题进行分析、鉴别的活动；第五，证人宣誓的必要性问题。 为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务；第六，驳回诉讼请求的法律适用问题。司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。 关键词：证据、民事诉讼、视听资料、举证期限、司法鉴定、诉讼请求、时效等。 由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。 一、证据基本特征的法律根据问题 理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性。对于证据必须具有客观性和关联性，理论界认识较为一致，关于证据的法律性则分歧较大。有“肯定说”与“否定说”之分，“肯定说”主张法律性是证据的基本特征之一，“否定说”不主张将法律性作为证据的基本特征。两种观点优劣各存，肯定说强调证据的收集、认定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛发展的今天，某种证据如视听资料的证明力较为强大，但过分强调其收集合法即经视听资料的被获取同意方可取证，必然导致在其他证据相对匮乏，视听资料内

民事诉讼调解的原则和技巧(完整版)

民事诉讼调解的原则和技巧 民事诉讼调解的原则和技巧 调解，是在第三方的主持下，在查明事实、分清是非的基础上依据法律，充分说理、耐心疏导，促使纠纷双方对争议的问题进行平等协商、互相谅解、消除隔阂，帮助他们自愿达成协议，解决纠纷的活动。从心理学的角度看，调解是在第三方的主持下，通过信息的传递，促使当事人理解沟通，调节心理冲突，转变不正确态度，使双方心理获得平衡，从而达成协议，消除纠纷的活动。调解是法院处理诉讼的一种结案方式，也是法院依法行使审判权的一种方式，法院以调解促使双方达成一致协议，制作调解书经纠纷双方当事人签收后，终结诉讼活动，而调解书和判决书的效力是相同的，均是具有强制执行效力的法律文书，这也体现了法院最终解决纠纷的原则。人民法院在民事诉讼中代表国家依法行使审判权，其目的是保护当事人的合法权益，制裁民事违法行为，维护社会主义法制和经济秩序，保障社会主义现代化建设顺利进行。因此，法院在民事诉讼中始终处于主导地位，依法组织和指挥诉讼的进行，从而使案件得到正确、合法、及时地处理。然而，任何一项诉讼活动都要遵循一定的的规则，民事诉讼中的调解活动也不例外。根据民事诉讼法的规定，调解应当遵循自愿原则，合法原则和在查明事实、分清是非的基础上进行调解的原则。从心理学的角度来说，调解还应当遵循使当事人心理获得平衡的原则。一、自愿原则。在调解中坚持自愿原则包括两个方面的内容：第一，选择以调解的方式来解决纠纷必须是处于当事人自愿，也就是说，只有在产生纠纷的双方当事人都同意的情况下，法院才能主持进行调解活动，如果经调解双方不能达成一致，法院就应当中止调解程序，用裁判的方式结案，而不得久调不结或是强行调解。第二，调解达成协议必须出于双方当事人自愿，不能带任何的强制，不能把审判人员自己的意志强加于当事人，迫使其接受调解协议。因为作为人来讲都有一种自主心理，这种心理的特征就是抗拒被影响和被强制，如果自主权遭到侵犯，及时的反映就可能产生逆反心理。而在这种逆反心理的作用下就可能出现两种情况：一是拒绝接受劝说不愿转变态度，使调解不能达成协议；二是即使在外力的强制下“达成协议”，这个“协议”