二建法规分析讲解

第一章建设工程基本法律知识

第一节建设工程法律体系

2Z201011 法律体系的基本框架

2Z201012 法的形式和效力层级

一、法的形式（7类）

二、法的效力层级

（一）基本原则：宪法至上、上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。

【提示】上位法优于下位法原则体现在以下几个方面：

（1）宪法>法律>行政法规>地方性法规和部门规章

（2）同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章；

（3）上级地方规章>下级地方规章；

（4）部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。

【规律】注意其制定主体，制定主体层级越高，效力越高

（二）需要由有关机关裁决适用的特殊情况

1.各扫门前雪：

（1）法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决；

（2）行政法规之间新旧规定不一致，由国务院裁决；

2.家长负责制：

（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。

国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。

（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

第二节建设工程法人制度

2Z201021 法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用

一、法人应具备的条件

1.依法成立

2.有必要的财产或经费

3.有自己的名称、组织机构和场所

4.能够独立承担民事责任

【记忆】合法、有钱、有名分有住处、能担事。

二、法人的分类

2Z201022 企业法人与项目经理部的法律关系

一、项目经理部的概念和设立

项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任。

二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

即：项目经理与施工单位之间是委托代理关系。

三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

第三节建设工程代理制度

2Z201031 代理的法律特征和主要种类

一、代理的法律特征

概念：指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由被代理人承担的法律制度。

二、代理的种类

委托代理、法定代理、指定代理

2Z201032 建设工程代理行为及其法律关系

一、建设工程代理行为的终止

三、无权代理和表见代理

1.无权代理有三种表现形式：自始未经授权，超越代理权，代理权已终止。

【注意】如果被代理人予以追认，则无权代理可转化为有权代理；如果不追认，由无权代理人承担责任。

2.表见代理

表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

四、不当或违法行为应当承担的法律责任

1.委托书授权不明确—被代理人承担责任，代理人连带责任。

2.损害被代理人利益—由代理人承担；或由代理人和第三人承担连带责任。

3.第三人故意行为—由第三人和行为人负连带责任。

4.违法代理—被代理人和代理人承担连带责任。

第四节建设工程物权制度

2Z201041 物权的概念与特征

一、物权的种类

包括所有权、用益物权和担保物权。

（一）所有权

享有的占有、使用、收益和处分的权利。

（二）用益物权

享有占有、使用和收益的权利。

【注意】包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

（三）担保物权

权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

【区别】所有权是自己的物，用益物权是别人的物，担保物权是自己、他人的物均可设立。

二、与土地相关的物权

（一）土地所有权

国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格用途转用。

（二）建设用地使用权

建设用地使用权可地表、地上、地下分别设立。

设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。

3.建设用地使用权的流转、续期和消灭

建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。

应当符合下面三个条件：

（1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限；

（2）应向登记机关申请变更登记；

（3）附着其上的建筑物等一并处分。

期限：住宅建设用地期限届满，自动续期；非住宅建设用地期限届满后的续期，依照法律规定办理。

（三）地役权

1.地役权的概念

是用益物权；他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

2.地役权的设立

应采取书面形式订立合同。

【注意1】土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

【注意2】地役权合同生效时地役权设立（可登记，也可不登记），但建设用地使用权必须登记才能生效。

3.地役权的变动

需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力。

2Z201042 物权的设立、变更、转让、消灭和保护

第五节建设工程债权制度

2Z201052 建设工程债的产生和常见种类

一、建设工程债的产生

合同之债、侵权之债、无因管理、不当得利。

二、建设工程债的常见种类

主要包括施工合同债、买卖合同债和侵权之债。

第六节建设工程知识产权制度

2Z201061 知识产权的法律特征

我国知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。

知识产权具有如下四个法律特征：人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；期限性。

2Z201062 建设工程知识产权的常见类型、保护和侵权责任

一、建设工程知识产权的常见类型

（一）专利权

客体概念保护期授予条件

发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案20年新颖性

创造性

实用性

实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案10年

外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计10年新颖性、富有美感、适于工业应用（二）商标法

注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算。

可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年。应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标。

【注意】专利是从申请日起算，商标是从核准注册日起算。

（三）著作权（版权）

建设工程活动中常见的著作权作品主要包括文字作品、建筑作品和图形作品。

著作权主体

单位作品由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其

他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者

法人和其他组织享有

一般职

务作品

工作任务但未用单位条件；单位优先使用2年作者

特殊职务作品1.工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任；

2.法定或者约定由单位享有著作权

作者享有署名权，著作权的其

他权利由单位享有

委托作

品

约定优先；无约定归受托人约定

【提示】如招投标文件一般属于单位作品；接受委托而创作的设计文件、勘察文件一般属于委托作品。

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第七节建设工程担保制度

2Z201071 担保与担保合同的规定

【提示1】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

【提示2】担保的主要方式有保证、抵押、质押、留置、定金等。

2Z201072 建设工程保证担保的方式责任

所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

【提示1】银行出具的书面保证为保函，其他保证人出具的为保证书。

【提示2】保证人应该是第三人，债务人不能作为保证人。

（一）保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

（二）保证方式

一般保证：首先由债务人清偿，清偿不能履行才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权。

连带责任保证：履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任。

【提示】如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证。

（三）保证人的资格

具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

以下组织不得作为保证人：

1.国家机关（经国务院批准的外债项目）；

2.学校、幼儿园、医院等公益性事业的单位和社会团体；

3.企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构有法人书面授权除外。

（四）保证责任

保证责任包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用。合同另有约定的，按照约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任。

保证期限：无约定，履行期满之日起6个月内；有约从约。

类型规定

债权转让保证人在原保证范围内继续承担保证责任

债务转让必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

债权人与债务人协议变更主合同的必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

2Z201073 抵押权、质权、留置权、定金的规定

一、抵押权

（一）概念

（二）抵押物

债务人或第三人提供。抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等）

【注意】不转移占有抵押物。

以下财产不得抵押：

1.土地所有权；

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；

5.依法被查封、扣押、监管的财产；

6.其它。

【提示】用以下财产抵押的，应当办理抵押登记、抵押权自登记时设立：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。

（三）抵押权效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。

（四）抵押权的实现

可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿；协议不成，抵押权人可向法院起诉。

【注意】不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人。

同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例

二、质押

（一）概念

债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。

（二）质权的分类

可以分为动产质权和权利质权

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。

【注意】抵押不转移占有，而质押需要转移占有。

三、留置

指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿

能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

四、定金

概念：一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式。

定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效；定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

第八节建设工程保险制度

2Z201082 建设工程保险的主要种类和投保权益

一、建设工程一切险（及第三者责任险）

投保人发包人办理

被保险人业主或工程所有人、承包商或分包商、技术顾问

保险责任范围

自然事件各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象

意外事故不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸

除外

责任

10条：设计错误引起的损失；自然磨损；因原材料缺陷或工艺不善引起的损失；非外力引起的机械或电气装置

本身损失；维修保养或正常检修费用；文字资料及包装物料；盘亏；领有公共运输执照或已保险的运输设备损

失；工地内及周围已有的财产；期限终止前已竣工验收或实际占用的部分

第三

者责

任险

与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失。

被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用