危险犯未遂状态的量刑

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危险犯未遂状态的量刑

作者：杨鑫森季卫华

来源：《法制博览》2012年第09期

【关键词】危险犯未遂状态；量刑我国刑法对危险犯基本上都规定了两个不同的量刑处罚标准，即行为造成法定的危险状态的处罚标准和行为造成严重实害结果的处罚标准。对危险犯未遂状态进行符合逻辑和适应我国刑法理论及符合刑法规范的正确界定，既须要对危险犯理论自身进行适当的解构和梳理，也须要对传统刑法理论进行审视和重塑。在对危险犯自身的认识上，我们要正确认识危险犯的“危险”——危险状态，一方面对于危险犯的结构，危险状态是危险犯的构成要件要素，而非既遂标志；另一方面对于危险犯的理论地位，危险犯的“危险”是刑法中危险的下位概念，而非作为实质处罚意义上的社会危险性。如《刑法》第114条与第115条，第116、117、118条与第119条，第145条等等。一个罪分别在两个条文中规定了不同的处罚标准，再加上《刑法》第23条第二款对犯罪未遂的处罚规定，应当如何正确适用危险犯未遂状态的量刑处罚成为问题。

首先，应当如何认识危险犯两个不同量刑条款之间的关系，刑法理论界存有不同的观点。一种观点认为是基本犯与结果加重犯的关系：行为造成了法定的危险状态的是危险犯的基本犯，行为造成致人伤亡或者公司财产重大损失的严重实害结果的是危险犯的结果加重犯。这种观点是目前我国刑法理论的通说。一种观点认为二者之间是同一个罪的危险犯和实害犯的关系：刑法规定不同量刑处罚的两个条款是对同一个罪名的规定，但是仅仅出现法定危险状态的是该罪的危险犯，而发生了致人伤亡或者重大财产损失的严重实害结果的是该罪的实害犯。还有一种观点认为是同一犯罪的其他形态与既遂形态的关系：没有出现实害结果而只出现法定危险状态的是该罪的未遂、中止或者预备形态，而发生了致人伤亡或者重大财产损失的严重实害结果的是该罪的既遂。

笔者以为，第一种观点是值得商榷的，不符合我国有关结果加重犯的一般理论。尽管对于结果加重犯的基本犯是否只能是结果犯，是否只能是出于过失，是否存在既遂未遂之分等还存有争论。但是一般认为，结果加重犯的加重结果是基本犯罪构成以外的重结果，是基本犯之外的、超出基本犯罪的罪质范围的他罪之结果。而刑法对危险犯规定加重处罚需要发生的实害结果自然是在其本罪本来的法益危害之内的。如对于放火罪，《刑法》第115条规定的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”都是在其第114条规定的放火罪本罪侵犯的公共安全的法益范围之内。此外，根据实践，这些实害结果都是行为人主观直接故意的内容，但是单一行为的结果加重犯，在基本犯是故意犯的场合，行为人对加重结果的罪过形式只能是过失而不可能是故意这一点，大家基本上没有异议。这样，结论显然是相互矛盾的。所以，二者之间并非基本犯与结果加重犯的关系。对于第二种观点，将同一罪既认定为危险犯又认定为实害犯，谬误是显然的。危险犯与实害犯是根据犯罪成立条件的不同而对犯罪所作的分类，一罪只有一个犯罪构成，刑法分则规定的各罪与犯罪构成是一一对应的关系。基于此，既然认定某罪为危险犯就不可能再将其认定为实害犯；反之，如果是实害犯，就不可能再是危险犯。既然认为两个不同量刑处罚之间的规定是针对同一罪的，何以得出此为危险犯，逻辑上是理不顺的。