(经营管理)非法经营罪

非法经营罪：一个亟待废除的“口袋罪”

赵兴洪

【学科分类】刑法分则

【出处】金融法苑

【写作年份】2004年

【正文】

一、前世今生

1979年刑法第一百一十七条规定，“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”构成投机倒把罪。学界一般将投机倒把罪与玩忽职守罪、流氓罪并称1979年刑法的三大“口袋罪”。由于投机倒把罪“规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性”，立法机关在修订刑法的过程中，“根据社会主义市场经济发展的要求”，对投机倒把罪“尽量分解作出具体规定”。具体地说，就是“根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出规定”，有些“在生产、销售伪劣商品罪、破坏金融管理秩序罪中作了规定”，同时“在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定”。[1]其中所谓非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证的犯罪行为就是指1997年刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。该条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

新刑法实施后，立法机关又分别以单行刑法、修正案的形式对非法经营罪进行了两次增补性修改。1998年12月29日，全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其第四条规定，“在

国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依

照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。1999年12月25日，全国人大常委会通过的刑法修正案又将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”的行为纳入刑法第二百二十五条。

与此同时，最高司法机关也通过司法解释、批复不断“丰富”非法经

营罪的具体行为方式。（1），1998年8月28日，最高人民法院将“居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的”纳入非

法经营罪的“堵漏条款”。[2]（2），1998年12月23日，最高人民法院规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释[3]第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节

严重的”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱

市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”，以非法经营罪定罪处罚。（3），2000年，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电

信市场管理秩序”的行为被最高人民法院纳入非法经营罪的调整范围。[4]（4），2001年，最高人民法院在一个批复中指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者

变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的”，以非法经营罪定罪处罚。[5]（5），2002年，“两高”联合发布了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的

解释》来打击非法生产、销售盐酸克仑特罗（Clenbuterol Hydrochloride，即“瘦肉精”）以及在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗、销售明知

是添加有盐酸克仑特罗的饲料的违法行为，其“尚方宝剑”依然是刑法第

二百二十五条。（6），2003年，“两高”更是扮演了一回“救火队员”的角色，其在“非典”疫情期间通过的《关于办理妨害预防、控制突发传染

病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“违反

国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等

规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者

有其他严重情节的”，以非法经营罪定罪，从重处罚。

不难看出，自1998年以来，非法经营罪几乎每年都在“膨胀”，至今已有七大类新行为被纳入麾下，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域，可谓“无孔不入”。非法经营罪成

了当之无愧的1997年刑法“变动之王”。[6]那么，是什么原因使得非法经营罪如此受立法机关、司法机关“青睐”呢？

二、一个“无限大口袋罪”

在本文第一部分，笔者不厌其烦地叙述了非法经营罪的诞生和发展过程，敏感的读者可能已经联想到了一个曾经饱受非难的词——“口袋罪”。确实如此，非法经营罪的诞生和发展始终与“口袋罪”脱不开干系。非法

经营罪的前身投机倒把罪是“口袋罪”已成定论，但非法经营罪是否“口

袋罪”，到目前为止，学界还没有形成一致观点。如有学者明确指出非法

经营罪不是“口袋罪”，[7]另外的学者则认为非法经营罪有成为新的“口袋罪”的危险，[8]而实务部门人士认为，本罪越来越相似已经分解的投机倒把罪，正在成为一个新的“口袋罪”。[9]还有学者或指出刑法关于非法经营罪的规定是“口袋罪”；[10]或认为非法经营罪的“口袋径”只是相对于投机倒把罪来说有所减小，从“大口袋罪”变成了“小口袋罪”；[11]

如此等等。笔者认为，非法经营罪从它诞生那一天起就是一个标准的“口

袋罪”；从投机倒把罪到非法经营罪，是一个由“大口袋罪”到“无限大

口袋罪”的嬗变过程。

（一）、非法经营罪是一个标准的“口袋罪”

所谓“口袋罪”，有学者认为“是指一个罪名包括的内容太多或者是

内容的不特定，相关行为都可以装进去的情况”。[12]笔者认为，“口袋罪”包括的内容固然庞杂，但是内容庞杂的犯罪并不一定都是“口袋罪”。事

实上“口袋罪”最根本的特征在于其罪状描述的高度模糊性和概括性，进

而使该罪状内容具有高度不确定性和极大包容性。因此，罪状内容的高度

不确定性和极大包容性才是“口袋罪”的根本特征，进而也是判断一个犯

罪是否“口袋罪”的根本标准。[13]根据这个判断标准衡量，笔者认为，非法经营罪就是一个标准的“口袋罪”。

1，“违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定。我们知道，空白罪状必须援引相关法律规范才能确定具体犯

罪构成特征的内容，因此，被援引规范的确定程度决定了空白罪状内容的

确定程度。在我国刑法中，空白罪状援引的法律规范的确定程度是有很大

差异的。有的空白罪状直接规定为“违反国家规定”，如关于非法经营罪

的规定；有的则是明确指出援引法律规范的类别和大致范围，如刑法第一

百二十八条规定：“违反枪支管理规定……”；有的是明确指出援引的具

体法律规范，如刑法第一百四十一条规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。很明显，“违反国家规定”这种描述方式容易使空白罪状的内容变

得十分“朦胧”。这也是这种罪状描述方式在我国刑法分则中并不多见的

原因。

不仅如此，根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反

全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政

法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这就说明，违反国务院的行

政法规也属于“违反国家规定”。[14]笔者认为，刑法总则这条规定并不合理，因为把行政法规界定在刑事法律中的“国家规定”之中蕴涵着巨大的

危险，最终可能导致“罪刑由行政法规定”而不仅仅是由“法”定。事实

上在非法经营罪的发展过程中，这个危险已经暴露出来。2002年8月14日，国务院通过的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，“……擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务

经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关

依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动

的专业工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法

追究刑事责任……”。在此之前，全国人大及其常委会，甚至一向“喜欢”

越权解释的最高人民法院都没有规定上述行为可以构成犯罪，而这个行政法规却告诉我们：“擅自设立互联网上网服务营业场所、擅自从事互联网上网服务经营活动”可以构成非法经营罪。这难道不是“罪刑由行政法规定”的生动注解吗？既然罪刑可以而且事实上已经由行政法规设定，而行政法规的变动又十分剧烈和频繁，“违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定就在情理之中了。

2，“堵漏条款”导致非法经营罪罪状内容具有极大包容性。这里所谓“堵漏条款”是指修正后的第二百二十五条第四项——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。正如有学者指出的那样，“严重扰乱市场秩序”表面上是对行为属性的描述，但这一描述本身是高度抽象的，可以用在刑法分则第三章的所有其他犯罪行为上。并且根据现代汉语词典的定义，经营是指“筹划并管理”，具体到市场经济中，任何一种市场活动都可以纳入“经营行为”的范围之内。[15]也就是说，本项规定根本无法对行为的性质加以区分。因此，只要法律、行政法规有关于某种经营活动的规定并且行为人不幸又违反了这个规定，那么，如果行为人无法构成其它具体犯罪的话，行为人就可能构成非法经营罪。在这里，唯一可能排除“违反国家规定”的经营行为的犯罪性的就只剩下“严重”二字了。而在一个“人治”传统深厚且有“运动治”传统的国家里，在司法机关尚未真正实现独立的情况下，认定某种非法经营行为性质“严重”难道不是一件轻而易举的事情？很明显，这种高度概括性的罪状描述方式不但抹杀了非法经营罪行为性质的边界，进而抹杀了罪与非罪的边界，而且也模糊了非法经营行为的危害程度，进而模糊了行政违法行为和犯罪行为的区别。非法经营行为的性质和危害程度都没有了边界，“堵漏条款”的极大包容性可以说达到了极致。

不难看出，刑法分则对非法经营罪的规定属于一种非常特殊的“空白罪状＋堵漏条款”模式，而且这里的空白罪状和“堵漏条款”都采取了一种极易导致罪状内容高度不确定和极大包容性的描述方式。这些因素决定了非法经营罪从它产生那一天起就是一个标准的“口袋罪”。事实上非法

经营罪从最开始调整“非法经营行为”（某种特殊类型的经营行为，主要

指类似于破坏专营专卖制度的经营行为）到现在规范“经营非法行为”（所有“严重”的“违反国家规定”的经营行为）的演变过程已经印证了这一

结论。

（二）、非法经营罪的嬗变过程是一个从“大口袋罪”到“无限大口袋罪”的过程

非法经营罪的前身投机倒把罪是1979年刑法的三大“口袋罪”之一，但是投机倒把罪其实还是有一个大致调整范围的。首先，1979年刑法第一百一十七条规定，“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，

情节严重的”构成投机倒把罪。这就表明，立法者将投机倒把罪的发生范

围限定在了金融、外汇、金银、工商管理四个领域内。当然，工商管理法

规这种提法本身也是非常具有概括性的，但是立法者明确列举了四个领域，而且采取的是完全列举，这就表明了立法者的如下价值取向：并不是所有

经济活动或者说经营活动中的违法行为都可以用投机倒把罪来“兜底”。而上文已经指出，非法经营罪的行为方式却是可以涵盖任何市场经济活动。其次，非法经营罪罪名的涵盖性也大于投机倒把罪罪名的涵盖性。罪名本

身并不决定犯罪行为的性质，也不决定犯罪行为方式的多寡。但是对于一

个有“膨胀”机会的犯罪来说，有涵盖力的罪名就更可能导致罪状内容的“膨胀”，而且其“膨胀”的空间相对而言也会更大，因为相关机关不用

担心自己的行为会被指责为超出立法“本意”。正是从上述意义上说，非

法经营罪其实是一个比投机倒把罪更具“膨胀潜力”的“口袋罪”；而且由于非法经营罪“堵漏条款”近乎无限的包容性，非法经营罪可以说是一个“无限大口袋罪”。

三、何以废除？

既然非法经营罪是一个“口袋罪”，而且是一个“无限大口袋罪”，那么，我们是不是就必须要废除它呢？这实际上就回到了“口袋罪”是否

必须废除这个话题上来了。到目前为止，虽然还没有人大张旗鼓地提出废除非法经营罪这个“口袋罪”，但是已经有人提出要像分解投机倒把罪那样来分解非法经营罪，[16]而且基本的理由就是非法经营罪的设置违反了罪刑法定原则，使刑罚权存在滥用的危险，与市场经济的价值取向相悖。[17]毫无疑问，这些看法都是正确的。不过笔者并不准备重复他们的论述，而是试图从另一个角度，一个或许更有意义的角度来探讨为什么作为“口袋罪”的非法经营罪必须被废除。

（一）、“口袋罪”违背了立法理性

人类的立法史已经表明，法律永远是滞后的，而且从它诞生那一天起就是滞后的，这是由作为法律制定者的人类的局限性决定的。因此现代文明社会达成的一个共识就是，不处罚那些没有被法律事先禁止的行为。这是人类作出的无奈抉择，但同时也是理性的抉择：既然我们无法禁止所有的危害行为，那么我们就应该尽量公正地处罚那些我们已经认识到和可以预料到的危害行为。这是立法的理性，同时也是法律得以受到尊重的人性基础。而要公正处罚那些我们已经认识到和可以预料到的危害行为，法律就必须将这些将要受到处罚的行为明确地告诉给公民。只有事先告知，而且是明确告知，处罚才具有正当性；不能根据规定不明确的法律来处罚任何人，不明确即无效。[18]而上文已经指出，“口袋罪”的根本特征就是罪状内容的高度不确定和极大包容性，因此，“口袋罪”的存在就违背了事先明确告知的立法理性。因为罪状内容高度不确定，使得公民无法知道哪些行为是被刑法禁止的，从而感到无所适从；罪状内容的极大包容性使得立法者、司法者可以在行为人实施行为后轻而易举地赋予其犯罪性，从而使公民随时面临事后法的威胁。从这个意义上说，作为“口袋罪”的非法经营罪就必须被废除；即使不废除，也不应该被适用。

（二）、“口袋罪”违背了司法理性

刑法功能是社会保护和人权保障的统一。[19]笔者认为，要发挥刑法的社会保护功能，简单地说就是要做到正确入罪，尽量不使犯罪分子“漏网”，实现有罪必有罚；要发挥刑法的人权保障功能，关键就在于建立一

个顺畅的出罪机制，“决不冤枉一个好人”。在以往的司法实践中，入罪

一直得到了比较多的重视，但是对于如何出罪却考虑甚少。这固然与司法

人员的人权保障观念不强有关，但更重要的是刑法没有为出罪留出足够的

空间，这表现在1979年刑法明确规定了类推制度，1997年刑法确立了颇具中国特色[20]的“积极方面与消极方面并存”的罪刑法定原则；与此同时，“口袋罪”的存在也在个罪上为出罪机制的顺畅设置了障碍。因为司法者

毕竟不是立法者，他们必须严格根据法律进行裁判，这是司法理性的必然

要求：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专

断的权力，因为法官就是立法者。”[21]因此，法律设置的是“网”，他们便将行为放入“网”中衡量；法律设置的是“口袋”，他们也必然什么都

往里面装。我们常说“法网恢恢，疏而不漏”，不过这里的“不漏”是针

对大于“网格”的行为而言的，小于“网格”的行为必然会“漏”出来，

即这里的“疏而不漏”其实是“漏”的；但如果“网”变成了“口袋”，

一旦某种行为被司法者放进了“口袋”，“漏”就真正变得不可能了。因此，基于司法理性的要求，要实现刑法的人权保障功能，疏通出罪机制，

作为“口袋罪”的非法经营罪就没有存在的余地。

一言以蔽之，废除非法经营罪这个“无限大口袋罪”已经刻不容缓。

【作者简介】

赵兴洪（1980—），男，汉族，重庆市人。西北政法学院法学学士（2002），北京大学法学院法学硕士（2006）。现为西南大学法学院讲师，兼职律师。研究兴趣为刑事法学、司法制度、法律实证分析。

【注释】

[1]王汉斌：1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明。

[2]参见最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

[3]参见最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

[4]参见最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。

[5]参见最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。

[6]可参见：曹坚，《论非法经营罪》，《四川警官高等专科学校学报》2004年第一期，第54页。

[7]李盛：《非法经营罪基本问题研究》，《北京人民警察学院学报》2002年第一期，第24页。

[8]张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，《政法论坛》2004年第三期，第94页。

[9]曹坚：《论非法经营罪》，《四川警官高等专科学校学报》2004年第一期，第55页。

[10]刘克安：《非法经营罪探析》，《湖北民族学院学报》2003年第四期，第74页。

[11]刘树德、王勉：《非法经营罪罪状“口袋径”的权衡》，《法律适用》2002年第十期，第55页。

[12]赵长青：《略论刑法分则条文的立法改革》，《中外法学》1997年第一期。

[13]有观点认为，口袋罪的判断标准应该是：内容庞杂，外延不清；规定笼统，内涵不明。李盛：《非法经营罪基本问题研究》，《北京人民警察学

院学报》2002年第一期，第26页。

[14]笔者认为，在刑事法领域里将行政法规界定在“国家规定”之中并且以之作为论罪科刑的前提条件是值得商榷的，因为根据法律保留原则，能够

设定剥夺公民基本权利事项的规范性文件只能是法律；事实上2000年通过

的“立法法”第八条已经明确规定，犯罪和刑罚“只能制定法律”。当然，在一般情况下，如果行政法规只是重申法律关于犯罪和刑罚的规定，或者

将刑事法律的规定具体化，并没有设定新的犯罪与刑罚，似乎还不好说这

种做法违背了法律保留原则。

[15]唐稷尧、王燕莉：《非法经营罪的价值取向与质疑》，《四川师范大学学报》2002年第一期，第60页。

[16]如徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，《现代法学》2003年第六期，第93页；刘克安：《非法经营罪探析》，《湖北民族学院学报》2003年第四期，第76页。

[17]徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，《现代法学》2003年第六期，第91页；唐稷尧、王燕莉：《非法经营罪的价值取向与质疑》，《四川师范大学学报》2002年第一期，第63—65页。

[18]陈兴良：《刑法哲学》（修订二版），中国政法大学出版社2000年版，第631页。

[19]可参见：储槐植，《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第399—401页。

[20]关于我国刑法罪刑法定原则的“中国特色”可参见：武玉红，《试论罪刑法定原则的“中国特色”》，《政治与法律》2002年第二期，第55页。

[21] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第156页。

浅谈非法经营罪之认定-刑法论文

浅谈非法经营罪之认定-刑法论文 随着社会主义市场经济的迅猛发展，市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态，名目繁多的企业名称，类别众多的经营种类，涉及生产领域、流通领域等诸多方面，市场经济可谓呈现一派繁荣景象。为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理，国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为，但是，政策法律的滞后这一国际性、历史性因素，始终是一个“顽疾”，扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势，严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展，侵害了市场经营者和消费者的合法权益。因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，保证公平竞争，保护合法经营者和消费者的权益，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。准确把握现有的法律、事实证据，是认定非法经营罪的关键所在，笔者结合自身实践就为何认定非法经营罪作一些初浅的探讨。 一、一起颇具争议的非法经营案 我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是:由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为

非法经营同类营业罪认定中的疑难问题

一、本罪中的“经理”包括哪些人非法经营同类营业罪的主体只能是国有公司、企业的董事、经理。其中的“经理”包括哪些人呢？笔者认为，从立法原意来看，本罪中的经理应当仅限于国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即国有公司中的总经理以及国有企业中负责全面工作的经理（厂长）。理由是本罪的规定来源于公司法第二百一十五条：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”根据公司法第四十六条第九项的规定，该条中的经理是指公司法中的总经理。既然公司法只规定总经理意义上的经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，对公司、企业其他所谓的经理（如副总经理、部门经理）自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业进行处罚，便缺乏足够的法律依据，有违罪刑法定原则。因此，本罪中的经理应当仅指国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即总经理。不过，总经理之外的其他经理不可能成为本罪主体，并不意味着这些人不能利用职务便利非法经营同类营业。事实上，这些人完全可能实施本罪中的危害行为。因此，笔者认为，刑法关于本罪犯罪主体的立法存在缺陷，应当将本罪主体由公司、企业董事、总经理扩大到公司、企业负责经营、管理活动的工作人员。二、本罪是否以对国有公司、企业的利益造成损害为成立要件大多数国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，都损害了其所在的国有公司、企业的利益，但是并不能排除某些非法经营同类营业的行为没有损害国有公司、企业的利益，或者至少没有足够的证据证明该行为损害了国有公司、企业的利益，而这些行为并不能被一概排除在非法经营同类营业罪之外。公司法第六十一条明确规定，公司董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。可见，无论国有公司、企业的董事、经理自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的行为是否给国有公司、企业造成损害，都违反了该条规定，属于非法经营同类营业的行为。相应地，刑法第一百六十五条也规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，即构成本罪，并不要求给国有公司、企业利益造成损害。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。因此，如果某国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业获取的非法利益数额巨大（如达到100万元），根据上述法律和司法解释的规定，完全应当以本罪追究其刑事责任。可见，根据法律的规定，本罪并不以损害国有公司、企业的利益为成立要件。从法理上分析，制定本罪的目的在于贯彻《公司法》中有关竞业禁止的规定，防止恶性竞争现象的发生，从这一立法目的看，也不要求非法经营同类营业行为必须对国有公司、企业利益造成损害才构成本罪。三、本罪中“同类营业”的含义和范围关于何谓本罪中的“同类营业”，刑法理论界存在分歧意见。笔者认为，从本罪所侵犯的客体来分析，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体。只有非法经营与自己任职单位的经营的内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体，才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，才存在不正当竞争的问题，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。认为同类营业是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业的观点不妥之处在于“类似品种”的提法上，因为“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。例如，甲任职单位生产的是摩托车，其自己经营的是电动自行车，二者是否属于类似品种，就可能引起争议，从而引发司法实务中的难题。同类营业不要求商标的名称、商品的包装、装潢相同或者相似。例如，行为人任职单位生产的空调名叫冷霸，自己经营的空调名叫冷王，两种产品在包装、装潢上相差甚远，并不影响其行为属于非法经营同类营业。所经营产品的品种、性能、用途有一项不相同，则不属于经营同类营业。比如，行为人任职单位以及自己私自经营的单位生产的品种都是空调，但其单位的空调性能是制冷，而其自己经营的单位的空调是制暖，则不属于非法经营同类营

非法经营罪的立案标准和量刑

非法经营罪的立案标准和量刑 【释义】非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为【本罪的立案标准】 违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、经营去话业务数额在一百万元以上的； ２、经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的； ３、虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚二次以上，又进行非法经营活动的。 非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： １、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元人民币以上的； ２、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上的，或者违法所得数额在五十万元人民币以上的； ３、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。 违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： １、个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；２、个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的； ３、个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。 从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： １、个人非法经营数额在五万元以上，或者所违法得数额在一万元以上的；２、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的【本罪的量刑】 犯本罪扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，实行双罚制。附：法律以及相关司法解释 刑法 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；

初论涉烟非法经营罪的认定和适用

初论涉烟非法经营罪的认定和适用 一、本罪的构成要件 （一）本罪的客体 非法经营罪侵犯的客体是国家对特定商品经营、许可制度、特定行业准入制度及其他特定的市场管理秩序。涉烟非法经营罪侵犯的客体是烟草专卖制度。本罪的犯罪标的是烟草专卖品，即卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。至于上述烟草专卖品质量是否合格不属于该罪的评价内容。因此，行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，经营假冒伪劣烟草专卖品也可以构成本罪。 （二）本罪的客觀方面 本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，从事非法经营烟草专卖品的活动，扰乱烟草正常市场秩序，情节严重的行为。由此可见，本罪的客观方面包括违反国家规定、从事非法经营烟草专卖品活动、情节严重三个要件： 1.违反国家规定。即违反全国人民代表大会及其常委会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。涉烟非法经营罪违反的国家规定主要包括《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》等烟草专卖法律法规。 2.从事非法经营烟草专卖品的活动。根据《烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行许可证制度。根据烟草专卖法律法规的相关规定，公民、法人或者其他组织从事烟草专卖品的生产、经营活动，应当分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证。行为人在未取得以上许可证的情况下，从事烟草专卖品的生产、经营活动的均属违法行为，应当由烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关给予行政处罚。情节严重的，还要追究刑事责任。值得注意的是，这

里的经营应作广义的理解，是指以营利为目的的从事生产、运输、收购、储存、批发、零售、倒卖、进出口等任一行为。 3.情节严重。根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，属于“情节严重”： （1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）非法经营卷烟二十万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。此处的非法经营数额是指行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法生产、销售烟草专卖品的全部涉案金额，包括已销售的实际金额和未销售部分的货值金额。违法所得数额是指获利数额。 （三）本罪的主体 本罪的主体为一般主体，司法实践中，该罪的主体是未依法取得烟草专卖许可证的单位或者个人。无论任何公民、法人或者其他组织，只要未依法取得烟草专卖许可证，实施了烟草专卖品经营行为，情节严重的，即构成本罪。 二、本罪认定和适用存在的几个问题 （一）无证运输卷烟，并且案值达到5万元是否可以认定为非法经营罪？《解释》对此没有作出明确规定，在办理该类案件中烟草执法人员以及司法机关对于是否为犯罪行为仍存在较大争议。笔者认为，虽然烟草专卖法规定没有烟草专卖品准运证不能运输卷烟，准运证本质上也是一种行政许可。但无证运输行为只是卷烟经营中的一个环节，其社会危害性毕竟不能与《解释》明确的无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证经营相提并论。但不意味着无证运输的行为一律不构成犯罪，如果行为人明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的，可以按照共犯追究刑事责任。 （二）超范围经营卷烟的行为是否可以按照非法经营罪处理？即持有烟草专卖零售许可证但不在许可证规定的经营范围和地域范围

完整版刑法分论练习题之破坏社会主义市场经济秩序罪

第四章破坏社会主义市场经济秩序罪 一、单项选择题 1．妨害清算罪的主体是（）。 A．单位、个人B．公司、企业C．国有公司D．国有公司、国有企业 2．偷税罪侵犯的直接客体是（）。 A．国家利益B．国家的市场经济秩序 C．国家的税收管理秩序D．国家的财经管理制度 3．走私普遍货物、物品罪侵犯的客体是（）。 A．海关管理秩序B．外贸管理制度C．海关关税制度 D．外汇管理制度 4．下列各罪中，属于金融诈骗罪的有（）。 A．金融凭证诈骗罪B．逃汇罪 C．非法折借罪D．内幕交易罪 5．抽逃出资罪的犯罪客体是（）。 A．国家对公司的管理B．公司股东的合法权益 C．公司客户的合法权益D．以上ABC 6．以下犯罪，不可以由单位构成的是（）。 A．合同诈骗罪B．强行交易罪C．非法经营罪D．变造货币罪 7．在破坏社会主义市场经济秩序罪中，多数犯罪的罪状是（）。 A．简单罪状B．叙名罪状C．引证罪状D．空白罪状 8．未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料、来件装配，补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的行为构成（）。 A．偷税罪B．骗取国家出口退税款罪C．走私普通货物物品罪D．诈骗罪 ．公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有9． 的，构成（）。 A．受贿罪B．贪污罪C．职务侵占罪D．公司、企业人员受贿罪 10．投保人故意杀害被保险人，造成被保险人死亡、骗取了保险金，对投保人应（）处罚。 A．故意杀人罪定罪B．以保险诈骗罪定罪 C．以故意杀人罪和保险诈骗罪定罪，按牵连犯从重罪处罚。 D．以故意杀人罪和保险诈骗罪实行并罚。 11．张某用工业酒精兑制假白酒进行出售，造成多人死伤。张某的行为构成（）。 A．投毒罪B．以危害方法危害公共安全罪 C．生产、销售伪劣产品罪D．生产、销售有毒、有害食品罪 12．泄露内幕信息罪的犯罪主观方面是（）。 A．故意B．过失C．故意或过失D．故意且以营利为目的 13．生产、销售假药罪是（）。 A．行为犯B．结果犯C．危险犯D．举动犯（实案犯） 14．生产、销售伪劣产品的销售金额只有在（）万元以上，才构成犯罪。 A．15B．20C．5D．10 15．为亲友非法牟利罪的犯罪主体为（）。

非法经营罪70万会被判多久

非法经营罪70万会被判多久 一、非法经营罪70万会被判多久 根据刑法规定，犯非法经营罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。个人非法经营数额在20万元以上，属于“情节特别严重”，量刑幅度为5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。 二、非法经营罪的立案标准是什么? 非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉： 1、违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：⑴经营去话业务数额在100万元以上的;⑵经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;⑶虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的。 2、非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：⑴在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的;⑵公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的;⑶居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。 3、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：⑴个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的;⑵个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的;⑶个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。 4、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。 5、个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：⑴个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;⑵单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。

非法经营罪的相关法律规定

非法经营罪的相关法律规定 一、刑法条文 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 二、《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 第四条在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。 单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。 三、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。 四、《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。 第二条在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。 第五条实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。 第六条禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，依照国家有关部门公告的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。

分公司经理能构成非法经营同类营业罪吗.doc

分公司经理能构成非法经营同类营业罪吗 - 案情：1998年8月至2002年12月间，王某担任某国有公司下属分公司经理，但该分公司没有在当地工商机关备案，不具有法人资格。其间，王某利用职务便利，通过其本人开设的私营企业，经营与所在分公司同类的营业，获取非法利益960余万元。 分歧意见：对于本案的定性有两种不同意见：第一种意见认为，刑法第一百六十五条规定“非法经营同类营业罪”的主体是国有公司、企业的董事、经理，而本案中王某担任的是分公司经理，此分公司没有在工商机关备案，不具有法人资格，因此王某不符合此罪规定的主体资格，本着罪刑法定原则，不构成非法经营同类营业罪。 第二种意见认为，王某的行为构成非法经营同类营业罪。 评析：笔者同意第二种意见。理由如下： 将分公司经理作为非法经营同类营业罪犯罪主体并不违反

罪刑法定原则。公司法第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”刑法第一百六十五条对非法经营同类营业罪的立法设置虽然与公司法第六十一条有一定的联系，但不能机械地理解。如果将刑法第一百六十五条规定的经理理解为就是公司法意义上规定的企业法人的经理，那么称为“厂长”的国有企业负责人，非法经营同类营业也不能追究责任了，因为条文中只有经理没有厂长。可见，这样理解主体范围违背了立法本意。 刑法第一百六十五条规定的国有公司、企业是否包含了它们的分支机构和内设机构？对此，可以参照刑法关于单位犯罪的规定来理解，刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位、机关、团体，按照机械的理解方法是不应当包括分支机构和内设机构的，但在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，单位的分支机构或者内设机构也是单位犯罪的主体，就是说，分公司也包括在刑法第三十条规定的公司范畴之内。同样的道理，刑法第一百六十五条规定的国有公司、企业也应当包括分公司、分厂等分支机构和内设机构。由于分公司经理实施犯罪的社会危害性与公司经理实施的相同犯罪的危害性相当，应当认定为是非法经营同类营业罪的犯罪主体。 刑法有关非法经营同类营业罪的规定，与公司法第六十一条的区别在于，刑法将主体限定为国有公司、企业的董事、经理，增加了利用职务便利的客观条件。刑法的本意在于惩处国有公

非法经营成品油是否构成非法经营罪

疑案分析 非法经营成品油是否构成非法经营罪 案情：附某从2003年开始做代售柴油生意，2010年2月自行修建加油站并且从事汽油、柴油、润滑油的销售。期间分别向县工商局、县经商局、县安监局等部门申请相关行政手续，并取得广元市安全生产监督管理局颁发的《危险化学品经营许可证》；县经济和商务局也将其加油站纳入行业发展规划并编号。2010年6月，县工商局因其无证经营，对附某做出行政处罚。2012年7月，县公安局以附某涉嫌非法经营罪将其移送检察机关审查起诉。据查，从2010年8月至2011年底，附某销售柴油、汽油营业额达792000元； 分歧意见：第一种观点认为：附某的行为触犯了<<中华人民共和国刑法>>第二百二十五条第一款规定的“未经许可经营其他限制买卖的物品”，构成非法经营罪。第二种观点认为：附某虽有无证经营的行为，但该行为应属行政法调整的范畴，不构成刑事犯罪。 评析：笔者同意第二种观点，理由如下： 一、关于“口袋罪”。 刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节

特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 由此内容可以看出，该条是叙明罪状表述，并以列举的方式对什么行为构成非法经营作了具体的规定，但仍然保留了“口袋罪”的某些特征： “口袋罪”表征之一：“其他限制买卖的物品”，什么是其他限制买卖的物品，其内容和范围是什么，法条并未作明确的说明，最高法和最高检先后颁布了11个司法解释，国务院也陆续颁布17个行政法规都仅仅是对专营、专卖的物品进行了详细规定，对限制买卖物品却未作过多的说明。 “口袋罪”表征之二：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该款在没有立法解释加以限制的情况下，显然就是一个更加富有弹性的条款，在市场经济中，什么情况算严重扰乱，其标准是什么，这些问题都是没有明确答案的，这就为司法机关留下了较大的自由裁量的余地，但是，这对广大的市场从业者而言

刑法指导：易混淆的知识(二)

16、第78条所规定减刑的对象仅限于无期徒刑、有期徒刑、拘役与管制四种主刑，而死刑缓期执行的减刑《刑法》第50条已有规定，它们的实质条件是不同的。缓刑犯的减刑上述最高人民法院司法解释第5条有所规定，附加剥夺政治权利的减刑《刑法》57条第2款、上述最高人民法院司法解释第4条也有所规定，这些特殊的减刑与本法条的减刑在适用对象、实质条件方面都有所不同，不要混淆。17、同缓刑、假释不同，减刑适用的对象条件没有禁止性、排除性的规定，即不论是否属于累犯，不论是长期徒刑犯还是短期徒刑犯，不论是一般普通犯罪还是性质恶劣、情节严重的罪犯，都可能依法获得减刑（当然，死刑立即执行者除外）。这一点，也不应同缓刑、假释的适用相混淆。18、注意区分洗钱罪与《刑法》第310条窝藏、包庇罪，第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，尤其是第349条包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的界限，它们在对象、主体、客观方面均有所不同。此外，一个关键点就是洗钱罪隐瞒的是犯罪收益的性质和来源，而后面几个罪则是对财物存在状态的隐瞒。洗钱罪与后几个罪存在着一定的竞合关系，而第191条洗钱罪是法律的特别规定，后几个罪相对而言为一般性的规定，故应优先考虑适用洗钱罪。19、注意洗钱罪与走私罪、毒品犯罪的界限。这两罪的主要区别在于事先是否通谋。若是，则为后者（参见第156条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。第349条第3款犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。）；反之，则为前者。20、注意区分非法经营罪与《刑法》第165条非法同类营业罪的界限，不要混淆。虽然二者都是一种非法经营的行为，但非法经营同类营业罪仅限于国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或他人经营与自己所任公司、企业同类的营业，具有特定性。21、因索债绑架他人，定非法拘禁罪。来源:考试资料网22、绑架罪与敲诈勒索罪的区别主要在于后者犯罪行为对象为同一人，而前者，被勒索人与被绑架人不是同一人，再者绑架罪中行为人直接用实力控制即剥夺或限制了被害人的人身自由，而敲诈勒索则基本不存在这样的行为特征。23、盗窃某些特定对象的，如枪支、弹药、爆炸物、国家机关公文、证件、印章、武装部队公文、证件、印章，以及军人盗窃武器装备、军用物资等行为，依照《刑法》有关规定，这些盗窃行为由于侵犯的主要不是公私财产所有权而是其他特定的管理制度，所以不定盗窃罪，分别根据《刑法》第127条的盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、第280条的盗窃国家机关公文、证件、印章罪、第375的盗窃武装部队公文、证件、印章罪、第438条的盗窃武器装备、军用物资罪定罪处罚，对此不要混淆。24、行为人盗窃正在使用中的交通工具、交通设备、电力（燃气）设备、易燃易爆设备、通讯设备、广播电视设施以及这些设备（施）上重要的零部件，足以危害公共安全的，同时构成盗窃罪和破坏交通工具等危害公共安全犯罪，应以想像竞合犯对待，择一重罪处罚。25、据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定：盗窃未遂、情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。所以，不能认为凡未能盗窃到财物、达不到“数额较大”标准就不构成盗窃罪。26、认定职务侵占罪关键有两点：一是特殊范围内的人员（主体）；一是利用职务上的便利。本罪与贪污罪的区别关键在于前者。职务侵占罪的主体必须是本公司、本企业或本单位内担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。认定主体性质应依据《刑法》第93条、第382条第2款等有关规定。但应注意，并不能仅以是否具有国家工作人员的身份为标准区别二者，因为某些不具有国家工作人员身份的人员也可能成为贪污罪主体（如第382条第2款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，

论非法经营同类营业罪

XX民族大学 本科毕业论文（设计） 论文题目论非法经营同类营业罪 学院（系）： 专业： 年级班级： 学号： 学生： 指导教师：职称：

目录 论非法经营同类营业罪 1绪论 (1) 1.1研究背景 (1) 1.2研究目的与意义 (1) 1.3研究方法 (1) 2非法经营同类营业罪概述 (2) 2.1非法经营同类营业罪的立法背景 (2) 2.2非法经营同类营业罪的合理性 (2) 3非法经营同类营业罪的基本特点 (2) 3.1客体特征 (2) 3.2主体特征 (3) 3.2.1对企业的界定 (3)

3.2.2对管理层的界定 (3) 4非法经营同类罪在实际中应注意的问题与完善的措施 (4) 4.1非法经营同类罪在实际中应注意的问题 (4) 4.2完善的措施 (4) 4.2.1增加适用资格刑 (4) 4.2.2合理界定 (5) 结论 (5) 参考文献 (6) 致 (6) 摘要 随着我国经济的发展，非法经营同类营业罪的相关问题，也开始渐渐的被人们重视起来。在现实情况中，非法经营同类营业罪是97刑法规定的一项新型经济犯罪，之所以要制定这样的法律，主要就是希望能够在现实中对国有公司、企业中以董事、经理为代表的高级管理人员进行规制，避免他们经营禁止的业务、从而侵害公司、企业管理秩序等等。此外，非法经营同类营业罪的产生，这能够较好的“挽救”企业的经济利益行为。 由于经济的犯罪行为，首先必定是一种经济的行为，因此，对经济刑法的解释，就势必会与传统刑法的解释方式，存在着一定的差异，也就是说，即依靠常用刑法的同时，必须要对其方法进行解释，甚至还需要对经济的法规和经济生活领域的实景，有一个大体的准确把握，并努力的使之能够达到协调的状态。 据此，本文对非法经营同类营业罪进行了细致的分析。首先，对非法经营同类营业罪的立法过程进行了研究，从而解释本罪的立法背景。其次，笔者通过对本罪构成要件逐一分析，说明非法经营同类营业罪的具体特点，再次，本文主要分析了本罪目前存在的问题，而后，笔者对其进行了深入的细致研究，并对其进行了总结。力求能够为非法经营同类营业罪的完善，提供一定的理论依据。 关键词：非法经营；管理；经济

法硕(非法学)考研要点 非法经营同类营业罪的犯罪构成

法硕（非法学）考研要点非法经营同类营业罪的犯罪构成 本文将为您详解2017年法硕之刑法学考研要点非法经营同类营业罪的犯罪构成，预祝正在备战2017年法硕研究生的同学早日收到理想院校的通知书。 刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益，数额巨大的行为。本罪是修订刑法中新增设的罪名，对于严格规范国有公司、企业董事、经理的行为，健全公司、企业的管理体制，保障国有资产有效保值、增值，促进社会主义市场经济的健康发展，具有重要的现实意义。 非法经营同类营业罪的犯罪构成中须明确的问题 作为国家工作人员的职务犯罪，非法经营同类营业罪除具备国家工作人员职务犯罪的一般特征外，还具备区别于其他犯罪的法律特征。 (1)非法经营同类营业罪的主体 本罪主体是特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理能构成非法经营同类营业罪的主体。根据公司法的有关规定，董事是指公司、企业董事会的组成人员，经理包括由董事会聘任的企业、公司的经理以及根据经理提名所聘请的副经理。由于董事会的成立要履行特定法律程序，因此在司法实践中对董事身份的认定一般不会产生歧义。但是，对经理的理解却会产生分歧。一方面在于日常生活中，项目经理、业务部经理、区域经理等称呼经常可见，另一方面在于还存在掌握着企业重大权利的总裁等职务。对于如何认定行为人是否具备非法经营同类营业罪中的经理身份，笔者认为应当考察立法意图及其行为人身份所具有的权能，即能够构成本罪的犯罪主体应当是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在董事会授权范围内代理或者代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力的人。同时，笔者认为对董事、经理不能做狭义理解，我国目前一些国有企业未实行公司改制，不存在董事、经理的建制，但是其中厂长、主席的地位和职权范围，与董事、经理类似，其也应成为非法经营同类营业罪的主体。 上述两案中的被告人王惟扬、陆群力均系国有公司的经理，其中陆群力系青海海山轴承厂上海经营部经理，该营业部规模很小，员工只有3人，但由于陆在该公司具有领导、管理的地位和职权，对国有资产负有增值、保值的的责任，因而能够成为非法经营同类营业罪的主体。 (2)、非法经营同类营业罪的主观方面是直接故意，即认识到自己非法竞业的行为损害了本公司企业的利益，仍积极追求获取非法利益目的的发生。 (3)、非法经营同类营业罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，非法为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，具体而言包括以下几个方面： 第一，行为人须利用职务便利，具体即利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌握国有公司产、供、销、人事的便利条件。 第二，行为人为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类营业，这是客观方面的主

非法经营罪刑法释义

非法经营罪刑法释义 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（第一修正案第8条增加此项） （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。【原为（三）项，1999年刑法修正案修改】 《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性总是的批复》执行日期： 2001-4-10 对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四（项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《高法、高检关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2005-5-13 6、未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项 的规定，以非法经营罪定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规 定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。 《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》执行日期：2000-5-24 第一条违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际 电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”： （一）经营去话业务数额在一百万元以上的； （二）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。 具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”： （一）经营去话业务数额在五百万元以上的； （二）经营来话业务造成电信资费损失数额在五百万元以上的。 第三条实施本解释第一条规定的行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经 营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”： （一）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的； （二）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。 第四条单位实施本解释第一条规定的行为构成犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负

司法考试卷二考前冲刺模拟试题及答案解析(7)

司法考试卷二考前冲刺模拟试题及答案解析（7） 61.甲在某地购买了面额共计300万元的假币，带回。以3折价格卖给乙60万元，到商场购物用去10万元的假币，与他人按照外汇牌价兑换得2万美元。后来甲发现自己买回的假币中间夹着相当一部分白纸，没有任何图案，于是甲便在该白纸外面裹了一层假币，找到丙谎称是30万假币，以2折的价格卖给丙。丙买回后才发现假币中间大都是白纸，根本无法冒用，方知上当。丙还是想方设法将该笔假币转卖给丁，丁不知有诈。公安人员在甲继续出售假币时将甲抓获，根据甲的交代并在甲的带领下，公安机关将伪造货币的戊抓获归案。在戊的住处公安人员搜查了了面值共计1500万元还没有来得及出售的假币。审问中戊主动交待了另8起出售假币的犯罪事实，另外还主动交待了曾经在2年前盗窃笔记本电脑4部的事实，在6年前诈骗3000元的事实。关于甲，下列哪些说法是正确的？ A.对甲应当以购买、运输、出售假币罪定罪和诈骗罪定罪处罚 B.对甲应当以购买、运输、出售假币、使用假币罪、诈骗罪数罪并罚 C.对甲可以从轻或减轻处罚 D.对甲可以减轻或免除处罚 62.铁路道口看守员孟某，对工作严重不负责任，在接到列车将至道口的信号后，未及时放下栏杆，致使列车与一辆正在通过道口的卡车相撞，造成3人死亡，1人重伤，中断铁路运行50分钟，孟某的行为构成下列哪些罪？ A.玩忽职守罪 B.不能认定为重大责任事故罪 C.铁路运营安全事故罪 D.重大责任事故罪 63.2008年12月至2009年3月，山东省某市移动通信公司将办理业务过程中依法定程序收集起来的客户个人信息，非法泄露并卖给其他单位，并以此信息发送垃圾短信，从中非法获利。对此评断正确的有： A.此移动通信公司不构成犯罪，属民法管辖的范畴 B.对于买取这些个人信息的相关单位、个人亦构成犯罪 C.可用侵犯商业秘密罪来处罚从中获利的单位与个人 D.此移动通信公司构成出售、非法提供公民个人信息罪 64.关于计算机犯罪，下列哪些说法正确？ A.非法侵入计算机信息系统罪不以造成严重后果为要件 B.提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具或明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法行为而有前述行为且情节严重的，以非法侵入计算机信息系统罪论处 C.利用计算机实施窃取国家秘密犯罪的以非法侵入计算机信息系统罪和非法获取国家秘密罪数罪并罚 D.破坏计算机信息系统罪以造成严重后果为要件 65.依据《刑法》的相关规定，下列哪些行为构成非法经营同类营业罪？ A.甲在某国有建材批发公司里担任董事，为了增加自己的收入，自己又开办一家经营建

论非法经营同类营业罪的认定

论非法经营同类营业罪的认定 一、基本案情 （一）王惟扬贪污案 王惟扬，男，55岁，汉族，大专文化程度，原系上海宝城商业房产公司（以下简称上海宝城公司）总经理。 根据级别管辖的规定，上海市静安区人民检察院立案侦查的王惟扬一案，由上海市人民检察院第二分院提起公诉。公诉机关指控被告人王惟扬犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，其中贪污罪犯罪事实是：王惟扬在担任上海宝城公司总经理期间，利用主管公司房产销售的职务便利，操纵昆山阳城房产开发公司（以下简称昆山阳城公司，该公司法定代表人张志凤系王惟扬妻子），于1993年12月、1994年4月两次以昆山阳城公司名义参建上海宝城公司的建设项目，在参建款未到位的情况下，以昆山阳城公司名义将上海宝城公司10套产权房进行销售、置换，并从中收取房款共计人民币万元。除以参建款名义支付上海宝城公司人民币万余元外，王惟扬从中侵吞公款人民币81万余元及住房两套（折合人民币万余元），财物合计人民币216万余元。 被告人王惟扬对指控其犯贪污罪的事实提出异议，认为昆山阳城公司系全民所有制，是独立的法人，并非虚设，其没有参与该公司的经营管理，该公司参建上海宝城公司10套住房系正常经营，其没有侵吞国家公款216万元，不构成贪污罪。 辩护人认为本案没有足够证据否定昆山阳城公司属于国有公司，10套住房系昆山阳城公司参建，非上海宝城公司所有，上海宝城公司只享有对该10套住房销售的权益，故被告人没有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪。同时，认为被告人利用职务之便，采用不正当竞争的方式将经营权交给其他公司，使国有资产造成损失，侵犯了社会主义市场的经营秩序和管理秩序，其行为构成非法经营罪。 上海市第二中级人民法院审判后认为，被告人王惟扬作为国家工作人员，其主观有侵吞、占有国家财产的故意。为逃避国家法律的制裁，王惟扬通过朋友设立了既无营业资金、又无实际经营场所、固定工作人员的“三无”单位昆山阳城公司，在无参建资金的情况下以昆山阳城公司名义参建上海宝城公司的住宅建设项目，根据昆山阳城公司与上海宝城公司签订《参建协议》的规定，参建款应在协议签订之日起七天内付清和首付50%，否则协议无效。由于昆山阳城公司系无

非法经营罪量刑标准(2017年最新版)

遇到刑法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.sodocs.net/doc/da14528334.html, 非法经营罪量刑标准(2017年最新版) 一、非法经营食盐 【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】 非法经营食盐20吨以上不满30吨的，为拘役刑或罚金刑。非法经营食盐30吨的，为有期徒刑一年，每增加6吨，刑期增加一年。 曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐10吨的，为有期徒刑六个月，每增加2吨，刑期增加六个月。 【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】 非法经营食盐50吨，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。 曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐25吨的，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】 单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。 【升格量刑特别规定】 惯犯、利用委托代销食盐身份非法经营，依照前述法定基准刑参照点拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。 二、非法经营烟草制品 【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】 未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情节严重，法定基准刑为有期徒刑一年： (一)个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元;

(二)单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元; (三)曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法 经营，数额达2万元的。 【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】 非法经营烟草制品情节特别严重的，法定基准刑为有期徒刑五年。 三、非法经营电信业务 【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】 非法经营电信业务数额在150万元以内的，为罚金刑;150万元以上不满200万元的，为拘役刑;200万元的，为有期徒刑六个月，每增加5万元，刑期增加一个月。 【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】 非法经营电信业务数额500万元的，为有期徒刑五年，每增加10万元，刑期增加一个月。