二建法规第四章

第四章建设工程合同和劳动合同法律制度

【考情分析】

本章涉及到合同法、劳动合同法的相关知识，内容繁多，篇幅较长。由于合同法属于民商法，学习的时候要尽量多地用现实生活中的例子来理解掌握法规法条，容易掌握；对于劳动合同法，和日常工作相关，学习上也并不枯燥。

从历年考试来看，本章分值较多，但难度不大，属于非常重要的章节，预计2015年的分值在25分左右。

最近三年本章题型、题量及分值分布

【知识框架】

第一节建设工程合同制度

（8单选+4多选）

2Z204011 建设工程施工合同的法定形式和内容

一、建设工程施工合同的法定形式

【14（2）、13、12下（2）、12上单选，14多选】

当事人订立合同，有书面形式、口头形式、其他形式

【提示】建设工程应当采用书面合同形式。当事人未采用书面形式。但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（P106中）

【2014考题·多选题】关于合同成立时间的说法，正确的有（）。

A.合同书自双方签字时成立

B.双方意思表示一致合同即成立

C.承诺生效时合同成立

D.口头合同自交付标的物时成立

E.按照数据电文合同的要求签订确认书时合同成立

『正确答案』ABCE

『答案解析』本题考查的是建设工程施工合同的法定形式。口头合同，双方达成合意即合同成立。

【2014考题·单选题】根据《合同法》，应当采用书面形式的合同是（）。

A.设备租赁合同

B.建设工程合同

C.承揽合同

D.货物买卖合同

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是建设工程施工合同的法定形式。根据《合同法》明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。参见教材P106。

【2012下考题·单选题】法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但一方已履行了全部义务，对方接受的，应视为该合同（）。

A.可变更

B.成立

C.可撤销

D.无效

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是建设工程施工合同的法定形式。虽然没有采用书面合同，但一方已经履行了义务，另一方也接受，法律上认可合同的成立。

二、合同的内容

合同的内容一般包括：（1）当事人名称或姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。（P106下）【注意】合同标的包括有形财产、无形财产、劳务和工作成果等；（P106下）

三、建设工程施工合同的内容

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

（P107下）

【注意1】施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料；发包人不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低工程质量。（P107中）【注意2】材料和设备可以由发包人负责提供，也可以由施工人负责采购。施工人则须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、构配件和设备进行检验。（P107中）

四、建设工程施工合同发承包双方的主要义务

（一）发包人的主要义务（P108上）

1.不得违法发包（不得肢解发包）；

2.提供必要施工条件；

3.及时检查隐蔽工程；

【提示】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检査。

4.及时验收工程；

5.支付工程价款

（二）承包人的主要义务（P108中）

1.不得转包和违法分包工程；

2.自行完成建设工程主体结构施工；

3.接受发包人有关检查；

4.交付竣工验收合格的建设工程；

5.建设工程质量不符合约定的无偿修理。

【例题·单选题】以下不属于建设工程施工合同发包方主要义务的是（）。

A.及时检查隐蔽工程

B.提供必要施工条件

C.支付工程价款

D.交付竣工验收合格的建设工程

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是建设工程施工合同的内容。选项ABC属于发包人的义务，选项D属于承包人的义务。参见教材P108。

2Z204012 建设工程工期和支付价款的规定

一、建设工期

工期是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限（按总日历天数计算）。（P108下）

开工及开工日期、工程暂停施工、工期顺延、竣工日期等，直接决定了工期天数。（P109上）

（一）开工及开工日期

开工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对日期。（P109上）

【注意】因发包人的原因推迟开工日期，发包人承担赔偿责任，并顺延工期。

（二）暂停施工

1.工程师以书面形式要求承包人暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见；（P109中）

2.承包人实施工程师的处理意见后，可书面提出复工要求，工程师应在48小时内给予答复，未48小时答复的，承包人可自行复工。

【注意】

因承包人原因造成的停工，由承包人承担费用，工期不予顺延；

非承包人原因（发包人原因、第三人原因或不可抗力），由发包人承担追加合同价款，同时顺延工期。

（三）工期顺延

可以顺延的情形：（P109下）

（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地进行；

（4）设计变更和工程量增加；

（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；

（6）不可抗力；

（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

程序：（P109下）

（1）承包人在工期可以顺延的情况发生后14 天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。

（2）工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

（四）竣工日期

概念：指双方在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或者相对日期。（P109下）

【注意1】施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。

【注意2】如对竣工日期有争议的，如下处理：（P110上）

（1）经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

二、工程价款的支付

《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以（P110下）：

【13单选】

①协议补充；

②不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

③《合同法》规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（P110下）

【2014考题·单选题】因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分价款不能协商一致的，可以参照（）建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。

A.签约时的签约地

B.履行时的签约地

C.履行时的项目所在地

D.签约时的项目所在地

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是工程价款的支付。《合同法》规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。参见教材P110。

（一）支付工程竣工结算价款的前提条件和支付程序

工程经竣工验收合格是承包人取得工程价款的前提条件。

支付的程序：（P111上）

（1）承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；

（2）发包人对承包人的竣工结算报告及资料进行审核；

（3）发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；

（4）发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按合同约定的争议解决条款处理。

（二）合同价款的确定

确定：（1）招标工程：由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议内约定；（P111上）（2）非招标工程：由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。

种类：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。

【注意】如果出现与备案的中标合同不一致的，以备案的中标合同作为结算价款的依据。（P111中）【14单选】

【例题·单选题】甲公司投资的某公建项目招标，乙公司以8200万工程报价中标，甲、乙双方按中标价签订了合同并按规定备了案。开工前，甲要求乙降低合同价，乙无奈同意，二者订立了协议，工程价款改为7600万，工程完工后，乙要求按合同进行结算，甲坚持按协议结算。正确的处理是（）。

A.合同无效，协议也无效，按无效合同处理

B.合同有效，协议有效，但应以协议为结算依据

C.合同有效，协议无效，以合同为结算依据

D.合同无效，协议有效，以协议为结算依据

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是工程价款的支付。出现与备案的中标合同不一致的，以备案的中标合同作为结算价款的依据。参见教材P111。

（三）两种工程价款争议的解决

1.视为发包人认可承包人的单方结算价

发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为发包人认可承包人的单方结算价的情况。（P111中）

2.对工程量有争议的工程款结算

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。（P111中）

3.欠付工程款的利息支付

（1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（P111下）

（2）利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款

时间：

①建设工程已实际交付的，为交付之日；（P111下）

②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

4.工程垫资的处理

概念：带资承包的实质是由施工单位先负担工程费用，建设方迟延给付。（P111下）

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。（P112上）

【注意】

5.建设工程价款优先受偿权

（P112下）

建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失

工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工日或合同约定的竣工日计算

（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权

（2）消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人

（3）建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失

（4）工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。

【2012上考题·多选题】建设工程价款优先受偿权的范围是（）。

A.施工工作人员的报酬

B.实际支付的建筑构配件价款

C.欠付工程价款利息

D.实际支付的材料款

E.当事人未约定的垫资利息

『正确答案』ABD

『答案解析』本题考查的是建设工程赔偿损失的规定。消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。参见教材P112。

2Z204013 建设工程赔偿损失的规定

一、赔偿损失概念和特征

概念：指合同违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或依据合同约定赔偿对方所蒙受损失的一种违约责任形式。（P113中）

特征：（P113中）

（1）赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式；

（2）赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿；

（3）赔偿损失具有一定的任意性－可约定数额，也可约定计算方法；

（4）赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则。

二、承担赔偿损失责任的构成要件

（1）具有违约行为；（P113下）

（2）造成损失后果；

（3）违约行为与财产损失之间有因果关系；

（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。

三、赔偿的范围

1.赔偿损失的数额（P113下）

损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失（补偿性），包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失。

2.赔偿损失范围（P114上）

直接损失：指财产上的直接减少；间接损失：指失去的可以预期取得的利益（指利润而非营业额）。

【例题·单选题】王某乘坐张某的出租车前往机场，由于张某路上绕道加油，到达机场时飞机已经起飞。由于错失了与外商的签约洽谈，给王某造成了10万元的损失，王某要求张某承担违约责任。根据合同法的规定，张某的行为（）。

A.不构成违约，因为双方没有签订书面合同

B.不构成违约，因为不可抗力可以免责

C.构成违约，王某可以要求张某赔偿10万元的损失

D.构成违约，但王某不能要求张某赔偿10万元的损失

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是建设工程赔偿损失的规定。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失。参见教材P113。

四、约定赔偿损失与法定赔偿损失（P114上）

【提示】约定赔偿损失优于法定赔偿损失。

五、赔偿损失的限制

（一）赔偿损失的可预见性原则

损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失，如损害是不可预见的，则违约方不应赔偿。（P114中）（二）采取措施防止损失的扩大

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。（P114下）【例题·单选题】承包商向水泥厂购买袋装水泥并按合同约定支付全部货款。因运输公司原因导致水泥交货延误2天，承包商收货后要求水泥厂支付违约金，水泥厂予以拒绝。承包商认为水泥厂违约，因而未对堆放水泥采取任何保护措施，次日大雨，水泥受潮全部硬化。此损失应由（）承担。

A.三方共同

B.水泥厂

C.承包商

D.运输公司

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是建设工程赔偿损失的规定。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。参见教材P114。

六、建设工程施工合同中的赔偿损失

（一）发包人应当承担的赔偿损失

1.未及时检查隐蔽工程造成的损失；（P114下）

2.未按照约定提供原材料、设备等造成的损失；

3.因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失；（P115上）

4.提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失；

5.中途变更承揽工作要求造成的损失；

6.要求压缩合同约定工期造成的损失；

7.验收违法行为造成的损失。（P115中）

【提示】因发包人的过错，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（二）承包人应当承担的赔偿损失（P115下）

1.转让、出借资质证书等造成的损失；

2.转包、违法分包造成的损失；

3.偷工减料等造成的损失；

4.与监理单位串通造成的损失；

5.不履行保修义务造成的损失；

6.保管不善造成的损失；

7.合理使用期限内造成的损失。

2Z204014 无效合同和效力待定合同的规定

当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致，体现了当事人意志，并不等于合同得到了法律认可

的效力。

一、无效合同

合同虽然已经成立，但因合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受法律保护的合同。（P116上）

具有违法性、不可履行性和订立之时就不具法律效力三特征。

（一）无效合同的类型（P116中）

【12下、12上单选，14、13、12下（2）、12上多选】

1.一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；

2.恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同；

3.以合法形式掩盖非法目的；

4.损害社会公共利益；

5.违反法律、行政法规的强制性规定。

【2014考题·多选题】下列建设工程合同中，属于无效合同的有（）。

A.承包人未取得相应建筑业企业资质订立的合同

B.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同

C.建设单位因对工程内容有重大误解而订立的合同

D.分包单位胁迫施工企业订立的合同

E.建设单位为逃税而订立的施工合同

『正确答案』ABE

『答案解析』本题考查的是无效合同。选项AB属于违反法律、行政法规的强制性规定；选项E属于损害国家利益的合同。参见教材P116～117。

【例题·单选题】甲乙两公司为减少应纳税款，以低于实际成交的价格签订合同，根据《合同法》，该合同为（）合同。

A.无效

B.可变更可撤销

C.有效

D.效力待定

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是无效合同。该合同属于损害国家利益的合同，故无效。参见教材P116。

（二）无效的免责条款

下列免责条款无效：（P117上） （1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的。

【例题·多选题】根据《合同法》的规定，建筑施工合同中约定出现因（ ）时免除自己责任的条款，该免责条款无效。

A.合同履行结果只有对方受益

B.不可抗力造成对方财产损失

C.履行合同造成对方人身伤害

D.对方不履行合同义务造成损失

E.故意或重大过失造成对方财产损失

『正确答案』CE

『答案解析』本题考查的是无效合同。下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或重

大过失造成对方财产损失的。参见教材P117。

（三）建设工程无效施工合同的主要情形（P117中） 1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 4.承包人非法转包、违法分包的。 （四）无效合同的法律后果 【13单选】

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同

中）

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 （五）无效施工合同的工程款结算 【13单选】

（P117下）

【2012下考题·多选题】关于建设工程施工合同无效的处理，说法正确的有（ ）。P117

A.

建设工程竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费的，不予支持

B.建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程款的，应予支持

C.建设工程竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持

D.建设工程经竣工验收不合格，发包人有过失的，可以不承担相应的民事责任

E.承包人超越资质等级许可的业务范围签订施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持

『正确答案』BCE

『答案解析』本题考查的是无效合同。参见教材P117。

二、效力待定合同【13单选】

概念：指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。（P118中）

【例题·单选题】某建筑公司从本市租赁若干工程模板到外地施工，施工完毕后，因觉得模板运回来费用很高，建筑公司就擅自将该批模板处理了，后租赁公司同意将该批模板卖给该建筑公司，则建筑公司处理该批模板的行为（）。

A.无效

B.有效

C.效力特定

D.失效

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是效力待定合同。如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效，建筑公司由无处分权人变为权利人，故合同有效。参见教材P118。

2Z204015 合同的履行、变更、转让、撤销和终止

一、合同的履行

合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

（P118下）

二、合同的变更【14、13单选】

1.合同的变更须经当事人双方协商一致；（P119上）

2.合同变更须遵循法定的程序（如需要办理批准登记的）；

3.对合同变更内容约定不明确的处理

－推定为未变更。

【例题·单选题】根据《合同法》规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为（）。

A.变更

B.重新协定

C.原则上变更

D.未变更

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是合同的履行和变更。对合同变更内容约定不明确的处理推定为未变更。参见教材P119。

【2014考题·单选题】下列变更中，属于应当经合同当事人双方协商一致情形的是（）。

A.采购数量变更

B.公司名称变更

C.合同签约人员变更

D.公司法定代表人变更

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是合同的履行和变更。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。参见教材P119。

三、合同权利义务的转让

（一）合同权利的转让

债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。

不得转让的情况：合同性质不得转让、当事人约定不得转让、法律规定不得转让。（P119中）

【注意1】合同权利的转让应通知债务人，无需征得债务人的同意。

【注意2】抗辩权随之转让，从权利随同主权利转让，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（P119下）

（二）合同义务的转让【12下、12上单选】

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。

【注意1】债务转让的，必须经债权人同意。（P120上）

【注意2】分义务的全部转移和部分转移。

（三）合同中权利义务的一并转让

指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受。（P120中）

【注意1】导致原合同关系消灭，第三人取代了转让方的地位，产生了一种新的合同关系；（P120中）【注意2】必须经对方当事人同意才能权利义务一并转让。

【例题·单选题】根据《合同法》，下列合同转让合法生效的是（）。

A.某教授与施工企业约定培训一次，但因培训当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课

B.甲因急需用钱便将对乙享有的一万元债权转让给了第三人，便打电话通知了乙

C.建设单位到期不能支付工程款，书面通知施工企业乙将债务转让给第三人，请施工企业向第三人主张债权

D.监理单位将监理合同概括转让给其他具有相应监理资质的监理单位

『正确答案』B

『答案解析』债务转让的，必须经债权人同意。参见教材P119。

四、可撤销合同

因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。（P120中）

（一）可撤销合同的种类（P120下）

【13单选，14、13、12下、12上多选】

1.因重大误解订立的合同；

2.显失公平的合同；

3.因欺诈胁迫而订立的合同；

4.乘人之危而订立的合同。

【提示1】合同在订立时就显失公平；合同内容在客观上利益严重失衡；受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。

【提示2】一类欺诈、胁迫手段订立合同而损害国家利益，作无效合同。（P121上）

另一类以欺诈、胁迫手段订立但未损害国家利益，作为可撤销合同处理，体现了充分尊重被欺诈人、被胁迫人的意愿。

【2013考题·单选题】当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同的情形是（）。

A.代理人超越代理权订立的合同

B.造成对方人身伤害、财产损失可以免责的合同

C 因重大误解而订立的合同

D.以合法形式掩盖非法目的的合同

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是可撤销合同。选项A属于效力待定合同；选项BD属于无效合同。参见教材P120。

【2014考题·多选题】下列合同中，属于可变更、可撤销合同的有（）。

A.施工企业超越资质等级订立的合同

B.施工企业中未获得相应授权的人员订立的合同

C.建设单位为洗钱而订立的施工合同

D.显失公平的合同

E.一方乘人之危与他人订立的合同

『正确答案』DE

『答案解析』本题考查的是可撤销合同。选项AC属于无效合同；选项B属于效力待定合同。参见教材P120。

（二）撤销权的行使【12上单选】

行使撤销权应当在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，并应当向人民法院或仲裁机构申请。

（P121上）

撤销权消失的情形：

1.当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的。

2.当事人知道后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的。

【2011考题·单选题】在可撤销合同中，具有撤销权的当事人没有行使撤销权导致撤销权消灭的时间是自知道或应当知道撤销事由之日起（）。

A.1个月

B.3个月

C.6个月

D.1年

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是可撤销合同。行使撤销权应当在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，并应当向人民法院或仲裁机构申请。参见教材P121。

（三）被撤销合同的法律后果【13单选，13多选】

1.合同被撤销后，合同自始没有法律约束力

2.合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（清理、结算、仲裁三类条款仍然有效）（P121中）

【2013考题·单选题】可撤销合同被撤销后，其法律后果是（）。

A.自始无法律约束力

B.自撤销后无效

C.申请撤销时无效

D.合同有效

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是可撤销合同。合同被撤销后，合同自始没有法律约束力。参见教材P121。

【例题·单选题】合同的权利义务终止，不影响合同中（）条款的效力。

A.履行时间

B.履行地点

C.争议解决

D.质量检验

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是可撤销合同。合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。参见教材P121。

无效合同、效力待定合同、可撤销合同的归纳对比

五、合同的终止（P121中）

合同权利义务终止的情形一览表

（一）合同解除的特征（四特征）（P121中）

1.合同解除的前提是有效合同；

2.合同解除须具备必要的解除条件（约定与法定条件）；

3.合同解除应当通过解除行为（不发生自动解除）；

4.合同解除的效果是合同关系自始消灭或向将来消灭。

（二）合同解除的分类（P121下）【13单选】

1.约定解除。协商一致；解除合同的条件成就。

2.法定解除

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。

【提示】法定解除是法律直接规定解除合同的条件，当条件具备时，解除权人可直接行使解除权；约定解除则是双方的法律行为，单方行为不能导致合同解除。（P121下）

（三）解除合同的程序

一方主张解除合同的，应通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；当事人对异议期限有约定的从其约定，无约定的，最长为3个月。（P122上）法律、行政法规规定应办理批准、登记手续的，应办理。

【2012下考题·单选题】根据《合同法》，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，合同解除的时间是（）。

A.解除方发表解除声明时

B.解除通知到达对方时

C.递交解除批准、登记申请时

D.批准、登记手续办理完毕时

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是合同的终止。法律、行政法规规定应办理批准、登记手续的，依照其规定。参见教材P122。

（四）施工合同的解除【14单选】

1.发包人解除施工合同；（P122中）

2.承包人解除施工合同；

3.施工合同解除的法律后果。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。不合格的，修复后合格，修复费承包单位支付；修复后不合格，拒绝支付工程款。

【2014考题·单选题】发包人发生以下情形，且催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同，人民法院应予支持的是（）。

A.未按约定支付工程价款致使承包人无法施工

B.拖欠垫资利息

C.施工现场安装摄像设备全程监控

D.迟延交付施工场地发生停窝工损失拒绝赔付

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是合同的终止。未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍为履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的额，应与支持。参见教材P122。

2Z204016 违约责任及违约责任的免除

一、违约责任的概念和特征

概念：指合同当事人因违反合同义务所承担的法律责任。

特征：（P122下）

（1）违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件；

（2）违约责任具有相对性；

（3）违约责任主要具有补偿性，旨在弥补非违约方的损失；

（4）违约责任可由当事人约定，但约定不符合法律要求的，将被宣告无效或被撤销；

（5）违约责任是民事责任的一种形式。

二、当事人承担违约责任应当具备的条件

1.违反了合同义务的行为；（P123上）

2.守约方只需要证明违约方不符合合同约定；

3.违约方想免责，需要提供免责举证，法定免责事由主要限于不可抗力，约定的免责事由主要是合同中的免责条款。（考试主要考查法定免责）

【2014考题·单选题】某材料供应商由于自身原因，没有按合同约定及时提供原材料，给工程建设项目造成了经济损失，该供应商应承担（）。

A.行政处分

B.违约责任

C.行政处罚

D.交纳罚金

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是当事人承担违约责任应当具备的条件。该供应商违约，承担违约责任，违约责任是民事责任的一种形式。参见教材P123。

三、承担违约责任的种类

【13单选，14（2）、12下多选】

承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。

（P123中）

【2014考题·多选题】下列责任中，属于违约责任的承担方式的有（）。

A.定金

B.罚金

C.违约金

D.罚款

E.消除危险

『正确答案』AC

『答案解析』本题考查的是承担违约责任的种类。承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。参见教材P123。

【例题·多选题】工程施工合同履行过程中，建设单位延迟支付工程款，则施工单位要求建设单位承担违约责任的方式可以是（）。

A.继续履行合同

B.支付逾期利息

C.降低工程质量标准

D.提高合同价款

E.提高支付所有工程款

『正确答案』AB

『答案解析』本题考查的是承担违约责任的种类。承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。参见教材P123。

（一）继续履行【13多选】

【提示】不可与解除合同方式并用。（P123中）

（二）违约金和定金【13、12下、12上单选】

【注意1】既约定违约金，又约定定金的，只能选其一。

【注意2】约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于实际损失，

可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。（P123中）

【12上多选】

违约金与定金的区别

【例题·单选题】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方（）条款。

A.应当适用违约金

B.应当适用定金

C.可以选择适用违约金或者定金

D.可以同时适用违约金和定金

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是承担违约责任的种类。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。参见教材P123。

【2012上考题·单选题】甲乙签订总价100万的买卖合同，双方约定：甲向乙交纳10万元定金；如一方违约，向对方支付15万元违约金。甲如约交付了定金，乙不能按期交货构成违约，双方解除合同，则乙最多向甲支付（）万元。

A.15

B.20

C.25

D.30

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是承担违约责任的种类。乙应当向甲返还10万定金，并且赔偿15万的违约金，共25万。参见教材P123。

四、违约责任的免除

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。（P123下）【13单选】【注意1】当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；

【注意2】当事人因不可抗力不能履行合同，应及时通知对方，减少可能给对方造成的损失。

【提示】唯一的法定免责事由是不可抗力。

【2013考题·单选题】因施工企业原因，工程未能如期竣工，建设单位听取监理单位建议后，在建设行政主管部门协调下同意不追究施工企业之前的违约责任，之后发生地震致使工期再次拖延，则因此产生的工期责任由（）承担。

A.建设单位

B.监理单位

C 施工企业 D.建设行政主管部门

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是承担违约责任的种类。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。参见教材P123。

2Z204017 建设工程合同示范文本的性质与作用

一、建设工程合同示范文本

《建设工程施工合同（示范文本）》由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。（P124上）

二、合同示范文本的法律地位【14单选】

合同示范文本具有引导性、参考性，无法律强制性；合同的成立与生效与当事人是否采用示范文本无直接关系。

【2014考题·单选题】关于《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）说法中，正确的是（）。

A.当事人必须采用示范文本

B.示范文本为强制性条文

C.供当事人订立合同时参考

D.不采用示范文本

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是建设工程合同示范文本的性质与作用。合同示范文本具有引导性、参考性，无法律强制性；合同的成立与生效与当事人是否采用示范文本无直接关系。参见教材P124。

第二节劳动合同及劳动关系制度

2Z204021 劳动合同订立的规定

一、订立劳动合同应当遵守的原则

遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其它证件。

（P125上）

【14单选】

【2014考题·多选题】根据《劳动合同法》，用人单位在与劳动者签订合同时采取的正当行为有（）。

A.约定专业技术培训服务违约金

B.扣押居民身份证

C.签订竞业限制协议书

D.扣押职业资格证

E.要求提供担保

『正确答案』AC

『答案解析』本题考查的是订立劳动合同应当遵守的原则。用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其它证件。参见教材P125。

二、劳动合同的种类

分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（P125上）

（一）劳动合同期限

一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时。（P125上）

（二）固定期限劳动合同

指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，在合同中明确规定了合同效力的起始和终止时间。（P125中）

【注意】超过两次签订固定期限的劳动合同，在劳动者没有《劳动合同法》规定的特定情形下，且劳动者本人又没有提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。（P125中）（三）无固定期限劳动合同

用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

【注意】并非无终止时间，一旦出现了法定解除情形或者双方协商一致，均可解除。（P125中）

应该订立无固定期限合同的情形：（P125下）

1.劳动者在用人单位连续工作满10年的；

2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

3.连续订立两次固定期限劳动合同，且无特殊情况（即用人单位可以解除合同的情形）；

4.单位自用工之日满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（四）以完成一定工作任务为期限的合同

约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

（P126上）

【例题·单选题】张某在甲施工单位公司连续工作满八年；李某与乙监理公司已经连续订立二次固定期限劳动合同，但因工负伤不能从事原工作；王某来丙公司工作两年，并被董事会任命为总经理；赵某在丁公司累计工作了十二年，但期间曾离开过公司，则应签订无固定期限合同的是（）。

A.张某

B.李某

C.王某

D.赵某

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是劳动合同的种类。应该订立无固定期限合同的情形：1.劳动者在用人单位连续工作满10年的；

2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续

工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

3.连续订立两次固定期限劳动合同，且无特殊情况（即用人单位可以解除合同的情形）；

4.单位自用工之日满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限

劳动合同。参见教材P125。

三、劳动合同的基本条款（P126中）

【例题·单选题】下列合同条款中，属于劳动合同必备条款的是（）。

A.劳动报酬

B.试用期

C.保守商业秘密

D.福利待遇

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是劳动合同的基本条款。选项BCD属于可备条款。参见教材P126。

四、订立劳动合同应注意的事项

（一）建立劳动关系即应订立劳动合同【13单选】

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

（P126下）

未同时签订劳动合同的，应自用工之日起1个月内订立。

建立劳动关系应当订立书面劳动合同，除非：（P126下）

（1）非全日制用工，以小时计酬为主；

（2）在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超为24小时。

【提示】不订立书面合同的一方承担法律后果。【14单选】

【注意】用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面合同的，向劳动者每月支付2倍的工资；用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付2倍的工资。

【2013考题·单选题】用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自（）之日起建立。

A.实际用工

B.订立劳动合同

C.劳动合同备案

D.实际支付工资

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是订立劳动合同应注意的事项。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

参见教材P126。

【2014考题·单选题】依据《劳动合同法》用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付（）倍的工资。

A.1.5

B.2

C.3

D.4