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英美契约法笔记

英美契约法论杨桢

第一章概论

第一节契约定义

契约是一个或一组允诺，违反此一允诺时，法律给予救济，或履行允诺，则法律在某些情况下视之为一项义务。（美国法律契约法汇编）

A contract is a promise ,or set of promise ,for breach of which the law gives a remedy ,or the performance of which the law some way recognizes as a duty .

(Restatement ,Second ,Contracts ,Section 1)

契约乃两个以上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个以上当事人所为一组具有法律约束力之允诺

A contract is a legally binding agreement between two or more parties or a set of legal binding promise made by one party or more .(G.C. Lindsay ,Contract ,at 6~7)

一般情况下，契约的成立由要约与承诺构成，一方当事人提出要约，对方当事人对该要约作出承诺，双方当事人意思表示一致（meeting of minds or mutual assent），从而达成协议（agreement），契约便成立。1992年在sho-pro of Indiana ,Inc. V. Brown ,585 N.E.2d 1357(Ind. App. 1992)一案中，判决指出meeting of minds 和mutual assent 的区别，前者指的是双方当事人对契约标的和其它条款主观及客观上双方意思表示一致而订立契约，后者是指双方当事人对标的或其它条款在客观上双方趋于一致而缔结契约，当事人间对标的或其它条款存在主观上可能尚有一部分不同意见或不明了(minor understanding)存在，然而并不妨碍双方当事人间契约之成立。（可试一下用Holmes的方法分析一下这个问题）

契约成立之要件：

1、以发生法律关系为目的，指在契约上产生权利义务关系；

2、有协议（合意）的存在

3、必须具有约因(Consideration)或以盖印契约(Contract under Seal)替代

4、协议无瑕疵存在，即双方意思表示无错误(mistake)、虚伪意思表示(misrepresentation)、

胁迫(duress)、或受有不正影响(undue influence)的情况

5、契约当事人有行为能力

6、契约标的非不合法或无效，标的违反法律规定或违反公共政策(public policy)均视为无

效。

第二节契约之类别

一、非要式契约与要式契约Informal Contract and Formal Contract

（一）非要式契约，指双方当事人不需按一定形式作成的契约，又称简单契约（Simple Contract）。除双方当事人意思表示一致外，一般都需要具有约因，

但也有例外，如“禁止反言原则（Estoppel）”的适用，双方即使没有约因，

契约也成立。

分类：

1、口头契约(By Word of Mouth)只要双方当事人就某事口头意思表示一致，具

有约因，契约即可成立。口头契约最为简便，但一旦发生纠纷，由于缺乏证

据及证明文件，将难裁判。

2、书面契约(In Writing )将双方当事人意思表示一致的协议，用文字记录下来，

即是书面契约。

3、行为形成的契约(By Conduct)，双方以行为为要约与承诺，以达成契约，又

称默示契约(implied contract )。如自动售货机与无人售票公共汽车。

4、部分书面部分口头形式之契约(Partly Written and Partly V erbal)一部分为书

面，一部分为口头，双方达到合宜而作成的契约。需要注意的是，书面部分

与口头部分不可以矛盾，否则不能成为契约。

（二）要式契约，指的是必须以一定方式订立的契约，否则，不发生效力。

1、裁判上契约（contract of record）是指因法院审判而使当事人负担债务或义务

之契约，由于双方当事人地位并不平等，也没有合宜，因此，不能算是严格

意义上的契约。

2、盖印契约(contract under seal)必须以书面形式作成，遵守有关法律手续及程

序，由当事人签字并加盖正式印章。盖印契约无须约因，双方当事人均受约

束。以前还必须举行仪式，加盖火漆印，目前，此方式已不适用，通常是在

契约封面加一标志，书写“seal”或L.S（loco sigilli的缩写）。盖印契约必

须具备以下要件：

●以书面形式为之(in writing)

●具有签名(signature)

●填写日期(date)

●有封印或印章(seal)

●契约须交付(delivery)

二、双方契约与单方契约Bilateral Contract and Unilateral Contract

（一）双方契约，又称双务契约，要约人与承诺人相互意思表示一致，契约即成立。

双方享有相对的权利义务。

（二）单方契约，一方为意思表示，而他方以行为之作为或不作为而完成之契约，受意思表示的一方，并无履行被要求的行为或不行为的义务。经典案例是

Davis V. Jacoby , 1 Cal 2d 370, 34 P. 2d 1026 (1934)

三、无效契约、可撤消契约与不能强制履行契约V oid, V oidable and Unenforceable

Contract

一份有效的契约，必须具备以下要件(essential elements)

1、要约与承诺

2、具有约因或正式盖印契约(有例外，如禁反言原则)

3、当事人有建立法律关系的意图

4、当事人有订约能力

5、具有真正意思表示一致的意思，即合意（准契约是例外）

6、契约标的必须合法

所谓的无效契约、可撤消契约及不能强制履行契约，盖因缺少上述要件，是从法律生效的因素及合法原则来分类。

（一）无效契约，是指这种契约仅具有契约的形式，因缺乏生效因素，在法律上不产生契约之效力，对双方当事人均缺乏约束力。

（二）可撤消契约，指契约本身并非无法律上之效力，只因该契约具有瑕疵，有撤消权的一方当事人可拒绝已经订定之契约而撤消。享有撤消权的当事人可以

行使撤消权而使契约失效，也可以确认(affirm)该契约，使其有效，撤消权

也随即丧失。

（三）不能强制履行契约，是指未依法定方式订立的赠与契约或因时效丧失而无法实行契约上的权利，以致法院拒绝强制他方履行契约上的义务。这种契约，

任何一方当事人均无权向法院诉讼，又称为无诉讼权之契约(no actionable

contract)。需要注意的是，此类契约本身是有效的(valid)，只是因为某些技

术上的原因而导致无法强制履行，一旦该瑕疵消除或业已补正，该契约即可

强制履行。

第三节发信主义（Effective on Dispatch Rule or Postal Rule）

要约人经邮电机关送递信函或电报，即以该机关为其收受承诺的代理人，当相对人以承诺信函交付邮电机关时，即视为将承诺送交要约人的代理人，契约因而成立，这就是英美法上的发信主义。该原则始于1818年的Adams V. Lindsell (1818) 1 B & Ald .681 ,K.B.稍后重申于Household Fire Insurance Co. V. Grant (1879) 4 Ex. D. 216,C.A.

承诺采取发信主义，在于保护承诺人对要约人死亡或撤回要约时提供保障，但是，发信主义并非是唯一方式，要约人可于要约内注明以某种特定方式为要约，则相对人对该方式有遵从的义务。

总体而言，美国还是采用发信主义。美国第一例类似案件是1822年马萨诸塞州的M’Culloch V. Eagle Ins.Co. 18 Mass.(1 Pick ) 278 (1822)，该案拒绝采用mailbox rule，但是，Lewis V. Browning 130 Mass. 173 (1881)一案中，马萨诸塞州最高法院重申发信主义原则，而拒绝采用前案的判决。

例外：在Dickey V. Hurd 33 F. 2d 415 (1st cir .1929) 一案中，法院重申美国契约法采用发信主义原则，但是，只是在双方用同一通讯手段互为要约承诺时才适合。假如要约以信件发出，承诺以电报作出，则采取到达主义，即承诺到达要约人手上时方发生效力。

在Rhode Island Tool Co. V. United States 130 Ct. 698, 128 F. Supp. 417 (1955)一案中，承诺人发出承诺信后，发现出现承诺错误，在要约人未确定收到之前，承诺人以电话通知其撤回承诺，同一天，承诺人亦收到要约人的电报通知，告知其承诺之标单已被接受，供货契约成立。由于当事人所在的所罗得州邮政部门允许寄信人可以申请追回已交付的邮件，因此，由逻辑推断，可以允许当事人撤回承诺。但是本案中法官支持原告，撤回承诺有效。其判决理由是：“本案不是在讨论承诺是否采取发信主义，或已交付的承诺信函是否可以追回的法律问题，一旦社会上有更快捷的传递工具如电话、电报等，法律必须跟随变动而调适其功能。”（原文语）我认为，本案中逻辑方法走得太远了，以致有可能违背公平原则，因为，如果契约成立，则相对方可能获得因错误承诺的不当得利（unjust enrichment）。在此，法官必须考虑把逻辑方法抛开，而采用社会学方法，因为在本案中，是社会学方法占上风。即使是习惯方法——州邮政部门的规定，也要让步。此案并没有推翻发信主义，正如作者所说，只不过是承认社会改变的实际情况，作出必要的调适而已。

第二章要约与承诺

第一节要约offer

一、要约，是指以缔结契约为目的，向他人所为的意思表示。要约如果是期待相对人实

际完成一定行为的，称为单方要约，如果是期待相对人允诺完成一定行为的意思表

示的，称为双方要约。要约可以以口头、书面及行为作出。一般而言，契约由要约

与承诺构成，提出要约的成为要约人(offeror)，作出承诺的称为承诺人(offeree or acceptor)。

二、要约成立要件

（一）必须明确有订立契约的意思

1、要约内容必须明确，要约言词或文字能显示出明确的达成契约的意图。仅仅是

探问意图(mere inquiry)不能构成要约，如“你愿意`````”等表示，见Qren V.

Tunison ,131 Me.42,158A. 926(1932), Cox V. Denton, 104 Kan. 516, 180 at 261

(1919),及英国有名案例Harvey V. Facey, (1893) A.C.552,P.C.

一般来说，价目表、估价单(quotation)、传单(hand bill)、广告等，不能认为是

要约，其性质只能是要约诱引(Invitation of Offer ,or Invitation to Treat (E))。但

是，如果其内容明确，以至相对人可以依照指示为一定行为，即视其为要约。

见Fairmount Glass Works V. Grunden-Mortin Woodenware Co. 106 Ky. 659,51

S.W.196 (1899)

2、真实意思表示，要约人如果在不正常状态下，如气愤、醉酒等情况下为要约，

考其当时情况，并非是在身心正常状态下作出要约，该要约即不是其真实意思

表示，应当没有效力。但在醉酒不足以影响判断的情况下，当事人意思表示仍

然有效，因为其仍可以作出真实的意思表示，见Lucy V. Zehmer (1954) 196 V a.

493 84 S.E. 2d 516

总而言之，要约必须是真实的意思表示，并且内容要明确、肯定，使相对人可

依该意思表示为一定行为以达成契约。

要约与订约前商议(preliminary negotiations)的区别

在复杂的商业交易中，当事人双方书信往来商讨交易事项，至何阶段方成立要

约并无定论，但应在不违反文件明示规定的原则下，考虑整体磋商过程，见

Harvey V. Facey, (1893) A.C.552,P.C. 商务谈判中，正式签署要约前的意愿书

(letter of intent)也不构成协议，因其也是在订约前的准备文书。

（二）要约必要之点(essential element)必须确定

要约内容对必要之点必须确定，否则相对人无从据以作出承诺，自难达到定理契约的目的。必要之点包括订约对象(identify of party 可以是特定的，也可以是不特定的相对人)、确定的标的、价钱、履行期限或完成期限、付款方式与付款时间。

必要之点确定，视具体交易情况不同而有所差别，但是必须在契约中将主要条款(material terms)详细阐述，否则将得不到救济。

（三）要约必须传达于相对人，要约采取的是到达主义，如果要约不到达相对人，相对人自然不知道要约人之意思表示，也就无合意可言。

三、要约与要约诱引（要约邀请）

广告、价目表等之所以被视为要约邀请，而不是要约，是因其表示不明确(explicit)，内容不确定(definite)、清楚(clear)，相对人无法知其确切要求而与发出人合意。但是如果广告内容明确、清楚，则有可能成为要约。见Lifkowitz V. Great Minneapolis Surpluis store , (1957) 251 Minn. 188 86 N.W. 2d 689 及Carlill V. Carbolic Smoke Ball Co.(1893) Q.B. 256, C.A.

在商店、橱窗内标明卖价之陈列物，在自选商场和超级市场中陈列的货物也是一种要约邀请。要约是在客人将货物从货架上取下至柜台付款时始生效，收款人收取货款是承诺，至此，契约方告成立。假若，把这些商品视为要约，则契约成立是在客人取下货物时，那么此时，货物所有权已经发生转移，如果客人不付款而径自把货物拿走，其和商场只有债权债务关系，商场不能因为债务关系而把客人留下，后果是商场得不到保障，是不合理的。见Graninger and son V. Gough (1896) A.C. 325.

Pharmaceutical Society of Great Britain V. Boots Cash Ltd. (1593) 1 Q.B. 401

四、反要约Counter-Offer

反要约，乃被要约人将原要约人之要约内容扩张、变更或限制之意思表示。反要约的引起原要约(original offer )失效，产生另一新要约，同时，反要约的生效还终止了承诺能力(power of acceptance)。在Hyde V. Wench (1840) 3 Beav. 334一案，原告反

要约被被告拒绝后，又按原要约为一承诺，法院不支持原告，判决契约不成立。

反要约生效方式与要约的生效相同，须到达相对人放是生效，若要约相对人发出反要约后，又改变主意并对原要约为一项承诺，如果承诺先于反要约到达要约人，则契约成立，如果在反要约后到达，则承诺无效，并被视为一个新要约。此情况，承诺不适用发信主义原则，是为了保护原要约人的权益。见：E.Freaderics Inc. V. Felton Beauty Sup. Co., 198 S.E. 324, 58 Ga. App. 320 (1938)若承诺人所发信函仅仅是要求进一步了解情况而，此表示不构成反要约，见：Stevenson V. Mclean (1850) 5 Q.B.D.

346。

我国合同法：在不改变合同实质性条款的情况下，合同仍然成立。如：甲对乙说，今天晚上请你吃饭，你必须穿礼服不戴领带。晚上，乙戴了领带来，甲就不能说合同不成立。因为，实质性条款没有变更。

五、交错要约Cross-Offer

交错要约是指当事人一方向对方当事人为要约，而适逢对方亦为同一内容之要约，双方当事人彼此均不知有要约。英美契约法强调的是合意，而合意即是要约人之要约与承诺人之承诺构成，从而达成契约，因此，在逻辑上，交错要约不能达成契约。

英国判例即不支持，见：Tinn V. Hoffmanand Co. (1873) 29 L.T. 271。而美国则对此有弹性看法，在Mactier’s Admirs V. Frith 6 Wend. (N.Y.) 103 (1830)一案中，交错要约到达双方当事人手中后，买主死亡，法院认定契约成立。另在Asinof V. Freudenthal (App.Div. 1st Dept. 1921) 195 App. Div. 79 186 N.Y. 383 一案中，原、被告以信件商讨买卖商品事宜，在要求的条件达成一致的情况下，双方仅对付款条件存在争议。随后，双方对该争议发出相同内容的信件，法院认为双方契约成立。

六、要约存续期间及迟到

（一）要约存续期间，是指要约人给予相对人行使承诺权的期限，在此期限内，要约人原则上受约束，相对人如予承诺，契约即成立，逾此期限，要约即行失效，

不复具有约束力。

不更易要约(firm offer )，是指载有具体要约时间(specific time)的要约，在要约

规定时间内，要约不得撤回。此概念在UCC第二之第205条载明。

未表明期限的要约，则认定其存续期限为一个合理时间(reasonable time )，视具

体情况而定。当事人面对面为口头要约的，除非另有约定，要约效力以当场接

受为有效。

注意：有选择权契约(option contract )，是一种附属的有特权买卖某一标的物行

为的约定。即在某一约定期间内，按某一价格，某人有专属权以买卖某物品。

其之所以有约束力，是因为双方具有约因(consideration)或书面盖印约定

(promise under seal)。在此约定期限内，要约不可撤回，反要约也不影响其效力。

可以举一个简单的例子：甲对乙说：你现在给我1块钱，我就可以在三个月内

以5块钱一顿饭给你一开伙食。乙即给1块钱甲，那么，乙在三个月内就可以

与甲达成提供伙食这个契约。也类似于足球转会中的购买优先权。

（二）要约的迟到delay

有约定期限的要约，在到达相对人时已经过期，则无承诺可言。如果迟到是要

约人过失，且相对人不知其已经过期而为承诺，为保护善意相对人，契约能成

立。见Adams V. Lindsell一案。

一般来说，要约迟到责任由要约人承担，因为要约的生效是采用到达主义原则。

七、要约的消灭

（一）期限届满Lapse of Time

不更易要约，在约定期限届满后，要约即消灭，相对人亦丧失承诺能力，不得就此要约为承诺。

未定期限的，在经过合理期间(reasonable time )不为承诺的，要约自动消失。此期间的认定，视案件的具体事实而定，即视要约方法(means of offer)和要约标的物(subject-matter of offer)而定。见：Ramsgate Victoria Hotel Co. V. Montefiore (1866) L. at Ex. 109. 及Loring V. City of Boston (1844) 7 Metcalf. 409 ，悬赏广告4年后失去效力，原告不能以为依据而受赏。

（二）要约撤回Revocation

要约可以撤回，但是必须遵循两个原则：要约必须在相对人承诺承诺前撤回；要约撤回必须通知相对人。

1、要约人的要约在被要约人为承诺前，要约人可随时撤回或撤消其要约。即使要

约人订有承诺期限，如要约人未收到相对人支付的约因或双方的盖印约定而构

成有选择权契约，要约相对人于承诺前，要约人亦可撤回其要约而不负法律责

任。见：Payne V. Cave (1789) 3 Rep. 148 Routledge V. Grant (1828) 4 Bing. 653。

2、要约撤回必须通知相对人，既可直接通知，也可间接。见：Dickinson V. Podds

(1876) 2 ch.. D. 463。要约相对人于可信赖的传闻事实得知要约撤回的意思时，

要约相对人即不得就此要约为承诺，因其要约已经要约人间接的意思表示而撤

回。

（三）拒绝要约Rejection

要约相对人明白表示不为承诺，即是拒绝要约，其效力与反要约同，使要约相同。

要约拒绝，相对人无义务通知要约人，沉默则视为拒绝，或者要约人可在某种情况下推测得知。

如相对人在表示拒绝后又改变主意而为承诺，则承诺须先于拒绝之表示到达要约人方有效，此处，承诺采用到达主义，以示双方公平。见：Financings Ltd. V. Stimson (1962)

1 W.L.R. 1184

（四）要约人死亡Death of the offeror

一般而言，要约人及要约相对人一方死亡时，要约即失去效力。Jordon V. Dobbins 122 Mass. 168 (1877)原告为一百货公司，被告向其提出一长期有效的购物要约(standing contract)，保证送货付钱，原告连续送货几月后方知被告已死亡，即请求被告继承人付款。法院认为契约不成立，认为被告只要尽心，应不至于未注意到要约人是否活着的事实，而后行使其承诺权。在其他情况，倘承诺人在接到要约人死亡通知前为承诺，则契约还是成立。倘契约的性质是专属要约人本身个人服务契约时(a contact)，当要约人死亡，其要约或已订定的契约均失去效力。

第二节悬赏广告

一、悬赏广告性质为单方契约中一般性或针对大众性的契约，要约人于其要约内，

指定不特定相对人完成一定行为后，而给一定报酬。分为两种：

1、私人目的行为所为之悬赏，相对人须在知晓悬赏的情况下特定行为，契约方能

成立。盖因双方间意思表示一致而形成合意。因职责而为特定行为，不能形成

契约，如警察追捕犯人，但警察在职务行为外为悬赏广告的内容，可以视为契

约成立。

2、政府法令所为悬赏，此种悬赏多依法令规定，故可舍弃合意的条件，亦即相对

人在完成广告规定的特定行为后方知有此悬赏，也可取得赏金。

二、悬赏契约的成立要件

悬赏契约成立，双方必须具有合意。即相对方知道悬赏广告的具体内容后依其要求为特定行为，悬赏者即应支付赏金。

三、悬赏广告可以撤消，但须以同一种方式知会不特定大众，订有期限的广告，

在期限届满前不得撤消。在广告撤消前，相对人已经着手为其行为，虽在撤

消后完成，契约仍然成立。在此情况，行为相对人对动产标的物享有留置权，

以迫使悬赏人支付报酬。

第三节拍卖Auction

一、拍卖，亦称竞争或竟价缔约，于欲缔约的多数人中，择其提供最有利条件者当众

接受，并与之缔结契约。拍卖本身是一种要约邀请。

二、拍卖分类

1、保留底价拍卖（with reserve）拍卖人或拍卖物所有人事前确定拍卖物的最低

价钱，倘若竟价低于此价钱，可以拒绝不卖，并有权撤回拍卖物。一般而言，

未表明是无保留底价拍卖的，均视为保留底价拍卖。

2、无保留底价拍卖（without reserve）拍卖程序开始后，倘有人出价竟买，该拍

卖物应卖与出价最高者而缔结拍卖契约。

第四节承诺

一、承诺乃要约相对人以言语或行为，明示或默示，依照要约人所指定的方式，对要

约人表示接受其契约的意思表示。承诺的性质并不是要约相对人的义务，而是一

种受领能力。

二、承诺的有效条件

1、承诺的形成必须符合要约规定

承诺可以以口头、书面或行为等方式为之，但必须符合要约规定的要求，倘不

按要约规定方式为承诺，则此一承诺无效。在双方契约中，要约未明示承诺方

式的，而相对人履行要约规定行为时，则双方契约成立。见Brogden V.

Metropolitan Railway Co. (1872) 2 App. Cas.666

2、承诺须于要约有效期内为之

要约载明期限的，须在期限内为之，要约过期后的承诺即迟延承诺(late

acceptance)不具有效力。双方为对话者(inter presenter)，承诺必须立即表示方有

效，过期无效。见：Entores Ltd. V. Miles Far Corp. (1955) 2. Q.B. 327, C.A. 另

要约未载明期限的，则应在合理期限（reasonable time）内作出承诺。

3、承诺必须对要约完全同意

由于契约的基础是合意，因此，承诺必须对要约的条件毫无保留地同意

(unreserved assent)，任何对要约内容条件作出增加(additionals)或减少、限制

(limitations)或修改(modifications)，均视为反要约。（此点与我国合同法应该有区

别）

三、承诺通知

承诺人将承诺通知要约人，契约才成立。由于在一般情况下承诺采取发信主义，

因此只要承诺人把承诺信交到邮电机关时，承诺即生效。如果要约中记载承诺人

须以特定方式为，则承诺人须按照规定为承诺，否则，承诺无效。

承诺通知的免除(waiver of communication)，多见与单方契约，要约人明白表示或

依要约的性质，承诺无需通知，则相对人不必通知。

四、承诺方式

1、指定方式的承诺(Method of Acceptance Prescribed)

要约人在要约内指定承诺方式及时间，承诺人按其规定为承诺，契约即告成立。

若要约人明确规定必须以某种方式为承诺，否则承诺无效，则相对人必须严格

遵守此规定，契约方成立。如要约没有此严格规定，且相对人的承诺方式较指

定方式方便快捷到达要约人手中，则可认为契约成立。

2、未指定方式的承诺(Method of Acceptance not Prescribed)

未指定承诺方式时，承诺人可依照交易惯例、商业习惯及当时具体情形以适当

方式为承诺，一般情况，应以与要约相同的方式或更方便快捷的方式为承诺。

见：Quenerduaine V. Cole (1883) 32 W.R. 185

五、承诺生效时期，由于采取发信主义，所以只要在有效期限内为的承诺均具有约束

力。但是，有些承诺是采取到达主义的，在承诺到达要约人时方生效。

六、错误承诺

契约成立与否系依客观外在的各种行为判定，当事人主观及内心之意思表示，未表现于外致未为人所知悉的，不发生效力。倘错误的发生是由中间传递机关如电报局的过失而造成，承诺是否有效取决于客观交易状况及诚信原则而定。

七、沉默与承诺

1、沉默不构成承诺

承诺人对要约及反要约保持沉默，不能成为有效承诺而使契约生效，因为承诺

必须知会对方，才能产生合意。但有时基于双方过去的交易往来，相对人的沉默

可使要约人认为其足以构成承诺，因为在此情况下，要约相对人有表达接受与否

的义务(duty to speak )。倘承诺人有机会拒绝而不表示，反而接受契约的利益，双

方间即有契约存在。Felthouse V. Bindley (1862) 11 C.B (N.S.)

Hobbs V. Massasoit whip Co. 158, Mass. 194 (1893)

2、在日常生活中，商人为推销货物，未经本人同意而直接将货物送上门，如相

对人不同意，倘双方有交易记录，则有义务告知，倘无交易记录，则无义务

告知出货人。倘相对人未表示同意与否而直接受益，则以行为作出承诺，契

约成立。又某人未得本人同意，以取得酬劳为目的而服劳役，若受益人利用

或享受服务利益时，契约成立。见：Idniana Mfg Co. V. Hayes 155 Po. 162, 26 A.

6 (1893) Austin V. Burge 156 Mo. App. 286, 13

7 S.W. 61

8 (1911)

总而言之，这类契约构成事实上默认契约，虽无盐词或文字表示，但可由当

事人一方行为推定。

八、承诺迟到与撤回

承诺的迟到乃逾越一定承诺期限或合理期限才到达要约人的承诺，不构成契约。

承诺的撤回指阻止承诺发生效力的意思表示，性质与要约撤回相同。但到目前为

止，英美法不承认承诺人有权撤回其承诺的行为。

第三章约因Consideration

第一节概述

早期英美法认为契约必须符合某种“请求形式(form of action )”，始得请求强制履行。

此乃在令状体制(writ system )下，任何请求必须符合特定的令状才可以得到救济所致。

由于令状体制的式微，请求形式的要求也渐趋淡薄，封印或盖印形式的限制也日少。

但是由于历史的影响，约定的强制履行，仍认为必须具有某种要素，以表明当事人之间的合意系经深思熟虑的结果，此种要素即为约因。

第二节约因定义

Lord Pollock : An act or forbearance of on party. or the promise thereof, is the price for which the promise of the other is brought, and the promise thus given for the value is enforceable .中文意思为：“一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效。”换言之，有价值的约因，乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言而作出许诺之行为或牺牲；或只为购买或换取对方许诺而支付的代价。

美国法上的约因概念大致继承了英国法的，但是强调约因必须经过“磋商(bargain)”的过程及受约人“法律上权益受损(legal detriment )”的要素。

第三节约因的功能

1、证据考量功能，约因的存在是双方当事人有意缔结一项具有约束力契约的客观

证明。

2、警示上考量功能，一旦具备约因后，契约即可强制履行，能促使当事人谨慎为

契约，减少交易瑕疵。

3、政策上考量功能，对于经过深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉的原则，

以取保交易自由以及确定性。

第四节约因的判断

一、约因须经双方当事人磋商

1、赠与性允诺(Gift Promise)

一般赠与性允诺，由于欠缺约定人以其允诺换取受约人承诺或履行行为的情

形，受约人仅单纯接受其表示，亦无“法律上损害”可言，因此，是为缺乏

约因的约定，不具有强制力。对于因取得赠与性约定的利益而有所花费或支

出，受约人虽有损害，但其损害仅系取得利益的前提条件，并非交换约定人

的允诺而产生，仍然不具备约因。如取得房子要办理手续的费用。

倘赠与性约定的受赠人已履行行为时，如某人捐款给某学校建校舍，如果受

赠人因为信赖其赠与行为而发包动工时，则不得再以欠缺约因为理由而主张

该赠与行为不发生效力。如果一方当事人的捐赠允诺，对方因信赖而发生花

费并产生义务负担时，则该捐赠者须对其赠与诺言负责。另外，衡平法上的

禁止反言原则也同样适用。

2、兼具交易磋商及赠与性质的约定允诺

由于维持商业上交易自由的必要，英美法院一向认为其无权衡量交易双方对

价是否相当，在判断是否经过磋商，主要是依靠外观判断，纵使交易客观上

不对价，或约定人原始动机含有赠与的意思，亦不影响其交易磋商的性质。

但是，如果双方对价约定只是为了使赠与约定具有强制力而为虚伪表示，则

不得要求强制履行。

3、表面或名义上的约因

由于赠与性约定欠缺约因而无法强制履行，故有为脱避此种法则，而由受约

人支付极少数金额金钱作为交换约定许诺的约因。如甲要赠与一笔钱给乙，

乙知道此约定没有强制力，于是说：“我给你10元钱作为交换约因”，这种约

定方式也不得强制履行。

4、已发生事务为允诺。由于已成事实受约人无论承诺与否都不能改变此事实，

因此，这种约定也不具有强制力。

二、约因是受约人因约定人的许诺而为承诺或行为

凡约定人以自己的许诺交换受约人的相对承诺或为某种作为、不作为，或为

法律关系的创设、变更或消灭时，即可认为具备约因

1、约因的适当性Adequacy

契约标的的“价值”，外人无从衡量，只能由当事人自行判断。如果双方对价在客观上极度不相当(gross inadequacy)，则可能成为法院判定双方是否有行为能力，或是否存在欺诈、错误等情况而断定契约的效力。

2、承诺履行“既存义务”问题Pre-exiting Duty

由于约因是乃换取对方对价，对方应具备损害，即“行其不必行者”或“不为其本来有权为之者”，显然，履行既存义务不能成为约因。既存义务可由当事人约定，也可由法律规定。倘个人行为或允诺超出既存义务，亦视为具有约因。

如悬赏广告与警察的关系。

就未完全履行完毕的契约义务再次约定，该修订契约必须符合三种情况：1、修订系因双方当事人缔约时未能预见的情形但又必须履行，且双方公平合理，或2、法律另有规定，或3、约定所依据的情况有重大改变，而依公平原则有履行的必要。对未完成契约的修订，由于是以前契约的义务为允诺，所以，在逻辑上本无约因，但实际上可能会导致有失公平，因此，在双方自愿合理且修订公平的情况下另立新约，则新约应当具有约束力。若债务人以部分给付代替全部给付的情况，由于缺乏约因，亦应无拘束力，这也是屏乃尔原则的内容(the rule in Pinnel’s Case )“在清偿期，对全部债务作出部分偿还，不能视为对全部债务的原则”Pinnel’s Case (1602), 5 Co. Rep 1170

3、权利不行使作为契约约因

请求权人对有争执或存有疑惑的标的或请求权以善意行为放弃诉讼请求权而与对方达成和解约定，为具有约因的约定而具有约束力。即使该请求权在法律上无效，但请求权人事先不知情，仍深信其请求权有效而确信在法院会得到支持，仍认为其放弃该请求权是权益受损，具备约因。这也是契约标的的对价问题。第五节双方契约的约因

双方契约，仅系作出允诺尚不足以构成约因，真正构成他方当事人允诺的约因是允诺的内容(the content of the promise) ，即允诺一旦被履行，即生受约人受损和约定人受益的结果，该允诺始能构成另一允诺的约因。

一、义务相互性Mutuality of Obligation

所谓义务相对性，系指双方契约当中，双方当事人的约定在法律上必须对等。

简而言之就是：必须同受约束，不然不受约束(both parties must be bound or neither is bound )。

二、单方契约与义务相互性原则

单方契约并不存在相互性的问题，因为单方契约的受约人并无义务履行特定的约定行为，单方契约所约束的仅是约定人。

三、可撤消或不得强制履行契约与相互性原则

此两种契约存在有效约因，只是由于存有瑕疵以致可撤消或不能强制履行，并不产生欠缺相互性的问题。

四、虚幻允诺与相互性原则

虚幻允诺是指约定人对受约人作出一个表面上的、无义务的允诺，受约人不受任何法律上的损害，因而不构成约因。

五、默示允诺(implied promise)与相互性原则

在某些案件中，仅有要约人的明示允诺(express promise )尚不足以符合双方契约的约因有效性的要求，契约可能被认定为虚幻允诺。为了使契约免于无执行力，保护当事人的利益，法院会在具体事实中寻求可以构成约因的默示允诺(consideration supplied by implied promise)。如商家有义务去赢利等情形。

六、无效契约与相互性原则

无效的契约，双方当事人自然不生任何契约义务，但倘一方当事人履行义务时，

如何约束另一方？

第六节约因替代——允诺禁反言（见《法律的训诫》）

Pinnel’s Case 在给付到期日前所为的部分金钱给付，不得视为对全部债务清偿的给付。

Jorden V. Money 禁止反言原则仅适用于对现时事实上虚假意思表示而非对未来意图的表示。

以上两个案件是禁止反言原则的两个限制，适用了很长时间。但是，High Trees case 却突破了这个限制，对禁止反言作了比较明确的解释。案件事实：在战争中很多人由于轰炸离开了伦敦，很多公寓都空了，在一个街区中，很多公寓以一年2500英镑的租金出租99年，房东同意租金减掉一半，只收1250英镑。轰炸结束后，房客回来了，房东恢复一年2500英镑的租金。判决书中丹宁法官说：“在这些案件中，人们为了制造法律关系而作出一个承诺，那些作出承诺的人知道，承诺的对象是准备按照它去办事的，并且事实上也这样做了。在这些案件中，法庭已经说过，承诺是必须有信用的``````。如果一方以自己的行为使另一方相信，根据合同提出严格权利将不被坚持，目的是使另一方按照这种相信去办事，并且他的确是按照这种相信去办事了。那么就不允许他坚持这些严格的权利，即使是这样做对他是不公平的，也是如此。”

My Word is My Bond （丹宁）这是一条公正平等的原则，他意味着，当一个人以他的言论或行为已经使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他所说的话和所做的事反悔，即使这样做对他是不公平的，也应如此。

禁止反言原则是诉因的一个重要部分，但是不能作为独立的诉因提起诉讼。

第四章错误

第一节概述

所谓错误，乃一方或双方因对订立契约的客观条件有所误解而订立契约。普通法要求契约双方起缔结契约前必须透露一切有关的事实，因此，一般而言，错误原则上不影响契约的有效性。只有当该项错误引致双方之间根本没有真正的合意时，才能使契约无效，此种错误成为有影响力的错误(operative mistake)。以下所论述的错误都是有影响力之错误。

第二节错误种类

一、双方错误Mutual Mistake

双方当事人于订立契约时所指的契约标的物不一样，立约双方彼此发生错误，

即确定标的物错误。

二、共同错误Common Mistake

即双方当事人犯相同的错误，双方虽然具有意思表示一致要件，但这一致是建立在共同错误的基础上，当错误发生作用时，则此一错误使双方当事人之间合意无效。

三、单方错误Unilateral Mistake

一方有错误，而另一方知道他有错误，或应当知道另一方有错误而发生契约关

系，此种契约，双方当事人合意基础发生动摇，当事人间实无真正要约与承诺

的合意。

第三节有影响力错误

一、关于契约标的物存在共同错误

双方当事人在订定契约时，双方都不知道契约标的物已不存在，此为共同错误，契约无效。例如Couturier V. Hastie (1856) ,5 H.L.C. 673.一案中，双方订立一项玉米买卖契约，均认为玉米正在公海中航行的船上。事实上因天气恶劣，玉米在船上开始腐烂，船长在航行中行使其权力将玉米卖出。法院判定此项契约无效。

二、关于契约基本事实中事实或品质的共同错误

倘错误发生只涉及契约标的物品质程度大小时，契约不会失效，当事人须依约履行。只有涉及某种品质是否存在，而不具备这种品质的标的物与原来想象的标的物有着本质的差异时，才是有影响力的错误，可使契约无效或可撤消。

Jendwine V. Slade (1792) 2 Esp. 571, 572.9

Bell V Lever Brothers Ltd. (1932) A.C. 161

三、关于确定标的物的双方错误

双方当事人间虽有约定产生，但这一约定乃基于对标的物认定的错误而达成，可使契约无效。由于双方对允诺发生认识差异，自无意思表示一致而言。

Raffles V. Wichelhaus (1864) 2 H. & C. 906

Scriven V. Hindley (1913) 3 K. B. 564

四、关于另一方身份单方面错误的契约

符合以下条件，契约受害人可以因当事人身份错误而使契约无效，取回财物。

1、身份确定于契约中有无可替代重要性

2、错误的发生为对方所知晓

3、受骗及受损的一方，在缔约过程中对于对方身份曾尽了相当注意

4、受骗的一方必须于任何善意第三人得到契约标的物所有权之前，积极采取步

骤提出撤消契约的行动。

关于此种错误契约，原则上可以撤消，但如果涉及善意第三人，则须考虑该第三人知情与否。如不知情，则看第三人取得标的物所有权之前，受害人是否采取积极行动撤消该错误契约，如已行使撤消权但未完成，该第三人不能取得该物所有权。

丹宁：当双方由商谈而至缔结契约时，可能表面上看是一个契约，一方对另一方身份发生误认而订立契约。此一事实，并不意味着这种契约不成立，或者契约自始无效。它实际的意义乃为可撤消(voidable)而已。换言之，这种契约在善意第三人未取得该物品权利前，受害人可撤消。

Cundy V. Lindsay & Co. (1878) 3 App. Cas. 459

Phillips V. Brooks Ltd. (1919) 2 K.B. 243

Ingram V. Little (1961) 1 Q.B. 31

Lewis V. A veray (1972) 1 Q.B. 198

五、“非我签署契据”(non est factum It is not my deed )

当事人一方因对方或其他人员用欺骗手段而签署一份原本无意签署的契约时，可以用“非我签署契据”作为抗辩。受害人须负举证责任证明其错签文件，如其答辩成功，则其签署的文件自始无效(nullity ab initio)。要使此抗辩成立，当事人必须证明他在签字时是相当认真的，因欠缺注意、本身粗心大意、太懒或太忙而未看文件内容而签署文件的，不能以此理由为抗辩，见：Saunders V. Anglia Building Society (1971) A.C. 1004

六、契约条款错误

契约条款包括明示条款(express provision )、默示条款(implied provision )及免责条款(exemption clauses )。有关过失免责或限制责任(provision of limited

exemption )的规定，必须待双方当事人同意方能生效。对于契约中可能包含的默

示条款在解释时应当追求当事人的真实意思。真意确实难于发现时，须以客观

主义的观点来判断主观意思。

第四节衡平法对错误的救济

一、撤消契约条款Recession of Contract Terms

基于共同错误所缔结的契约，双方当事人请求衡平法上的救济时，申请方须证明此一契约的履行将使对方取得全部利益(full advantage )而系属于衡平法上违背良心(good conscience)的事项。一般而言，法院在判决撤消原契约的时，另外亦判令双方当事人另订立新契约，以维护双方当事人间的公平及正义。

二、强制履行的拒绝Refusal of Specific Performance

当一方当事人拒绝履行契约时，另一方当事人可以向法院申请强制履行令而使

契约得以履行，此履行令是法院的一种自由裁量权，不是当事人要求的自然权

利。有以下任一种情况的，法院即可拒绝颁发强制履行令：

1、颁发强制履行令，强迫被告履行契约条款，对被告造成不必要的严厉

2、错误的发生系由原告虚伪陈述造成

3、原告知晓被告对契约内容发生错误

三、更正契约Rectification

所谓更正契约，必须系双方当事人对于契约内容业已达成协议，但书面文件内

容不能正确表示出双方确实达成的意思表示。因此法院允许对已签署的书面文

件加以更正，以达到符合双方当事人之间所“确实达成的协议”。通常是由于共

同错误才可能为更正契约救济。更正契约必须符合下列要件：

1、原告须证明原契约存在，并显示现有契约与原约定不符

2、必须由请求一方证明错误，并证明更改点确实符合当事人原约定的真意

3、契约双方的真实意愿十分明显，并且双方都犯有同一错误

第五章虚伪意思表示

所谓虚伪意思表示或陈述，乃指一方当事人于订立契约过程中，所作出的不真实或虚假的陈述或表示，其目的乃在诱使他方当事人与其订立契约。

第一节虚伪意思表示种类及效力

一、诈欺性虚伪意思表示。虚伪陈述，只要符合下列任何一个条件，即是欺诈：a.知

情，b.不相信它为真实，及c.鲁莽地不管是真假。对于此等契约，受害方有三种

处理方法：1、确认（affirm）此契约，使其继续有效；2、撤销契约；3、受害人

如有损害或损失，提起侵权赔偿之诉。

二、疏忽虚伪意思表示。一方当事人向具有特殊知识及能力者寻求资料、消息或专业

性意见提供时，提供此一资料或意见者，明知或可得知请求提供资料者会根据此

等资料或意见有所行为时，该提供人在表示其意见时必须慎重，如因其疏忽而造

成寻求资料者受损，应负赔偿责任。Hedly Byrne (1964) A.C. 465

Denning：某人声称他有特别技能或知识，本着此技能或知识向他人作声明（不论是劝告或提供资料或意见），意图误导别人与其订立契约，他有责任采取适当谨慎措施，确保其声明是真实及正确，劝告内容或资料或意见是可靠的。若他不小心提供了不可靠劝告，或误导性资料或错误意见，因而导致对方与他订立契约而受损，他有赔偿责任。Essopetroleum Co. Ltd. V. Mardon (1976) Q.B. 801 C.A.

三、无意虚伪意思表示。作出虚伪意思表示的一方如无欺诈，也无疏忽大意，其所谓

之虚伪意思表示即属无意，在无意虚伪意思表示下所签订的契约，受害方无权索

取损害赔偿，而只能撤销所订契约。

第二节撤消权的丧失

一、契约的确认(Affirmation of contract)。如受害方对契约加以确认，撤销权丧失。

确认可以是明示的，也可以由当事人的行为推定。

二、期间的经过(Lapse of Time)。期间的经过，并不是使有瑕疵意思表示契约效力

自动确定，而是被视为确认此契约的证据。这要视契约本身性质和具体事实情形而

定。例如受害人在合理期间内没有主张撤销契约，即丧失其撤销之权利。

三、恢复原状之不可能(Restitutio in Integrum Impossible)。如某件事情的发生致使

恢复原状不可能，受害方丧失撤销权，只能请求损害赔偿。倘回复原状开始时不可

能，而后来变为可能，撤销权仍然有效。

四、第三人权利。倘善意第三人根据契约已付出价金，并取得契约上有关利益，受

害方便无权撤销契约。受害方须在标的物所有权转移到第三人前采取积极行动，如

发出撤销契约通知，可以向第三人取回标的物。

第六章强暴、胁迫及不当影响Duress and Undue Influence

第一节强暴胁迫

强暴胁迫是普通法上的理论，指在缔约过程中，当事人一方向对方实施强暴、或以暴力相威胁而订立契约。强暴胁迫的构成，乃指对当事人一方本身或亲属实施非法暴力（illegal violence）或以暴力恐吓。需要注意此胁迫对财产(property)是无效的，但是对非法扣留货品，原告因欲取回货物而支付金钱的约定，仍可适用于胁迫理由。

在复杂的商业交易中，如发生经济上胁迫(economic duress)时，亦构成强暴胁迫。美国将这些在经济上处于强势地位，或类似于勒索(blackmail)方式所达成的约定或付款，均称为商业压迫(business compulsion)。

因强暴胁迫而为的约定，实无意思一致要件，当事人有自由选择(free choice)的权利，可以承认该契约效力，亦可请求法院撤销契约，但应尽快行使撤销权，否则会被推定确认该契约而丧失撤销权。

第二节不当影响

不正当影响是由衡平法发展而来的，是指法院将对因不正当影响而得来的利益予以排除。当一方当事人的自由判断(free judgement)被施加某些不公正压力而受影响而订定契约，当事人可申请撤销该约定。

第七章当事人行为能力

第八章

法治论读书笔记

法治论读书笔记【篇一：《宪法与法治》;读书笔记】《法治与宪治》读书笔记 (本书讲述了解放初至二十一世纪前夕中国法治问题，择录如下) 新中国成立后，渐渐形成社会主义法律体系，但作为最高领导人毛泽东同志则有时重法治，有时轻法治，对于法制思想意识与决策判断处于举棋不定和时褒时贬的不定状态。自从50年代中期国内外局势日趋严峻时，他对法制逐渐产生不信任感，采取了怀疑与否定的态度。文革十年之后，邓小平同志成为党和国家的第二代领导人，庄严的提出：“要用马克思主义观点研究经济、历史、政治、哲学和文学等等。”并总结出依法治国的“十六字诀”:有法可依，有法必依，执法必平，违法必究。此语在兴国治国实践中起着指导法制建设的重大作用。它高度集中概括了立法、执法、守法、护法等法律系统中的全部内涵及各主要环节之间的相互关系。这十六字给中国的价值重建和秩序重构指明方向。它的内涵确是丰富无比。但本书中提到“可以写一本书，甚至是四本书”，这未免有拍马之嫌。其实这也不是很奇怪的论调，在八、九十年代，批评毛泽东同志而捧邓小平同志的文章数见不鲜。这里我们以二十一世纪人的眼光去看，甚是滑稽。邓小平同志确实是值得我们的瞻仰，但也用不着无休止的溜须拍马。而对毛泽东同志由天堂到地狱的态度，又是令我们汗颜，深有树倒猢狲散的凄凉。一变革与发展过去的政治是政策之治、领导者个人权威之群众之治、极左思潮之治，如今的政治是民主之治、政制之治、法制之治、宪政之治，有着广泛民主基础和深厚经济基础的政治。将民主同社会主义本质联系起来是邓小平时代对社会主义认识论上的一个重大突破。努力发扬民主精神是全党今后一个长时间坚定不移的目标。民主是社会主义的本质特征，是一种遵从多数人的意志，保护少数人的意识的国家形态和社会制度。也可以说没有民主就谈不上社会主义和现代化。并且民主不是空中楼阁，而是由一系列的法制环节来体现的，法制是民主的唯一体现和保障。与法治相反的是人治。人治，就是指以领导人的意志转移。现在，有些地方的领导人法治意识淡薄，时时仍出现规划建设几经变化、

英美契约法读书笔记

关于约因（Consideration） valuable consideration"may consist either in some right，interest，profit，or benefit accruing to the one party ，or some forbearance，detriment，loss，or responsibility given，suffered，or undertaken by the other". Bolton v Maddon L.R.9 Q.B.55(1873) 美国法大抵继承了英国之约因观念，惟其所强调者，在于约因须经“交易磋商”（bargain for ）之过程及受约人“法律上权益受损”（legal detriment）之要素。故约定人以自己之许诺，而对受约人交换自己或第三人之相对承诺或为某种作为、不作为（权力之不行使或行为之容忍）或者法律关系之创设、变更或消灭时（同条第三项、第四项），始可认为具有“约因”。 Lord Pollock对约因所下之定义：“一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效。”（注：Pollock，Principles of Contract(13th ed.)at 133. 其原文定义为：An actor forbearance of one party or the promise thereof, is the price for which the promise of the other is brought, and the promise thus given for value is enforceable。Pollock 之此一定义在1915 年英国最高法院于Dunlop Pneumatic Tyre Co. , Ltd.V Selfridge & Co., Ltd.(1915)All E.R.Rep.333判决时加以引用并确认。请参阅W.T.Major,The Law of Contract,(5th ed.1979)at 31. ）换言之，有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言而作出许诺之行为或牺牲；或只为购买或换取对方许诺而支付之代价而言。对价：对另一方的许诺或行为作出的承诺，如给付、劳务或放弃权利。在英国合同法中，许诺除非有契约规定，或是为有价值的对价而作的，否则不能被强制履行。这一规则直到18世纪后期才确立。对价可能是实施或强行禁止某种行为的许诺，也可能是由于许诺人的要求而遭受的损失或损害。对价常常是付款、交付货物、履行劳务或放弃另一合法权利。对价不能是承诺人已经要履行义务的事情。对价必须是有价值的，但不必和许诺的价值相等或适量。过去的对价――许诺之前作出的，是不充分的。对价的要义对于英美普通法是特殊的，但其证明合同、保证合同不轻易履行以及减少效益可疑的交易方面的作用在其他法系中以其他方式得到了反映。P198 约因之意义，依美国法律整编契约法第二次汇编，系指合乎法律规定之交换要素（element of exchange ）（注：Restatement Second Contracts §71,Comment a.），其重心在于（1）受约人承诺或履行了其在法律上原无义务之作为或不作为，即受约人受有“损害”（detriment）及（2）约定人以其允诺“交易磋商”（bargain for ）受约人之作为或不作为。故一约定是否具备约因，通常均以此作为判断原则。约因须经当事人双方交易磋商者：一般赠与性之允诺，由于欠缺约定人以其允诺换取受约人承诺或履行行为之情形，受约人仅单纯受其表示，亦无“法律上损害”之可言，为缺乏约因之约定，无法强行。对于因取得赠与性约定之利益，而有所花费或付出时，受约人虽有“损害”，但如其“损害”仅系取得约定利益之前提要件（precondition），非为交换约定人之允诺而生，仍不具备约因之要件。在决定受约人之损害与约定人之允诺是否因交易磋商而来时，约定人是否因此得利，常是考量的关键。但如约定人出于利益他人之动机，而从其允诺中尚足显示其与受约人间确有某种相对承诺或履行行为之交易磋商者，则不妨碍约因之存在。即使是基于商业关系上所作之许诺，仍应具体判断是否具有交易磋商关系存在。例如：房东对其房客说：“如果你把房子整理整理，租约就可再延长4年”。结果房客花钱请了建筑设计师，评估其可行性后，房东又不愿续约。法院判决认为：房东允为续租之许诺因不具约因而无法执行。其理由为：请建筑师之费用并未经双方交易磋商过，不符合约因之要件。如一方当事人之捐赠允诺，对方因信赖而发生花费（expending money）并产生义务负担

大陆法系和英美法系在合同法的简单比较

大陆法系和英美法系在合同法的简单比较在市场经济占主导和经济全球化的今天，各国之间的经济生活联系越来越紧密，对于现在的国际贸易来说，最大的一部分就是合同法，我们要吃透各国的法律才能使我们在国际贸易中不吃亏，在我们学习中我们经常都听说有大陆法系和英法法系但是我们知道它们的主要区别是什么吗？我们要研究两大法系在合同法上的区别我认为首先要知道它们之间的区别才能更深刻的去研究其它问题。它们的主要区别有四点：第一，历史渊源不同，英美法系是在广泛吸收日耳曼法的基础上发展的，只接受了罗马法的某些原则和制度，普通法构成其法律制度的基础。大陆法系是在继承罗马法的基础上发展起来的，以罗马法为蓝本演变而成具有基本法性质的民法体系，是构成其法律制度的支柱。第二，法律结构不同。英美法系国家重视判例，援引先例成为一个重要原则；法官不仅司法，还能立法；虽有制定法但是未编纂大陆类型的法典。大陆法系国家不存在判例法（行政法院除外），重视法典的系统编纂，以成文法典作为基本表现形式，法官只按法律的规定，司法官不能充当立法者。第三，思维法式不同。英美法系国家的司法实践，一般采用归纳法的法律推理形式，先从大量的案例中归纳出普遍的原则，然而得出结论，因而又被称为归纳法。大陆法系采用的演绎法的推理形式，先从法律原则（大前提）演绎到具体的案由（小前提），再推导出结论，因而又被称为演绎法。第五，法律范畴不同。英美法系采用有普通法、平衡法之分，民法没有形成统一体系而分别存在财产法、契约法、侵权行为法、婚姻家庭与继承法，实行民商合一，公私法的划分也不严格。大陆法系没有普通法与平衡法的范畴，民法自成统一独立的部门，实行民商分立，公法与私法的划分也较为严格。现在我们可以研究两大法系的区别了，现在我们选取两大法系的两个国家英国和法国进行比较：首先，大陆国家的合同法认为是一个叫“债法”的更大的法律分支的一部分，合同法产生“合法债务”的可能根据之一，并且扩大到合法债务的各个方面，不仅是怎么产生的，也有怎么履行，当事人怎样能够免除履行，不履行时发生什么结果，所有大陆法国家基本概念就是“债”的概念，而英美法（普通法）国家没有这个概念。大陆法国家没有财产委托的分类和信托的概念，因而大陆法国家的合同概念比英美法国家要广一些。在英国和法国，合同法的演变有显著的差别。由于合同是交易中必需的文件，因此，普通法赋予合同以约束力。当合同中的“允诺”作为协议的一部分时，它就可以由根据合同而提起“赔偿”之诉所认可。并且，根据英国法，在这案件中，合同存在的实质因素仅仅是对原告在普通法院提起诉讼所依据的允诺提出了对价。与此相反，在法国和其它欧洲大陆法国家，认为合同具有法定约束力的原因是道义上的，而非经济上的。“一个人必须信守诺言”，这是教会确认的规则，教会法学者成功的将其引入法律，基于这一点，协议和无偿的允诺之间就不应当有区别，对价是没有必要的，因为法院将强制执行所有的允诺。在美国的契约法

英美契约上的不正当影响及其对我国的借鉴(张文裕)

英美契约上的不正当影响及其对我国的借鉴张文裕上传时间:2003-11-24 【内容提要】不正当影响（undue influence）是英美法系国家特有的关于影响合同效力的制度，其旨在保护交易中的弱者，是衡平法为弥补胁迫（duress）因适用范围狭隘的不足的基础上发展起来的，受不当影响的当事人得申请法院撤销该不正当影响订立的合同，以保护其合同自由不受侵害。本文在分析英美契约法中不正当影响制度的基础上，比较了大陆法系关于意思表示瑕疵的规定，认为不正当影响制度无论在英美法系，还是在大陆法系，均有其独特的功能和价值。关键词：不正当影响、实际的不正当影响、推定的不正当影响、意思表示瑕疵合同为双方当事人意思表示一致的产物，一个有效的合同必须是双方当事人基于平等地位、自由意志，表示各自的立场而达成意思表示一致而缔结的。只有此种情形下订立的合同，方可拘束双方当事人，这是合同自由（contractual freedom）原则之当然要求。如果当事人在缔约过程中，意思表示存有瑕疵，就会影响合同的效力，使合同成为效力待定或可被法院宣布为无效而终止（set aside by a court）。不同国家的法律对意思表示瑕疵的情形规定各异，在英美契约法上，不正当影响被认为是合同可撤销（violable）的原因之一，为英美法系国家所特有的制度。大陆法系国家以法律行为为核心，设立了统一的意思表示瑕疵制度，以规范法律行为的效力，但都不能涵盖不正当影响。为更好的保护交易中的弱者，完善我国的意思表示瑕疵制度，有必要借鉴英美契约法上的不正当影响制度。一、英美契约法上的不正当影响不正当影响（undue influence）由衡平法发展而来，“其意义乃指衡平法院将对因不正当影响而得来之利益予以排除。”[1]其发展的主要原因在于英美法国家的普通法对传统的胁迫的范围拟定的过于窄小所致。传统的胁迫是指双方当事人在缔结契约过程中为意思表示时，一方对他方实施强暴或以暴力相威胁，而迫使对方作出违反其本意的意思表示。胁迫在适用上很狭隘，只限于向契约当事人人身施加或威胁施加暴力，监禁或威胁监禁契约当事人时，才得以援用强暴胁迫求得救济。[2]为了弥补胁迫范围的狭小，衡平法在实践中逐渐确立在缔结契约过程中，一方当事人对另一方当事人有不正当影响时，双方所缔结的契约得撤销。广义之不正当影响是指非法影响当事人一方自主判断和自愿订约的一切事实因素，可见广义的不正当影响含义非常广泛，包括了各种胁迫之情势。狭义的不正当影响则指当事人基于不正当间接压力和诱引使对方被迫订立合同。这种压力和诱引通常采取精神上、智力上或道义上的间接形式，而不采取直接暴力形式。通常所言之不正当影响，仅指狭义的不正当影响，剔除了胁迫规则的内容。然并非所有的影响都被视为不正当，关键在于合同主体一方是否完全处于对方优势掌握之中。“只要按公平原则来看，这种影响已经限制了一方自主判断和自愿订约能力，使该当事人在签订合同的过程中丧失了平等的讨价还价地位，就构成不正当影响”，而不论这种影响是不是故意的。[3] 在美国契约法上将不正当影响称为胁迫系不正当（threat is improper），虽然称谓不同，但是其意思及法律救济大体一致。[4]但是英国契约法和美国契约法对不正当影响的具体规定并不相同，主要表现在对不正当影响的不同分类上。

英美合同法-讲义

《A Brief Introduction To The Anglo-American Law of Contract》讲义 CHAPTER 1 INTRODUCTION TO ENGLISH AND AMERICAN CONTRACT LAW 第一章导论 Many students wrongly imagine that the law of contract is difficult in that it will deal with complicated commercial situations. They also think of contracts as complicated written documents only entered into on rare occasions such as accepting the offer of a job, renting or buying a house, or engaging in a major business transaction. In fact, most of us enter into contracts every day and the vast majority of them are less complicated. Buying a bus or train ticket, a cup of coffee or a book are all example of contracts and we hardly ever bother to record these affairs in writing, negotiate them in detail. Although it is usually fairly easy to recognize a contract once formed, it is by no means such an easy task to describe in general terms what a contract is. It is usually, perhaps universally, said that a contract is a legally enforceable agreement and that it is formed by the process of “Offer and Acceptance.” It is also said that the agreement must be supported by “consideration” for it is the presence of consideration that makes the agreement enforceable. The contract law course taught in this semester usually deal wi th the “general principles of contract”. We will not concern with those more advance fields such as contracts of employment, of the sale of goods between business and to consumers, of international sales, of the disposal or retention of intellectual property rights, of shipping, of insurance, and of construction deals. [Aims and Requirements] This chapter introduces some basic theory in Common Law system on contract law. The section A begins our survey with the definition of contract, which introduces a number of themes including the basis of contract and the conditions for enforcement of promises. Section B presents an overview of some theoretical issues and provides some very basic information that often emerges in class only incidentally and may therefore be missed by some students. Section C concentrates on the development of Anglo-American contract law in the past century. It is useful for the student to understand new characteristics of modern contract law. [Time Allocation] 4 hour Please brief the case and provide me with a copy of your brief at the first class.

英美契约法上的信赖利益与期待利益之比较

英美契约法上的信赖利益与期待利益之比较作者：王位来源：《现代交际》2011年第10期［摘要］本文建立在分析信赖利益与期待利益概念的基础上，对信赖利益的适用性进行了更为合理的理解。此后，文章指出这一概念既指在合同成立以前，基于对契约义务的违反而产生的损害赔偿，也包括合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿。最后，就英美契约法上的损害赔偿原则进行了有针对性的分析，并提出了自己的不同意见。［关键词］信赖利益期待利益有效违约损害赔偿［中图分类号］D93/97［文献标识码］A［文章编号］1009－5349（2011）10－0142－01 信赖利益与期待利益在现代英美契约法的发展历史上是一个很重要的焦点问题，尽管在早期的一些案例中这一问题已有所体现，但主要是出于法官自身对于事实的价值判断，并非法律本身的固有指导，也正因为如此，这种判例并无系统理论的支持，受损失的一方能否追回利益的损失颇具偶然性。一、信赖利益与期待利益之区分 1936年美国学者富勒（fuller）和他的学生小威廉R.帕迪尤(perdue)发表了《合约违约赔偿金中的信赖利益》一文，提出将期待利益（expectation interest）、信赖利益（reliance interest）、和无偿得利（restitution interest）作为违约赔偿的依据理论。然而，富勒所提出的信赖利益并非大陆法上所称的基于对契约违反的发生，相反，它是契约有效成立后，一方违约，而另一方已为合同履行做了某种投入；或许他已部分履行合同，甚至即使并未履行，他至少也放弃了其他交易机会，则违约方应为受损方的这种“信赖利益”的损失提供补偿。而之所以在同是一方违约的情事下，受损方既可能只获得信赖利益的补偿，也可能获得利益的补偿。富勒的理论为违约赔偿提供了一种更确定，更具操作性的依据。但在事实上，这不过是对违约损害赔偿理论的一种改良，至于如何提供一种对处于合同磋商（bargain）阶段的当事人之间的关系予以维护和保护的机制，英美契约法仍未论及，直到提出缔约过失责任百年之后的1965年，美国“红鹰案”（Hoffmen v. Red Owl stores）判决的出现才改变了这历史。依传统契约法，既然双方间不存在合同，那么原告就不能依合同得到赔偿。然而本案中威斯康星法院却采用了谈判中的诚信契约法上第一个以信赖利益作为判决基础的案件。此后，信赖利益理论最终为1950 年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等条文确认，并在1981年的《第二次合同法重述》得到了进一步的阐述，其349条写道：“作为一种对第347条规定的有关损害赔偿金的计算标准的替代，受损害的一方有权依其信赖利益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的

合同生效的要件分析,英美法系与大陆法系的不同点

合同生效的要件分析，英美法系与大陆法系的不同点课程名称：国际商法姓名：李皇欣学号：201016016210 班级：物流102班提交日期：2012年12月7日

合同生效的要件分析，英美法系与大陆法系的不同点【摘要】：在《合同法》颁布并实施之前的相当一段时间里，相关法律、法规的批准、登记对合同效力有什么影响，如何进行界定，一直困扰着司法实务界的一个实际问题，导致法院审理此类案件出现五花八门的局面。同类案件在不同的法院，就有不同的审判结果.在《合同法》颁布实施后，对于此类案件的审理便有了统一的原则，然而怎样把握批准、登记法律对合同效力的影响，就显得十分重要了。（In quite a period of time Before“Contract Law”promulgated and implement,what influences do Approval and registration relevant laws and regulations,how to definition,is a practical problem puzzled Judicial practice field, Lead to court cases appear all kinds of situation. Similar cases in different court had different results.After“Contract Law”promulgated and implement, For this kind of case will have a unified principle.It`s important that how to grasp the impact of approval and registration laws on validity of contract.）【关键词】：合同生效（validate contract）；英美法系大陆法系（anglo-american law system& the continental law system）；合同法（Contract Law）一丶合同生效的要件分析合同生效，是指合同具备了一定的要件后所产生的全中固有的法律效力。符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。合同的生效时间是合同开始具有法律效力，从而对当事人具有约束力的时间，合同一旦生效，当事人就必须依照合同的规定履行合同义务。除根据法律有规定和当事人约定外，不得擅自变更和解除合同，否则须承担违约责任。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。但合同成立并非等于合同生效，因为只有依法成立的合同才能生效。一般而言，合同的生效要件包括：（l）合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力。民事行为能力是民事法律行为有效的先决条件，无民事行为能力人及限制民事行为能力人实施的民事法律行为只有经其法定代理人的追认才有效。所谓缔约行为能力，是指民事主体据以独立订立合同，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。据此，年满18周岁，或者16周岁以上不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收人为主要生活来源的完全民事行为能力人有权订立合同。间歇性精神病人为限制民事行为能力，他们不具有缔约行为能力。不能辨认自己行为的精神病人和

英美契约法上的信赖利益与期待利益初探(一)

英美契约法上的信赖利益与期待利益初探(一) OnRelianceInterestandExpectationinterestinAnglo-AmericanContractLaw 关键词：信赖利益期待利益有效违约损害赔偿中文摘要：本文力图通过案例的形式说明信赖利益与期待利益在英美契约法损害赔偿理论上的重要意义。文章首先分析了信赖利益与期待利益在适用上的区别，在损害结果相对可以确定，而个案的判决将在整体上激励交易双方降低交易成本的情况之下，信赖利益的适用将显得更为合理。此后，文章以案例为依据分析了英美法上信赖利益的具体涵义，指出这一概念既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也包括合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿。最后，文章就波斯纳的有效违约理论对英美契约法上的损害赔偿原则所提出的挑战进行了有针对性的分析，并提出了自己的不同意见。 Keyword:relianceinterestexpectationinterestvalidcontractbreakingdamagecompensation Abstract:Theauthor,bymeansofleadingcases,triestospecifytheimportanceofrelianceinterestandexp ectationinterestintheoryofdamagecompensationinAnglo-AmericanContractLaw.Firstly,thethesisan alyzestheapplicabledifferencesbetweenrelianceinterestandexpectationinterest.Whendamagescan berelativelydefiniteandthejudgementofsomecasewillurgesbothpartiestoreducecostofbargain,relia nceinterestisabetterchoice.Secondly,throughsomecases,theauthorconcludesthatrelianceinteresti nAnglo-AmericanContractLawisreferredtonotonlydamagecompensationforthebreachofpre-contra ctobligationsbutalsodamagecompensationforthebreachofcontractobligation.Intheend,onPosner's theoryofvalidcontractbreaking,whichchallengestraditionalprincipleofdamagecompensation,theth esisgivesitsoppositeopinion. 信赖利益与期待利益在现代英美契约法的发展历史上是一个很重要的焦点问题，尽管在早期的一些案例中这一问题已有所体现，但主要是出于法官自身对于事实的价值判断，并非法律本身的固有指导，也正因为如此，这种判例并无系统理论的支持，受损失的一方能否追计信赖利益的损失颇具偶然性。早在1861年，德国学者耶林就首倡了缔约过失理论，德国法学界为此进行了激烈的论战，结果这一理论最终为德国民法典有限的采用，也就是说只有当（一）意思表示发生错误；（二）因给付不能而导致契约无效；（三）违法的契约之情事发生时，受损方才可以缔约过失之理由请求对已方之信赖利益的补偿。需要注意的是，此处的信赖利益并不必然小于期待利益，当一方违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权而这种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，加害人索赔偿的可能远逾期待利益的损失。1尽管此种列举法有以偏概全之嫌，但毕竟是立法上的一大进步。此后，希腊与意大利等国民法典先后都确立了这一原则。但在英美法国家，基于法律传统的巨大差异和以对价以核心的自由主义契约理论的统治地位，注定这一进程是缓慢的。而后来在英美契约法中所出现的信赖利益与大陆法上以先契约义务的违反为发动依据的信赖利益相比，涵义各有侧重，并不相同。合同有效成立后的信赖利益与期待利益之区分现实生活的需要推动着法律的新陈代谢，1936年美国学者LL·富勒（fuller）和他的学生小威廉R.帕迪尤(perdue)发表了《合约违约赔偿金中的信赖利益》一文，提出将期待利益（expectationinterest）、信赖利益（relianceinterest）、和无偿得利(restitutioninterest)作为违

比较英美法系与大陆法系的不同——以合同法为例

比较英美法系与大陆法系的不同——以合同法为例一、概念与特征比较： 1、英美法的定义与特征：合同是由两个以上当事人之间的具有法律约束力的协议（binding agreement），或者由一个以上的当事人对于他方当事人负有作为或者不作为的义务。承担这项义务的人即为“允诺人”（promisor），享受这项权利的人为“受允诺人”（promisee）. 英美法系实质上将合同定义为一种协议，合同必须要通过双方的协议才能成立，而协议的内容则是双方当事人一致的意思表示。要约一经受要约人承诺，双方之间的协议即告成立，但并不是所有当事人之间的协议都是具有法律效果的合同。对于那些没有法律上约束力的协议，当事人并不能要求强制执行。 2、大陆法系的定义与特征：大陆法系对合同的定义继承了罗马法的传统。将合同定义为“一种协议”。但是，由于立法体例、法律传统和法律用语本身的差异，作为大陆法系两大分支的德国法系和法国法系对合同又有不同的定义和解释。德国法系国家是以法律行为为概念定义合同的。即合同是发生、变更债的关系的法律行为，合同的本质仍然是一种意思表示的合意。因此，德国法系国家的合同特征可以归纳为：合同是一种发生法律效果的法律行为；是依照两个以上的意思表示所成立的法律行为；是相互对立的两个以上的意思表示达成一致所成立的法律行为。法国民法上的合同首先是一种合意，即双方当事人意思表示一致的协议；合同是产生债务的根据之一；合同所产生的债务的内容是“负担给付、作为或不作为”。二、两大法系合同形式的差异比较： 1、大陆法系的合同形式：法国法系的国家和德国法系的国家在合同形式的要求上都规定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承认，都对缺少法定形式的特定规定了无效的法律后果，而且对形式的要求通常是非要式这个一般原则的例外。 2、英美法系的合同形式：英美法系把合同分为签字腊封合同是必须以热定形式订立，毋须对价支持的要式合同。简式合同是必须持有对价支持的合同，简式合同一般是不要合同，当事人可以自由选择用口头形式或者用书面形式订立合同，但是简式合同不等于不要式合同，有一些简式合同必须以书面形式订立，其作用有的是作为合同有效成立的条件，有的是作为证据上的要求。三、两大法系的合同与诚实信用原则的差异比较： 1、大陆法系合同的诚实信用原则：大陆法中，债务人必须按照社会交易实践中的有关诚实信用和公平交易原则来履行他的义务。解释合同应遵照诚实信用原则并考虑交易习惯。这种规定实际上为合同关系披上了道德的外表，被用来修正民法典中严格的合同自由主义。 2、英美法系合同的诚实信用原则：英美法系的典型代表国家的普通法不认可根据诚实信用原则进行磋商或履行合同是一项一般性义务。合同的订立的本质在于双方当事人的对立的地位，这与诚实信用的概念是不一致的。至于合同的履行，当事人双方显然有资格基于他们所选择的任何理由行驶合同或者于违约的法律所产生的权利。四、两大法系合同违约形式和违约补救方法的比较 1、关于实际履行的比较：大陆法系奉行优先原则，在德国，即使出现了违反契约义务的情形，债权人也依然享有履行请求权，除非实际上已不可能履行。这种援助实际上是将承诺人答应受诺人的一切好处都给予受诺人，强迫承诺人遵守诺言防止违约。 2、而在英美法系中，实际履行则是指法院颁发一道命令，强制要求契约一方当事人如约履行他的合同义务。当事人不遵守特定履行令的，即构成藐视法庭罪，可能被判处监禁和罚金。所以这种违约补救方式是对人的，而非直接针对当事人的财产。

国际商法读后感

15）论英美合同法中的对价制度学院：商务英语班级：0906 姓名：康迪学号：1201090610

一、理性看待对价原则的衰落对价原则在普通法中已有悠久的历史,然而它在现代契约法中的衰落也是不争的事实,除了学者们在著述中或明或暗的批评外,对价原则自身的缺陷,也是时代变迁和契约理论转型的结果,但是对价的衰落并不意味着对价的终结。 (一)对价原理自身的局限 “对价”是在普通法契约理论及概念术语相当贫乏的情况下,法官们对允诺有效性加以判断的经验结晶,“债务之诉”中“债务人获益”要求和“承诺之诉”中“受诺人的受损”要素成为对价理论的直接渊源。 (二)对价衰落的外部因素 19世纪是契约的世纪,整个19世纪至20世纪初是古典契约法的鼎盛时期。“对价”不仅在契约理论体系中处于支配地位,其理论本身也发展至成熟形态———“交易对价论”,即契约的成立以交易为基础,而对价就是交易的符号。以“交易对价论”为核心的古典契约理论最为突出的“客观契约论”和“责任绝对论”,前者将允诺是否具有强制力的复杂问题简化为一个外在的、客观的标准———对价,而忽略对当事人事实上是否公平的考察,后者将对价作为追究契约责任的权威依据,回避了对众多免责事由的探究。 (三)对价的衰落不等于对价的死亡 1. 契约法没有死亡———对价生存的前提。美国耶鲁大学法学院终身教授吉尔默在1974年发表的《契约的死亡》在学术界掀起巨大波澜。他认为,随着信赖利益被广泛认可,契约责任正在融入侵权责任的领域。古典契约理论的独有的调整范围正在崩塌。随着“允诺禁反言原则”的成长,传统对价法理的“法律受损”因素被突破,随着准契约和不当得利理论的发展,对价法理的“法律获益”因素被破坏。所以契约责任与侵权责任就不再有什么区别。反而,契约法通过“第三方受益人原则”的自由适用侵入了侵权法的领地。威斯康星州最高法院法官阿布拉姆森也指出:契约应该是独立的诉讼类型,吉尔默的“契约死亡论”太夸张了。吉尔默本人也试图解释为什么前段时间被人认为是垂死的法律领域现在不仅复兴,而且焕发蓬勃生机。从法哲学角度来解释,主宰20世纪契约法的新自然法学和现实主义法学的确给契约制度带来很大的变革,但是并没有使契约法丧失其独立性。 2. 对价的正当性基础。二．看英美合同中对价（一）英美合同法中对价原则的内涵在我国和世界大多数国家的合同法中, 一项在法律上有效的合同, 除了当

英美合同法复习(单词)

英美合同法复习之单词索引按课本出现顺序 Promise 允诺 Remedy 救济 Competent persons 有相应行为能力之当事人 Enforceable 可（由法律）强制执行的Agreement 协议P1 Parties to the contract 合同当事人Offeror 要约人 Offer 要约 Offeree 受要约人 Acceptance 承诺 Assurance 确诺 Manifestation of intent 意思表示Commitment 许诺 Promisor 允诺人 Promisee 受允诺人 Beneficiary 受益人 Consideration 约因 Benefit 利益 Detriment 损害 Advantage 利益 Disadvantage 不利益 Object of the contract 合同标的Statute of Frauds 防止欺诈条例 P2 Formation 合同成立 Enforcement 强制执行Performance 履行 Discharge 解除 Bilateral contract 双务合同Unilateral contract 单务合同 A promise for a promise 以允诺换允诺 A promise for an act 以允诺换行为 P3 Incomplete contract 不完全履行合同Partial performance contract 部分履行合同 Actual contract 真实合同 Express contract 明示合同P4 Implied-in-fact contract 默示合同/事实默示的合同P5 Quasi-contract 准合同/ implied-in-law contract 法律默示的合同 Meeting of minds 合意 Injustice 不公正 Unjust enrichment 不当得利Objective theory of contract 合同客观理论 Intent 意图 Resonably prudent person standard 合理谨慎人的标准 In jest 开玩笑 In anger 生气 In excitement 兴奋状态 Invalid 无效P6 Formal contract 要式合同 Contacts under seal 盖印合同Recognizance 具结 Acknowledge 承认 Negotiable instruments 可转让票据Letters of credit 信用证 Invoice 发票；发货单 Bill of lading 提单 Informal contract 非要式合同/simple contract 简单合同P8 Valid contract 有效合同 V oid contract 无效合同 V oidable contract 可撤销合同Unenforceable contract 不可强制执行的合同 Contractual capacity 订约能力Nondisclosure agreement/NDA 保密协议 Minors 未成年人 Insane persons 精神病者Intoxicated persons 酗酒人 Duress 胁迫 Undue influence 不正当影响 Fraud 欺诈P9 Cases involving mutual mistake 双方都有误解的合同 Contract at will 任意合同 Excuted contract/performed

英美合同法上的禁止反言

英美合同法上的“允诺禁反言”原则及其对我国的借鉴 [摘要] 英美法系属判例法，普通法与衡平法是其两大支柱。就合同法而言，英美法的传统合同理论的基石系普通法上之对价理论，随社会变迁，以对价为基础的合同理论时有见肘，甚至造成不公平现象。为弥补传统合同理论之不足，衡平法上发展出“允诺禁反言”原则，完善了英美合同法理论。“允诺禁反言”原则与大陆法系的缔约过失制度有相似之处，但更多的是不同，并有互补之作用。我国主要承袭大陆法系，借鉴英美合同法上的“允诺禁反言”原则实可丰富我国合同法理论，也可在司法实务中贯彻公平正义。 [关键词] 合同法、允诺禁反言、缔约过失责任、借鉴大凡人们参与私法生活，期能补生活资源之不足，缘此而缔结合同，相互交换、互为买卖，最重者为“重然诺”，以诚信为本。但亦有轻信诺之人，率而废约，致他人未能达其缔约目的，且常有损失。此态样既不利于社会经济之发展，也不利于当事人之保护，亦与公平正义之私法理念相悖。此种情形，在英美合同法上，传统对价理论或有为之束手，因而睿智之法学家创设“允诺禁反言”制度，裨能补对价理论之不足。一、英美合同法上的“允诺禁反言”原则传统英美合同理论之基石为对价理论。所谓对价，即“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”。[1]简言之，业已成立的合同在生效过程中能够用以支持当事人之间有互为给付义务者，用一句十分通俗的话就是“我给你是为了你给了我的关系”。约因（对价）是英美法系中合同成立的重要要件，无对价（约因）的合同是得不到法律保护的。然而，随着社会和经济的迅速变迁发展，新的社会价值观的形成，对价交换理论对合同范围及合同责任的限制的弊端日益突出。“允诺禁反言”原则正是适时应变、顺应实现实质正义、公平的社会观念发展起来的，由此使长期受对价交换理论排斥的信任、公平等因素重新受到了重视。所谓“允诺禁反言”（Promissory Estoppel），是英美法系国家的一般契约理论，其基本内涵是“My word is my bond”-言行一致，不得出尔反尔。 “允诺禁反言”原则在英国得以确立也颇费曲折。如前所述，英美法系国家传统的合同理论是：合同成立、变更均须有约因（对价）（consideration），才能产生强制执行之效力。可是实践中大量存在着这样的现象：某人许诺赠与他人物品或答应他人无偿为其做某事，但不久又反悔而使受诺人遭受损失。受诺人受到损失后却无法律依据阻却权利人权利的行使。20世纪40年代以前，英美法系国家的法官解决这一问题的方法，使法律天平平衡的砝码，一是在衡平法上采用允诺禁反言，再是尽其所能寻找有效的约因。这种方法往往产生牵强附会，徒增了人们对法律公正性的怀疑。1877年英国法官卡恩斯勋爵（Lord Cairns）审