谈中国司法权独立性与法官自由裁量权
谈中国司法权的独立性与法官自由裁量权
导语
有句话叫“一石激起千层浪”，先前发生的泸州遗产案就充当了一枚这样的石头，泸州遗产案确实引起了法学界各种层出不穷的讨论，法律原则与法律规则的适用问题，法律与道德的问题，司法判决与社会舆论的问题等等，在这里我就浅谈一下中国司法权的独立性和法官的自由裁量权的问题。
一、中国司法权的独立性
中国在1954年宪法确定了司法独立的原则，该宪法规定，“人民法院独立进行审判，只服从法律”，在1975年以后及文化大革命时期，法院一度名存实亡，直到1982年，宪法明确规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体，和个人的干涉”。在当今中国强调司法独立具有很强的现实意义，英国在经过了有名的“玫瑰战争”之后于1701年《王位继承法》中承认了法院独立和司法独立的问题，中国却没这样的历史渊源，与此相反中国封建王朝的封建专治思想在中国根深蒂固，民众封建残余思想也极其不利于中国司法权独立的贯彻，我们必须小心呵护这颗司法独立的幼苗，使其能
够在民主的土壤里茁壮成长。
司法权的独立性是指司法权由法院独立行使，不受立法机关，行政机关及个人的干涉。
司法独立主要包含三个方面的含义：
（一）、司法权有法院独立行使，不受立法机关、行政机关、社会团体以及个人的干涉。
在国家生活中国家机关、社会团体及个人的一切权力或权利都根源于法律，政党必须在宪法和法律的范围内活动，政党的政策不得违反宪法和基本法律。国家机管、社会团体及个人的监督决不等同于国家机关直接干涉审判的判决或因社会团体和个人的意愿而去影响法官的裁判，法律的监督也要符合相关法律的规定，履行相关的法律程序，也绝不是不加限度的横加干涉，泸州遗产案发生以后一些报纸报道法官的判决是民心所向，是因为舆论的压力，我认为这样的报道是完全失实的，我认为泸州遗产案之所以这样判只能有一个原因，就是法官基于继承法中的某些法律规则在应用到此案中时与法律原则产生了冲突，适用了法律原则，绝不是舆论导向的因素，中国的司法审判只能是以法律为准绳，以事实为依据。把法院的判决与群众的舆论联系到一起是十分荒谬的。
（二）、一个法院的审判活动，不受另一个法院的干涉。上级
法院不得干预下级法院的具体审判活动，对下级法院的判决，上级法院只准依据上诉程序进行变更。各级法院独立行使审判权的，你不能说基层法院的法官就比上级法院的素质差。上下级法院之间是监督关
系，上级法院与下级法院之间是指导与关系，并不是领导关系，上级法院对下级法院的指导和上下级法院之间的监督都必须遵守法律规定，符合法定程序，并不是任意的干涉。
（三）、法官独立，这是司法独立的核心内容，也是司法独立的保障。在西方国家，法官不随政府的更迭而进退。一般都规定，法官已经法定程序，在任期届满之前，非经弹劾，不得被免职、撤销或令其提前退休。这样就基本上保证了法官在审判案件时能够公正地进行审判活动。英国在1701年承认法院独立的同时就承认了法官独立，在中国没有与法官独立相关的法律规定，但法官具有一定的自由裁量权。建立法官独立制度有利于司法独立的实现，通过立法建立与法官独立及其相应的法官制度，强化法官权利与责任，真正做到权责统一。最后需要强调的一点就是强调司法独立并不意味着对司法审判工作的法律监督放弃，我们既要司法独立又要坚决杜绝司法权的滥用，健全儿完善的司法监督制度是必不可少的，在我国，国家权力机关、政党、社会团体及个人都有权利监督司法权的行使，但是这个监督权的内容与行使方式都必须严格按照法律的规定，通过法定程序合理有效的使用监督权，使司法权的独立与对其的法律监督相辅相成，只有这样才能有效的维护司法权的权威性而又防止其滥用。
二、法官的自由裁量权
法律不是自动售货机，法官的工作更不是将“案情这个硬币”投
入到“法律这个售货机”中就产生判决。在选择法律的过程中，法律是抽象的，在具体而又复杂的事实面前，它往往是粗略模糊或有缺陷漏洞的，甚至在利益平衡方面难免牵一漏万，有时可能产生结果恰恰损害了原本意图保护的那一方的利益，但就特定的纠纷而言，法官又必须作出明确的判决，“法官无权拒绝裁判”。因此，对所选择的法律进行理解和解释就益加必要。这也再次提醒我们，法官拟待解决问题的复杂多样性要求社会给法官提供一个较为宽松的法律适用空间，自由裁量权就当然的应运而生，在很多英美法系的国家确立了法官独立的制度，英国在1701年承认法院独立的同时就承认了法官独立，英美法系的法官甚至可以“造法”，在我国并不承认法官独立，但我认为在实际的判决法官具有一定的自由裁量权。
法官的自由裁量权是指法官在审判过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于司法的全过程。
在泸州遗产案中，当事人的遗嘱符合继承法的相关规定，是合法有效，应当执行的，根据遗嘱此案中的原告也就是生活中的第三者是可以获得相应遗赠的，但是这样的一个合法遗赠却违背了民法的公序良俗原则，当法律规则和法律原则的规定发生冲突，如何适用就是一个问题，这就需要法官的自由裁量，最终选择适用法律原则判决遗赠无效。法官的自由裁量权在刑事审判中表现的较为明显，我国刑法分则中对具体的量刑标准往往是给出三到五个区间，很少有绝对确定的
量刑标准，面对一个触犯刑法的犯罪人，他该适用哪一个量刑区间，在此量刑区间中应该如何确定具体的判决，如果在有自首、累犯、或是数罪并罚时，该如何判决，这都要求法官综合各种因素作出裁决。
法官拥有自由裁量权并不意味着法官可以根据自己的意思随意
裁判，恰恰相反，这对法官的职业素质和道德要求都有着极高的要求，在中国确实存在着法官队伍专业素质总体不高的现象，据统计，1997年全国25万法院干部，本科层次的只占5.6%，研究生仅占0.25%。在很多人看来法官的门槛太低，素质不如律师，当法官比当律师容易，从人格影响来看，法官队伍的社会道德素质和职业声望还不高，司法腐败即使是少数，但严重败坏法官整体形象。
法官的整体素质不仅仅影响到个案判决的公正与否，这直接影响法官的素质直接关系到人们百姓的司法利益，最终会影响到中国的司法权威与具有中国特色的社会主义法治国建建设的进程，为了防止司法腐败，加强法官的整体素质势在必行。
（一）加强法官的职业素质和道德素质
法官不同于一般的公务员，他们的职责是行使国家的审判权，是一项极为专业、急需道德操守的工作。要建立一支高素质专业化的法官队伍，使他们成为正义和智慧的化身。首先要提高法官职业进入的门槛，严把任职条件。在中国，应该明确规定如果没有相应的法律知识、没有通过法律职业资格考试、没有相关的从事法律工作的经验，是绝对不可能能为一名法官的，此外还要加强对法官的日常思想道德教育，定期组织培训，加强廉洁型教育和考核，促使其奉公守法，不
断学习进步。
（二）建立健全法官权责一致机制
本着权责一致的原则和司法公正、司法廉洁的目的，进一步严明法纪，健全监督制约机制，严重查处利用审判权、执行权贪赃枉法的人和事，严惩损害法院社会形象的“害群之马”。我们的法官还承担着推进社会主义法治国家伟大工程的历史重任，应以可昭日月的道德操守，洁身自律，视正义为生命，在社会利诱甚至威胁面前岿然不动，须知司法权威的命运就操在法官的手中，正如培根所言“为法官者为公平的判断作为一种准备，这种准备应当如同上帝对他的路的准备一样，就是要填高溪谷，削平山陵”，健全高效的法官监督机制的建立有利于树立司法权威，有利于促进中国社会主义法治进程，最终有利于保全人民群众的根本利益。
参考资料：
朱力宇，法理学原理与案例教程，中国人民大学出版社，2006
张文显，法理学（第三版），法律出版社，2006
腓特烈.坎平,屈文生译，盎格鲁美利坚法律史，法律出版社，2009张文显，法理学前沿论坛（第三卷），科学出版社，2002
论行政自由裁量权产生的原因与必要性
论行政自由裁量权产生的原因与必要性 [内容提要]行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容。其产生有着深刻的社会原因和法律方面的原因，同时也有理论上的基础。随着社 会的飞速发展，行政自由裁量权在社会实践中的作用欲加重要。 因此完善的行政自由裁量权制度的存在，对促进社会长足发展是 非常必要的。 [关键词]行政权行政自由裁量权原因 [目录] 一、行政自由裁量权的涵义 1 行政自由裁量权含义的理解 2 对行政自由裁量权定义的认识 二、行政自由裁量权产生的原因及基础 （一）、社会根源 1、服务行政的必要性 2、社会关系的复杂性 3、提高行政效率之必然 （二）、法律的根源 1、法律的滞后性和稳定性 2、法的高度概括性与抽象性 3、引起行政自由裁量权产生的另外一个重要原因是法律法规的模糊性与高度概括性，抽象性。 4、法律对社会关系调整的不周全性 （三）、法律对社会生活和存在的理论根源 三、后记 [正文]
行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容，其重要性不仅体例在法学理论的繁荣外表上，更重要的是对于行政实际的重要意义。行政自由裁量权的存在是适应社会的发展需要，对提高行政效率可谓鞠躬尽瘁。行政自由裁量权之所以能产生并对社会发展起到积极的作用，是有着各方面原因的，也是社会的需要。但诸多学者对其认识不尽一致，学界对此的讨论颇多。出现了当前对这一问题热烈探讨。文章与书籍也颇多。 一、行政自由裁量权涵义的认识与理解 1、对于行政自由裁量权涵义的认识可谓莫衷一是，诸多学者的解释也不尽一致。其中，对于概念的理解与定位也有很大的差异，多学者使用?行政自由裁量权?这一概念来表达。但有一部分学者并不同意用?自由裁量?这样的表达，1[①]这主要是受德，日行政法的影响。他们还有人认为使用?行政裁量?这一概念可能会形成权力的失范，2[②]因而反对使用?自由?二字。笔者认为，对于某项内容的认识主要在于理解其内在涵义，并领会其精神主旨，从而指导实践而并非根据其字面意思理解，运用于实践。因此这样担忧是不必要的。况且，自由是相对的，世界上不存在绝对的自由，任何自由都要受到一定的制约，只能在遵循约束的前提下才能享受充分的自由。行政自由裁量权也是如此，只有在遵循一定的原则和标准的前提下，这一权力才能得充分的?自由?，从容应对日常生活中的行政事务。 2、正如其概念一样，行政自由裁量权的定义也是五花八门，每个学者都有其自己的看法与认识，但粗略的可以归结为广义和狭义两种。广义的行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择余地的各种情况，狭义的定义认为，只有在行政处罚的部分才具有自由裁量的余地。目前广义的概念占主导地位。 行政机关在处理具体行政事务时首先面临的是对事件性质，程度的判定。而在这些问题的判定上，3[③]法律有规定了好几种幅度，那么事件到底属于哪一种就要行政主体根据具体情况，甚至根据自己的斟酌选择一种合理的幅度，这一‘选择’4[④]的过程就有在自由的成分。例如，《医疗事故处理条例》第55条，?医疗机构发生医疗事故的由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限制停业整顿直至原发证部门吊销执业证书，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故的规定，依法追究刑事责任，尚不够刑事责任的，依法给予行政处分或纪律处分。?在这一法务中，医疗事故的?等级??情节?的判定。?情节严重??尚不够刑事处罚?等都需要一定的选择来判定。在 1[①]《行政法原论》周佑勇著；中国方正出版社2000年6月版；第183页。 2[②]同上。 3[③]这个判定直接影响行政机关作出具体行政行为。 4[④]当然这种选择并非无约束的自由选择，而是要求行政主体在充分考虑相关因素之后作出的合理选择。
法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用
法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用 民事法官是行使民事审判权的主体，而只要有民事审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提――法律规范的理解，还是对小前提――案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。所以，法官的自由裁量权贯穿于民事司法裁判的整个过程。 民事法官的自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。其目的在于实现民事诉讼的公平与正义。 民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。法官自由裁量权正是沟通人类追求民事诉讼公平、公正的一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。在民事司法裁判的过程中法官的自由裁量权起着重要的作用。主要表现在：（一）有利于克服成文法的缺陷。（二）有利于适应复杂的客观实际需要。（三）有利于实现司法公正。法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，甚至相反，这必然要求法官行使自由裁量权来实现个别正义、司法公正。 然而在现实生活中自由裁量权的行使却出现了不少问题，严重损害了司法公正和社会公平正义。其不当行使主要表现在：法官可能会滥用权力，消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至把自由裁量权当成打击报复的工具，从而造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象，使作出的裁判远离法律的精神和目的，严重损害了法律的公平正义。 基于民事审判过程中出现的问题，必须要采取切实可行的措施,来保障法官自由裁量权的正确行使,从而保障民事案件审判的公正与效率。 （一）首先，必须承认法官自由裁量权的合法性。要确保法官充分正确地行使自由裁量权，必须承认法官自由裁量权的合法性，这是法官行使自由裁量权的前提条件，我国现行法律没有规定法官的自由裁量权,使得法官的自由裁量没有制度保障。因此，应当立法明确规定法官有行使自由裁量的权力，并且在一定情形下有依法履行自由裁量权的义务。 （二）法官要严格依法裁量。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为权力的滥用。 （三）坚持公平正义原则。法官作为法律的实施者，是公平正义的化身，所以法官在审理民事案件中必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；审理过程也要公开,真正做到实体公正与程序公正相结合。 （四）依据合乎情理原则进行裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。法官应依据公序良俗的原则来实
浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权
浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权 一、问题的提出 《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。根据该条规定，“谁主张、谁举证”是民事诉讼中法官进行举证责任分配的一般规则，在多数情况下，适用这一原则分配举证责任时，案件能有一个公平的处理结果。然而，社会生活是丰富多采的，我们审理的民事案件充满多样性和复杂性，有些案件事实具有一定特殊性，在法律对举证责任分配没有特别规定的情况下，适用举证责任分配的一般规则分配举证责任时，会出现极不公正、极不合理的结果。在这里我们不妨看看从审判实践中撷取的两则案例： 案例一：1998年上海市虹口区法院审理了一起备受媒体关注的消费者状告超市非法搜身侵害名誉权案件。原告上海某高校学生钱某诉称，在屈臣氏超市购物时，因被怀疑偷物被超市数名保安人员带到地下室进行了强行脱衣搜身，而被告则否认有脱衣搜身行为，双方对被告是否有脱衣搜身这一侵权行为发生了争议。按照“谁主张、谁举证”原则，原告应对侵权事实负举证责任，但原告对侵权事实举证不能，尽管如此，一审法院最终还是判决被告侵权事实成立，赔偿原告20万元。被告不服提出上诉，二审法院改判被告赔偿1万元，此案以原告胜诉告终。 案例二：中央电视台今日说法栏目曾播出一个未成年女孩状告父亲要求给付抚养费用的案件。本案中女孩(原告)是非婚生子女，其母亲指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告则予以拒绝。一审法院以原告不能证明其与被告存在血缘上的父女关系为由，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起了上诉，二审诉讼中，原告撤回了上诉。
案例一中，原告被数名保安带到地下室后，处于孤立无援的境地，在场的都是被告的职员，要原告来证明脱衣搜身事实显然是苛求。审理本案的法官从保护弱者角度出发，用举证责任倒置的办法推定被告侵权行为成立，本案判决的合理性是不应受到怀疑的，但本案在举证责任分配方面违反了“谁主张、谁举证”原则，其合法性是应受到怀疑的。案例二中，按“谁主张、谁举证”原则，原告要想获得胜诉，必须举证证明原被告之间存在血缘关系，本案一审判决因原告未履行举证责任而判决其败诉，应该说是合乎法律规定的。但本案案情有一定的特殊性：原告的举证依赖于被告的配合，在原告提供的的证据不利于被告的情况下，期望被告配合原告举证，显然是违背常理的，既然原告举证不能是不可避免的，本案仍由原告承担举证责任是有失公正的。判决结果当然也是有失公平的。从以上两个案例可以看出，法官用举证责任一般分配规则分配举证责任显失公平时，面临的是一个二难选择：要么固守成文法的规定，舍弃个案的公正;要么采取“良性违法”，对举证责任分配的一般规则进行适当调整，以实现个案的公正。前者虽然做到了依法办案，但案件的处理结果却与我们最终追求的价值目标相背离。后者处理结果是公正的，但却违反了现行立法规定，使当事人对判决的正当性提出了合理的怀疑。因此，对于一个法治社会来说，法官无论作何种选择都是不可取的。如何消除法官在司法中遇到的尴尬，笔者主张在明确举证责任分配一般规则的同时，赋予法官对举证责任倒置有一定限度自由裁量权。 二、价值分析---在举证责任倒置方面 赋予法官一定限度自由裁量权的必要性 举证责任倒置是举证责任分配的一种特殊规则，从《民事诉讼法》第64条、《民法通则》及相关司法解释来看，我国对举证责任倒置的适用实行的是法定原则，即法官只有
试探规范法官自由裁量权
试探规范法官自由裁量权 [摘要]法官的自由裁量权是法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中合理地选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由的权力。籍于部分法官滥用自由裁量权的情形，应当意识到禁止甚至否认法官自由裁量权是毫无意义的，如何消除法官自由裁量行为失范和规范法官自由裁量行为才是问题的关键。文章试图从法官内在素养、自由裁量权的行使环境、对法官自由裁量权的监督这三方面来探讨如何规范法官行使自由裁量权。 [关键词]自由裁量权；法官素养；环境；监督 在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是由立法者制定的，法官仅仅是执法者。然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平、正义的吗？法院是社会公平正义的最后一道防线，既然法官的自由裁量无法避免，为了实现公平、正义，就必须规范法官自由裁量权的行使。 自由裁量权是法律赋予法官的司法权力，自由裁量权是一种司法意志，而非法官的个人意志。如果自由裁量权使用不当，不仅会导致案件的不公审判，也会造成独裁和任意擅断，所以，自由裁量权的行使也需要一些相应的条件。 一、规范法官素质 作为裁判者的法官，其个人素质是影响自由裁量权行使的一个重要因素。法官的个人素质，可以分两个方面：角色意识与知识素养。 在诉讼认知结构中，像其他人一样，裁判者同样具有社会化与个性化的双重人格。现实主义法学家弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。正确行使自由裁量权，要求法官压抑其自身的个性化人格而发挥其社会化人格。这一要求的实质是，要求法官在审理案件时，抛开个人的好恶，强调其作为法官的角色意识。1.法官所应具有的社会形象应该是公平和正义的“守护者”。法的基本精神就是公平与正义，没有公平和正义观念的法官，是不可能维护司法公正的，也就不是一个合格的法官。2.法官应当服从的只有法律而不是来自于其他任何方面的干扰，只有切实地服从法律、严格依法办案才是法官的根本职责。3.法官应富有责任感，具有全心全意为人民服务的优秀品质，这就要求法官必须具备自律、勇气和牺牲等心理条件。 法官的知识素养是指作为法官必须掌握扎实、系统的专业理论知识，即具备较高的专业素质。自由裁量权的正确行使，要求法官掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识，在这个基础上，更重要的是，法官应当精通法理，领会条文背后的立法精神与立法原意，
关于我国行政自由裁量权几点思考
关于我国行政自由裁量权几点思考 摘要：行政自由裁量权具有正反两方面作用，要发挥其积极的一面，抑制其消极的一面，就必须实施法律控制。对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的，必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。对行政自由裁量权进行控制和监督的根本目的是保护公民等相对一方的合法权益。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。 关键词：行政自由裁量权；合理性原则；合法性原则 行政自由裁量权是国家行政权的表现形式之一，是指行政执法人员在法律法规规定的原则、幅度、范围内根据行政管理的实际需要和具体情况，通过主观判断而实施的公务管理的权力。它是行政法学、行政诉讼法学中所涉及到的一个复杂、艰深的理论问题，也是行政机关及其工作人员在运用行政权管理国家公共事务过程中需要解决的一个实际问题。某些学者甚至认为，行政法的发展就是看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权, 已成为现代行政法的重要课题[1]。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。 一、行政自由裁量权存在的必要性 从法的价值层面来看，自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要的补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量权无论在理
论还是实践上都有其存在的必要性。 法律最基本和最重要的价值就是正义和公平。法治的社会必须要有律，其法律要实施，并且法律应该是良法，是体现“正义”的法律。而正义的基础在于严格的规则，赋予这种严格的规则以稳定的至上的权威，使之成为规范人们行为的准则，才能避免当权者和执法者不受任何限制，随心所欲才能保证正义和公平得以实现[2]。这成为推动人类社会从人治向法治过渡的最为重要的观念之一。但是，法律或者“严格的规则”有许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。在行政领域中更是这样。行政事务是多种多样、纷繁复杂的，各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性，这就要求法律必须授予部分行政机关一定的自由裁量权，以适应效率上的要求。同时，立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。正像有的学者所指出的：“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。”[3]这些都决定了行政自由裁量权存在的必要。 二、对行政自由裁量权监控的必要性 自由裁量权的运用是行政管理中不可缺少的一种手段，但在运用这种手段的同时，又带来以下弊病：第一，由于裁量具有一定的自由幅度，这种自由的权力使行政官员的主观能力作用大大地扩展，因此，很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权的现象，甚至有演化为人治的危险。行政自由裁量权的滥用违背了法治精神，在行政主体自身形象被损害的同时，也损害了法律的尊严。行政主体挑战法律
论法官刑事自由裁量权的现状与发展
论法官刑事自由裁量权的现状与发展 【摘要】随着社会主义法治建设的不断深入发展与东西方法律文化的不断融合借鉴，我国近年就陪审员制度、法官自由裁量权范围也开始借鉴吸收西方优点以发展社会主义法治理论。由此，法官自由裁量权的扩大成为日益热门研究的话题。本文结合目前实际需要与法制现状，研究法官行使自由裁量权的运用与制约。尤其是基于我国目前的法制建设发展水平，对其的制约显得尤为必要。 【关键字】法官自由裁量权法的价值公平正义 最高人民法院于2010年2月8日公布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，这项司法解释既是鼓励刑事案件的被告积极赔偿被害人损失，减轻危害结果，另外，在某种程度上说也是对法官自由裁量权的一种自由运用。以往法官形式审判权，大多是在以事实为依据，法律为准绳的基础上，结合被告人的犯罪行为的危害程度、主观恶意等行为时的主客观状况作出判决，而这一司法解释的出台，则是将被告人犯罪行为实施后的事后行为也计入法官作出判决的依据之中，并能以事后赔偿的数额的多少酌情从轻或减轻处理，使得法官在审理此类案件的自由裁量权扩大。 这一规定的公布是为了鼓励被告人主动赔偿被害人损失，目的是在于创建和谐社会，但是要想真正达到目的，对法官的职业要求十分严格，如果过分放任法官自由裁量权无疑会对我国目前社会主义法治建设造成不利影响，应当加以制约。 但制约法官自由裁量权并不意味着完全剥夺。我国刑法诸多法条都通过法律条文规
定的方式对法官的自由裁量权加以肯定与认可，例如我国刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处过单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”其中“三年以上十年以下有期徒刑”便是给予刑事案件法官自由裁量权的体现。 由此可见，法官自由裁量权既不可过度也不可完全剥夺，使得法律适用僵化，究竟该如何适用的问题，本文将进行如下具体说明。 法官自由裁量权的概念及其存在的必要性 1.1法官自由裁量权的概念 自由裁量权，是指司法（审判）不受法律的规定拘束。法官自由裁量权，自然而然就是指法官在实际的案件审理过程中针对特定的案件与事实，在法律适用的适用或者选择中所享有的自由裁量的权力，就是指法官在进行司法审判的过程中可以不按照或者不完全按照法律规定的量刑或者一定的价值判断。 1.2法官自由裁量权存在的必要性 由自由裁量权的定义可以看出，即便是法官的自由裁量权也并不是完全自由裁量，而法官自由裁量权的目的也是在于维护公平与正义，实现法的权威性。从这个角度出发，本人则更倾向于后一观点，即法官的自由裁量权是相对的，旨在克服成文法的局限性。尤其是当今社会，社会政治经济技术等各个领域发展迅速，对立法本身及立法者的要求越来越高。然而立法作为国家宏观调控以及对国家政治经济生活的基本维持与保障手段，
法官自由裁量权寻租与危害分析
第13卷第2期中南大学学报(社会科学版)V ol.13No.2 2007年4月J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE)Apr. 2007法官自由裁量权寻租与危害分析 曹飞 (浙江大学经济学院, 浙江杭州，310027) 摘要:在阐释法官自由裁量权及其规制蕴含意义的基础上，首先分析了其应然性：法律的概括性与普遍性、法律的滞后性与局限性、司法的判断性都要求一定程度的自由裁量权；接着分析了寻租理论适用于自由裁量权的逻辑与路径，指出司法的专门性是自由裁量权寻租的前提条件，而委托代理理论是权力寻租的重要原因。最后论述了法官自由裁量权滥用的危害：租的耗散、社会风气与道德的滑坡、社会矛盾的激化、司法公信力的丧失。 关键词：自由裁量权；寻租；租的耗散 中图分类号：D916.2 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2007)02?0170?04 一、法官自由裁量权的涵义 法官自由裁量权的定义在学界分歧很大。英国法学家戴维.M.沃克认为：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]另一英国法学家K.C.Davis认为自由裁量权是：“法律对公共官员的权力施以有限限制的同时保留给官员在行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力。”[2]而美国法学教授约翰.亨利.梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”[3] 自由裁量权的本质含义是有权主体依据自己的意志对某事做出判决。这里就蕴含着自由裁量权被滥用的可能，正如“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”[4]由此，英国法学家[5]戴西认为行政自由裁量权与英国的法治原则是不相容的，法治要求行为的确定性和可预测性，但自由裁量权是一种专断的权力。“但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它并不含什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律该控制它的行使。”[6]为“防止法官自由裁量权的滥用，应当逐步完善立法，进一步加强立法控制，在立法时就要考虑给法官确定一个合适的度” [7]。自由裁量权若要在司法实践中发挥最大效用，就必须对它进行指导和监控。 虽然法学家们对自由裁量权的理解各不相同，但他们之间有一个共同点，即认为自由裁量权应受到法律的控制，体现公平、公正、合理的价值。由此，笔者认为：法官自由裁量权就是指法律在对法官的裁决权施以有限限制的同时保留给法官在判决和不判决以及如何判决的可能中做出自由选择的权力。 二、自由裁量权存在的必要性和必然 性 (一) 法律具有普遍性与概括性 法律在内容上具有概括性、一般性，“法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的因人而异。”[8]法律规范从概括性、一般性、抽象性中派生出僵化的一面。当面对具体个案时，它就有可能成为非正义、僵化的规则。张维迎在《法律的信誉基础》中指出“法律规则过于含糊，也是中国司法腐败的重要原因。用法律管理执法者是重要的，但是不够的。再健全的法律也得给执法者留下一定的自由空间。正如买卖双方难以在事前预期到未来所有的可能状态一样，立法者也不 收稿日期：2005?12?05 作者简介：曹飞(1974?)，男，陕西榆林人，浙江大学经济学院博士研究生，无锡商业职业技术学院讲师，主要研究方向：法经济学，制度经济学.
法官刑事自由裁量权及其界域新论_陈荣飞
现代文明法治国家中，法律构筑了国家权力与公民权利的基本分野。“徒法不足以自行”，法律实施的每一环节因均牵及人的因素，而司法人员尤其法官对具体事案之决断更起着举足轻重的作用。时下我国刑事司法实务的现状是量刑失衡频现，民众对此反响强烈，由此导致的必然是公民基本人权的侵凌以及司法权威的亏损。因此，界定刑事自由裁量权之意涵，探究其存在的现实基础及价值理念，划定其运作的合理边界，是当下刑事司法实务中亟待解决一项要务。 一、刑事自由裁量权的概念厘定 法官刑事自由裁量权是法官自由裁量权运用于刑事案件之具体类型，故欲合理界定其内涵，得首先探讨作为其概念前提的法官自由裁量权之意涵。英国法学家戴维·M ·沃克明确指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]而美国学者约翰·亨利·梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合社会的变化之权力。 [2] 由此看来，自由裁量权当 是法官基于具体情势之需要，为符合公平与正义之最高鹄的而享有的解释与适用法律的权力。对于法官刑事自由裁量权之概念，不同的学者有着不同的诠释，如有学者主张“法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，法官严格依照程序法和实体法，对诉讼中出现的涉及在案件处理上是否能实现公平、正义的各种情况，酌情判断决定进行处理的司法权力”，[3]或界定为“法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应原则和刑罚目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”，[4]又或认为是“法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。”[5] 可见，以上学者在论述刑事自由裁量权时均肯认刑事自由裁量权是法官在刑事审判中酌情处理案件的司法权，第一、第二种观点还着重指出刑事自由裁量权应具备合理性与合法性要素。 应当说，合理性（或谓公平、正义）是法官正确行使刑事自由裁量权的出发点和归宿，故合理性是刑事自由裁量权不可或缺的价值因素。至于合法性问题，我国刑法虽无直接、明文之规定，但根据刑法的基本原则（尤其是罪刑相适应原则）及相对法定刑的 法官刑事自由裁量权及其界域新论 陈荣飞 （西南政法大学 法学院，重庆 401120） 摘要：法官刑事自由裁量权行使得当与否和公民基本人权能否得到恰如其分的保护唇辅相连，厘定法官刑事自由裁量权内涵、夯实其现实基础、探寻其价值理念及划定其运作的合理边界是我国刑事司法实践中亟待解决的一项重要命题。法官行使自由裁量权之宗旨是实现司法正义，即在具体个案中彰显常识、常理、常情，其具体理路为刑法适用解释、刑事判决说理公开制度及人民陪审制。 关键词：刑事自由裁量权；常识、常理、常情；刑法适用解释；刑事判决公开说理制度；人民陪审制中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1008－8121（2010）04－0059－05 收稿日期：2010－07－03 作者简介：陈荣飞（1978-），男，汉族，江西遂川人，法学博士，西南政法大学法学院讲师，研究方向：刑法学。 2010年7月 江西公安专科学校学报July 2010第4期 总第141期 JOURNAL OF JIANGXI PUBLIC SECURITY COLLEGE No.4Ser.No.141
论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制
四川电大毕业论文 论行政自由裁量权存在的必要性及其 合理控制 作者严志逵 市级电大南充广播电视大学 专业法律 年级二〇〇九级 学号 0951001264553 指导老师石峰 2011年10月
毕业论文提纲 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 （一）行政执法中自由裁量权的概念 （二）行政执法中自由裁量权的种类 1、执行条件标准上的自由裁量 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 3、行为程序上的自由裁量 4、行为期限上的自由裁量 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性（三）对行政效率的要求决定了自由裁量存在的必要性 三、滥用自由裁量权在行政执法中德表现及危害 （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 1、滥用职权 2、执法不一 3、拖延履行职责 （二）；滥用自由裁量权在行政执法中德危害 1、影响社会秩序的稳定性 2、助长特权思想 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 （一）立法控制 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度 2、强化行政执法办案程序 3、加强行政责任立法 （二）行政自我控制 1、加强行政执法队伍建设 2、加强和完善行政执法监督体制 3、行政自我约束 4、积极推行行政复议制度 （三）司法控制
目录 摘要 (1) 引言 (1) 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 (2) （一）行政执法中自由裁量权的概念 (2) （二）行政执法中自由裁量权的种类 (2) 1、执行条件标准上的自由裁量 (3) 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 (3) 3、行为程序上的自由裁量 (3) 4、行为期限上的自由裁量 (3) 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性 (3) （二）行政执法本身所具有的灵活性和能动性决定了自由裁量在行政执法活动中性. (3) （三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) 三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害 (4) （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现.................................................... . (4) 1、滥用职权…………………………………………………………………………………. ..4 2、执法不一 (4) 3、拖延履行职责 (4) （二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害……………………………………………… ..4 1、影响社会秩序的稳定性 (4) 2、助长特权思想 (4) 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 (4) 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 (5) （一）立法控制 (5) 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度，改变其过于宽泛的局面 (5) 2、强化行政执法办案程序 (5) 3、加强行政责任方面的立法 (6) （二）行政自我控制.................................................................................. . (6) 1、加强行政执法队伍建设 (6) 2、加强和完善行政执法监督体制 (6) 3、行政自我约束 (6) 4、积极推行行政复议制度 (6) （三）司法控制 (6) 注释 (7) 参考文献 (8)
论法官自由裁量权的行使与规制
编号： 论法官自由裁量权的行使与规制 内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字） 法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。 一、法官自由裁量权的涵义概览 从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审
判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。 （一）国外的不同界定 （1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2） （2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3） （3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5） （5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提 出了自由裁量权的六种用法等等。 （1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。 （3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 （4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。 （5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。
谈中国司法权的独立性与法官自由裁量权
谈中国司法权的独立性与法官自由裁量权 导语 有句话叫“一石激起千层浪”，先前发生的泸州遗产案就充当了一枚这样的石头，泸州遗产案确实引起了法学界各种层出不穷的讨论，法律原则与法律规则的适用问题，法律与道德的问题，司法判决与社会舆论的问题等等，在这里我就浅谈一下中国司法权的独立性和法官的自由裁量权的问题。 一、中国司法权的独立性 中国在1954年宪法确定了司法独立的原则，该宪法规定，“人民法院独立进行审判，只服从法律”，在1975年以后及文化大革命时期，法院一度名存实亡，直到1982年，宪法明确规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体，和个人的干涉”。在当今中国强调司法独立具有很强的现实意义，英国在经过了有名的“玫瑰战争”之后于1701年《王位继承法》中承认了法院独立和司法独立的问题，中国却没这样的历史渊源，与此相反中国封建王朝的封建专治思想在中国根深蒂固，民众封建残余思想也极其不利于中国司法权独立的贯彻，我们必须小心呵护这颗司法独立的幼苗，使其能
够在民主的土壤里茁壮成长。 司法权的独立性是指司法权由法院独立行使，不受立法机关，行政机关及个人的干涉。 司法独立主要包含三个方面的含义： （一）、司法权有法院独立行使，不受立法机关、行政机关、社会团体以及个人的干涉。 在国家生活中国家机关、社会团体及个人的一切权力或权利都根源于法律，政党必须在宪法和法律的范围内活动，政党的政策不得违反宪法和基本法律。国家机管、社会团体及个人的监督决不等同于国家机关直接干涉审判的判决或因社会团体和个人的意愿而去影响法官的裁判，法律的监督也要符合相关法律的规定，履行相关的法律程序，也绝不是不加限度的横加干涉，泸州遗产案发生以后一些报纸报道法官的判决是民心所向，是因为舆论的压力，我认为这样的报道是完全失实的，我认为泸州遗产案之所以这样判只能有一个原因，就是法官基于继承法中的某些法律规则在应用到此案中时与法律原则产生了冲突，适用了法律原则，绝不是舆论导向的因素，中国的司法审判只能是以法律为准绳，以事实为依据。把法院的判决与群众的舆论联系到一起是十分荒谬的。 （二）、一个法院的审判活动，不受另一个法院的干涉。上级 法院不得干预下级法院的具体审判活动，对下级法院的判决，上级法院只准依据上诉程序进行变更。各级法院独立行使审判权的，你不能说基层法院的法官就比上级法院的素质差。上下级法院之间是监督关
浅析行政处罚自由裁量权
浅析行政处罚自由裁量权 赵贵宁1 (青海民族学院公共管理系,青海西宁 810007) [摘要]伴随国家法治化制度的健全，人们法律意识和自我保护意识的提高，近年来出台了许多的法令法规。本文主要就1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）中自由裁量权实施过程中的缺失和问题，做浅显的探讨。 [关键字]行政处罚自由裁量权规制行政监督任意裁量权 首先应该知道行政处罚权从法条中产生时就带有自由裁量权的性质，法律在赋予行政执法机关行政处罚权的同时就给予了其行政自由裁量权，并已在执法实践中被认可。自由裁量权有其存在的必要性和合理性，但也应该注意到，当前这种权力存在很大的随意性，因而往往被滥用，使得自由裁量权有时候沦为“任意裁量权”，这显然是与我国《行政处罚法》相违背的。 一、行政处罚自由裁量权的实施现状和缺失 我国《行政处罚法》从实体法和程序法上对行政处罚自由裁量权的实施范围等内容做出了一些规定，但由于行政体制上的不完善，监督机制尚不健全，以及诸多超乎法律因素规制之外的实际情况，在行政执法过程中，行政人员对于行政处罚自由裁量权的拿捏仍存在很多的不足，我们必须要清醒面对。 （一）授予行政处罚自由裁量权的法律法规尚不健全。一是适用裁量权的主体混乱,权限模糊。本来行政处罚自由裁量权应该由有拥有处罚权的特定主体行使,而我国确没有统一、明确的限制性法律规定。二是行政处罚权的自由裁量弹性幅度和裁量范围过大,相关规定不准确,缺乏明确而具体的适用标准、处罚的种类、方式和行政程序随意性大。通常会出现由于行政执法人员腐败而导致一地同类案件出现较大的裁量差异，影响群众对处罚结果的满意程度。 （二）行政执法环境的复杂性多变性导致自由裁量权的滥用。法律给予行政主体一定的“自由裁量”空间是达成行政立法目的和提高行政管理效率的需要,但这种“自由”处身于现阶段复杂、多变的执法环境之中,又导致行政处罚自由裁量权的滥用。 （三）行政执法人员的素质问题影响自由裁量权的正确行使。行政执法人员的综合素质1作者简介:赵贵宁,汉族,(1976-),甘肃兰州人,青海民族学院2005级行政管理专业研究生,研究方向:人力资源开发与管理.
正文(法学)
引言 对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。
1法官自由裁量权的内涵界定及其本质 何谓法官自由裁量权？这是我们首先要明确的问题。英国法学家戴维·M·沃克给自由裁量权下过一个定义：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。” 按照《布莱克法律辞典》的解释，法官自由裁量权，也可称之为司法自由裁量权，是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。《牛津法律大辞典》中对法官自由裁量权的解释是：自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的;法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时仅仅是在规定的限度内行使这种权力;授予法官自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普遍的方式之一，它使法律具有灵活性和适应性，从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评。 在审判实践中我们会严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”对案件作出公正合理的裁决，理论上将实事求是的哲学方法作为证据判断的原则。但是，实事求是如何在审判中运用则是一个无法定量的问题，在宏观层面对法律缺陷、立法漏洞的矫正或弥补，在微观层面对个案衡平、司法妥当的追求或保证，这些无疑都对法官的最终裁判提出了艰巨的挑战。
试论法官刑事自由裁量权
试论法官刑事自由裁量权 法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。 一、法官刑事自由裁量权存在的必然性 法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。 （一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，
实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。 （三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价