科斯定理的法学评析
科斯定理是一个与法学密切相关的经济学定理。本文运用法学的基本原理剖析在科斯定理中居核心地位的产权和产权界定问题，说明科斯定理与法学中的基本原则和法律实践相左，从法学上看，科斯定理是难以成立的，科斯定理不宜作为我国产权制度改革的指导理论。一、科斯定理中的产权和产权界定众说纷纭的科斯定理，从表面上看形式多样，但实质上万变不离其宗，都是借产权和交易成本来说明市场机制可以解决外部性问题。具体说明产权和产权界定在科斯定理中所起的关键作用，我们引述科斯本人在《社会成本问题》一文中所举的农夫与养牛者的例子。假定农夫和养牛者在相邻的土地上经营；在两者的土地之间没有任何栅栏，那么，牛群规模的扩大就会增加农夫的谷物损失；农夫将土地用栅栏围起来的年成本为9美元；设农夫和养牛者都在完全竞争条件下进行各自的经营活动，谷物的价格和养牛所得收益都等于各自所耗费的边际成本，谷物的价格为每吨1美元，牛群数与谷物年损失数的关系为：养1头牛时，谷物总损失1吨，边际损失1吨，均合1美元；养2头牛时，谷物总损失3吨，合3美元，再增加一头牛所造成的边际损失为2吨谷物，合2美元；养3头牛时，谷物总损失为6吨，合6美元，再多养一头牛的边际损失为3吨谷物，合3美元。科斯认为，在这种情况下，只要产权明晰化，不论把牛对庄稼造成损失的权利给予谁，在交易成本为零时，通过农夫和养牛者的交易，能使社会总产出达到最大化，社会资源实现优化配置。这是因为：1.若把产权判给农户，养牛者对损害负有赔偿责任，那么养牛者就会自动减少自己养牛的数目，以减少对农夫庄稼的危害。当两者通过协商后，双方同意养牛者把牛群数目从3头减少到2头，养牛者收益减少，农户收益增加，而且养牛者减少的收益恰好与农户收益增加相等都是3美元，社会总产值不变。养牛者收益量的减少就是农夫收益量的增加，从社会来说，仍然实现了社会产出最大化。这时，养牛者不会用给农夫土地加围栏的办法解决这个问题，因为那样需要9美元，对养牛者来说是不合算的。2.若将产权判给养牛者，这样，养牛者就不必给农户以赔偿，农户为了减少自己的损失，可以有两个办法：一是通过协议，每年付给养牛者3美元，让养牛者把牛群头数从3头减少到2头，这样对农户来说，就能多产3吨谷物，合3美元，农夫产值减少量是养牛者产值的增加量，社会总产出不变，仍处于最大化状态。二是自己建围栏，但那样要化费9美元，所需成本太高，农户一般会采用前一种办法去解决这个问题。科斯定理认为，上述有害的外在性问题有相互性，因此，对优化配置资源来说，产权明晰化或产权界定是重要的，而产权给予当事人的哪一方则是无足轻重的。科斯认为：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害，将会使甲遭到损害，必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”“法院常常承认他们的判决具有经济含义，并意识到问题的相互性（而许多经济家却没有意识到）。而且他们一贯在判决中将这些经济含义与其他因素一起考虑。”“问题的关键在于衡量消除有害效果的收益与允许这些效果继续下去的收益。”（科斯等著：《财产权利与制度变迁》中译本，第4、24、32页，上海三联书店，1991年版）二、从法学角度看科斯的产权界定在科斯定理中，产权是起始概念，产权的明确界定是科斯定理的前提条件。从法学角度分析科斯定理中的产权和产权界定问题，所形成的看法难以支持科斯本人的主张。
1.科斯“产权”概念的原意尽管产权概念对科斯定理至关重要，但科斯本人并没有给出明确的产权定义。科斯定理中的产权定义是科斯的追随者在解释科斯定理时，根据法学概念给出的定义。产权被认为是一组权利，它包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利。”（〔美〕R？库特：《法与经济学》中译本，上海三联书店，1991年，125页）产权的这个定义，似乎与我国法学界通常使用的“所有权”概念相似，事实上，我国经济学界在分析科斯时所使用的“产权”概念已基本上混同于我国法学界通行的、依据《中华人民和国民法通则》第71条规定的“所有权”的概念。我国法学界所谈的所有权，是指一定的财产所有人对其他人的排斥性关系和该财产对所有人的归属性联系。它包含占有、使用、
收益和处置等权利。这与科斯定理涉及的产权定义是相同的。科斯的产权定义与我国法学界的所有权的定义在表面上是相似的，但其中隐含着重大的区别。我国法学界所使用的“所有权”概念是大陆法的概念，而科斯定理中的产权概念是英美法中的产权概念。从我国法学界看来，所有权本身是不可分的，一物只能有一个所有权，而且，能作为所有权客体的财产，一般是有形物（包括物及物的转化形式，如货币或其他有价证券等）。而英美法中作为产权的不仅是有形物，也可以是某项权利。当产权是某种权利时，其含义就千变万化。它可以用来指某项具体的权利。譬如，当一个人拥有通过他人土地的通行权时，他可以说他拥有一项产权；当一个人拥有经过他人土地上空眺望风景的权利时，他也可以说他拥有产权。英美法中产权内涵的这种多样性，使我们必须联系每一种产权的具体客体，才能辩明该种产权的性质与蕴义。科斯在《社会成本问题》一文中所使用的“产权”概念，是英美法中的产权概念，完全不同于我国法学界公认的以物为客体的“所有权”概念。科斯所讨论的产权界定问题，不是不同人之间有形财产的归属问题，而是不同财产所有者在各自行使自己的财产权时，一方对另一方造成的损害由何方承担的问题。当判定损害方承担赔偿责任时，被害方就有了获得赔偿的权利；当确定受损害方不能获得赔偿时，损害方就有了免予赔偿的权利。这两种权利在英美法中都可以作为财产，被不同的人拥有，拥有者便获得了产权。因此，科斯将这种损害赔偿责任问题作为“产权”来讨论。作为美国人，在英美法背景下，科斯将损害责任问题当作“产权”问题来讨论能说得通。但是，我国的一些经济学家将科斯的“产权”当作财产所有权看待，将其应用于产权制度改革，这就严重扭曲了科斯的原意，是将两个不同层次的问题混为一谈。科斯所说的“产权”是从属于财产所有权的某项权利，而不是指财产所有权。科斯是在所有权已确定的情况下，界定所有权中的某种权利；而我国经济学界所谈的产权制度变革是指财产所有权的改革，是要将原已确定的产权作重新界定，将所有权一分为二，分为法人所有权与终极所有权。显而易见，用科斯的产权概念和科斯定理来指导、研究中国企业制度的改革，是不着边际，不得要领。为了避免在以下的讨论中陷入混乱，有必要对下文中要用的术语作一界定：下面提到的产权是指获得损害赔偿或不承担损害责任的权利，产权界定是指损害责任归属的判定；所有权是指我国法学界公认的财产所有权。 2.关于交易成本为零时的产权界定问题从科斯《社会成本问题》一文所举的案例来看，科斯讨论的是在不同的财产主体分别使用自己的财产，而某方受到另一方损害时，如何解决这个有害的外部影响的问题。科斯认为，在双方所从事的活动都是合法的情况下，产权（损害责任）归属并不是明确的，故而这类问题存在着相互性。只要交易成本为零，产权无论怎样界定都不影响资源的配置。经济学界已证明交易成本为零的假设是不现实的，因而科斯定理是站不住脚的。从法学角度看。这个问题中的损害责任的相互性是不存在的，产权也是不能任意界定的。从法律观点看，产权只能单向地界定。回到科斯所举的农夫与养牛者的例子中，农夫享有土地所有权，土地及土地所生产的谷物，都不容他人染指；养牛者的牛群损害了谷物，必须给农夫以赔偿，这无须讨论。在普通法中，有关这样的案例不胜枚举。这个道理极其简单：所有权不容侵犯，侵害他人财产，要负赔偿责任。科斯根据效率优先的原则界定产权，违背了上述公理，在法律上是不允许的。科斯认为若法律规定养牛者损害谷物不负赔偿责任，农夫可以通过与养牛者协议，支付给养牛者一这定的费用，使放牛者将牛群控制在一定数量之内，资源能实现优化配置；反之亦然。从科斯的经济效率优先的原则来看。情况确实如此。但产权不能脱离所有权独立存在，旦产权与所有权联系起来，情况便截然不同。以不同的方式界定产权，财富和收入的分配方式也不相同。科斯自己也承认“这种协议不会影响资源配置，但会改变养牛者与农夫之间的收入和财富的分配。”（《财产权利与制度变迁》中译本，第8页）这种收入和财富分配的不同，决定了法律不能随意地界定产权。法律只能确认：土地的所有权属于农夫，养牛者必须承担赔偿损害的责任：或者确认土地的产权属于养牛者，这样，农夫便无权在该土地上种植谷物，这就不存在牛群损害谷物的问题。
总之，只要土地所有权和牛群的所有权是确定的，那么损害就只能是单方面的，而不可能是相互的。科斯所假设的情况土地所有权属于农夫，而牛群的所有者对牛群损害谷物不负责任，违背了法律的公正原则，为英美法和我国法律所不容。 3.交易成本不为零的产权界定问题或许，科斯在农夫与养牛者的例子中所作的在法律上不可能存在假设，是为给其交易成本不为零时的产权界定方法作铺垫。他认为，当交易费用为零时，产权的初始界定不影响效率，而当交易费用不为零时，产权的初始界定对效率有影响。当交易成本高到使交易双方不可能就产权交换达成协议时，只得通过法院的判决来确定产权，这时，法院的判决对当事人的经济行为产生直接影响。按照科斯的观点，法院要了解自己判决的经济后果，要按照资源有效配置的原则去界定产权。根据科斯的看法，当一方对另一方造成损害时，法院不应该简单地追究损害者的责任，而要考虑何方获得产权（负赔偿的责任或获得损害赔偿）能产生更大的经济效益，根据效益优先的原则，将产权归于能产生更大经济效益的一方。下面这段话代表着他的观点：“我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题，并不简单地限制那些有责任者。必须必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。”（《财产权利与制度变迁》中译本，第33页）科斯的这种看法从经济学上来说也许有道理，但却缺少法律依据。在英美侵权法中，任何人故意或过失地对他人人身或财产造成损害，都要负损害赔偿责任。在当代英美法中，在工业事故、交通事故、医疗事故以及航空器或原子能所致的人身和财产的损坏等领域，都采取无过失责任原则。既不考虑加害者的过失，也不考虑受害者的过失，只要加害者的行为与受害者所受到的损害有因果关系，加害者就要负损害赔偿的责任。美国1922年颁布的《统一航空法》规定：“航空器在起飞、降落和飞行中造成地面的人身和财产损害，如果损害不是由受害人的行为所致，航空器所有人应负赔偿责任。”（参看王利明《侵权法归责原则研究》，第137页，中国人民大学出版社1992年版）如果说，法院此时可以根据效率原则判决航空器所有人不负赔偿责任，以求从发展航空业中取得更大的经济效益，那是不可想象的。在英美法中，在处理环境污染而致人身、财产损害时，也采取严格责任原则：谁污染环境，谁负赔偿责任。因为，作为人类发展、生存的共同基本资源，净洁的土地、空气、水等等自然资源的价值是无法用经济效益来计量的，任何个人、企业当前的经济活动所能获得或可能获得的效益都无法与自然资源的价值相比似。为了眼前暂时的经济利益而污染自然资源，对自然资源造成永久性的不可逆的破坏，使人类付出的长期代价过高，这种短期的经济效益从长期来看是一种得不偿失的行为。所以，任何个人、企业都不应以自然污染为代价获取经济效益。为此，法律对污染问题采取严格责任制原则，而不是采取科斯的效率优先的原则。不仅在英美妨害法中，归责原则和规则是很明确的，产权的界定是单向的，而且，在我国的环境保护法中，污染责任的归属也是单向地确定的，我国环保法的原则是，谁污染、谁治理。各国法律界定产权都是依据公平正义的原则，不存在科斯所说的相互性问题。科斯根据效率优先的原则来处理妨害问题，在英美法和我国法律中找不到丁点根据，在法律实践中也是行不通的。尽管英美法与我国法律在公平、正义的具体内涵上有差别，但各国法律中公平正义的原则优先于其他原则是共同的。法律依据公平正义的原则处理损害责任问题的思路为：每个自由人都是权利平等、义务平等的，每个人在行使自己权利时，有义务尊重他人的权利；自由人的意志是自由的；如果他故意或过失地违反自己的尊重他人权利的义务，他应对他所造成的损害负责；在某些特写的领域，当损害发生后，只要这种损害并非由被害人自己的过错造成，他有权就自己被损害的权利要求造成这种损害的人赔偿，这是由权利平等、权利不可侵犯原则导出的必然结论。而法律和法官所依据的这种思路对科斯来说，可能是完全陌生的。当科斯以一个经济学家的身份主张依据效率原则去确定损害责任问题时，他完全不明白：法律追求的价值目标不仅仅是效率，更重要的还是公平、正
义、人身、财产安全、社会秩序稳定等等。法律根据公平正义的原则，将产权界定给受损害者，而将损害赔偿责任判定给施害者，这种做法的意义是多方面的。首先，这维护了所有权不受侵犯原则，确保了所有权的稳定。稳定的所有权使财产所有者利用资源以获得最大限度的利益是可预期的，这为所有者最充分利用资源提供了激励。其次，这种做法坚持了法律的公正性，能赢得人们对法律的信任和尊重，从而有利于社会秩序的稳定。受损害者得到补偿，损害他人的人自己承担责任的做法，符合人民的公平要求，与人们的正义观念一致，从而保证社会的安定。如果按照科斯的主张，根据所谓效率的原则界定产权，不考虑受损害者的损失，必然会导致财富分配不公，助长以强凌弱的现象。受损害者会对法律感到不满和失望，以至漠视法律，以各种方式反对损害其利益。这种情况普遍化会导致社会的失控、混乱和无序，使社会付出高昂的代价。显然，社会的混乱、动荡和无序是任何经济、法律制度所要避免的最高代价。任何其他可计量的经济收益都远低于这种社会成本代价。按照公平正义的原则界定产权，从经济学来看，在短期内可能是低效率的，但能较有效地避免由社会动乱而使社会付出的高昂代价，所以，从整个社会和经济系统的长期效益来看，这是界定产权的最佳方法。按法律原则界定产权，科斯定理不成立，当然，按科斯办法去解外在性问题也是行不通的。法律在界定产权时，不是依据相互性原则，而是根据公平正义的原则单向地界定产权，科斯提出的产权界定具有相互性是没有法律根据的。所以，科斯提出的外部性问题有相互性、通过交易可以解决外在性问题的办法也就失去了法律基础，在法律实践中行不通。法律单向地界定产权使经济上的相互性也不复存在，外在性问题没有相互性，就不能通过交易来解决外在性问题，则市场机制不能自行消除市场失灵。要根据法律的原则界定产权，判定损害者负赔偿责任，这又回到传统福利经济学提出的解决外在性问题的办法，即只有通过国家干预才能消除外在性，矫正市场失灵。运用一个在法学上难以成立的科斯定理来指导我国企业改革，其作用是可疑的。社会主义市场经济是在不完善法制的过程中建立起来的，企业制度的改革，也必须在法律的构架内进行。在企业制度改革中坚持法制，就不能用一个不符合法学基本原则的科斯定理来指导企业制度改革。若不坚持法制，按科斯定理中的相互性原则、效率优先原则定产权，法律就有失公允，人们会对法律不满、漠视法律。在这种情况下，企业不会自觉地规范自己的行为，通过提高效率来增进自己的利益，而是想方设法钻法律的空子来求得行企业利益最大化，导致合法地犯法的现象蔓延，扩大了外在性对经济的影响，导致社会资源配置更不合理。而且，在目前所颁布的企业法和其他各项有关的法规中，对企业财产的所有权、使用权和处置权都没有作出明确的规定，此时，将企业的财产权分为法人产权和终极产权，将法人产权明确地界定给企业；国家只掌握名义的终极所有权，又没有具规定经济产权的拥有者如何制约法人，企业法人侵吞终极所有者的财产──国有资产的行为由非法变为合法，会引起国有资产的迅速流失。因为在这种状况下，企业在短期内实现其利益最大化的最便捷的手段是吞噬国有资产。企业法人会运用手中掌握的、几乎不受限制的实际财产所有权，千方百计地将国有资产转化为企业的财产和个人财产，以侵蚀国有资产的方式，使企业的小部分人员，特别是法人代表快速致富，如此明晰产权的后果，就是国有资产的大规模流失。总之，与法律基本原则相左的科斯定理，不能解决经济中的外在性问题，用它来指导我国企业制度的改革，会导致现代企业制度改革误入歧途。
科斯定理经典案例
科斯定理经典案例 (2012-03-27 21:59:13) 转载▼ 假定一个工厂周围有5户居民户，工厂的烟囱排放的烟尘因为使居民户晒在户外的衣物受到污染而使每户损失75美元，5户居民总共损失375美元。解决此问题的办法有三种：一是在工厂的烟囱上安装一个防尘罩，费用为150美元；二是每户有一台除尘机，除尘机价格为50元，总费用是250美元；第三种是每户居民户有75美元的损失补偿。补偿方是工厂或者是居民户自身。假定5户居民户之间，以及居民户与工厂之间达到某种约定的成本为零，即交易成本为零，在这种情况下：如果法律规定工厂享有排污权（这就是一种产权规定），那么，居民户会选择每户出资30美元去共同购买一个防尘罩安装在工厂的烟囱上，因为相对于每户拿出50元钱买除尘机，或者自认了75美元的损失来说，这是一种最经济的办法。如果法律规定居民户享有清洁权（这也是一种产权规定），那么，工厂也会选择出资150美元购买一个防尘罩安装在工厂的烟囱上，因为相对于出资250美元给每户居民户配备一个除尘机，或者拿出375美元给每户居民户赔偿75美元的损失，购买防尘罩也是最经济的办法。因此，在交易成本为零时，无论法律是规定工厂享有排污权，还是相反的规定即居民户享有清洁权，最后解决烟尘污染衣物导致375美元损失的成本都是最低的，即150美元，这样的解决办法效率最高。 通过以上例子就说明，在交易成本为零时，无论产权如何规定，资源配置的效率总能达到最优。这就是“科斯定理”。 科斯提到的一个著名的历史例子可以说明这三种看法。火车烧柴和煤常常溅出火星，引燃农田。每一方都可采取防备措施以减少火灾的损失。要说明这点，农民可以停止在铁轨边种植和堆积农作物，而铁路部门可装置防火星设施或减少火车出车次数。初看上去，似乎是法律控制了各方采取防备措施的动力，因此，法律决定了火灾引起损失的次数。要知道，禁令是财产法中制止妨害行为发生的传统手段。如果农民有权指挥铁路部门，直到不溅火星才允许铁路通车，那么，火星就几乎不会引起什么火灾损失。反过来，如果铁路部门不受惩罚地营运，那么，就会引起大量的火灾损失。根据科斯定理，这些现象会把人引人歧途，因为虽然法律规定了权利的最初分配，而市场却决定着最终分配。须知，如果农民有权禁止铁路部门运营，那么，他们就可以出售这一权利。具体说就是，铁路部门支付一笔钱给农民，以换取具有法律约束力的承诺一一不禁止铁路运营。反过来说，如果铁路部门有权不受惩罚地溅出火星，那么，它就可以出售这一权利。具体说就是，农民可以支付一笔钱给铁路部门，以换取具有法律约束力的承诺——减少火星的溅出
(完整word版)证据法期末考试复习题(案例)
证据法期末复习指南（案例分析） 一、案情：于1998年5月借给B人民币2万元，但是A因为与B是好朋友就没要B立借据。还款期已过多时，B仍然不向A偿还该借款。A欲起诉B，但因没有证据就没有起诉。A非常愤恨，于是在B的房间里偷偷地安放了一台窃听器，录下了B对其妻子谈到了他曾向A借了人民币2万元的话语。于是，1999年2月，A提起诉讼，请求B偿还2万元的借款，并向法院提供了该证据。 问：(1)法院审查核实该证据是A通过窃听取得的，没有采纳该证据。法院的做法是否合法? (2)在案件审理过程中，B承认自己于1998年5月向A借了人民币2万元，法院可否根据B的承认作出A胜诉的判决?为什么? 二、甲地A公司将3辆进口车卖给乙地B公司，B公司将汽车运回期间受到乙地工商局查处。工商局以A公司无进口汽车证明，B公司无准运证从事非法运输为由，决定没收3辆汽车。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：下列哪一内容是本案受理法院的主要审查对象？并说明理由。 （1）3辆汽车的性质 （2）公司销售行为的合法性 （3）B公司购买行为的合法性 （4）工商局处罚决定的合法性 三、案情：原告在沈阳某商厦买了一批黑木耳，发现质量不好，送技术监察局检验，鉴定为不合格，原告诉至法院，但被告否认原告在其商场购买。 问：（1）案件证明对象有哪些？ （2）应当如何分明证明责任？ 四、深圳市A公司将3套进口设备卖给长沙市B公司，B公司将成套设备运回至长沙以后，被长沙市工商局查处。长沙工商局以A公司无进成套设备相关文件和证明材料，B公司也没有准运证从事非法运输为由，决定对A公司和B公司进行处罚。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：法院受理应当审查的主要对象是什么？并说明理由。 五、赵某被杀害在家中，侦查人员发现一个笔记本和一张纸条，但与案件几乎每一关系。侦查人员通过对笔记本和纸条的笔迹鉴定分析，最后找到了犯罪嫌疑人。 问：（1）在本案中，笔记本和纸条属于何种证据？ （2）结合本案件分析物证和书证的关系。 六、吴某诉王某，要求王某支付其拖欠的货款80万元。被告王某则认为，他仅仅拖欠原告吴某货款18万元，而且诉讼时效已经超过，因此拒绝支付货款。吴某则认为他一直向被告王某主张支付货款，没有超过诉讼时效。 问：（1）吴某应当对哪些实事承担证明责任？ （2）哪些实事应当由王某承担证明责任？ 七、张某由某地购进了属国家一极保护的珍稀动物的皮革２５０张，打算转卖给王某，双方用手机约定于１０月１０号在王某家交货．按事先约定的时间和地点，由张某乘马某的出租车将货物运到王某的家中，但并未告知马某所运何物．当张某叫马某从车上卸货时，马某才发现此物属于国家一级保护动物的皮革，于是表明自己不参与此事的立场．在张某刚将货物搬下车，公安人员突然出现在现场，并将张某，王某和马某三个一起抓获，同时扣押了面包
三大法学流派以代表人物观点整理
三大法学流派以及代表人物观点的整理 西方法学思想回顾 (1) 法学流派概述 (2) 一）自然法学派 (2) 1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2) 2、中世纪的古典自然法的思想： (3) 1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3) 2）古典自然法学派：启蒙时代 (3) 3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3) 1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3) 2）对古典自然法学派的改造 (4) 3）德沃金的基本理论 (4) 二）分析实证主义 (4) (一)奥斯丁(边沁) (5) 1、理论的基础- 主权者的命令： (5) 2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6) (二)凯尔森 (6) 1、法律与道德： (6) 2、国家与法律 (6) 1）一元论 (6) 2）反对三权分立学说 (7) 3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7) 5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7) 纯粹法理论之评价 (7)
国际法理论之评价 (7) (三)哈特 (8) 1、反对奥斯丁“主权者命令” (8) 2、引入“规则”(rule)这一观念 (8) 3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9) 1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9) 2）哈特：恶法亦法 (9) 3）哈特：最低限度的自然法 (9) 三）社会法学派 (9)
西方法学思想回顾 (一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现 (二)、古罗马 1.职业法学家集团 * 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定: 凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安 2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。) 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安) (三)、中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失) 2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性–建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。 3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学) 4.大学的出现推动了法学的发展 (四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间 (五)、17、18世纪，古典自然法学派 (六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 (七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 (八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等
马克思法律思想
马克思法律思想 1、马克思早期的法学观点： 其一，法律只应当追究人的行为。马克思认为，人要要求生存权，要求现实的权利，就必须通过自己的行为来进行。“只是由于我表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”因此，行为是人同法律打交道的唯一领域。 其二，法典是人民自由的“圣经”。马克思早期从理性法、自由法观念出发，论证了自由与法的关系，提出命题：“法典就是人民自由的圣经。”一方面，强调法律的根本任务是维护和保障人民的自由权利；另一方面，自由必须受到法律的限制，因为法律所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。马克思的这一命题还有强调法律神圣性的意思。如果法典能够像《圣经》那样为人们的日常生活提供指引、提供依靠，那么，法律的信仰就有望形成了。 其三，法律应该适应事物的本质。马克思早期接受了自然法学派特别是孟德斯鸠的思想，将法律和法区分开来。他围绕这一观念，表达了自己的法律观点。首先，立法者不是在制造、发明法律，仅仅是在表述法律。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。”这一论述体现了马克思对法律与法的关系的初步认识，即立法不能违背事物的本质和规律。其次，法律应该成为人民意志的自觉表现，同人民的意志一起产生，并由人
民意志所创立。再次，法律的背后是利益问题。“结果利益所得票数超过了法的票数……凡是在法为私人利益制定了法律的地方，它都让私人利益为法制定法律。”显然，马克思当时已初步看清了国家和法的本质。 其四，国家有义务制定良法。马克思认为，国家有义务制定良好的法律。如果法律不好，就会给人民带来灾祸；如果公民犯了罪，只有国家才能给予惩罚。惩罚犯罪既是国家的权利，又是国家的义务。国家不能放弃自己的义务。如果放弃了自己的义务，就等于国家犯了罪，因此是一种罪行。 其五，惩罚权是国家的专有权。马克思主张“公众惩罚”，反对“私人惩罚”。他认为，犯罪行为所侵害的客体是国家保护的某种社会关系，因此，惩罚权是国家专有权，不能转让给私人。他还继承和发展了刑法学家贝卡利亚的思想，根据行为是犯罪构成和刑罚的基础这一观点，主张罪刑相适应的原则。 其六，关于立法和司法的关系。马克思基于对程序法和实体法的关系的认识，提出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！”为了保证法律能够正确地实施，马克思主张，法官应该以法律为准绳，独立地进行审判。同时，他反对司法专横，阐明了在刑事案件中应当实行自由的公开审判程序。 其七，法院判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录。马克思认为，婚姻的本质是一种世俗伦理关系，婚姻是家庭的基础，离婚不能听凭
第四讲 负外部效应及其矫治
第四讲负外部效应及其矫治 一．关于负外部效应的一般理论 1．负外部效应的含义与后果。 （1）负外部效应的实质就是社会边际成本大于私人边际成本。所谓私人边际成本（ＰＭＣ）就是指由行动者或决策者自己承担的那部分成本。而由别人被动承担的那部分边际成本就是相应的该单位行动带来的负外部效应，经常称之为边际损害（ＭＤ）或称外部成本，所以边际社会成本（ＳＭＣ）就等于边际私人成本加边际损害。假定私人边际收益（ＰＭＲ）等于社会边际收益（ＳＭＲ） （2）对负外部效应的准确理解，应该把握以下三点：一是负外部效应一旦产生，意味着该效应没有在双方的市场交易价格中得到反应，或者甚至双方根本不存在市场交易关系，因此，负外部效应的出现意味着双方在该方面的交互作用是非市场的；二是不能认为所有的非市场交互行动都会产生负外部效应，只有当经济主体为了自己的利益而不顾他们的行为给别人带来的不利影响时，才会产生负外部效应。当经济主体为了自己的利益而不得不考虑自己的行为给别人带来的不利影响时，即便行为依然有不利影响，但是不会有外部效应（故不能把外部效应等同于不利影响，只有当承受不利影响而又不能得到补偿，才会存在负外部效应）。三是负外部效应具有很大的主观性。 （3）负外部效应是政府干预经济、社会的最主要的理由之一，但是这只是提供了政府干预的必要条件，而非充分条件。（人们通常总是从负外部效应角度理解公共利益） 2．在负外部效应矫治（通常称之为“内部化”）中必须澄清的错误观念：A认为人们完全不应该给他人制造负外部效应，即建立一个零外部效应的社会。正确的理念是我们应该使负外部效应保持在社会最优水平；B一旦谁制造了负外部效应，谁就应该负责。正确的理念是我们应当意识到在许多场合负外部效应是相互的。 二．科斯定理 1．掌握科斯定理的预备知识之一：产权（Ｐroperty rights） （1）产权是一项在没有自由自愿契约的情形下产权所有者有权单方面决定做什么的权利。不过中国人在理解产权时习惯于把它理解成关于某个资产、事物、资源的权利，其实它只是关于在某种情形下人们有没有权利做某件事的权力。 （2）产权的配置与社会惯例、法律有关，而且经常随时间而改变。 2．一个例子：设私人边际收益与社会边际收益相等，而且是常数；设私人边际成本低于社会边际成本，即企业给邻居带来了损害，而且私人边际成本与社会边际成本均是随着企业产量水平的提高而提高。无疑， q。 社会最优的产量水平由社会边际收益曲线与社会边际成本曲线的交点所决定，该产量水平记为*
浅析马克思主义法学中国化的历史进程
浅析马克思主义法学中国化的历史进程 社会主义法治理念的形成，标志着党和国家对建设中国特色社会主义法治国家规律的深刻认识，表明了党对执政规律的全面把握。这是一篇马克思主义法学中国化的历史进程，接下来让我们一起看看吧! 马克思主义法学是运用马克思主义的立场、观点和方法研究法律现象的科学的总称。马克思主义法学作为法学的一个重要学科，具有非常丰富的法律思想，它不仅包括马克思、恩格斯等经典作家所阐明的法律观，还应包括运用马克思主义的立场、观点和方法研究法律现象所形成的法学知识、构建的法学理论体系。 一、马克思主义法学中国化的基本理解 “马克思主义中国化”是毛泽东在中共六届六中全会上提出的，经过中共几代领导人以及马克思主义学者的共同努力，马克思主义中国化研究取得了丰硕的研究成果。正如马克思主义中国化最根本的在于：搞清楚“什么是马克思主义，怎样对待马克思主义”①，马克思主义法学中国化也应该搞清楚“什么是马克思主义法学、怎样对待马克思主义法学”。对此，马克思主义经典著述中并没有直接、系统地阐述和论证。 二、马克思主义法学中国化的历史进程 (一)马克思主义法学的传播阶段——19世纪末到20世纪初 20世纪初，西方的各种学说包括西方的法律、法治思想逐渐传入中国。马克思主义的早期传播者在介绍马克思主义理论的时候，也逐渐开始介绍、宣传马克思主义法学知识，如李大钊、陈独秀、李达等人。他们在宣传马克思主义法学理论的时候，重点是介绍关于唯物史观中关于法律和上层建筑的理论。陈独秀在《马克思学说》一文中指出：“社会生产关系之总和构成社会经济基础，法律、政治都是建筑在这基础上面。”②李大钊则在《我的马克思主义观》中指出：“人类生产关系的总和，构成了社会的经济构造，……。一切社会上政治的、法制的、伦理的、哲学的、简单的，凡是精神的构造，都是随着经济构造的变化而变化。”③陈独秀、李大钊等先进的知识分子猛烈抨击旧制度，积极弘扬先进的革命思想。法的革新的集大成者是李达。早在1928年，他就将日本学者穗积重远所著的《法理学大纲》一书译成中文出版。李达长期研究法哲学，对法哲学有独到的研究。李达在湖南大学教授时，将多年来对马克思主义法学的研究心得编成讲义即《法理学大纲》。这是我国历史上第一步系统研究马克思主义法理学的法学专著。在
证据法期末考试复习题(案例)
证据法期末考试复习题(案例)
证据法期末复习指南（案例分析） 一、案情：于1998年5月借给B人民币2万元，但是A因为与B是好朋友就没要B立借据。还款期已过多时，B仍然不向A偿还该借款。A欲起诉B，但因没有证据就没有起诉。A非常愤恨，于是在B的房间里偷偷地安放了一台窃听器，录下了B对其妻子谈到了他曾向A借了人民币2万元的话语。于是，1999年2月，A提起诉讼，请求B偿还2万元的借款，并向法院提供了该证据。 问：(1)法院审查核实该证据是A通过窃听取得的，没有采纳该证据。法院的做法是否合法? (2)在案件审理过程中，B承认自己于1998年5月向A借了人民币2万元，法院可否根据B 的承认作出A胜诉的判决?为什么? 二、甲地A公司将3辆进口车卖给乙地B公司，B公司将汽车运回期间受到乙地工商局查处。工商局以A公司无进口汽车证明，B公司无准运证从事非法运输为由，决定没收3辆汽车。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：下列哪一内容是本案受理法院的主要审查
对象？并说明理由。 （1）3辆汽车的性质 （2）公司销售行为的合法性 （3）B公司购买行为的合法性 （4）工商局处罚决定的合法性 三、案情：原告在沈阳某商厦买了一批黑木耳，发现质量不好，送技术监察局检验，鉴定为不合格，原告诉至法院，但被告否认原告在其商场购买。 问：（1）案件证明对象有哪些？ （2）应当如何分明证明责任？ 四、深圳市A公司将3套进口设备卖给长沙市B 公司，B公司将成套设备运回至长沙以后，被长沙市工商局查处。长沙工商局以A公司无进成套设备相关文件和证明材料，B公司也没有准运证从事非法运输为由，决定对A公司和B公司进行处罚。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：法院受理应当审查的主要对象是什么？并说明理由。 五、赵某被杀害在家中，侦查人员发现一个笔记本和一张纸条，但与案件几乎每一关系。侦查人员通过对笔记本和纸条的笔迹鉴定分析，最后找
《法与国家的一般理论》
［摘要］《法与国家的一般理论》出版于1945年，凯尔森借此将其纯粹法理论适用于“二战”后美国环境。该书还为他提供了一个机会，向英语世界的读者展示自己国际法至上的理念。全书四百多页的篇幅分为两个部分：第一部分讨论法律，第二部分讨论国家。这两个相关的主题结合起来就是截至到当时凯尔森法理学最系统全面的阐述。 关键词《法与国家的一般理论》；纯粹法理论；国际法至上 前言 凯尔森被公认为20世纪最重要的法律理论家，他最著名的就是阐述了“纯粹法律理论”，他的专业领域就是国际法。凯尔森在《法与国家的一般理论》所讨论的法理学的各式问题，即法律的应然、法律的等级性、基础规范、国家与国际法的统一性，都是以它独特的法律科学为基础，即他所说的“纯粹法学理论”，在这本书进行了全面的阐述。 凯尔森纯粹法律理论的基本要素有两个。第一个是凯尔森试图将他的法理学置于道德理想主义与平凡的物理事实之间某个模糊且往往自相矛盾的学术领域。第二个是凯尔森相信，法律秩序是一个规范的等级制度，其有效性取决于一种假设的基础规范。 “纯粹法理论”，就是说凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么加以论述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象。
一、纯粹法理论上的法与正义的关系 纯粹法理论乃是一种实在法理论；一种法的一般理论，而非对某一特殊法律秩序的介绍或者解释。通过对在“法”这一名目之下的一切现象的分析比较，法的纯粹理论试图发现法自身的性质，并确定其结构与典型形式，而不是专注于因时因人而异的法的内容。藉此，其衍生出一套任何法律制度都可通过其而加以理解的基本原理。作为一种理论，其唯一目的在于认识其对象。纯粹法理论所回答的问题乃是“法律实际如何”，而非“法律应当如何”。后者乃是一个政治问题，而纯粹法理论则是一门科学。 纯粹法理论之所以被称为“纯粹”，则在于其试图将所有无关的因素排除于对实在法的认识之外。对这一对象及其认识的限制必须清晰地确定于两个方向：一方面特定的法的科学，即通常所谓的法学，必须区别于正义哲学；另一方面亦必须同社会学，即有别于对社会现实的认识。① 将法的概念从正义观念中解放出来诚属不易，这既是由于二者在政治思想和一般的表述中往往混淆不清，同时也由于此种混淆迎合了人们试图使实在法显得公正的倾向。然则在此种倾向之下，试图将法和正义作为两种不同的问题来研究的努力，就被怀疑为企图放弃"实在法应当是公正的"这一要求。但事实上，纯粹法理论无非宣称其无法回答下述问题，即：某一法律公正与否，或者更根本的，正义究竟包含什么内容。作为一门科学，纯粹法理论无法回答这些问题，因为此类问题根本不可能有科学的答案。称某一社会秩序公正，则意味着该秩序采用了一种令所有人都满意的方式对其行为进行规制，这表明人人皆可以从该秩序中获得幸福。对正义的渴望乃是人类对幸福的永恒渴望，此种幸福不能独自获得，因而人类便在社会中寻求之。正义恰是一种社会幸福。 二、法律义务的纯粹法释义 纯粹法理论所强调的法律义务概念的首要特征在于其与权利相联系，正如奥斯丁所称的，“义务乃权利之基”。称某人依法负有实施某一行为的义务便意味着某一法律规范为与之相反的行为，即违法行为设定了制裁。通常制裁是针对实施不法行为的个人而设。然而，在原始法律秩序中，也确实存在制裁不单针对违法者、而且针对那些与违法者有特定关系的人。因为这些个人都属于某种法律上的团体，诸如家族、部落①张翀《试论凯尔森的纯粹法学理论》刊登于《法治与社会》2007年第3期
科斯定理(Coase Theorem)
科斯定理（Coase Theorem） 目录 什么是科斯定理 科斯定理是由得主(Ronald H. Coase)命名。他于1937年和1960年分别发表了《厂商的性质》和《社会成本问题》两篇论文，这两篇文章中的论点后来被人们命名为著名的“科斯定理是研究的基础，其核心内容是关于的论断。 科斯定理的基本含义是在1960年《社会成本问题》一文中表达的，而“科斯定理”这个术语是(George Stigler)1966年首次使用的。
科斯定理较为通俗的解释是：“在为零和对产权充分界定并加以实施的条件下，因素不会引起资源的不当配置。因为在此场合，当事人（外部性因素的生产者和）将受一种市场里的驱使去就互惠互利的交易进行谈判，也就是说，是外部性因素内部化。” 也有人认为科斯定理是由两个定理组成的。即为史提格勒的表述：如果为零，不管权利初始安排如何，会自动使达到。在大于零的现实世界，可以表述为：一旦考虑到市场交易的成本，合法权利的初始界定以及经济的选择将会对产生影响。 科斯定理的构成 科斯定理由三组定理构成。 的内容是：如果为零，不管产权初始如何安排，当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排，即会自动达到。 如果科斯第一定理成立，那么它所揭示的经济现象就是：在大千世界中，任何经济活动的效益总是最好的，任何工作的效率都是最高的，任何原始形成的安排总是最有效的，因为任何交易的费用都是零，人们自然会在内在利益的驱动下，自动实现的最优配置，因而，没有必要存
在，更谈不上产权制度的优劣。然而，这种情况在现实生活中几乎是不存在的，在经济社会一切领域和一切活动中，交易费用总是以各种各样的方式存在，因而，是建立在绝对虚构的世界中，但它的出现为科斯第二定理作了一个重要的铺垫。 通常被称为科斯定理的反定理，其基本含义是：在交易费用大于零的世界里，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。也就是说，交易是有成本的，在不同的下，交易的成本可能是不同的，因而，资源配置的效率可能也不同，所以，为了优化资源配置，产权制度的选择是必要的。科斯第二定理中的交易成本就是指在不同的产权制度下的交易费用。在至上的科斯定理中，它必然成为选择或衡量产权制度效率高低的惟一标准。那么，如何根据选择产权制度呢 描述了这种产权制度的选择方法。第三定理主要包括四个方面：第一，如果不同产权制度下的交易成本相等，那么，产权制度的选择就取决于制度本身成本的高低；第二，某一种产权制度如果非建不可，而对这种制度不同的设计和实施方式及方法有着不同的成本，则这种成本也应该考虑；第三，如果设计和实施某项制度所花费的成本比实施该制度所获得的收益还大，则这项制度没有必要建
浅谈传统法学的改革与马克思主义法学的发展
浅谈传统法学的改革与马克思主义法学的发展 国传统法学理论正面临着世界新技术革命和我国社会改革两大浪潮的冲击。传统法学理论若要生存下去，必须正视变革中的现实，接受社会实践的检验，合理解决自身体系中蕴含的逻辑矛盾，在改革中求得新的发展。 勿庸置疑，党的十一届三中全会以来，广大法学理论工作者已经对传统法学理论的僵化模式和某些权威性结论提出了质疑，并作了某些探索，但由于历史的原因，传统的观念和巴维模式还不同程度地支配着人们的头脑，致使一些新的合理的法学观点还不能很快得到传播和接受，持有这些观点的同志还是少数;我国法学理论研究总的来讲，还处于踢踊而行、修修补补的阶段，相对于社会科学其他学科，具有明显的滞后性。要结束这种落后的状态，当然首先要有社会实践发展的内在依据，有学术讨论民主、白由的良好社会环境;同时有待于法学理论工作者的努力。 一、全面准确地把握马克思主义的法学理论 从我国法学界的现状来看，坚持传统法学理论的同志往往自诩为马克思主义的正宗传人，而主张改革传统法学理论的同志，则认为自己所坚持的是真正科学的马克思主义。因此，发展传统法学理论的关键之一，在于如何全面准确地理解马克思主义的法学理论。笔者以为，当前特别要注重如下几个问题。 第一，必须把马克思主义法学理论和传统法学理论区别开来。众所周知，为了适应无产阶级革命实践的需要，马克巳集中了自己一生
的主要精力，致力于政治经济学理论的创立和《资本论》的写作，井在此同口j创立了辩证峪:物上义和历史唯物主义的科学世界观和方法论，囚此没有能够就法学理论进行系统的研究和写作，没有象经济理论那样留下关于法的理论的系统论著和现成理论体系。我国传统法学理论体系，实际上是苏联法学家们的创造。随着社会实践的推移，对于他们所创造的法学体系及其内含的范畴、概念，苏联法学家们事实上巳有不少新的看法和突破。而在我国，却仍然呆板地遵循着过去照搬来的苏联法学理论体系，而不敢越雷池一步。这显然不合时宜。同时，我们也必须看到，马克思虽然没有留下类似《资本论》那样的法学专著，但却留下了关于法的大里论述(包括笔记、手稿、批语)，需要进行认真、扎实、细致和富有探索性的研究工作，从中透彻理解马克思主义法学理论的基本规定和内在逻辑，把握马克思主义法学理的发展规律和现今可能的存在方式，在新的社会历史条件下，真实展现马克思主义法学理论的系统结构和理论体系。因此，改革我国传统法学理论的要途径之一，就是在真正的马克思主义法律思想的指导下，对传统法学理论体系和所含范畴、概念进行鉴别和反思，去伪存真，修改完善，使我国法学理体系成为科学的、马克思主义的法学理论体系。 第二，必须历史地把握马克思早期法学忍想和期法学思想的内在联系。马克思早期攻读法律，独特的哲学思想和鲜明的革命民主主义政治立场交互作用下，形成了自身独特的革命民主主义法思想。这种法律思想，虽然在其表述上带有比较厚的思辨色彩，贯穿着抽象的理
外部性的复杂性与科斯定理
第10组：实验经济学及其他分支学科外部性的复杂性与科斯定理 胡石清乌家培 （福建泉州华侨大学商学院） 摘要：外部性分为简单外部性和复杂外部性，对于简单外部性，科斯定理具有很好的实用价值，但是对于复杂外部性，D-O模型说明了基于自利理性的分析是有局限的。从个体理性的二元性出发，引入社会理性，复杂外部性问题才能得到解决。 关键词：外部性复杂性自利理性社会理性 一、引言 外部性是指在特定的经济活动中，未参与决策的一方受到了经济活动的影响，并且缺乏有效的反馈机制获得补偿。外部性反映了在经济活动中，活动的实施者（行为方）对其他人（受影响方）的影响，具有两个基本特征，一是受影响方的“决策的非参与性”，即受影响方没有参与行为方的行为决策，是行为方的单方面行动；二是受影响方“缺乏有效的反馈机制获得补偿”，无法将受到的影响反馈给行为方从而得到补偿。外部性的意义正是要揭示在缺乏有效的反馈机制下，如何解决经济活动对那些没有参与决策的被动受影响方的补偿问题。 外部性中的一方对另一方的影响以及反馈机制等，体现了系统的特性，所以，需要用系统观和系统方法来分析。然而，在外部性的研究中，一直没有认识到外部性的复杂性，没有引入系统论方法，采用的仍然是还原论方法，这是外部性研究的局限。系统是相互作用的诸要素的综合体，有简单系统和复杂系统之分，简单系统可以采用还原论方法，但对于复杂系统，由于其非线性、涌现等特点，只能应用复杂性理论来研究。复杂性理论已经成为当今世界的跨学科、跨领域的热点理论，圣达菲研究所创始人考温把复杂性科学誉为“21世纪的科学”。 解决外部性问题需从系统的角度来从方法上跨越还原论，引入系统论，按照复杂程度区分不同的外部性类型，针对不同类型的外部性，对症下药，解决好现实中的外部性问题。 二、简单外部性与复杂外部性 为了明晰外部性的外延，我们将特定经济活动的行为方作为一个核心，从这个核心出发，不断扩大系统的边界，将系统对环境的影响范围划分为不同的“外部”：一是行为方对直接参与者的影响，二是对与特定经济活动紧密联系的其他经济体以及相关产业等间接参与者的影响，三是对社会和自然环境的影响。根据受影响对象的不同，把外部性分为第一类外部性、第二类外部性和第三类外部性。 第一类外部性是行为方对直接参与者的影响，这里的受影响方就是活动的另一些直接参与者。这类外部性正是科斯研究的范畴，在科斯学派的一系列案例中，都是指活动的行为方与另一方直接参与者之间的矛盾，如养蜂人与果园主的关
证据法教学大纲
《证据法》教学大纲 课程编号：T06054 课程名称：证据法 evidence law 课程类型：专业课 先修课程：法理学、民法学、刑法学、诉讼法学 面向对象：本科 开课单位：文学与新闻传播学系 总学时数：36 理论学时：36 其他教学学时：0 学分：2 一、课程教学目标及学生能力培养要求 课程教学目标：通过讲授证据法学基本理论知识和前沿学术成果，使学生理解证据法学科的基本概念和基本理论，系统掌握证据法学以及三大诉讼法所规定的证据相关原理，做到能够正确区分各种证据的不同特点，并能运用所学的知识解决司法个案及相关法律问题。同时在教学中强化对学生实践能力的训练，通过案例研讨、课堂辩论等方式，提升学生的法学运用能力。 能力培养要求：法律事实的判断和法律逻辑推理能力；法律思辨和语言表达能力；独立分析和处理各种诉讼案件证据的能力；较强的社会交往、沟通与协作能力。 二、课程的教学内容与学习目标 第1章证据法学概述 学时：2课时 主要内容： 证据法的性质、渊源和立法模式 证据法学的学科定位及研究对象
证据法学的研究方法 教学要求：本章内容是学生的入门课，要求学生对我国证据法学的基本框架和体系有清晰的认识，对证据法的基本概念和原理有所把握，认识我国证据法的学科定位、研究对象和研究方法。 重点、难点：证据法的概念、证据法的学科定位、研究对象。 其它教学环节：无 第2章证据法的历史沿革 学时：2课时 主要内容： 世界证据法的历史沿革 我国证据法的历史沿革 教学要求：要求学生了解我国和世界证据法的历史沿革，理解世界主要国家的古代和近现代证据立法，掌握我国古今证据立法的历史脉络与主要内容。 重点、难点：国外证据立法的特点与自由心证制度、亲亲相隐在我国证据法中的体现与作用；我国三大诉讼法的修改与完善。 其它教学环节：讨论三大诉讼法的修改的意义。 第3章证据法的历史发展 学时：2课时 主要内容： 外国证据法学的历史发展 中国证据法学的历史发展 教学要求：要求学生了解外国证据法学的历史发展，理解并掌握外国证据法学的历史发展。 重点、难点：我国古代证据法学研究的思想与历史意义；我国证据法学研究的最新成果与趋势。 其它教学环节：讨论我国证据法学研究的主要特点。 第4章证据法的基本理论 学时：2课时 主要内容： 认识论
三大法学流派的比较
三大法学流派的比较 摘要：三大法学流派指的是自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占统治地位的法学流派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。而本文就是从法的产生、法的功能、法的运行、法的结构、研究对象、研究方法、法的本质这七个方面，对三者进行分析比较，从而对其展开进一步认知。 关键词：自然法学派、分析法学派、社会法学派 一、自然法学派 自然法学派是一个拥有悠久历史的法学流派。自然法学充分体现了自然法观和人本主义，自然法崇尚人文主义，主张天赋人权。自然法是理性法，自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。 1、法的产生 自然法学派认为，昭示着宇宙和谐秩序的自然法以正义为标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是人类制定的协议，国家的法律之外的，存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身。所以法应当与永恒不变的本性、自然性、社会性以及理性相符合，或以理性为基础，永恒不变，并具有普遍适用性。 古典自然法学派把自然法归之于理性。认为理性是自然法的核心。例如，洛克认为，自然法就是理性，它天然合理，教导着遵从理性的人类。霍布斯也说，自然法来自人的理性，是每一个基于理性就可以理解和同意的。他们所指的“理性”是指人类的一种自然能力，是行为或信仰的正当理由，是评判善恶是非的根本标准。把自然法视为理性，意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，即使上帝也不能改变。他们不承认任何外界权威，不管这种权威是什么样的。这样一来，宗教、自然、社会、国家制度，一切都受到了无情的评判。 新自然法学派的代表人物富勒，则建立了一种世俗形式的自然法。他把法律定义为一种目的性的人类活动。在富勒看来，法律是一种建立社会关系的伦理方法，是社会关系的保障形式。他认为，每一条法律规则都有实现法律秩序某种价值的目的。由于目的和价值之间存在着密切的联系，所以必须同时把目的既看成是“一种事实，又视做是一种判断事实的标准。当然，他还强调，法律与道德不可分，法本身不是中性的词汇，其本身包含着某种道德意义。重新提出了“恶法非法”。 2、法的功能 法律的价值目标是多方面的, 诸如平等、自由、秩序、社会福利、公共幸福、社会效益等，法律的价值目标在不同的社会其侧重点是不同的, 自然法学派尤其关注秩序、自由、平等、正义。 ( 1)秩序。自有人类始, 暴力冲突就始终存在, 冲突本身并不会彻底根除，但人们找到了解决冲突的办法，这就是法律。秩序是与法律相伴的基本价值，一个没有秩序，没有相对安定的社会，法律的其它价值的实现都将成为泡影。 ( 2)自由。人的自由是人支配和驾驭客观世界的一种能力，是人在与客观世界的斗争中所争得的一种相对独立性，卢梭曾把自由看作人的本质，把人类的历史说成是自由的实现过程，但自由并不意味着放任。 ( 3) 平等。平等观念也是古典自然法学派最为关注的一个观念之一，其中以卢梭的平等观最为著名，“人们制定法律就是以道德的和法律的平等代替了自然所造成的人与人之间身体上的不平等”。 （4）正义。法律是正义原则的具体化，是人们根据正义原则制定出来的行为准则。正义不是一个和其它价值目标并列的一般性价值目标，而是一个能综合、包容和指导、调整其它价值目标的最高的全局性的价值目标。 所以，自然法学派认为，法律作为一种行为准则必然包含了能使人们明辨是非、知善恶的价值标准。法律发展的目的在于社会，制定法律时要把公共幸福和人权作为其首要的目的，法
科斯定理与案例分析
科斯第一定理 科斯在《社会成本问题》一文中提到“没有权利的初始界定，就不存在权利转让和重新组合的市场交易。但是定价制度的运行毫无成本，最终的结果（指产值最大化）是不受法律状况影响的。”这就是科斯第一定理。换句话说也就是如果交易费用为零，不管产权初始如何安排，市场机制会自动达到帕雷托最优。 科斯第二定理 科斯的原话说，“一旦考虑到进行市场交易的成本，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。”即在交易费用不为零的情况下，不同的权利配置界定会带来不同的资源配置。这又有两层含义：一、在交易成本大于零的现实世界，产权初始分配状态不能通过无成本的交易向最优状态变化，因而产权初始界定会对经济效率产生影响。二、权利的调整只有在有利于总产值增长时才会发生，而且必须在调整引起的产值增长大于调整时所支出的交易成本时才会发生。 案例——关于科斯定理的应用 假设一家化工厂将其污物排入河流，引起下游六户居民的供水污染，结果每户损失100元，共计600元。污物有两种方法消除：（1）工厂花费300元安装污水过滤器；（2）为每个居民安装净水器，每家75元，共450元。显然最好的办法是工厂安装过滤器，因为它仅用300元就消除了600元的危害。 如果法律赋予家庭使用清洁水的权利，工厂将支付600元的赔偿金，花费300或450来净水。所以，工厂最有效的办法是自己花300安装污水过滤器。 如果法律赋予工厂排污的权利，最终结果为，居民为工厂安装污水过滤器。所以，在假设交易成本为零的前提下，无论法律如何配置初始权利，都可达成做有效的方法，即在工厂安装净水过滤器。这正好体现科斯第一定理的内容。 进一步讨论，如果法律赋予工厂排污的权利，居民在一起进行集体选择的交易成本不为零，每户付出成本30元时，情况又会发生变化。因为那样每户居民将花费75元购买净水器。 450/6=75<(30+300/6=80) 450<180+300=480 因此由于交易成本的变化，居民将选择自己安装净水器，而不是第一种情况下的为工厂安装过滤器。这正好体现了科斯第二定理。
马克思主义法学理论的核心观点
马克思主义法学理论的核心观点 作者：付子堂《光明日报》（ 2014年12月08日 11 版） 1845年秋至1846年5月左右，马克思恩格斯共同撰写《德意志意识形态》书稿，第一次系统阐述了马克思主义法学基本原理。1848年1月，《共产党宣言》写作完成，并于次月在伦敦以德文出版。于是，三十而立的卡尔·马克思和年仅二十八岁的弗里德里希·恩格斯奉献出了“目前为止人类世界独有的一部开创历史的著作”，为马克思主义法学奠定了科学的理论基础。应该说，《德意志意识形态》标志着马克思主义法律观的形成，而《共产党宣言》则是将马克思主义法律观作正式“宣告”或“公之于世”。这一时期，马克思主义法学理论的一些核心观点得到了鲜明显现。 法律以现实物质生活关系为基础。马克思恩格斯指出：“在现实的历史中，那些认为权力是法的基础的理论家和那些认为意志是法的基础的理论家是直接对立的……那些决不依个人‘意志’为转移的个人的物质生活，即他们的相互制约的生产方式和交往形式，是国家的现实基础，而且在一切还必需有分工和私有制的阶段上，都是完全不依个人的意志为转移的。这些现实的关系决不是国家政权创造出来的，相反地，它们本身就是创造国家政权的力量。在这种关系中占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”这说明，物质生活即生产方式和交往形式是第一性的、基础的东西，国家与法律是第二性的；后者由前者决定，而非相反。
法律既不能创造也不能废除客观的经济规律。马克思在《哲学的贫困》一书中写道：“其实，只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”马克思认为，经济并不是按照王室的法令来发展的，法律不能创造或废除经济规律，而只能适应和反映经济规律。这是对历史唯物主义法律观的进一步深化和发展。 法律是统治阶级共同利益决定的具有国家形式的共同意志的表现。马克思恩格斯在《德意志意识形态》中第一次揭示了法律的内涵：“个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。这种表现形式的内容总是决定于这个阶级的关系，这是由例如私法和刑法非常清楚地证明了的。这些个人通过法律形式来实现自己的意志，同时使其不受他们之中任何一个单个人的任性所左右，这一点之不取决于他们的意志，如同他们的体重不取决于他们的唯心主义的意志或任性一样。他们的个人统治必须同时是一个一般的统治。他们个人的权力的基础就是他们的生活条件，这些条件是作为对许多个人共同的条件而发展起来的，为了维护这些条件，他们作为统治者，与其他的个人相对立，而同时却主张这些条件对所有的人都有效。由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”如果使法脱离它的实在基础，而仅仅将它看作是统治者的一时灵感，就会“经常发现法律在世界的‘硬绷绷的东西’上碰得头破血流”。
搭便车经济学案例
寝室卫生问题案例分析 5400109269 经济091 经济与管理学院 案例：在寝室生活中，寝室卫生是一个很头疼的问题，往往存在着搭便车现象，我们总是期待着别人的劳动成果，当一个寝室成员整理卫生后，其他室友就可以免费享受干净整洁的环境所带来的好处，而被提供者则无法收回成本，当然在寝室中这种“搭便车问题”造成的后果并不是那么严重。在这里，将它作为一个经济学案例做简单的分析。 分析：所谓“搭便车现象”是指某种事情产生了正外部性，所谓外部性是指是经济主体（包括厂商或个人）的经济活动对他人和社会造成的非市场化的影响。分为正外部性和负外部性。正外部性是某个经济行为个体的活动使他人或社会受益，而受益者无须花费代价，负外部性是某个经济行为个体的活动使他人或社会受损，而造成外部不经济的人却没有为此承担成本。 比如说在寝室卫生中，某个寝室成员不顾其他人利益，在公共地上，如阳台，随意丢弃垃圾，假设此人对其行为不作任何补偿，对于其他成员来说，其随意丢弃垃圾的结果就是负外部性。但如果一个寝室成员，独自打扫了整个寝室卫生，这不仅给她自己带来舒适愉悦的环境，也给其他寝室成员带来好处，并且同时她们也不需要为此付出任何成本，这就产生了正外部性，又叫搭便车，即其他寝室成员搭了这个搞卫生的“便车”。
这只是从外部效应方面分析，对于产生的外部效应问题，我们学习过科斯定理，明确产权就可以达到一个有效率的解决结果，但是在寝室生活中，清扫问题作为公共物品，是很难界定产权的。 寝室卫生作为一种公共物品，具有公共物品消费的非排他性和非竞争性。对于卫生提供者而言，如果他不能够把那些不劳动而享受舒适环境的人排除在消费之外，否则他将无法弥补他所付出的劳动。而对于一个消费者而言，由于公共产品的非排他性，公共产品一旦生产出来，每一个消费者都可以不支付就获得消费的权力，每一个消费者都可以搭便车，即其他成员可以不付出任何劳动但又无法阻止他享受清洁环境的成果（就是财政学上所指的免费搭车，是指不承担任何成本而消费或使用公共物品的行为，有这种行为的人或具有让别人付钱而自己享受公共物品收益动机的人成为免费搭车者）。这样的结果，似乎是免费搭乘别人的便利，让其他人清扫房间是最优的，但从社会整体角度看，这样做是属于帕累托低效率的。 假设寝室只有两个人，A同学和B同学，并将打扫卫生的付出具体化，设定为成本是100元。这就存在一个搭便车博弈矩阵。 假设A单边付出，两人共同享受，这就有一个帕累托改进，即B 同学任意在50元和100元之间选取一个价格支付给A同学，就导致