论量刑建议
论量刑建议
[关键词] 量刑建议量刑建议权量刑规范化检察机关
[摘要] 检察机关的量刑建议权不是法律监督权，也不是检察建议权，更不是量刑权，而是求刑权的组成
部分，是公诉权的重要权能。量刑建议的本质是检察机关在提起公诉后，就被告人适用的刑罚种类、幅度
及执行方式等依法向法院行使求刑权而提出的诉讼请求。检察机关的量刑建议，既为法院量刑提供了重要
参考，有利于制约法官的自由裁量权，也使当事人形成较为合理的心理预期，有利于服判息诉。量刑建议
是推动量刑规范化的重要力量。量刑建议在实践中存在一些程序性问题，值得研究。
近年来，量刑建议渐成热门话题，但学者对量刑建议的理解大相径庭，各家论述稍显杂乱。最高人民检察院公诉厅于2010年2月23日公布并实施的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第一条规定：“量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容。”[1]这一规定明确了提出量刑建议的主体是检察机关，对象是人民法院，内容是关于公诉案件被告人应受刑罚的建议。如此可减少不必要的分歧，对司法实践和理论探讨均具有重要意义。
2010年10月1日，《人民法院量刑指导意见(试行)》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》施行，刑事案件量刑规范化改革在全国法院全面试行，目的在于进一步规范量刑活动，同时将量刑纳入法庭审理程序，引入量刑建议，增强量刑公开性与透明度，规范法官裁量权。旋即最高人民检察院印发《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》，量刑规范化改革如火如荼地开展。以此为视角研究量刑建议相关问题具有了新的意义。
一、量刑建议的性质
量刑建议的性质与量刑建议权的性质密切相关。正确认识量刑建议权的性质，是认识量刑建议的性质的基础，故须先对量刑、量刑建议权有所了解。所谓量刑，也称刑罚裁量，指法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。[2]量刑并不仅是刑罚裁量的简称，基于刑法基本结构(是关于犯罪与刑事责任的法律)与基本刑事审判活动(定罪与量刑)的内在关系，它应是对犯罪人进行刑事责任的裁量。量刑不能只是“刑之量化”，而是“刑之裁量”；量刑之“刑”，是“刑事责任”，而非“刑罚”。[3]这两种定义准确揭示了量刑的内涵和外延，本质上无甚差异。
有人认为，量刑建议权是检察机关法律监督权的有机组成部分。[4]在我国，检察机关是宪法规定的法律监督机关，但不能理解为法律监督权是检察机关全部权力的统称。如果把量刑建议权理解为法律监督权的一种表现形式，则可以推导出只要法院裁判与量刑建议不一致，检察机关必须抗诉。这样就使被告人获得辩护的权利、被害人的参与权形同虚设，也剥夺了法院的量刑裁量权，不当地削弱了法院的能动性，还会带来司法资源的巨大浪费，与现代法治理念、司法原理均不相符，故不可取。
量刑建议权也不是检察建议权。最高人民检察院2009年公布的《人民检察院检察建议工作规定(试行)》第一条规定：“检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。”结合上文关于量刑建议的定义可以看出，检察建议在目的、适用范围、适用对象、建议内容等方面比量刑建议要宽泛得多，而且量刑建议并未被其涵盖，不存在包含与被包含关系，而只存在一定的交叉关系。
有人将量刑建议权理解量刑权的组成部分，认为检察机关的量刑建议权有侵害法院独享的量刑权之嫌。[5]对此本文不敢苟同。量刑权固然系法院独有，但量刑建议只是程序性权力，对实体并无强制性约束力，不会侵害法院的量刑权。法院享有最后决定权，并非一定要遵循量刑建议而作出裁判，仍有较大的自由裁量的空间。
有学者指出，检察机关的量刑建议是诉讼请求而非法律监督。[6]本文认为，检察机关的量刑建
议权，不能理解为法律监督权、检察建议权和量刑权的一种权能，而是求刑权的组成部分，是公诉权的重要权能，是刑事诉讼请求权的应有之义。首先，“国家刑罚权由制刑权、求刑权、量刑权和行刑权构成，它们通常分别由立法机关、检察机关、审判机关、刑罚执行机关行使。”[7]根据诉讼原理，检察机关在这一阶段行使求刑权，应当向法院提出诉讼请求，不过在先前定罪请求的基础上增加了一项量刑请求而已。有学者指出，“量刑建议制度的推行，可望将公诉权明确区分为定罪请求权和量刑建议权两个独立的部分，从根本上改变公诉权的结构，并为定罪与量刑程序的分离提供新的理论支持。”[8]其次，检察机关公诉部门承担着审查起诉、出庭支持公诉的职能，根据有关规定，一般应当在公诉意见书后附上量刑建议书，而此时检察机关主要地在履行追诉职能，而不是在履行法律监督职能。再次，此前检察机关并未在个案中提出检察建议，不等于没有此项权力，更不等于不应该有此项权力。只是《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》将量刑建议权明确化而已。从某种意义上讲，量刑建议权并不是真正的权力，而更像一种“负担”。[9]最后，量刑建议不同于监督，对法院并没有强制性拘束力，不会对法院的刑罚裁量权产生侵扰。
综上所述，量刑建议本质上是检察机关在提起公诉后，就被告人适用的刑罚种类、幅度及执行方式等依法向法院行使求刑权而提出的诉讼请求。
二、量刑建议的功能
检察机关对个案提出量刑建议，其功能是多方面的：
第一，为法院量刑提供了重要参考，有利于制约和规范法官的自由裁量权，逐步把量刑纳入法庭审理程序，形成相对独立的量刑程序，增强量刑的公开性和透明度，实现量刑的公正和均衡，提高审理刑事案件的质量和效率。其一，在已确认被告人为犯罪人、应当承担刑事责任的基础上，量刑是法院下一步的重要工作。一般而言，量刑建议经过了检察院的慎重考虑，具有重要的参考价值；当事人的量刑意见往往存在较浓厚的情绪化色彩、随意性和多变性，对法院的参考价值不及量刑建议。其二，法院在一定程度上知道了检察院的“立场”，对个案量刑的畸轻畸重有较清楚的认识，对宣告刑是否会引起检察院抗诉有了较可靠的估量，从而可以更加踏实地进行量刑。相应地，这在一定程度上也可以减少法外干预，提高司法效率。如法院的宣告刑和检察院的量刑建议已相当接近，若有组织和个人想通过检察院抗诉来达到自己的不正当目的，显然困难重重。其三，相比定罪，量刑对被告人的切身利益影响更大，量刑问题往往比定罪更受被告人和社会公众关注。对量刑建议展开攻击防御，纳入法庭审理程序，必将成为法庭斗争的重点——在被告人认罪的情形下更是如此，从而有利于增强公开性和透明度，在一定程度上可确保量刑公正，实现罪刑均衡，提高审判质量，进而提高司法效率。
第二，使当事人形成较为合理的心理预期，有利于服判息诉，减少涉诉信访、申诉。在刑事诉讼中，被告人可同时收到起诉书副本和量刑建议书，既已知晓检察院的立场，对其罪行及审判结果会有较为合理的预期，对其有针对性地准备辩护等也具有重要意义，从而可在一定程度上减少向检察机关及有关部门提出的无谓的申诉。现实中，不少被告人对自己的罪行认识不足，本为重罪却以为轻罪，本为轻罪以为无罪；而被害人及家属往往也不能理智地认识被告人的罪责。这两种偏离客观的认识是当事人不合理心理预期的思想根源，也是涉诉信访、申诉的重要原因。设某被告人犯罪，若：
a. 检察院无量刑建议，法院判决有期徒刑9年；
b. 检察院量刑建议为有期徒刑6-7年，法院判决有期徒刑9年；
c. 检察院量刑建议为有期徒刑8-9年，法院判决有期徒刑9年。
几乎可以肯定，被告人对法院判决的接受程度为：c＞a＞b。
第三，量刑建议是推进量刑规范化改革的重要力量，也是司法规范化和社会主义法治建设的重要组成部分。以2010年为例，“各级法院全年审结一审刑事案件779641件，判处罪犯1006420人”，[10]刑事案件数量之巨、涉案人员之多不容小觑，而社会影响范围之广、社会关注度之高显而易见。有学者指出，检察机关量刑建议有利于行使公诉职能，有利于强化法律监督，可以促进量刑规范化、司法规范化改革，有利于实现司法公正和加强人权保障，有利于促进国际刑事司法准则的协调。构
建量刑建议程序并使之与国际准则协调一致，不仅是我国改革开放的需要，也是我国应当履行的国际义务。[11]这一观点甚可赞同。
三、量刑建议的效力
检察机关量刑建议虽然不具有法定拘束力，但对法院量刑权仍不失为一种有力制约。法院未采纳量刑建议并无不当的，检察机关不能单纯以量刑建议未被采纳作为提出抗诉的理由。若法院未采纳量刑建议需要在裁判文书中述明量刑理由和依据，检察机关可能根据《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第十九条提出抗诉，这些在客观上均给法院一种无形的压力。事实上，法院在量刑的时候不可能完全忽略量刑建议。因量刑建议无强制力而怀疑其存在的价值，是不必要的。片面强调法院应重视量刑建议、受量刑建议的约束，会实际地限制律师辩护权、被害人和诉讼代理人的参与权，使得量刑意见几乎不发生实际效果，不仅限制了法院的自由裁量权，而且会导致法院几乎不会作无罪宣判，作为替代可能对被告人判处较轻的刑罚，以求“社会效果”，这样会造成冤案和错案，可能无谓地增加国家赔偿及追偿，激发社会不满，有损和谐。过分强调量刑建议对法院裁判的约束力，其错误本质和“量刑建议权的本质是法律监督权”相同。这显然是与立法精神、宽严相济的刑事政策背道而驰的，将会导致法律条款和改革初衷的落空。检察机关量刑建议权和法院量刑权的博弈，有利于公平正义的实现。
《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第二条规定人民检察院提出量刑建议应当遵循依法建议、客观公正、宽严相济和注重效果这四项原则。检察机关提出量刑建议，决不是率性而为的，而是遵循相应的原则经过周密考量的。除第一项原则外，其他三项原则实际上也是法院在量刑时应当遵循的原则，宣告刑和量刑建议完全相同或者非常接近也在情理之中，这就在很大程度上产生了殊途同归的效果。但不能据此认为法院是依照量刑建议而作出宣告刑，即不能认为这一相同或者近似的结果是由量刑建议的效力所致。
四、关于量刑建议的几个问题
(一)量刑建议和法院量刑的方法存在差异
长期以来，在我国刑事公诉案件中，检察机关只对定罪提出意见，对量刑不提出明确的建议，被告人有时只会讲“希望法庭从轻判处”，辩护人不就量刑的问题与检察官辩论，法官量刑也是采用综合估量法(也称综合分析法、经验量刑法、经验作业法、估堆法)。量刑规范化改革后，从《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》看，检察院提出量刑建议仍用综合估量法；而根据《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》及各地法院的实施细则，法院量刑已采“同向相加、逆向相减法”，方法的不同将会使得实践中量刑建议和宣告刑会出现的较大差异。
不过，检察机关在实践中无疑也会参照法院量刑方面的有关规定，运用“同向相加、逆向相减法”，从而在较多情况下仍能趋于一致。检察机关提出量刑建议，在实践之初难免存在不成熟的地方，但这些问题必将得到妥善解决。
(二)检察机关可否调整量刑建议
由于信息不对称，检察机关在提出量刑建议时，并不知道被告人及其辩护人会在法庭上采取何种防御手段，在法庭出现检察机关先前未掌握的、对量刑产生重大影响的新情况时，所提量刑建议有可能需要重大修正。此时检察机关可否变更量刑建议？
《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第十七条规定：“在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整；需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。”本文认为，这一规定欠妥。公诉人应当有权进行调整，而不宜是“可以根据授权作出调整”——授权从何而来？可否理解为出庭前由检察长授权？检察长授权公诉人作出调整是原则，还是例外？若没有授权是否连微小的调整都不可？事实上，公诉人擅自调整经检察长、检委会核准的量刑建议的情况几乎不会存在。检察机关建议法庭休庭或者法庭延期审理，法院是否必须采纳？本文认为，这是不必要的。一则量刑建议并无强制约束力，即使存在欠妥之处，法院亦可纠正；二则出现新情况并不表明先前的量刑建议是错误的，通过变更量刑建议来实现检察建议的“正
确性”、提高“命中率”欠缺必要性；三则基于诉讼经济的考虑，休庭、报请批准、延期审理等会造成司法资源不必要的浪费，且可能发生意外。
在相对独立的量刑程序中，并不必然只进行量刑方面的举证和辩论，仍有可能倒流回定罪程序。法院经审理认为检察院起诉的罪名错误，量刑建议应否变更？《最高人民法关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(二)项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”[12]基于“举重以明轻”之考虑，既然法院认定的罪名可以与检察机关指控的罪名不一致，无需检察机关重新起诉或者延期审理，那么此种情况下变更量刑建议更无必要了。由于出现了新情况，量刑建议失去了耐以存在的根基，先前的量刑建议不适宜时，应当允许公诉人当庭以书面或者口头方式提出调整意见，无需申请延期审理。但公诉人庭后应就庭审新情况向所属检察院汇报。法院如果不认同指控的罪名(并不是最终的“审理认定的罪名”)，应当当庭指出，允许公诉人、被告人和辩护人就定罪问题举出相应的证据，发表辩论意见。法院如果庭后才发现指控的罪名有误的，应当重新开庭审理，允许公诉人和被告人、辩护人就新罪名的定罪和量刑问题展开对抗。否则便有“突袭裁判”之嫌，虽不明显违法，但有违程序正义的精神，忽视了诉讼参与人的参加权，会引起检察机关、被告人和被害人的不理解、对抗情绪，乃至无限上访、申诉，会造成司法资源的大量浪费。
(三)检察建议与相对独立的量刑程序
我国刑事诉讼中已分化出“相对独立的量刑程序”，与“量刑辩论阶段”比较接近。刑事辩护是刑事诉讼参与的重要组成部分，是量刑程序的重要参加者。有学者指出，辩护制度的存在是司法体制中唯一的有活力的力量。[13]只有建立独立的量刑程序，并赋予其基本的审判程序之特质，被告人对量刑问题的辩护权才能得到充分的保障，量刑辩护才可能成为一种独立的辩护形态。[14]这一论点充分揭示了刑事辩护的对于司法体制的重要意义，并提出了有意义的建言，甚可赞同。
辩护在刑事诉讼中的作用更加突出，而不少被告人基于种种原因未委托辩护人或者拒绝接受辩护人，无力与检察机关及其建议对抗，不利于其自身合法权益的保护。《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第六条规定：“对于公诉案件，特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。”这一规定大体合理，但仍存在不足。一是“对量刑建议有争议”存在歧义，二是“可以”一词使得整条规定存在陷于虚无之虞。本文认为，公诉案件中，无论被告人是否认罪，也无论对量刑有无争议，[15]均应保障被告人被辩护权的实现，对辩护人的工作依法给予必要的支持；如果被告人没有委托辩护人，应当指派律师给予辩护，除非被告人确因自身辩护能力较强而拒绝指派律师。
有学者认为，被害人应当充分参与量刑决策过程，主要因为：在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志；被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。[14]这种观点有一定道理。从理论上讲，被告人及辩护人、被害人的量刑意见，也应当受到法院的重视。而检察机关与被害人沟通较多，量刑建议可以部分体现被害人的意志。考虑到现实情况，被害人往往有强烈的报复欲望，希望法院将被告人定重罪、判重刑，其量刑意见不能与量刑建议同日而语，但其中事实部分可作为量刑信息对待。
(四)简易程序中的量刑建议
《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第七条规定：“适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。”这一规定大体合理，但仍有不足。例如，A驾驶B所有的车，同时B 坐在副驾驶座。A不慎撞伤路人C，慌乱之中逃逸。后来B自愿顶包，向公安机关“自首”，承认自己是肇事者，其描述与公安机关的勘验、判断一致。B对检察院指控的“交通肇事罪”的罪名亦不持异议。若仅因为被告人认罪而直接进入量刑程序，有可能造成冤案、错案，存在不合理之处。本文认为，由于刑事诉讼坚持“事实清楚，证据确实充分”原则和客观真实的证明标准，如果法院在审理过程中对“自愿认罪”产生了合理怀疑，为了不枉不纵，不必拘泥于此条规定，仍可回到法庭
调查程序，坚持查清事实。当然，检察院在审查起诉的过程中也应当严谨、求实、求是，尽早发现问题，毕竟问题愈往后愈难解决。
(五)其他程序问题
此外，根据《刑事诉讼法》第十五条、一百四十二条、一百六十二条的规定，检察院在审查起诉时，发现存在犯罪情节较轻微、不需要判处刑罚或者免除刑罚等情形，可以作出不起诉决定。如果被不起诉人不服，[16]本文认为，检察院不必在提起公诉的同时建议不作为犯罪处理或者免除刑罚，而应当依照《刑事诉讼法》第一百四十六条规定处理。若犯罪嫌疑人尚在羁押中，则可能引发国家赔偿，故尤需慎重。
《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第五条第二款规定：“对不宜提出具体量刑建议的特殊案件，可以提出依法从重、从轻、减轻处罚等概括性建议。”这里的“不宜提出具体量刑建议的特殊案件”，有待进一步细化解释，现阶段尚需检察机关公正裁量。否则将有违量刑规范化改革的初衷。
五、结语
量刑建议虽无强制性约束力，但对法院量刑具有重要参考价值，是量刑规范化的重要举措和推动力量。虽然量刑建议目前尚未纳入检察机关的考评机制，但在不久的将来很可能纳入考评机制。量刑建议的刑种如果未被法院的生效裁判采纳，从某种程度上表明了量刑建议的错误。根据《刑法》第三十八条、四十二条、四十五条、六十九条及《刑法修正案(八)》第十条，管制(期限为三个月以上，最长三年)和拘役(期限，为一个月以上，最长一年)对被告人的影响相对较小，而有期徒刑(六个月以上，最长二十五年)将是刑罚裁量的重点，故对量刑建议的考评不必过于严苛。故不妨规定：检察机关量刑建议存在以下情形的，可以认为存在错误：(一)建议的刑种错误的；(二)建议的有期徒刑与确定的宣告刑相差三年以上的。
注释：
[1]根据这一文件，当事人和辩护人、诉讼代理人(事实上还会有案外人)就量刑提出的“意见和建议”，只能称为“量刑意见”。“量刑建议”已成为检察机关专用名词。
[2]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第251页。
[3]石经海：《刑法现代化下的“量刑”解构——量刑规范化的科学基础探究》，载《中国刑事法杂志》2010年第2期。
[4]潘金贵：《论量刑建议制度》，载《南京大学法律评论》2009年秋季卷。
[5]季美君：《量刑建议权制度与刑事司法公正》，载《法学家》2004年第3期。
[6]柯葛壮、魏韧思：《量刑建议的实践困境与解决路径》，载《政治与法律》2009年第9期。
[7]朱孝清：《论量刑建议》，载《中国法学》2010年第3期。
[8]陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，载《中国法学》2009年第1期。这一论述表明陈瑞华教授也认为量刑建议权属于公诉权。
[9]有学者指出，大陆法系国家的检察机关一般都有权提出量刑建议；在英美法系国家，检察官并无提出量刑建议的传统，后基于同犯罪作斗争的需要产生了量刑建议。参见朱孝清：《论量刑建议》，载《中国法学》2010年第3期。可见，明确检察机关的量刑建议权，也是顺应时代潮流的举措。
[10]王胜俊：《最高人民法院工作报告——2011年3月11日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》。
[11]樊崇义、杜邈：《检察量刑建议程序之建构》，载《国家检察官学院学报》2009年第5期。
[12]有学者指出，变更罪名应当遵循不裁剪事实原则、不增加罪名原则、相合不择重原则和名重刑不重原则。
白建军：《变更罪名实证研究》，载《法学研究》2006年第4期。
[13]陈瑞华：《司法改革的背景与走向(上)》，载《人民政坛》2003年第11期。
[14]陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，载《中国法学》2009年第1期。
[15]准确的表述应该是被告人是否对量刑建议不存在反对意见。不排除少数被告人认为被害人往往会认为量刑
建议偏轻，但这并非通常意义上的“对量刑建议有争议”。
[16]此时其一般认为检察院作出不起诉决定，有“不明不白”之感，希望法院判决其无罪。这种情况虽然较少，但仍有探讨的意义。