短线交易归入权制度研究
短线交易归入权制度研究
摘要：在内幕交易成为市场发展障碍的背景下，短线交易制度作为规范内幕交易的重要预防措施被各国广泛采纳。该制度能够抑制内部人短线频繁买卖证券的动机，从而间接阻止内幕交易的发生，如何完善该制度将是今后考虑的重点。
关键词：内幕交易；短线交易；归入权
内幕交易行为不但侵害交易相对人利益，更对证券市场造成恶劣影响，它扭曲了上市公司的市场价格，使得证券的价格不能正确反映其内在价值，由此伤害证券市场对社会资源进行有效配置这一基本功能。很多国家和地区均以打击内幕交易行为、维护证券市场公正秩序，为其证券立法的主要目标。在具体的制度设计上，国外立法通常在对那些已被证实的内幕交易行为课以民事责任（当然还包括行政的和刑事的责任）的同时，辅之以内幕人短线交易收益归入制度(以下简称归入制度)，并以归入制度作为预防内幕交易的前沿防线。例如美国证券法除规定投资者对内幕交易行为可提起民事诉讼之外，尚规定了一系列内幕交易预防措施，其中最重要的就是归入制度。美国证券法的实践证明，该规则带来了举证、法庭调查的简化和诉讼成本的降低；严格责任的归责原则导致内幕交易行为的减少并带来了巨大的经济效益。该制度随后为日本、德国及我国台湾地区等地所仿效。我国证券法第四十二条对内幕交易的归入制度亦作出了明文规定，但由于规定得较为原则，尚待进一步细化，本文拟就此试做探讨，以期对证券法的顺利执行和证券市场的健康发展有所助益。
一，归入权概述
（一）归入权概念
短线交易收益归入权是指上市公司的董事、持有法定比例以上股份的股东以及其他高级管理人员等内部人，在法定期间内对公司上市交易的股票买入后卖出，或卖出后再买入，由此所得的收益应当归入上市公司所有的一种内幕交易预防制度。其中，内部人进行的股票买卖行为称为"短线交易"，所获收益称为"短线收益"；而公司因此所享有的收回该短线利益的权利称为归入权。它是一种明示救济，惩治对象为内幕人通过短线交易非法获利的行为，主要目的是通过使内幕人承担民事责任，防止和避免任何证券所有者、公司董事或高管人员不公平地利用其与发行人的特殊关系获得信息，滥用信息，从中获利，影响证券市场的公平、公正和公开。
（二）理论基础
作为防范内幕交易的特别预防机制，短线交易归入制度与内幕交易有着必然的联系，因此该制度的理论基础就是禁止内幕交易的理论：主要有公平原则和公平信心说、资源有效配置说、公司财产权说三种学说。
公平原则强调的是投资者之间地位平等、机会均等，证券市场信息获取公平、规则公平，其确立是基于公众信心理论，又称市场正直性理论。公众投资者的信心是影响证券市场的重要因素，而维持公众信心的重要条件就是公平的市场环境，因此非常有必要维护证券市场的公平原则。资源有效配置说源自经济学中的有效率市场假说，该观点认为信息披露可以促进证券价格回归真实并且提高证券市场配置资源的效率，但这个角度的分析只能间接支持禁止内幕交易，因而对短线交易本身并无多大的说服力。公司财产权说将公司内部信息视为公司的财产，认为内幕交易不仅是对内部人自身诚信义务的违反，也是对公司财产的偷盗。短线交易有动摇公众信心的可能，对公司造成损害只是时间和程度的问题，如果将交易利益归入公司就可以在一定程度上稳定投资者的信心，因为该利益被归入公司，最终也会体现在股票权益的补偿上。
二，我国归入权制度的现状
（一）立法概况
我国最早规定短线交易归入制度的法律条文是1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》的第38条。但该条仅仅规定了收益的归入权，对归入权的行使则没有详细规定，使得本条规定流于形式。之后，于1999年实施的《中华人民共和国证券法》第42条除稍微做了一些增减和变更外，基本沿袭上述第38条的内容，从防止公司内部人滥用内幕信息进行股票交易的立法目的来看，仍欠周延。2006年实施的《证券法》对短线交易归入制度的规定主要在第47条和第195条，由这两条规定可以看出，我国对短线交易的处理有两方面：其一，剥夺其收益，所得收益归公司；其二是由监管者对内部人给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。
新的《证券法》对短线交易的规定更为详尽。首先，第47条将上市公司董事、监事、高级管理人员纳入短线交易的适用主体当中，明确和扩大了短线交易的主体范围。其次，变更了股东含义，将股东范围缩小至“持有上市公司股份5%的股东”，未将非上市公司囊括在内。因为非上市公司的股东进行的短线交易对投资者不会造成利益上的损害和信心上的动摇，如果强行将其收益归入公司，对这些股东而言是不公平的。再次，新《证券法》将股东的督促权限定在“三十日内”，实践中更加容易操作。最后，新的《证券法》增加了股东代为请求权，即股东可以以自己的名义起诉损害公司利益的行为，这有利于短线交易制度设计目的的实现。
（二）归入权行使的主体
我国证券法第四十七条规定，董事、监事、高管、持有上市公司股份5％以上的股东，将其股票在6个月之内买入卖出的，公司董事会应当收回其收益：公司董事会不执行的，股东有权要求董事会在30日内执行，逾期不执行的，股东有权为公司利益以自己名义向法院提出起诉。
可见，在我国归入权由如下主体行使为：
1、公司董事会直接收回短线交易利润。
2、公司董事会不收回的，股东有权要求董事会在30日之内执行。
3、30日之内董事会不执行的，股东有权以自己的名义向法院提出起诉。
可见，我国归入权行使主体是公司董事会，当董事会怠于行使权力时，股东可以直接以自己名义起诉。因此，我国公司董事会及股东都是行使归入权的主体。
相对于1998年证券法而言，修改后的证券法引入代位诉讼制度，为董事会怠于行使归入权时，股东的权利救济提供了法律途径，使得董事会和股东都能享有归入权。1998年证券法施行后，由于公司董事会缺乏主动行使归入权的动力，而少数股东一是没有法律诉讼渠道，二是很难在股东大会上取得话语权，通过股东大会来要求董事会行使归入权又成本过高，因此真正行使归入权的案例较少。新的证券法实施后，这一现象得到根本改善。
（三）行使归入权案件的诉讼程序
我国1991年民事诉讼法第五十五条规定：诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
但由于该规定过于笼统，诸多配套问题，如原告代表人的权利问题、原告代表人律师费用支出问题、损害赔偿金的分配问题等未能有效解决，因此一直未能真正实施。
（四）归入权行使的期间
我国证券法没有规定归入权行使期间，根据特别法优于普通法的一般法理原则，在特别
法没有作出特别规定时，应该适用普通法的规定，即归入权的行使期间应该适用民法通则的规定，应该适用普通时效，也是2年。因此在我国，归入权应当适用民法通则关于诉讼时效的规定。
三，完善我国归入权制度的建议
新《证券法》对之前的短线交易归入制度做了较大的改进，肯定进步的同时我们必须看到它的不足，我国目前的规定还存在着一定的缺陷，第47条的规定也必须加以完善。
首先是适用主体的界定与完善。短线交易规制制度要求受其规制的主体必须具体、确定，否则难免有矫枉过正之嫌。《证券法》第47条将“董事、监事、高级管理人员，持股5%的股东”这些属于内幕信息知情人的人员作为规制对象，但对非法获取内幕信息的人进行的短线交易却置之不理。对此，我们可以借鉴美国立法和美国司法判例中所确定的“收益所有人”概念，将其配偶、子女和利用他们名义持有的股票合并计算。此外，对于没有记载于上市公司章程，但实际上也行使了董事、监事、高管职能的人，同样也应当将其列为短线交易的主体。
其次是完善豁免制度。对于内部人短线交易，各国在原则上给予否定评价的同时允许了一定豁免情形的存在。我国《证券法》第47条以但书形式将证券包销股票发生的短线交易排除在归入权的适用之外，以例外豁免的模式消除了归入制度的负面影响。但随着我国证券市场的迅速发展，本应作为例外而免予归入权适用的新情况会层出不穷，因此不应将短线交易归入制度僵硬地适应于此。
再次，短线交易制度规制的交易行为是在短期内连续发生的、相匹配的反向交易的组合，至少包含一进一出。但我国的法律法规在买入、卖出行为的界定及豁免方面没有明确规定。对此，可以借鉴美国和我国台湾地区的立法，在“买卖”的界定上采取开放性态度：涉及标准的现金交易，采取客观认定标准即可；若涉及非传统的交易，则法院应该以立法目的为指导来确定其行为是否应该被确定为买进或卖出。此外，应当通过相关司法解释或由部门规章对短线交易收益的计算方法和归入权的行使期限问题作出明确规定，以利于执法标准的统一。
最后，完善行使归入权案件的诉讼程序。 1，严格代表人的选定条件，一是要求代表人与被告无任何利害冲突，二是要求其有能力代理所有成员。2，明确代表人的诉讼权利，规定代表人有权变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解。内幕交易案件涉及人数众多，且地域跨度大，若一一征求当事人意见，则旷日持久难以结案，因此，推选代表人时，即赋予其诉讼权利，有利于案件的尽快解决。同时可规定代表人的通知义务，即代表人进行上述行为后，应当及时通知所代表的成员，允许他们反对或退出集体诉讼，另外单独提起诉讼，以监督代表人并保障被代表人利益。3，授予代表人聘请代理人的权利。 4，完善赔偿金的分配制度。内幕交易民事侵权案件获赔后如何分配，决定投资者是否能有效实现救济。可考虑借鉴我国企业破产法关于破产债权的分配制度，建立通知制度，及时通知被代表人相关费用和分配余额。对于部分成员放弃的金额或由于赔偿金额过小，以至于通知和分配的费用超出可以领取的数额，可设立信托基金等“类似救济制度”。
参考文献
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