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论有限责任公司的债权人保护

论有限责任公司的债权人保护
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论有限责任公司的债权人保护

摘要:传统有限责任公司对债权人保护具有间接性,存在反射性利益保护的局限,其根本原因在于忽视公司债权人契约性权力的控制权配置可能。借助对债权人介入公司治理的契约性权力的合理性分析,可以清楚地揭示公司控制权的动态结构。相应地,公司控制权的归属又受到利益相关者理论和不完全契约理论的深刻影响,状态依存所有权理论是其本质内核。基于状态依存所有权理论生发的相机治理理论,通过对不同经营状态下剩余控制权应然归属的确认,为债权人参与公司治理提供了理论基础。据此,公司法框架下的债权人介入行使控制权的具体路径可以表述为:(1)明确规定债权人与公司有关控制权合同条款的合理性;(2)建立普遍的公司债权人会议制度;(3)建立适合的监督履约机制;(4)明确规定公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度。

一、问题的提出:公司有限责任与公司债权人保护

公司债权人是指以公司作为债务人所形成的债的关系中有权请求公司为一定行为的权利主体。公司债权人分为自愿的债权人和非自愿的债权人,合同之债中的债权人为自主性债权人或自愿债权人(Voluntary creditor),侵权之债中的债权人为非自主性债权人或非自愿债权人(Involuntary creditor)。 [1]本文意欲探讨给予保护的是自主性的公司债权人,仅因其依自由意愿与公司发生契约或传统交易关系,才有形成介入公司治理进行自我救济的可能 [2],即构成以债务融资为基础的规制机制的考察视角,下文将作详述。

(一)存在的问题

正如论者指出,保护公司债权人的需要并不一定意味着这种保护必须由公司法来完成:这项工作也可以全部留给当事人的契约自由去完成,或由调整债权债务关系的一般法来完成。因此,在公司法中设置债权人保护规定的第二个原因肯定是,公司债权人面临着由公司形式派生出来的独特风险。通说认为,这种风险源于股东滥用有限责任损害企业债权人。 [3]在有限责任制下,与公司关系最为密切的两类利益主体是公司股东与公司债权人,双方表现出明显的利益消长关系。由此,有限责任制度的主要缺陷也重点表现为缺乏对公司债权人的保护,股东在实现投资利益最大化和风险最小化的过程中,对应地增加债权人的风险,削弱债权人的优势地位。 [4]从公司债权人保护这个角度来看,有限责任制度保护了公司及其股东,却将公司及股东有可能承担的部分责任和损失转嫁给公司债权人,从而使公司债权人的利益受到侵害。职事之故,在有限责任制度下创设公司债权人的法律保护制度显得不可或缺。诚如学者所言,保护公司债权人的合法利益永远是公司法律制度的“主旋律”之一,放弃或动摇对债权人保护的目标,即是在撼动公司大厦之基础。 [5] 传统的有限责任公司债权人保护制度,也广为学者着墨,但其着眼点都在于如何通过完善公司资本制度,如何通过法人格否认制度,如何通过破产程序来保护债权人,即便有债权人的异议制度,也多无切实可行之举措,这类有关债权人保护制度的“侧面安排”终究力所难逮,未能起到真正保护债权人的效果。有俟于此,笔者以为,以下几个问题实值探讨,即传统有限责任公司债权人保护的真正缺陷为何?以债权人介入公司治理以实现自我救济的措施是否可能?其介入公司治理的理论依据为何,依循该理论的内生逻辑而展开的具体路径应如何设置?

(二)进路的选择

本文首先考察分析传统有限责任公司的债权人保护制度,在检讨其所存制度缺陷之时,对该反射性利益保护方式进行批判性反思,并试图藉此廓清其背后的理论渊源。通过对该误解的根源性解读,肯定立基于公司债权人契约性权力的控制权配置的存在可能。比较利益相关者理论与不完全契约理论下的企业控制权配置选择,一个明显的结论是:共同治理与相机治理结合的合作模式是债权人介入公司治理可采的理论基点。但是,如何寻找合理的债权人治理路径,正确把握债权人自我救济权力的行使边界,已然成为判断我国公司法框架下适用共同治理与相机治理结合的合作模式是否可行的关键所在。

二、传统有限责任公司债权人保护之制度管窥及缺陷检讨

诚如上文述及,对于公司债权人的保护,存在三种不同的保护方式:当事人依赖契约自由的预先设定、调整债权债务关系的一般民事立法以及公司法的特殊法律策略选择。传统有限责任公司债权人保护制度并未适当地关注当事人的契约安排,而是在一般的民事合同法调整(如主张有担保的债权)之外,在公司法律策略上多集中进行间接的保护安排,而非直接地着眼于赋予债权人权力或具体权利的制度设计,笔者形象地将之称为债权人的反射性的利益保护。此种保护显然会造成保护力度不足的可能,而引入赋予债权人权力或具体权利的制度则可起到相应的补正作用,因而考察这种直接保护制度的正当性基础成为问题的关键。

(一)反射性利益保护的局限:对有限责任公司债权人保护之传统路径的一种批判思维

围绕债权人保护逻辑展开,人格的事实独立,责任独立、财产与意志独立以及作为其保障的专业化管理机关,是公司的三个基本特征。 [6]我国现行法律对公司债权人的法律保护主要集中在《公

司法》、《合同法》以及侵权赔偿的有关条款。目前,对债权人保护进行特殊规定的公司法主要提供了四种基本的方式:公司资本维持原则之贯彻、公司重大事项公开性原则之遵守、公司法人格否认原则以及公司清算规则之适用。其他零散的规定,包括转投资、利润分配、合并与注册资本减少等限制、中介机构对债权人的严格责任、关联公司债权人对实际控制人不当行为的索赔、债权人异议制度以及公司债券持有人的保护。

概观上述制度,除新公司法引入的公司法人格否认制度以及公司清算阶段外,均未明确债权人在遭遇公司股东或管理层的不当行为而造成损害时的积极权利主张,从而无法提供正面的实质性保护。公司法人格否认制度是一个“牵一发而动全身”的对公司人格进行全面否认的制度,需要进行十分严格的认定。而破产监督也只是一种不完全的事后监督,破产企业往往资不抵债,难以有效地保护其利益,实践中大量存在的不良债权即是明证。有论者提出,新《公司法》出于谨慎的态度,仅就董事对公司和股东的责任做了明文规定,而就董事对债权人责任则只字未提。主张应当借鉴域外各国立法关于董事对债权人的义务承担的先进经验(董事信义义务对债权人的扩张及违反责任等),重新确立债权人在公司法的地位,抓住这一“公司法革命”的尾巴。 [7]此外,主张债权人有限介入公司治理制度的论者,多将目光定位于公司债权人会议的建立 [8],破产程序中确立的债权人会议制度为此提供了很好的参考范例。那么,在倡导给予债权人种种积极的权利主张的保护论说以及我国公司法对此所持的谨慎态度的两厢困境中,最有利的解释便是对传统将债权人排除于公司之外的固有观念进行彻底的重塑,寻找公司债权人有限介入的正当理据。

(二)误解的根源:立基于公司债权人契约性权力的控制权配置是否可能?

公司债权人需要保护的事实并不必然导致法律干预的正当性,其正当性应源于与债权人通过合同进行契约安排的保护的有效性比较。换言之,法律干涉仅在通过法律保护债权人的利益比债权人自主的合同保护更有效时才具备正当性的基础。实践中,公司债权人也多是依赖合同、信用评估机构以及一系列其他自助措施来保护自己的权益。在公司法律策略对债权人利益保护不力,或保护过度(可能带来造成公司机关运行僵化,交易成本高昂等为问题)的困境中,必须关注的问题是对公司债权人契约性权力的控制权配置是否可能的问题。不论是前者的契约安排,还是公司法律策略的选择,都应关注公司控制权的配置机制,两者的有限区别仅在于前者是基于意思自治的正当性基础,而后者的合理性体现为立法对债权人利益保护不利的补充安排。

公司控制权 [9]在本质上是一种新的利益存在方式,它滥觞于公司的所有权制度结构。在公司制度合理运行的环境中,控制权被合法创造出来且受大股东和董事的青睐并受其他利益相关者(Stake-Holders)的关注,是因为它自身存在正当的利益。 [10]现代公司的公司控制权也有着自身的组织结构,即以控制权自身的存在为中心辐射出的制度构造和利益安排体系,包括控制权的固有结构和行使结构两部分。固有结构,也称为静态结构、抽象结构,主要包括公司控制权的形成宗旨及其背后的价值、具体内容和法律属性;控制权的行使结构,也称为动态结构,包括控制权的合约安排及控制资源的动态配置,公司章程的指导功能以及公司控制机构之间的权利切分和互动。 [11]控制权的动态结构,恰如其分地反映了契约安排以及公司法律策略安排的内在一致性。但值得注意的是,控制权在本质上是一种权力(power),通过公司债权人的契约安排,如何将常识意义上的“合同性权利”转化为“契约性权力”是公司债权人享受扩张性的契约性权力的前提。有论者揭示了这种转换机制,即公司债权人的“合同性权利”(依传统民法理论,这种权利仅意味着一种“请求能

力”)经过一种基于合意的预设性安排即可扩张为“契约性权力”(此时,先前的“请求能力”即转换为债权人意欲获取的“要求能力”了)。用英文来表述这一转换过程,即right变成了power。 [12]笔者以为,公司控制权作为一种公司权力,其实是在赋予权力享有主体一种总体上的能力或总体上的权限范围,是各项公司权利得以行使的基础和前提;相反,公司权利则是公司具有的权力的具体表现。 [13]

三、对状态依存所有权理论的适当引入:控制权相机配置的合理性分析

控制权的动态结构,并不仅仅等同于传统意义上的股东将控制权移转给公司管理层的“经理革命”,相反,在合约安排及控制资源的动态配置情形下,控制权可以完成向债权人转移的“外溢过程”,因为传统经济学上剩余控制权固定不变地属于股东的看法本身就有待检讨。此外,透过功能价值的视角,债权人参与公司治理能够更好地解决有限责任公司自利性与公司社会角色定位的关系。学界对利益相关者理论与公司契约理论(不完全契约)兴起的高度关注,也表明一种持续性的努力正倾注于债权人分享企业控制权的正当化研究。

(一)作为企业控制权配置选择基础的利益相关者理论与不完全契约理论之比较分析

1.利益相关者理论 [14]

契约联结理论的倡导者约翰逊和麦克林将公司定义为:“有构成公司的各利益相关者(包括外部的债权人、关联交易商、客户、内部股东、经营管理者和员工等 [15])组成的共同组织,是这些利益相关主体之间缔结的一组契约的联结(a nexus of contracts)。” [16]该理论指出企业的实

质便是利益集团之间显性与隐形合约的组合,由此成功地引入了利益相关者的视角。布莱尔进而认为,利益相关者是“所有那些向企业贡献了专用性资产,以及作为既成结果已经处于风险投资状况的人或集团”。 [17]该定义更为利益相关者参与公司治理提供了可以参考的途径,因为利益相关者专用性资产的存在 [18],利益相关者也就可以根据其资产的多少和它们所承担的风险来获得企业对其利益的保护,由此,利益相关者参与公司治理便有了依据。

正如一位赞同“利害相关模式”的专家指出,“假如不同类型的利害相关者与公司之间有着不同的关系形式,那么,采用不同的方式保护他们的利益,大概是恰当的。” [19]也就是说,不同的利益相关者在公司中拥有不同的利害关系,因而对众多的利益相关者并不需要“等量齐观”,而“分类治理” [20]才是企业保持可持续发展的必然选择。因此一旦认定“利益相关者合作”逻辑下的治理结构是“有效”的治理结构,构建股东与利益相关者共同治理的合作治理模式的首要解决的问题便是对不同类型利益相关者如何进行分类治理的问题。泛化地将如此之多的利益相关者引入公司治理,显然既无益于对利益相关者机型保护的初衷,又将因“多头治理”的混乱造成控制权的争夺进而影响公司运行的稳定。因此,大部分的利益相关者应当止步于公司控制之外,仅允许有限的利益相关者享有公司权力 [21]。

2.不完全契约理论

囿于现行公司法对债权人的侧面利益保护的不力,债权人常通过契约安排从而调整其与公司之间的权利义务关系。但此种保护制度往往仰赖于债权人之自身警觉,仅能于事前就借由契约条款的运作,为有利清偿的约定,例如提出担保、设定利率甚或特定条件下的介入治理。依据融资性质的

不同,上述契约条款被划分为权益融资和债务融资两个部分。对于股权融资,通常股东有权集体选择董事会,而董事会有权制定企业的核心决策;相反地,对于债务融资,债权人通常没有权利选举董事会或直接参与企业的决策机制,债权人介入治理的唯一希望就在于将控制权分享作为附属要求纳入合同条款。

按照现代契约理论,契约是不完全的。 [22]由于人的理性有限,对外在复杂环境的不确定性无法完全预期以及契约当事人双方的信息不对称,导致不可能把所有可能发生的事件都准确地写入契约条款中,也不可能制定好处理事件的所有具体条款。因此,只要存在契约双方签约和履约不具共时性的客观情形,债权人与公司的债务融资契约就是不完备的,违约的可能则极易转化为现实,从而给债权人利益造成损害。也正因此,通过在融资契约中预先安排控制权分享(或转移)的附属条款,债权人获得了实质决策或有效监督股东和管理层的行为的可能,有效地避免了过度冒险投机所带来的利益损害。

综上言之,利益相关者理论和不完全契约理论从不同的方面给予了债权人介入治理的合理解释:前者阐述对各方关系人利益进行保护的必要性,引出债权人参与治理的物质基础即专用性资产;而后者则通过揭示债权人事先契约的不完备的客观事实,明确其参与治理的权利基础,即惟有依凭控制权分享的附属条款设计才可有效消减这一不可规避的风险。 [23]

(二)债权人介入公司治理的经济学视角:对状态依存所有权理论的引入

1.引入状态依存所有权理论的目标:明确公司剩余控制权的应然归属

经济学界公司控制权方面的探讨深度远远超越法学界,尤其是近年来提出的建立在状态依存所有权基础上的相机治理理论,对于分析公司控制权的归属具有重要意义。 [24]在公司剩余索取权和控制权的归属问题上,传统公司产权理论为一元论,即遵循“股东至上”的逻辑,认为公司的剩余索取权与控制权应当全部归股东所有——“公司是股东的”或者“股东是公司的所有者”。对此,建立在公司契约理论基础之上的现代公司产权理论将财产权进行了二元划分:一是股东私人的财产所有权;二是公司的企业所有权。多数经济学者认为企业所有权是指“企业剩余索取权和剩余控制权”。 [25]剩余索取权是指对企业收入在扣除所有固定的合同支付后的利润请求权,而剩余控制权则是指企业的决策权。控制权内生于剩余索取权,依据剩余索取权与控制权相对应的关系可简单反推出控制权大小及归属。 [26]作为应然意义上的控制权最优选择,状态依存所有权理论提供了产权的自然安排,通过对控制权的动态把握,呈现特定情形下各方利益相关者相机取得控制权的可能,彻底改变了长期控制与利润由股东专属的这一分配模式所确立的默示规则。

2.基于状态依存所有权的相机治理机制的运作原理

传统意义上的剩余控制权的归属固定由股东享有的观点,在持状态依存所有权理论的学者看来是不适当的,与之相反,他们认为控制权并非一成不变,而是随着企业的运营状况发生变化的。状态依存所有权理论 [27]的倡导者、经济学家布莱尔用形象而易懂的数学判断描述了状态依存所有权理论。令x为企业的总收入,w为应该支付给工人的合同工资,r为对债权人的合同支付(本金加利息)。假定x在0到X之间分布(其中X是最大可能的收入),并使工人的剩余索取权优先于债权人(基于生存权优先论)。那么状态依存所有权所表达的是:

(1)由于监督经理是需要成本的,股东只要求一个“满意利润”(存在代理成本下的最大利润,令其为π),只要企业利润大于这个“满意利润”,股东就没有兴趣干涉管理层,管理层就可能随意地支付超额利润(如用于在职消费)。假定是这样一个“满意利润”,那么如果企业处于

“x≥w+r+π”的状态,管理层是实际的控制者。

(2)如果企业处于“w+r+π>x≥w+r”的状态,股东是控制者。

(3)如果企业处于“w≤x

(4)如果企业处于“x<>

现实中状态①和④极少存在,而状态③则是企业从时间上讲,占到90%以上的“常态”。在常态下,债权人对未来收益有优先认可权,但补偿比例是事先给定的,股东则与企业共担风险,因此,常态下由所有者拥有企业的剩余索取权和剩余控制权,经营者通过对企业的“自然”控制为股东创造财富,对所有者负责。当企业市场价值小于其负债价值时,处于状态②时,股东的收益已固定为零,不承担边际风险,缺乏有效的激励,而债权人则成为事实上的剩余索取者,要为新的决策承担风险,因而最有积极性作出好的决策。债权人的控制权是相机性的,负债的作用是在破产可能性出现的情况下,阻止企业继续经营。

相机治理机制的基础是企业所有权的状态依存特征,其实质就在于动态的公司治理,实现公司控制权的转移。控制权动态转移的核心是随着公司绩效和经营状况的变化对企业控制权进行的重新

安排。通过对企业不同的经营状态的描述,反映出该阶段不同的利益分配格局,既定利益格局的改变则要求企业所有权分配的再谈判。相机治理机制的创设目的就在于确保在非正常的经营状态下,受损失的利益相关者有合适的制度和程序来帮助其实现再谈判意愿。有学者指出,对相机治理机制下债权人取得控制权的基本原理可以作这样的描述:一个企业在营运过程中,由于主客观原因,已显露出企业经营陷入危机的苗头时,债权人作为利益相关者,其未来的权益可能受到侵害,为实现资本保全,债权人必须享有一定的权利,能够按照法定的程序,要求重新分配控制权(如改组董事会、更换经理人员等)。 [29]此点有别于特定非自愿债权人的介入治理,如大陆法系国家常规定公司监事会中应当有适当比例的职工,此类公司法的规定佐证了这样一个事实——非自主债权人的有限介入公司治理较为便利,对其加以确认不易产生过多的麻烦。

3.相机治理机制下的债权人公司治理

自主性债权人作为利害相关者参与公司治理,依循相机治理理论的展开,仅在上述③情形下才为合理。就此,有学者提出了强化债权人治理功能、发挥银行的监督作用、硬化债务约束、赋予债权人在公司治理中的直接参与权、建立完善的偿债保障机制和债权人法律救济机制等债权人参与公司治理的机制。 [30]而在状态①和②情形下,若允许自主债权人参与到公司治理之中,即产生与权益融资契约下的投资者(股东)的身份重叠。此时,对比股东享有控制权的天生合理性,一般自主性债权人的参与被认为不得超过十分有限程度内的监督权,如信息公开查询、异议权的表达等。但也不乏例外,在日本的主银行制中,银行就是以股东和债权人双重身份参与公司治理的。 [31]即便如此,该模式下的主银行并不控制公司决策或者公司管理者的选择,往往是在公司经营发生困难时才出面干涉。诚如日本学者MasahikoAoki所指出,日本的主银制提供了“独特的应急的公司治

理制度,公司控制权随其财务状况的变化而在公司内部管理者与主银行之间转移”。 [32]此类特定的制度安排已经使所有者主导和债权人主导的阶段划分逐渐变得模糊,债权人介入治理的合理性只得在一个个具体的制度当中加以考量,如何在给予债权人以介入的机制安排与防范债权人权力的过度扩张之间寻找平衡,框定其实现积极自我救济的边界成为新的难题。

(二)公司法框架内债权人介入行使控制权的具体路径:实现自我救济的边界把握

在债权人参与公司治理的过程中,面对债务人的财务困境,债权人需要对控制权转移与否做出选择,以便最大限度的确保债权权益的安全回收。债权人对控制权转移与否的选择依存于其对债务人真实经营状况的判断和债务人努力激励机制的设计和安排。 [33]但实际上并不是所有的贸易或贷款债权人 [34]都有意于通过契约设定对债务公司的控制权,交易成本的存在往往使得条款的起草、方案的变得昂贵和困难。此外,在一个竞争的环境中,一味依赖合同的保护可能是一个没有成效的策略。如果公司认为其他贷款人的限制条件少得多,它完全可以与其他人做生意。竞争的压力可能迫使债权人放弃原本希望拥有的保护措施。 [35]

既然存在着债权人自由安排合约缺陷的问题,在公司法框架内设计债权人介入行使控制权的具体路径就变得尤为必要。遵循公司合同理论的本质思维,作为标准合同的公司法,首先表现为利于节约交易成本的合同范本供当事人选择适用,其次体现为以漏洞补充机制自居的补偿性规则,最后体现为具备逻辑统合的体系化规则整体。 [36]根据债权人介入公司治理的权源不同,可以分为约定参与和法定介入。约定参与包括信贷契约、人事结合、重大决策时的债权人会议等。法定介入是指具体制度由法律加以规定,如强制债权股、破产和重整制度以及特定的监督机制等。在对约定参

与的规制方面,公司法需要对控制权合约的正当性进行确认,并提供利于节约当事人选择和履行合同时交易成本的合同范本,同时协调处理债权人过度介入以损害股东利益的问题。在对法定介入的规制方面,公司法则起到完全的漏洞补充作用,具体安排债权人介入的可能路径。以下结合运用变化的公司法规范结构技巧 [37],通过若干具体的制度建议,详而述之。

第一,明确规定债权人与公司有关控制权合同条款的合理性。建议公司法选择赋权性规范,对债权人与公司之间的控制权分享条款进行正当性确认。但尤其需要注意的是,有论者可能提出,类似作为资金债权人的银行可能凭借较大的优势地位,通过在债务融资契约中要挟公司股东让渡控制权,进而阻碍股东控制权的实现。通过对该问题所涉利益的衡量,可以轻松地加以回击。在竞争市场中,原则上公司拥有多元化的融资渠道,控制权协议收购仅是其中的一种情形,存在债权人要挟的情形在实践中相当有限。公司进行债务融资时,也常发生风险投资基金的资金投入就伴随着股份购买的情形,法律也并未禁止。甚至如娃哈哈集团与法国达能集团签署的“对赌协议”,都可以被尊重契约自由的法律所认可,债权人的控制权分享要求怎么就幻化成所谓的“恶意要挟”?

第二,建立普遍的公司债权人会议制度。建议公司法使用可选择适用的任意性规范,对全体债权人集体参与组成的债权人大会制度进行规定,可借鉴已有破产法中关于债权人会议的有关规定。债权人大会仅对关乎全体债权人重大利益的特定重大事项行使表决权,集中体现了债权人参与公司治理的公平原则。因债权人大会人数众多且为会议体、非常设机关,可由其选任1人或数人组成债权人委员(会),作为债权人大会的代表机关和执行机关。 [38]表决形式上采取少数服从多数的原则,协调全体债权人的不同利益诉求,可以有效地阻止个别债权人的过度介入公司治理的企图。

债权人大会可议决事项范围可分为两类:公司处于经营正常状况时的重大事项和公司处于经营危机状况时的重大事项。前者主要指公司重组(包括公司合并、分立、公司形式变更)、公司减少注册资本、公司经营范围重大变更事项;后者指公司处于危机但未进入破产程序时的事项。当公司处于经营良好及正常状态时,因债权人介入控制本身有违相机治理机制,故应严格限制债权人大会的权限,如仅赋予异议表达权,财务信息的知悉权 [39]等,以保证经营者控制机制和股东控制机制的正常运行,避免债权人大会与股东大会的决策权产生过多的重复和冲突。在公司处于危机时,则可赋予更广泛的决策权,甚至可以包括更换董事等。与此同时,应当重视设计相应的防范债权人过度控制的机制,并根据所处危机是否具有暂时性的特征,建立相应的退出机制。

第三,就单个债权人而言,应当建立适合的监督履约的机制。具体而言,可以考虑在公司法中以赋权性规范的形式确认债权人的异议权。因为,根源于股权和债权契约的不同,股东和债权人之间存在代理成本,并通过参与公司治理的不同利益要求表现出来。股东的治理是全面和积极的;而债权人的治理则通常仅是监督履约,只有在特殊情况下才相机行使所有者的角色,整体上是被动的治理者。 [40]为促使债权人仅行使有限的控制权,公司法应赋予债权人异议权以完成对公司履约的监督。具体制度设计上,债权人的异议权应包括公司减资的异议权、公司合并的异议权、公司分立的异议权以及公司重大资产出售的异议权等。

第四,明确规定公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度。建议公司使用可选择适用的任意性规范,对公司处于破产阶段时的债权人可自由选择将所持债权转化为股权,从而使自身获得最完备的控制权进行规定。现行破产法对破产程序中的债权人会议规定了有限的异议权,如撤销权等,不足以遏制股东道德风险、稳定公司经营秩序。建立濒临或处于破产阶段时的债转股制度制,是债权

人和濒临破产公司的双赢选择。事实上,濒临破产的公司通过债务重组,通常将会支付比原先要高的利率。而如果存在强制债转股的权利,则一方面公司不用支付额外的费用游说债权人进行重组,债权人尤其是银行债权人自己会主动调查公司盈利情况进行是否行使债转股的判断和选择;另一方面,当以银行为主的债权人认为公司有较好的前景时,伴随着债转股权利的行使,公司免除了额外利率的支付,可以改善公司的资产比例。这样既有利于公司的成长,也有利于其他债权人。需要进行衔接的是规定公司的强制回购权制度。当公司生产恢复、进入正常经营后,债权人作为监督者介入公司治理的合理性已经丧失,因此作为制约机制,应当允许公司有权随时要求回购公司股份。

四、小结:一种可行的研究路径

上述表明,在公司法框架下引入债权人治理机制是行之有效的,但就如何安排债权人介入行使控制权的具体路径,有待进一步地研究。我国公司债权人治理机制的建立和完善具有重要的现实意义,此点殆属无疑。本文经分析指出,我国公司法宜采取修改建议,包括明确债权人与公司有关控制权合同条款的合理性的规定、建立普遍的债权人会议制度、债权人的异议权监督机制以及公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度四项。当然这个结论是开放式的,因为笔者在相机治理理论下对债权人介入公司治理的思考还只是开始,期待此文能引起学界同仁对该问题的共同关注。林恩伟

债权人参与公司治理研究

债权人参与公司治理研究 公司治理的最终目标是在保障利益相关者利益的基础上,实现公司价值最大化。债权人作为公司最主要的利益相关者,显然不能被排除在公司治理体系之外。因此,本文综合运用法学、经济学方法对债权人参与公司治理问题进行了专题研究。内容涵盖了债权人参与公司治理基础理论、构造论、运行论和保障论。 除导论和结论以外,全文共分四章。导论部分主要介绍了本文的选题背景和意义,以及国内外关于债权人公司治理研究现状。针对当前研究中存在的重实证分析轻规范分析、重效应分析轻机制分析、重经济分析轻法学分析的缺陷,提出本文的研究思路和主要研究方法。第一章是债权人参与公司治理的基础理论。 在合理界定公司治理概念的基础上,分析作为公司治理概念核心的公司控制权的特征。以企业理论的研究成果为基础,对公司契约性质和公司法规范的性质进行分析,并提出公司治理的基本原则,即公司治理自治原则。通过对股东主权理论的反思,并结合利益相关者理论和相机治理理论,研究债权人参与公司治理的必要性。基于公司治理的基础概念,提出将债权人作为利益相关者参与公司治理的概念,明确债权人参与公司治理制度体系的框架,并提出债权人参与公司治理的基本原则。 第二章是债权人参与公司治理的构造论。在剖析债权和股权区别的基础上,通过法学和经济学的方法对债权人与股东之间的利益关系,债权人与管理层之间的利益关系进行深入研究,分析其利益一致性和利益冲突,特别关注债权人与股东对公司债务金额、资产波动率、债务融资期限等因素的利益冲突,为构建债权人参与公司治理机制奠定基础。通过对德日银行参与公司治理模式和英美银行参与公司治理的实践进行比较分析,结合我国实际金融市场现状和法律框架,提出我国债权人参与公司治理基本模式的选择,即选择以债权债务合同为核心的债权人参与公司治理模式。针对债权人与股东、管理层之间的利益冲突,通过对美国相关判例的研究,分析债权人参与公司治理的界限。 第三章是债权人参与公司治理的运行论。根据债权人参与公司治理体系框架,将债权人参与公司治理区分为合同债权人参与公司治理、债券持有人参与公司治理、公司破产程序中债权人参与公司治理、董事对债权人的义务四部分。根据合同债权人的特点,分析债务合同在公司治理中的作用,通过对债务合同保护性条

关于新《公司法》对债权人利益保护的理解

关于新《公司法》对债权人利益保护的理解 【摘要】:2006年1月1日起,我国开始施行新《公司法》。其目的是鼓励投资,繁荣经济。然而, 现代的公司不仅仅是投资者的公司,在很大程度上它也是职工、管理者、债权人等多个利益相关者之间利益冲突和依赖而形成的契约关系网[1]。正是基于这点,公司负有对债权人维护交易安全的责任[2]。因此,如何在激励投资的同时保护好债权人利益是新法施行中需要思考的问题。文章针对新《公司法》的相关具体法律规定,就其在保护债权人利益方面阐述自己的理解。 【关键词】:新《公司法》债权人利益;制度 新《公司法》顺应我国经济发展的趋向,借鉴了市场经济法比较发达国家的经验,加强了对公司债权人利益的保护。从具体立法来看,主要有以下几个方面措施: 1. 强调重大事项公开 我国新《公司法》相关具体规定主要有: 第一,登记注册公开。新《公司法》第6条第3款规定:公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。 第二,财务状况公开。公司财务状况最能反映公司的经营现状及前景。新公司法第166 条:股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司,供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。 第三,变更登记公开。新《公司法》第7条第2款对公司营业执照的内容作了具体规定,同时特别强调:公司营业执照记载的事项发生变更的,公司应当依法办理变更登记,由公司登记机关换发营业执照。 第四,清算事项公开。新《公司法》第186条规定:清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。 第五,诉讼情况公开。对于上市公司,法律要求其应比一般的公司作出更多的信息披露。在修订后的《公司法》第146条中,上市公司除了必须依照法律、行政法规的规定,公开其财务、经营情况外,还增加了一项内容,即必须依照法律、行政法规的规定,公开其重大诉讼情况。 2. 确立公司法人人格否认制度 在实践中,公司独立法人人格和股东有限责任是投资者认同公司形式的重要

论上市公司董事对公司债权人的连带责任

论上市公司董事对公司债权人的连带责任摘要:上市公司董事是否应该对公司债权人承担连带责任,在我国还有争议。无论从公司的历史发展、公司内部运行机制、平衡公司各利益主体之间的关系、各国公司立法的实践以及我国公司立法的过程来看,我国都有进一步明确董事对公司债权人承担连带责任的必要。明确董事对公司债权人的连带责任,有利于完善我国公司治理结构,对我国社会主义市场经济建设有重要意义。 关键词:上市公司;董事;债权人;连带责任; 一、 问题的提出 近年来,我国上市公司董事及高级管理人员,利用手中的权力和地位,操纵上市公司,侵害上市公司债权人利益的事层出不穷。如顾雏军侵占、诈骗、挪用科龙3.5亿元资金案、创维集团前主席及前执行董事黄宏生盗取公司资金5 200万港元及涉嫌诈骗认股权被香港法院判囚六年案、齐鲁石化

两任董事长王延康、张深涉嫌贪污受贿案、科大创新原总裁陆晓明涉嫌滥用职权案、洛阳春都食品股份有限公司董事长刘海峰涉嫌挪用资金案、金正数码董事长万平涉嫌挪用资金案、格力集团副总裁梁建华涉嫌行贿受贿案、 伊利股份董事长郑俊怀涉嫌挪用公款案、河南中原高速公路股份有限公司童言白、四川托普软件股份有限公司原董事长宋如华和西安达尔曼实业股份有限公司许宗林失踪案

……如此等等,每一个案件涉及的资金都以亿计,给公司及债权人造成的损失可以说触目惊心。这种情况的出现与目前我国公司及证券立法严重滞后、上市公司董事责任制度缺失、特别是与上市公司董事对债权人不用承担连带责任有很大关系。有学者指出:“董事对第三人的责任问题,是涉及到在特定立法体制下对董事责任范围如何取舍和选择的大问题,是《公司法》对董事责任内容构建过程中的关键”[1]。事实上,董事应否对第三人(主要是公司的债权人)承担连带责任,不仅涉及董事责任制度的完善问题,而且直接关系到现代公司治理结构的完善、市场交易安全、乃至整个市场体系能够顺利运转等重大问题。民事责任是指当事人不履行民事义务时所应承担的民事法律后果。民事责任产生的依据就是违反民事义务的行为[2]。无义务即无责任,违反义务即招致责任的承担。董事作为公司的受任人,在管理公司事务和执行公司业务的过程中,对公司负有注意义务和忠实义务。如果董事怠于履行这些义务,并因此损害公司利益时,董事应对公司承担相应的赔偿责任。但董事与公司债权人之间并不存在他与公司那样的法律关系,因而董事对于债权人不承担相应的义务。但是,如果董事有重大过失或故意,从而造成债权人损失时,董事应否承担民事责任,我国《公司法》对此付诸阙如,理论上也存在着不同的看法。

企业战略试述公司资本制度变化与债权人利益的保护

企业战略试述公司资本制度变化与债权人利益 的保护 文件排版存档编号:[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]

★★★文档资源★★★内容摘要:我国新修订的《公司法》已于2006年1月1日起正式实施。在新的公司法中,公司资本制度由法定资本制改为适合我国国情的折衷资本制。资本制度的缓和,使公司资本制度架构下股东和债权人利益得以平衡的支撑点发生了变化。在缓和的折衷资本制度下,如何平衡股东和债权人的利益,切实保护债权人的利益,是文章研究的重点。 关键词:资本制度立法价值取向债权人利益保护 公司资本制度是各国公司法中的重要制度,是公司法的核心内容之一,它贯穿于公司的设立、营运和破产之全过程。我国新修订的《公司法》已于2006年1月1日开始实施。新公司法对公司资本制度进行了一系列的改革,公司资本制度呈现出缓和的趋势。在这种背景下,以公司资本制度的立法价值目标为基本点,研究如何构建债权人合法利益的保护机制具有重要意义。 公司资本制度立法的价值取向 立法价值取向是立法者为了实现某种目的或达到某种社会效果而进行的价值取舍和价值选择。它既反映了立法的目的,也是解释和执行法律的出发点和根本归宿。由于公司法的上位法是商法,而商法的基本价值取向是效益优先、兼顾公平。所以,公司法的性质不可能背离商法的基本价值的指引,公司资本制度也必然要符合效益优先、兼顾公平这一基本价值取向。 一个真实运营公司的总资产来自于两部分:自有资本和借入资本,即公司股东原始注入的资金和债权人的资金。由于股东和债权人在有限责任制度下利益风险分配机制的不平衡,造成任何公司资本制模式都无法消除公司债权人和股东之间的利益冲突。于是,公司资本制度的架构,必须要考虑怎样与公司经营资产不同部分的

债权人参与公司治理的主体和形式选择及大会制度

2007/1 债权人参与公司治理的主体和形式选择及大会制度 王远明 唐 英 (王远明,湖南大学法学院教授;唐英,贵州民族学院法律系教师) 公司债权人作为公司重要的利益相关者之一,其应否参与公司治理、如何参与公司治理等问题成为利益相关者共同治理理论的一个研究课题。法学界展开对利益相关者共同治理的研究,主要集中于公司职工参与制度方面,较少涉及公司债权人参与公司治理问题;即使涉及也只是从保护债权人利益的角度提出公司债权人尤其是银行应参与公司治理;本文就债权人参与公司治理的主体和形式选择与大会制度问题进行探讨。 一 债权人参与公司治理的主体选择 公司债权人是对特定公司享有要求其为特定行为或不为特定行为的特定当事人,其构成和分类较之公司股东要复杂得多。根据债权发生的原因,公司债权人可分为自愿债权人(主要为契约债权人)和非自愿债权人(即法定债权人)。自愿债权人是最重要的公司债权人,依据债权内容又可分为资金交易债权人(又称特殊交易债权人,如贷款人和债券持有人)和非资金交易债权人(又称普通交易债权人,如供应商、销售商)。各类债权人因参与公司治理的动力和能力的不同,其参与公司治理的效率有很大差别。 第一,债权人参与公司治理的动力主要取决于两个因素:其一,债权人风险大小及债权人风险控制的难易程度。某类债权人风险越大、风险控制越难,其参与公司治理的动力越强;其二,债权人参与公司治理的收益与成本之比。大债权人与中小债权人相比,拥有的债权数额较大,债权风险集中,其参与公司治理带来的收益较大,足以抵补其支付的参与公司治理的成本,具有较强的动力参与公司治理。因此赋予大债权人以较多的参与公司治理的权利可保证公司治理效率的最大化。 第二,债权人参与公司治理的能力包括信息能力和专业能力,信息能力是指债权人参与公司治理过程中获取、分析公司内部信息的能力。信息能力越强且信息成本越低,债权人参与公司治理的能力越强。专业能力意指债权人参与公司治理应具有的专业性经营管理及财务管理能力。债权人专业能力越强,其参与公司治理的能力就越强。非自愿债权人其债权发生原因具有被动性和法定性,其与某个公司之间形成债的关系是偶然、随机行为,不是主动、积极地有意为之,在债的关系形成之前根本不可能预知和选择与其建立债的关系的公司,更不可能获知该公司的有关情况和信息;于债的关系形成之后再去获取公司信息已为时已晚或成本太高,因此非自愿债权人的信息能力很弱;而且非自愿债权人通常不具备公司经营管理的相关专业知识,其专业能力也不强。相反,自愿债权人是主动与公司进行交易而与公司建立债的关系的契约债权人,契约的自治性、平等性意味着自愿债权人不管是在债的关系形成之前还是在债的关系形成之后,都有可能有意地、积 极地去获取公司信息;而且自愿债权人作为市场经济的交易主体,通常以公司、企业等组织体形式存在,拥有具备公司经营管理专业知识的相关专业人才,其专业能力较强。非自愿债权人和自愿债权人在公司治理中的实际权利配置不应均等,由自愿债权人享有较多的参与公司治理的权利有利于实现公司治理效率的最大化。 自愿债权人中的资金交易债权人具有特殊性。资金交易债权人作为公司资金的主要提供者之一,以向公司提供货币资金而获取资金收益(利息)为目的,其性质和地位类似于公司股东。两者同为公司资金的主要供给者,供给资金的目的都是为了获取收益;笔者以为,资金交易债权是一种特殊债权,与股权无本质区别,可共同归类为资本权。资本权是指投资者将其所有的资产价值化后直接投入公司或通过资本市场转化后间接投入公司所形成的以获取增量利益为目的的一种民事财产权。资本权源于投资者的资产所有权,是由投资者的原资产所有权转化而来,投资者与公司之间进行资金交易后,丧失原资产所有权,而获得相应的对价即投资者资本权;同时公司取得所有投资者投资财产构成的法人财产所有权,可自由占有、使用、收益、处分其法人财产,但负有向投资者支付固定或不固定的资本收益的法定义务。资金交易债权人与非资金交易债权人区别明显,前者是因资金所有者向公司进行资金融通而产生的具有资本性质的特殊债权,而后者是因债权人与公司进行商品或劳务的交换而产生的不具有资本性质的普通债权。资金交易债权人因其所投资本的预付性,所面临的风险很大,而非资金交易债权人的债权一般为短期,风险较小且较易控制;资金交易债权人一般倾向于尽量获取公司经营信息和财务信息以决定和保护自己的投资,且一般较非资金交易债权人具有更强的有关公司治理的专业能力。因此资金交易债权人远较非资金交易债权人更有动力和能力参与公司治理,将较多的参与公司治理权利配置给资金交易债权人可达到更优的治理效率。 资金交易债权人主要包括公司贷款人和公司债券持有人。公司债券是一种证券化的债权,可通过债券市场随时转让以回收其投资且还可获得转让差价收益,其投资风险较小;而公司贷款人其债权的流动性较差,投资风险较大,因此公司贷款人较之公司债券持有人更有动力参与公司治理。资金交易债权人又可分为个人资金交易债权人和机构资金交易债权人(如银行、债券投资基金等),机构资金交易债权人作为专门进行货币资金债权投资的投资机构,持有的债权数额大,其参与公司治理的收益成本比率高,具有获取信息的便利和专业人才优势,较之个人资金交易债权人更有动力和能力参与公

我国公司法对一人公司债权人保护的不足

我国公司法对一人公司债权人保护的不足 由于一人公司的特殊性,使得一人公司债权人保护问题尤为突出,本文从出资、再投资、组织机构、过程监管和法人格否认五个方面分析了我国新《公司法》关于一人公司债权人保护的不足,力求为完善一人公司债权人保护制度提出参考。 标签:一人公司债权人保护不足 0 引言 我国2006年1月1日生效的《公司法》(以下简称新《公司法》)第二章第三节对一人公司做出了特别规定,从出资、再投资、法人格否认等方面对一人公司的债权人进行了特殊保护,但笔者认为仍然存在不足之处,规定过于简单,对一人公司的债权人保护存在隐患。 1 出资 在出资方面,我国新《公司法》规定设立一人有限责任公司的最低注册资本比一般有限责任公司高7万,而且要求投资者“实缴”、“一次交清”。这些规定在一定程度上起到了保护公司债权人利益的作用,但是笔者认为与公司有限责任给一人股东违法操纵带来的巨大利益相比,只能是杯水车薪。法律不断的鼓励民间资本进入市场,不断的降低市场准入的门槛,已收到了很好的效果,但是在公司法人格的制度框架下,较低的注册资本却无形中成为了很多人规避责任的途径。一人公司合法化后各地纷纷涌现的一人公司现象,可以说在短时间繁荣了市场,但是市场的长期繁荣需要实力的保障,到底现在有多少一人公司存活下来,他们为市场提供了多少效益,值得研究。 新《公司法》对于一人公司的出资方式和比例等没有做出与普通有限责任公司不同的规定,也就是说,一人公司可以货币、实物、知识产权、土地使用权等作为出资。笔者认为,控制每一种出资方式在一人公司注册资本中的比例也是很好的保护债权人的措施。 2 再投资 新《公司法》第五十九条规定:一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。该规定从几个方面保护债权人利益。第一,一人公司大多是由一人股东负责经营和管理,为了使该一人股东的利益与公司利益紧密结合在一起,全心致力于公司的发展和壮大,公司法限制该一人股东对外设立新的一人公司。第二,一人公司出现股东滥用权力、过度操纵公司的可能性比普通有限责任公司大很多,因此,为了充分保护债权人利益,限制该一人股东对外设立新的一人公司,其实是将一人股东的个人全部财产作为其避免滥用权力、过度操纵公司的担保。笔者认为,此规定有一定的保护作用,

论董事的义务与责任

目录 (1) 论文摘要(中文) (2) 论文摘要(英文) (3) 一.研究董事的义务与责任问题的重要性 (4) 二、董事在公司中的地位 (4) 1.董事的法律地位诸说 (5) 2.董事的权利 (7) 三、董事应有哪些义务与责任 (7) 1.董事的义务 (7) 2.董事的法律责任 (8) 3.董事的行政责任 (9) 4.刑事责任 (9) 四.董事的义务与责任的缺陷及怎样完善 (9) 参考文献 (13) 致谢 (14)

现代公司法的显著特征是企业所有权与经营权相分离,股东会中心主义逐渐向董事会中心主义发展变迁,作为对内管理公司事务、对外代表公司的董事,其在公司经营管理活动中的权利日益膨胀。而董事权力与责任之间的平衡是公司治理成功的前提之一。基于扩权与扩责同步制衡的原则,在董事权利扩张之时,有必要强化董事的义务,并建立行之有效的责任追究制度,及时出台相应的董事责任限制机制,确保董事责任的有限与适度是实现公司健康发展的必要。但我国《公司法》就此作出的规定存在立法漏洞。现正值股份有限公司发展的关键时刻,所以说从立法上完善和规范董事的义务,具有突出的现实意义。 关键词:董事、责任、义务

ABSTRACT The characteristic of the contemporary company law is the separation of ownership and managerial authority of enterprise, and the gradual shift of shareholder - center to band - director - center, so the directors, as the manager and representative of the company, develop increasingly their right in the management.The balance between the power and liability of directors is one pre-condition of successful corporate governance. So, based on the principle of balance between the expansion of right and obligation, with the expansion of the director’s right, it is necessary to strengthen his obligation and establish the rules to ascertain the responsibility. However, the Company Law in China fails to make the detailed rules and has legislative loopholes. According to the process of contemporary enterprise system in China, based on the clarification of the relationship between the director and company and the advanced experience of foreign company laws, the paper probes into the dir ector’s responsibility and obligation with the purpose to perfect the corresponding rules of his obligation in the Company Law. Key words: director; responsibility; obligation

养老保险基金参与公司治理的形式及阻碍(1)

养老保险基金参与公司治理的形式及阻 碍(1) :由于养老保险基金具有规模性、稳定性、长期性,以及追求长期稳定投资回报的特点,是最有可能参与公司治理的机构投资者。本文简分析养老保险基金参与公司治理的形式及障碍因素。 关键词:养老保险;保险基金;公司治理;形式;资本市场 Abstract: Because the old-age insurance fund has large scale, the stability, the long-term characteristic, as well as the pursue long-term stability investment repayment's characteristic, is most has the possibility to participate in the institutional investor who the company governs. This article summary analysis old-age insurance fund participation company governs form and barrier factor. key word: Old-age insurance; Insurance fund; The company governs; Form; Capital market 前言 通常养老保险基金包括全国社会保障基金、各统筹地区的统筹帐户资金和个人帐户资金、企业年金。截止到2006年底,全国企业年金基金累计节余达910亿元,已有11个省市逐步做实个人帐户,基金积累规模进一步扩大。养老保险基金是一种储蓄性资金,承担着对受益人的长期支付责任,这决定了养老保险基金的投资策略必须具有长期性和稳健性。 由于养老保险基金进入资本市场的规模巨大,难以继续采用“以脚投票”的方式买卖股票,必须采用积极投资、参与管理的方式参与公司治理活动,形成以参与公司治理为导向的投资战略。本文拟对养老保险基金参与公司治理的途径及障碍因素作简分析,以促进对这一问题的深入探讨。 一、养老保险基金参与公司治理的主形式 养老保险基金规模大、安全性求高的特点决定了养老保险基金属长线投资者,只有参与公司治理才能更好地分享资本市场的发展成果。通常养老保险基金参与公司治理的措施主有: 1、沟通磋商。养老保险基金就其关注的公司治理问题可以以信函、电话、私人访谈等非公开形式与目标公司管理层碰面,沟通思想,提出建议,尽量避免在

浅析公司法中债权人利益的保护

(个人原创,仅供参考)) 浅析公司法中债权人利益的保护 【摘要】伴随着社会主义市场经济的深入发展,各种体制机制都在积极改变以适应市场经济带来的变化,与此同时,不难发现,债权的地位更加突出和重要,债权已经从最初的作为一种调节法律关系的手段逐步发展为维护法律公平正义的重要体现。由于社会财富越来越多地表现为债权的形式造成了一种趋势:经济越发达,对债权的依赖程度就越高。债权的安全性问题也就显得越来越重要。针对时下债权人利益的保护中出现的新问题、新情况,本文从债权人的概述出发,在探讨我国公司法关于债权人利益保护现状的基础上,提出了解决债权人利益保护的一些个人看法。 【关键词】公司法债权人利益保护 现代经济活动中,股东和公司债权人都为公司的发展壮大起到了很大的作用。可以说,没有公司债权人,就没有公司。随着利益相关者理论和公司的社会责任理论的发展,公司债权人保护越来越受到关注。2008年美国次级贷款危机通过各种传导链条迫使贝尔斯登、雷曼兄弟、美林投资银行相继倒闭或被接管,并促成了席卷全球的金融危机。这一经典案例全释了债权人对风险与收益的权衡与博弈极大的影响着经济环境的稳定与否。我国现行公司立法对债权人利益的保护涉及公司设立阶段、营运阶段和清算结束阶段,相关司法解释也对《公司法》关于债权人保护的规定进行了细化。但是,我国对公司债权人利益保护仍然存在不足 一、债权人概述 债权人是除股权资金以外的公司主要资金的提供者,广义上的债权人指一切对企业负有偿还义务的对象;狭义上的债权人仅指企业外部提供大量贷款及持有大量债券的资金提供者。在公司法中,公司债权人被看做是契约法上的一种请求权人,与公司处于完全对立的地位。 从微观经济学的角度来看,公司债权人作为企业资金的主要提供者的身份决定了其本身的合理利益应受到法律的保护,这是因为企业如果想要得到发展,单纯的依靠企业所有者的投入与企业自身的盈余积累是无法满足扩大发展的需求,

论董事对第三人民事责任

论董事对第三人民事责任 关键词: 董事/第三人/民事责任 内容提要: 为了强化董事责任,绝大多数国家立法确立了董事对第三人民事责任制度。而我国立法上并未规定此项制度,这不利于对第三人利益的保护。为顺应国际潮流,我国未来董事对第三人民事责任制度在责任的认定上应当采用主观标准。在责任主体上,应当把高级管理人员纳入责任主体范畴。在第三人范围选择上,将公司债权人等利益相关者也纳入到保护范围之中。在责任承担方式上,董事、高级管理人员在执行职务中因故意或重大过失造成第三人损失时,应对第三人与公司承担连带赔偿责任。 一、我国董事对第三人民事责任立法现状 我国民法通则关于法人本质采用的是“法人实在说”的相关理论,法人机关行为看做是法人的行为,其后果由法人承担。《民法通则》第43条规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任,第49条对企业法定代表人规定了行政责任和刑事责任,但未规定民事责任。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条规定企业法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。未规定法人机关成员对其职务上的过错行为

也应承担一定的民事责任,从而否认了法人机关成员对第三人的民事责任。 我国旧公司法中没有董事对第三人的责任相关规定。但《海南经济特区股份有限公司条例》第106条明确规定了董事承担责任的种类即连带责任,也明确了责任的性质即民事赔偿责任,可谓开我国立法之先河。但是可惜的是,这只是我国海南地区的地方性立法,其适用范围仅仅限于海南地区。现行《公司法》第21条、第113条第3款、第150条,规定了董事、监事、高级管理人员的赔偿责任。然而对于董事对第三人的责任方面,公司法虽然较之以往有了很大发展和进步,增加了法人格否认制度和股东派生诉讼制度,但相对于我国实际情况而言我们认为还是有所欠缺的:第一,《公司法》第16条,如果出现董事越权的行为,违反章程规定的限额向其他企业投资或者为他人提供担保,如果担保协议无效的话,债权人无法收回债权,由此给债权人造成的损失,应当由谁来承担?如何承担?公司法没有具体规定。第二,《公司法》第20条规定,公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。如果是董事滥用职权,那么此时应该如何确定赔偿责任人?我国有很多公司,特别是一些私营的有限责任公司,股东往往不是实际出资人,董事完全控制了公司,成为公司的实际控制人,公司根本不可能会起诉董事。第三,《公司法》第153条虽然明确了股东直接诉讼权所指向的对象是董事,但却没有明确董事应该对此负赔偿责任,提起诉讼后是应该起诉其停止违法行为的侵害,还是起诉其应承担赔偿责任?总之,我国公司法中董

论董事对公司第三人的责任

论董事对公司第三人的责任 董事因履行义务而享有权利,因行使权利而承担责任,董事是权利、义务、责任的统一体。“但是,(我国)公司法侧重于权利的规定,包括董事权利和董事会职权的规定。”1而对董事的义务、责任鲜有规定或规定不完善。随着现代公司中董事会中心主义的确立,董事会经营管理权日益扩大,强化董事责任,能促使董事尽职尽责地履行其对公司的义务。完整的董事责任体系包括董事对公司的责热任和董事对公司第三人的责任。我国公司法已规定了董事对公司的责任,而且在学说上讨论亦颇多。但是,董事对公司第三人责任不仅在立法上处于空白,而且法理上讨论也不够充分,这与第三人在公司法中的重要地位是不相称的。第三人虽处于公司的外部,但其与公司有着非常密切的关系,与公司的生存、发展利益攸关。相对于作为公司内部人的董事来说,第三人对公司信息获得的不对称性、对公司经营管理的几乎不参与性,使得其权益需要加以特殊保护,以平衡公司、董事和第三人之间的利益。因此,强化董事对公司第三人的责任,对于保护第三人的合法权益,维护交易安全,进而维护社会的经济秩序具有重要意义。笔者拟在借鉴外国公司立法和学说的基础上,通过比较分析的方法,具体论证我国从立法上如何完善董事对第三人的责任的规定,以期抛砖引玉。囿于篇幅,本文只探讨董事对第三人的民事责任。一、董事定义和第三人范围的界定 关于董事的定义,各立法和学说并不统一,我国《公司法》也未界定董事的定义。根据《布莱克法律辞典》,董事为:“依照法律被任命或

被选举并被授权经营管理公司事务的人。”2而根据《英汉辞海》,董事为:“由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司企业的组成员之一。”3二定义形式上有所不同,但实质上是一样。如Pennington所认为“一个公司的章程可以称他的董事为治理者、治理委员会或管理委员会成员,甚至给他们任何称呼,但就法律而言,他们仅仅是董事。重要的是他们的职能而不是他们的名称”。4因此,不管董事的定义和名称如何,董事的职能必须明确。我国公司法并未规定董事的职能,仅规定了董事会的职权。不过,董事是董事会的组成成员,所以这些规定也可以作为界定董事职能的借鉴。笔者认为,董事的职能为:经营决策和业务执行。而台湾学者柯芳枝认为:“董事一语,在概念上可区分为机关之董事(vorstand)及为机关担当人之董事(Vorstandsmitgleder)。”5因此,从董事职能和概念区分上,并按照我国《公司法》的规定,笔者给董事定义为:依法由股东选举,具有经营决策和执行公司业务的权限,而构成董事会成员的人。但在实践中,关于董事的称呼五花八门,所以本文所称董事包括任何具有董事职能的人,而不管他们的名称如何。凡是具有经营决策和执行公司业务权限的人,包括董事长、常务董事、执行董事、董事等都是本文所述的董事范围。 公司第三人,笔者认为包括公司的股东、债权人和社会公众。对于债权人作为公司的第三人,在学说上不存在任何争议。而股东是否为公司的第三人,在学说上颇有争议。第三人(third party)指“对于一个合约或一项交易来说,不是其中的当事人,但合约或交易涉及到其权

试述公司资本制度变化与债权人利益的保护

★★★文档资源★★★ 内容摘要:我国新修订的《公司法》已于2006年1月1日起正式实施。在新的公司法中,公司资本制度由法定资本制改为适合我国国情的折衷资本制。资本制度的缓和,使公司资本制度架构下股东和债权人利益得以平衡的支撑点发生了变化。在缓和的折衷资本制度下,如何平衡股东和债权人的利益,切实保护债权人的利益,是文章研究的重点。 关键词:资本制度立法价值取向债权人利益保护 公司资本制度是各国公司法中的重要制度,是公司法的核心内容之一,它贯穿于公司的设立、营运和破产之全过程。我国新修订的《公司法》已于2006年1月1日开始实施。新公司法对公司资本制度进行了一系列的改革,公司资本制度呈现出缓和的趋势。在这种背景下,以公司资本制度的立法价值目标为基本点,研究如何构建债权人合法利益的保护机制具有重要意义。 公司资本制度立法的价值取向 立法价值取向是立法者为了实现某种目的或达到某种社会效果而进行的价值取舍和价值选择。它既反映了立法的目的,也是解释和执行法律的出发点和根本归宿。由于公司法的上位法是商法,而商法的基本价值取向是效益优先、兼顾公平。所以,公司法的性质不可能背离商法的基本价值的指引,公司资本制度也必然要符合效益优先、兼顾公平这一基本价值取向。 一个真实运营公司的总资产来自于两部分:自有资本和借入资本,即公司股东原始注入的资金和债权人的资金。由于股东和债权人在有限责任制度下利益风险分配机制的不平衡,造成任何公司资本制模式都无法消除公司债权人和股东之间的利益冲突。于是,公司资本制度的架构,必须要考虑怎样与公司经营资产不同部分的作用相吻合,与提供不同性质资本的所有人的权利义务和利益风险相对应,使公司资本制度的架构成为平衡公司股东和债权人利益的支撑点。所以,公司资本制度模式的选择过程,实际上是不同公司立法理念交锋的过程。 公司资本制度的严格或缓和,在很大程度上是与如何实现公司制度平衡股东和债权人的利益有关。一方面在强调公司作为一种营利性组织基本的经济和社会功能,即获取投资收益、****投资风险、募集经营资金等。同时,在鼓励投资、促进企业发展和公司繁荣的同时,又要兼顾债权人的权益安全,平衡公司参与人之间的潜在冲突。 公司资本制度变化对债权人利益保护的演变 法定资本制的立法价值取向、对债权人利益的保护和实践。我国自1993年《公司法》的颁布到2005年的修订,一直实行的是严格的法定资本制。这源于立法之时我国市场经济正处于起步阶段,极不成熟;市场机制的作用尚未充分发挥;公司缺乏信用,虚假出资、虚假验资、抽逃出资等行为盛行,严重扰乱经济秩序。而以遵循资本三原则和法定最低资本额为核心的法定资本制的立法理念是通过严格的资本要求,将有限责任风险成本内在化,从而最大限度地保护债权人的利益。立法的价值目标重在保护公司债权人利益和交易安全。 然而,公司法自1993年颁布实施以来十多年的司法实践证明,严格的法定资本制不仅没有得到有效的实施,甚至成为了有效保护债权人利益的桎梏。在现实中发生的变异表现为:公司成立时虚报注册资本、虚假出资,公司成立后股东抽逃出资;股东不当攫取公司的利益;关联交易使控股股东掏空公司资金等。 总之,由于整个社会诚信严重缺失、公司法及其配套的法律制度不健全、落实不到位,使得在法定资本制模式下,对公司债权人利益和交易安全的保护难以实现。这也是我国公司资本制模式进行重新选择的重要原因之一。 缓和的折衷资本制的立法价值目标及其对债权人利益的保护。为了适应我国加入世界贸易组织、经济全球化以及知识经济发展的要求,为了鼓励投资,促进企业发展和公司繁荣,

债权人参与公司治理现状分析.docx

债权人参与公司治理现状分析 一、债权人参与公司治理的基本理论 传统的公司法理论强调公司股东和债权人的区别,公司债权人利益的一般保护有三种途径:公司事务的公开性原则之遵守,公司资本维持原则之贯彻和公司清算规则之执行,没有对公司债权人赋予参与公司治理的权利。但是随着公司企业管理主义理论、现代公司财务理论、利益相关者理论和不完备合同理论等的发展,现代公司法理论在公司治理中引入了债权人参与机制。公司债权人作为公司债权资本的投资者,公司基于社会责任理念对其利益予以考虑,实际上是对其投资风险的平衡,公司债权人参与公司治理正是基于公平的理念对债权人的投资风险进行控制,从而实现与相关利益主体的利益协调。根据公司合同理论,债权人是组成公司的“一系列契约”中十分重要的契约主体,契约的不完备性体现了债权人投资风险的存在,债权人的参与即是对风险予以控制的最佳途径;经济民主理念强调经济领域中经济主体的参与性,债权人对公司治理的参与,正是其参与投资风险控制以保护其经济利益的经济民主理念的体现;公司财务理论及企业状态依存所有权理论更直观地体现了对债权人投资风险控制的理念,债权人与股东一样,都是投资者,都承担公司的经营风险。鉴于公司债权人风险与公司风险密切相关的特征,公司债权人有必要通过参与公司治理,介入或影响公司的财务和经营管理决策以控制公司风险,最终达到控制自身债权不能实现风险的目的。大陆法系国家以德国和日本为典型,采取的是银行以债权人和大股东的双重身份直接、积极地参

与公司治理的立法模式。其中德国实行全能银行制,全能银行成为债权人参与公司治理的主要途径;日本则实行主银行制,形成了以主银行为核心的债权人参与公司治理的独特体系。英美法系国家发展出了公司董事对公司债权人承担信义义务的间接债权人参与公司治理模式。从20世纪80年代末至今,美国有29个州修改了公司法,增设了公司利益相关者条款,允许或要求公司董事行使职权时考虑包括债权人在内的利益相关者的利益或公司决策对利益相关者的影响。宾夕法尼亚州是这次公司法修改的先导,1989年其议会提出新的公司法议案,授权公司董事考虑利益相关者的利益。在公司董事对公司债权人承担信义义务的基础上进一步发展了公司董事对公司债权人承担赔偿责任的理论。即在以下几种的场合公司董事应对公司债权人承担赔偿责任:过怠申请公司破产、承担明知是不能履行的合同义务、在公司负债以后恶意减少公司资产、进行不实的信息披露等。在公司不能清偿到期债务、进入破产或重整程序后,债权人成了公司治理的主导者,在公司相关事务中发挥举足轻重甚至是决定性的作用。 二、公司债债权人参与公司治理的必要性 债权人参与公司治理的理论根据是利益相关者理论,该理论认为任何一个公司的发展都离不开各种利益相关者的投入或参与,比如股东、债权人、雇员、消费者、供应商等,企业不仅要为股东利益服务,同时也要保护其他利益相关者的利益。公司一旦设立,即涉及到众多利益相关者,股东仅仅是资本的提供者,除此之外,债权人、经营者、公司雇员都对公司做出了专门化的特殊投资。在现代公司中,债权人

论我国公司法对债权人利益的保护

论我国公司法对债权人利益的保护 摘要:随着社会主义市场经济的发展,我国的公司越来越多。面对这种情况,我国颁布了公司法,以有效规范公司活动。作为与公司有密切关系的债权人,其利益如何得到保护,也是公司法中需要予以明确的问题。那么我国公司法是否已经对债权人利益进行了合理的法律上的保护,本文将从保护债权人利益的重要性、对债权人利益的保护模式、公司法对债权人利益保护的体现等方面,对我国公司法对债权人利益保护的问题进行阐述。 关键词:债权人利益公司法对债权人利益保护的重要性 一.公司债权人利益保护之必要性 公司债权人是指依照其与公司的债权契约对公司享有一定财产请求权的人,其依法享有到期请求公司偿还其本金及利息的权利。我们所说的保护债权人的利益就是指要保护其享有求偿权,保障其拥有多样和畅通求的偿的途径。 然而在公司中,公司财产的最终所有者是股东。股东与债权人在法律地位上显著不同,在权利义务方面的内容也迥然有别。公司的股东是公司的投资者,仅以其投资为限对公司的债务负责,与公司利害关系一致,依公司法的规定享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等多项权利;而公司债权人除求偿权之外,对公司并没有享有更多的权利。这就使得公司债权人权益在公司中处于这样一个不利的局面:一方面由于公司的有限责任制度使得债权人的请求权只能以公司资产为限,另一方面由于公司债权人对公司经营管理等行为不享有法定权利,使得债权人未来到期债权的实现处于不稳定状态。“债权人会因为公司的有限责任而落得两手空空。”显然,在规范公司行为的公司法中确立完善的债权人权益保护制度实属必要。 我国公司法于总则中第一条明确指出,“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。” 二.对债权人利益进行保护的模式 纵观世界,对债权人利益进行保护的法律设计主要概括为两种模式。一种是

论董事对企业债权人的责任.doc

论董事对公司债权人的责任- 关键词:董事债权人侵权责任重大过失 内容提要:2005年的《公司法》修改在众多制度方面都取得了突破性进展,但也仍有些问题悬而未决,董事对债权人的责任承担便是其中之一。间接关系在特定情形下的直接化使董事对第三人,尤其是债权人承担责任有着强烈的现实诉求,尽管我国公司法并未直接规定董事对第三人的责任,但并不排除其他法律的适用和援引,同时董事对第三人的责任不能盲目扩大化,必须严格限定其适用的条件和界限,其性质只能是补充性的。 我国新《公司法》在众多制度方面都取得了突破性进展,但董事对债权人的责任承担问题仍悬而未决。对此问题,学界普遍认为在董事因故意或重大过失或违反法律、行政法规及公司章程而给债权人造成损失时,董事应与公司一起对债权人承担连带责任。而新《公司法》仅对董事对公司和股东的责任做了明文规定,对董事对债权人责任则只字未提。我们认为学界观点未被采纳的主要原因在于:担忧若引入董事对债权人责任制度,一旦运用失当,极可能会导致董事责任承担的盲目扩大,进而束缚董事手脚,使其变得谨小慎微,不求有功但求无过,甚至干脆拒绝成为公司董事,而这些将最终致使公司活力窒息。立法的这种谨慎态度为我们进一步思考董事对债权人责任制度留下了空间。

一、董事对债权人承担责任的必要性:基础间接关系在特定情形下的直接化 传统公司法在董事对债权人责任承担问题上是持否定态度的,其立论依据一是董事仅与公司之间存在直接关系,各国均承认这是一种具有法律强制性的信赖关系,董事也因此对公司承担信义义务,违反此信义义务必须要对公司承担赔偿责任,这种责任也已经为各国立法所明确规定。但是董事与债权人之间就没有这种强有力的直接的法律关系,故债权人也就不能向董事主张直接责任。二是董事常常不具有足够的财产承担责任,若由其负责,将使第三人的损失得不到应有的补偿,而公司一般都具有足够的赔偿能力,由公司对债权人承担责任更有利于债权人利益的保护。以上理由虽有一定道理,但若据此全盘否定董事对债权人的责任,尚显立基不稳: 首先,随着董事会中心主义的确立,公司的实际权力重心已经移至董事会,更准确一点说,是移至了董事会各成员身上,董事的个人意志在当今公司运作中可直接影响到公司的生死存亡,并引起股东和债权人等第三人利益的震动。董事的公司实际控制者地位和对股东会的反向控制现状,是迥异于传统公司架构的。也正因此,董事与债权人的关系也发生了质的变化:以往债权人与董事之间的间接关系,因公司这一隔离墙的虚化,而出现了转化为直接关系的趋势——董事行为极有可能直接损害债权

论利益相关者参与公司治理

论利益相关者参与公司治理 论利益相关者参与公司治理 【摘要】公司治理模式是企业内外部的一种契约或制度安排,研究如何对责、权、利进行分配和制衡。在公司所有权和控制权相分离的背景下,传统的以“股东至上”为核心的公司治理模式逐渐受到人们的质疑,利益相关者公司治理模式愈发地受到国内外学者的追捧。本文论述对利益相关者共同治理的不足,重构面向利益相关者的公司治理模式。 【关键词】利益相关者;公司治理;治理模式重构 一、利益相关者理论回顾 公司治理是关于企业剩余控制分配关系和剩余收益权的总和,主要处理所有者、投资者和利益相关者等重大利益团体与企业董事会、经理层之间的责、权、利的分配关系,目的是使各方都能从中实现自身利益,使企业能持续经营,并不断为各重大利益团体创造更多的权益。可见公司治理包括多层含义:(1)公司治理是一种契约关系,即委托代理关系;(2)公司治理结构是一套制度安排,用以配置责、权、利关系。(3)公司治理形成一种股东、债权人和高级管理层之间的制衡机制。但是“谁是利益相关者”呢?据《牛津词典》记载,利益相关者第一次最早出现于1708年,词意为“人们在某一项活动或某企业中‘下注’(have a stake)在活动进行或企业运营的过程中抽头或赔本”(Clark,1998)。Ansoff(1965)最早正式使用“利益相关者”一词,他指出“要制定理想的企业目标,必须综合平衡考虑企业的诸多利益相关者之间相互冲突的索取权,他们可能包括管理人员、工人、股东、供应商以及顾客”。以美国经济学家Freeman为代表的经济学家经验地研究了利益相关者现象。Freeman(1984)认为,“利益相关者是那些能够影响企业目标实现,或者能够被企业实现目标的过程影响的任何个人和群体”。Clarkson(1994)认为,利益相关者就是“在企业中承担了某种形式的风险的个人或群体。”Blair (1995)的定义:“利益相关者是所有那些向企业贡献了专用性资产,

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