法律硕士联考刑法民法考点难点逐个解析

法律硕士刑法民法考点难点逐个解析

了解是一般复习中浏览即可，重点记忆时候可以不看；一般掌握需要细看，但不需要背；提示重点和考点的需要背下来，并且每个细小点都需要精确记忆。即重要程度如下：了解<一般掌握<重点<非常重点

（一）刑法学

刑法今年大纲变化中比较重要的是：(1)司法解释中对未成年人刑事责任的规定；(2)行为犯的定义及其特征；(3)预备行为与实行行为的区别；(4)法条竞合关系与法条竞合犯的联系和区别；(5)继续犯的处断原则；(6)管制.拘役.有期徒刑.无期徒刑和死刑的执行；(7)战时缓刑的概念.适用条件及其后果。

刑法出题的特点在于，总则和分则各占50％，而且重点恒重。近年来刑法主观题综合考察总则和分则的趋势越来越明显。因总则起着总纲的作用，所以建议除了看参考联考指南上重要知识点外，最好看一下《刑法》总则中重要法条，分则法条不用多看。另外还要看三个司法解释：《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》.《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》。

1.①刑法的概念（定义要注意刑法有广义和狭义之分；形式包括刑法典.单行刑法.附属刑法，2001年曾考过选择题，需判断《关于惩治骗购外汇.逃汇和非法买卖外汇的决定属于什么刑法（单行刑法，广义刑法的一种）；特征了解）

②刑法的任务和刑法的解释（了解，刑法的解释要注意立法解释的权力属于全国人大及其常委会和司法解释的权力属于最高人民法院和最高人民检察院）

③刑法与刑法学的意义（06年新增内容，了解即可）

2.我国刑法的三个基本原则（三个原则的含义中的罪刑法定原则的含义是重点，该知识点不太可能出现主观题考察刑法的基本原则各是什么含义，一般出选择题）

3.①刑法的效力范围（重点，一般出选择题，强调一点要看相应的法条，相应的法条是《刑法》6.7.8.9）

②刑法的溯及力（记住我国刑法采取的原则，即从旧兼从轻原则，注意审判时刑法发生变化的，只要生效判决仍未作出的，应按此原则适用）

4.犯罪的定义（注意社会危害性是犯罪的本质属性，其它内容了解即可）

5.犯罪的基本特征（重点，易于出选择题和简答题，三个基本特征中要注意理解第一个特征中：什么是严重社会危害性和社会危害性是犯罪的实质特征，还要理解犯罪的社会危害性.刑事违法性.应受刑罚处罚性三个基本特征是紧密结合的，这三个特征任何犯罪都应同时具备）

6.犯罪构成的概念（我国反对客观归罪，坚持主客观相统一原则，此项原则虽然不是基本原则，但常常作为作题时候判断具体罪名的依据，参考2005年单选题9复习该知识点）

7.犯罪的共同要件（重点，一般出选择题，指南采取“四要件”说，即犯罪主体.犯罪的主观方面.犯罪客体.犯罪的客观方面，参考2006年单选题4复习该知识点）

8.犯罪构成的分类（指南中分类方法要背，并且知道例子，如注意修正的犯罪构成和派生的犯罪构成的例子，一般出选择题考察该知识点，请参考2006年单选题3）

9.犯罪客体的概念（考查方式是结合分则具体罪名出选择题，区别于他社会关系，为法特有的，记住只有当这种社会利益既被刑法所保护又被犯罪所侵害才是犯罪客体）

10.罪客体的种类（分类特点是一个比一个细，需要知道每种分类的作用）

11.犯罪客体与犯罪对象的联系和区别（重点，注意二者区分，历年真题中对犯罪对象的考查，常常结合分则中具体罪名）

12.犯罪客观方面（重点，注意危害行为是一切犯罪构成客观方面的必要要素，其他是选择要素，历年来很少有题目单独考核该知识点；研究犯罪客观方面的重要意义，了解即可）13.①危害社会的行为（不作为很重要，必考，记住3点条件，第1点条件3个方面：法律规定的.职务上要求的.先前行为引起的，要学会判断哪些情形是这些方面）

②纯正不作为犯与不纯正不作为犯（重点，一般出选择题）

③注意凡是刑法条文中明确规定行为对象的，就是犯罪构成的必要因素。

14.危害社会的结果（知道有物质性和非物质性两种，所有的过失犯罪都要求发生法定的物质性危害结果；有些故意犯罪也把法定结果规定为构成要素）

15.刑法上的因果关系（了解即可）

16.犯罪的时间.地点和方法（如禁猎区和禁猎期是非法狩猎罪的必要因素）

17.单位主体犯罪（重点，法条分析题可能涉及，需要看相应的法条30.31条，注意自然人成为犯罪主体3个条件和法条分析题中涉及到具体罪名的时候，如果该罪的主体是特殊主体一定要写正确）

18.刑事责任年龄（必考，历年考查方式以选择题直接考查17条，或是在案例分析题中间接考查，请参考2005年的案例分析题30，因此刑法第17条是必考法条，8种情形都要记住）

19.刑事责任能力（注意精神病人犯罪的3种情况和相应的处罚原则，刑法第18条.19条是重点，一般出选择题考察该知识点）

20.单位主体犯罪（历年一般以选择题考查该知识点，请参考2006年多选题22）

21.犯罪主观方面（重点，看法条14.15，注意我国是主观罪过责任原则）

22.犯罪故意（概念和种类是重点，直接故意与间接故意的区别非常重要，简单的判断标准是直接故意是希望，间接故意是放任，此外，还要注意间接故意与过于自信过失的区别）23.犯罪过失（概念和种类是重点，注意疏忽大意的过失与间接故意.过于自信的过失和意外事件的区别）

24.犯罪目的与犯罪动机（注意分则中有些罪名需要特殊的犯罪目的，比如传播淫秽物品牟利罪是以牟利为目的，犯罪动机不考）

25.刑法上的认识错误（重点，每年都有选择题涉及该知识点，注意每种认识错误中举的例子，要学会辨认什么样的情况属于什么样的认识错误）

26.故意犯罪的停止形态（重点，一般出选择题，看相应的法条，注意注意犯罪的既遂.预备.未遂和中止只能存在于直接故意犯罪过程中）

27.犯罪既遂（概念.标准和构成要件是重点，注意结果犯.危险犯和行为犯中各自举的例子）

28.犯罪预备（重点，注意特征和处罚原则，预备行为与实行行为是06年指南种新增内容，注意二者区别，其区别要点在于是否实行分则各条规定的犯罪行为）

29.犯罪未遂（重点，特征重要，要注意意志以外的原因包含3种，还要注意预备与未遂的区别关键在于是否已经着手实行犯罪）

30.犯罪未遂的分类（了解，注意所举的例子，学会判断什么情形属于类型，另外要记住其处罚原则，历年考题未涉及过该知识点）

31.犯罪中止（特征和处罚原则是重点，四性：时间性.自觉性.彻底性和有效性要记住并理解，每年必考选择题或案例题，注意如果行为人虽有意放弃犯罪并采取了防止犯罪结果发生的措施，但未能有效阻止犯罪结果的发生，不能成立犯罪中止；共同犯罪中，犯罪中止的认定及于共同犯罪的整体，必须是整个犯罪行为的停止；另外要注意，中止可以发生在犯罪预备和实行阶段）

32.共同犯罪（必考重点，历年都有选择题和案例题涉及，一般是考察不能成立共同犯罪的情况，注意看法条25-29条，注意共同犯罪构成特征中举得几个例子，另外共同犯罪的认定是06指南中新增加的内容，理解只要共同犯罪中有1人过失犯罪，就不能成立共同犯罪）33.共同犯罪的形式（重点，要记住各自的概念并学会判断，请参考2006年多选题23）

34.①主犯三种形式（必考，注意首要分子不一定是主犯）②从犯和胁从犯的处罚原则要记住（从犯一般是次要的实行犯或帮助犯）③教唆犯（必考，教唆不满18周岁的人犯罪从重处罚）

35.共同犯罪的停止状态（重点，06年新增内容，06年未有考题涉及该知识点，但07年有可能考到，第2段话要着重理解，如共同犯罪中，一部分实行犯停止犯罪，但并没有阻止犯罪结果的发生，仍然是构成既遂，不够成中止，例两人合谋去银行盗窃，甲乙深夜进入银行后，乙由于害怕被逮住，中途借机溜掉，但甲最终独自完成了盗窃。乙不成立中止，仍构成盗窃罪的既遂）

36.第六章一罪与数罪整个一章是重点（注意理解罪数是以犯意多少作为判断标准的；法条竞合是06年新增内容，2006年单选题7就考到了该知识点，重点，理解法条竞合按照特别法优于普通法的原则处罚，分则中法条竞合的具体法条如，危害公共安全罪与防火罪.走私罪与走私毒品罪.生产销售伪劣产品罪与生产销售劣药罪，诈骗罪与合同诈骗罪等等，要学会区别于想象竞合犯）

37.继续犯的概念和特征（必考，典型例子：非法拘禁罪，此外处断原则也很重要，几个分类中继续犯.想象竞合犯.牵连犯最重要）

38.想象竞合犯的特征（比继续犯重要，典型例子：盗窃使用中的电缆，构成盗窃罪与破坏电力设备罪的竞合，处断原则是从一重处罚，另外注意区别于法条竞合）

39.结果加重犯的概念和特征（这个罪很好理解，记住典型例子：强奸致人死亡和处断原则就可以了）

40.连续犯（必考，记住定义.典型例子：持枪连续杀人或者多次盗窃.处断原则）

41.牵连犯（必考，典型例子：盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪）

42.吸收犯（特征比较重要，例子如入室抢劫.绑架并杀害人质；拐卖妇女又奸淫）

43.正当防卫的成立条件（重点，记住5点成立条件，注意不成立正当防卫的情形，另外要注意因防卫过当而构成犯罪的，依辗衷蛴泄毓娑ㄈ范ㄗ锩褪视梅ǘㄐ蹋?004年单选题10选项A涉及该考点）

44.特别防卫无过当防卫（一般掌握，该知识点历年未有真题涉及，需要特别注意，记住刑法第20条）

45.紧急避险（紧急避险和正当防卫的异同是重点）

46.第八章第一节刑罚的概念（了解，刑罚与其他法律制裁方法的区别记忆一下）

47.我国刑法中预防犯罪的目的（知道就可以，出选择题）

48.我国刑罚体系的特点（了解）

49.刑罚的种类（重点，要看相应的法条，注意概念和刑种，各刑种的期限和执行机关）

50.死刑（重点，必考，，记住限制性规定，即刑法第49条）

51.附加刑（剥夺政治权利是重点，记住剥夺的4种权利，附加适用的3种情况：哪些是应当附加；哪些是可以附加，4种期限，罚金了解）

52.驱逐处境（记住既可以单独也可以附加适用）

53.没收财产（没收财产范围只限于犯罪分子的合法财产）

54.量刑原则（记住量刑的两条原则）

55.量刑的情节（注意教唆犯.自首.立功.14－18岁人.中止犯.预备犯.自首又立功的.从犯的处罚原则，其它了解）

56.量刑制度（这一节必考，看法条65.66，一般出选择题考察该知识点）

57.①累犯（必考重点，两种类别的构成条件和处罚原则要记住，累犯与再犯的区别是重点）

②自首（重点，两种类别的构成条件和可以从轻或者减轻的处罚原则要记住，此外要看法条67和《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》）

③共同犯罪自首的认定.数罪自首的认定和过失犯罪的认定（理解为主）

58.立功（注意重大立功的表现形式和立功犯的刑事责任，曾出过选择题）

59.数罪并罚的原则（重点，一般考选择题，注意其概念.特点.意义等理解就可以，但记住我国以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则，刑法69条.70.71条.77.86条重要，注意漏罪是先并后减和新罪是先减后并，记忆方法是漏罪是原来没有发现的罪行，所以应该先合并计算刑期，这个记住了新罪的也就记住了，但要让计算具体该怎么处多少刑期的可能性不大）

60.缓刑的适用条件（定义.一般缓刑的适用条件和缓刑的法律后果是重点，战时缓刑考的可能性不大，可参考法条69.72.73.76）

61.缓刑的考验期限（看法条73条，注意考察机关是公安机关）

62.缓刑的法律后果（重点，一般考选择题）

63.减刑的条件（重点，考选择题，注意被判处死刑立即执行的犯罪分子不能适用，此外还要注意减刑的最低限度）

64.假释（重点，注意假释和减刑适用范围不同，前者2种，后者4种，此外要记住假释的限制条件和期限，即刑法81.83条）

65.时效（追诉期限一般考选择题，看法条87.88）

66.赦免（考的可能性不大，知道分哪两种就可以了）

67.第十二章只需要看一下第二节罪状，准备一下法条分析就可以了

分则每章第一节看一下就可以了，分析中给出的各罪名概念比较简单，应该还是以指南上的定义为准。

68.放火罪（典型的危险犯，构成特征很重要，分清既遂与未遂的区别，注意与失火罪的区别）

69.爆炸罪（注意区分爆炸罪与故意毁坏财物罪的界限，此外还要注意已满14不满16的也负刑事责任，可以与破坏特定设备罪构成法条竞合）

70.投放危险物质罪（已满１４周岁应承担刑事责任，记住判断标准是危害公共安全）

71.危险方法危害公共安全罪（重点，注意定义）

72.破坏交通工具罪（认定关键是是否正在使用中，行为人所破坏的必须是正在使用期间的交通工具，如果破坏的是尚未投入使用.正在修理中或者封存不用的交通工具，不构成破坏交通工具罪）

73.组织领导参加恐怖组织罪（重点，既是实行犯又是举动犯，注意此罪的处罚原则）

74.劫持航空器罪（注意一罪与数罪的界限）

75.非法制造.买卖.运输.邮寄.储存枪支.弹药.爆炸物罪（认定中要注意单位可以构成本罪）

76.非法持有.私藏枪支.弹药罪（06年新增内容，06年未涉及该考点，07年有可能考到）

77.交通肇事罪（必考重点，需要看《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1－9条，注意罪与非罪的界限）

78.重大责任事故罪（一般掌握，本罪是结果犯，主体是特殊主体，主观方面是过失）

79.生产.销售伪劣产品罪（概念重要，5万元，属于数额犯，此外要注意本罪可以与《刑法》141－148条构成法条竞合关系）

80.生产.销售假药罪（危险犯，注意此罪与生产.销售假药罪的区别，并注意生产.销售伪劣罪即第140条与本章其它罪名可能构成法条竞合的关系）

81.走私普通货物.物品罪（重点，一般出选择题，要记住客观方面的四种行为和处罚，注意定义中逃税5万元以上，也是数额犯）

82.公司.企业人员受贿罪（特殊主体，注意罪与非罪的区别标准，并注意与受贿罪区别，主体不同）

83.伪造货币罪（一般掌握，注意包括外币，但不包括台币）

84.内幕交易.泄露内幕信息罪（记住定义即可）

85.洗钱罪（重点，犯罪对象只有四种：毒品犯罪.黑社会性质的组织犯罪.走私犯罪.恐怖犯罪的犯罪所得，此外要注意区分罪与非罪的界限）

86.集资诈骗罪（重点，一般考选择题记住概念）

87.信用卡诈骗罪（记住4种诈骗行为，注意使用伪造的信用卡进行诈骗活动构成伪造.变造金融票证罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，使用盗窃的信用卡构成盗窃罪）

88.保险诈骗罪（必考重点，5种保险诈骗行为的方式很重要，此外要注意认定中的几种情形，历年都有选择题曾考到）

89.偷税罪（一般掌握，历年未有考题涉及）

90.抗税罪（一般掌握，历年未有考题涉及，注意因暴力方法而故意造成税务人员伤害或者死亡的，其暴力方法已超出了抗税罪的范围，应当按照故意伤害罪.故意杀人罪定罪处罚）91.虚开增值税发票.用于骗取出口退税抵扣税款发票罪（一般掌握，历年未有考题涉及，记住虚开的四种形式）

92.假冒注册商标罪（记住概念即可）

92.侵犯著作权罪（四种侵犯著作权的行为要记住，主观方面具有赢利目的）

93.销售侵权复制品罪（06年新增内容，2006年单选题18考到该罪，主观上要求明知是侵权复制品）

94.侵犯商业秘密罪（一般掌握，历年未有考题涉及，记住侵犯商业秘密罪的三种具体行为）

95.合同诈骗罪（几种合同诈骗行为方式要记住，注意本罪与诈骗罪构成法条竞合）

96.非法经营罪（记住四种非法经营行为）

97.故意杀人罪（认定是重点，注意转化的故意杀人罪）

98.过失致人死亡罪（认定重点，注意与间接故意杀人和意外事件致人死亡区别）

99.故意伤害罪（处罚和认定是重点）

100.强奸罪（认定是重点，注意其中应该分清的几个问题）

101.强制猥亵.侮辱妇女罪（注意以暴力.胁迫或其他方法强制）

102.非法拘禁罪（重点，一般考选择题，典型的继续犯，注意非法拘禁罪的转化）

103.绑架罪（重点，一般考选择题，注意处罚和认定）

104.拐卖妇女.儿童罪（记住概念，处罚和认定重要）

105.雇用童工从事危重劳动罪（一般掌握，历年未有考题涉及，注意16周岁的未成年人是童工）

106.诬告陷害罪（概念重要，目的是使他人受到刑事追究的目的）

107.侮辱罪（一般掌握，记住概念即可）

108.诽谤罪（一般掌握，记住概念，与侮辱罪一样要求达到情节严重才能构成犯罪）

109.刑讯逼供罪（一般掌握，概念要记住，主体是司法工作人员，注意可以转化为故意伤害罪.故意杀人罪）

110.报复陷害罪（一般掌握，概念要记住，注意主体是国家机关工作人员，对控告人.申诉人.批评人.举报人实行报复陷害，注意认定是重点，要考就会出间答题）

111.重婚罪（一般掌握，注意是特殊主体）

112.虐待罪（一般掌握，要求达到情节严重才能构成犯罪）

113.遗弃罪（本罪是纯正不作为犯，要求达到情节严重才能构成犯罪，2005年曾有选择题涉及该知识点）

114.抢劫罪（必考重点，构成特征.认定和处罚很重要，要参考《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》1－6条）

115.盗窃罪（重点，概念.构成特征和认定很重要，要参考《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》）

116.诈骗罪（概念要记住，注意区分诈骗罪与盗窃罪，诈骗罪是自愿，盗窃罪是秘密窃取）117.抢夺罪（重点，注意认定中的几个问题：携带凶器抢夺的为抢劫罪，实施抢夺行为后，造成被害人重伤死亡等后果，构成过失致人重伤罪.过失致人死亡罪的）

118.侵占罪（重点，犯本罪，告诉才处理）

119.职务侵占罪（一般掌握，注意与贪污罪的区分）

120.敲诈勒索罪（记住概念即可，另外要注意与抢劫罪的区分）

121.妨害公务罪（概念是重点，一般考选择题，伪造国家机关公文.证件.印章罪可以与本罪构成牵连犯）

122.伪造国家机关公文.证件.印章罪（易于诈骗罪构成牵连犯）

123.招摇撞骗罪（记住概念，并划清本罪与诈骗罪的界限）

124.寻衅滋事罪（记住具体的几种表现行为）

125.组织.领导.参加黑社会性质组织罪（行为犯，注意如果行为人犯本罪又有其他犯罪行为的，根据刑法第２９４条第３款的规定，应依照数罪并罚的规定处罚）

126.伪证罪（重点，注意特殊主体，目的是陷害他人或隐匿罪证）

127.窝藏.包庇罪（本罪认定重要，知情不举不是犯罪，另外窝藏罪的对象是人，包庇罪的对象是证据）

128.窝藏.转移.收购.销售赃物罪（本罪认定重要）

129.拘不执行判决.裁定罪（一般掌握，记住其概念，注意有能力执行儿而不执行，并情节严重）

130.脱逃罪（重点，一般出选择题，注意特殊主体：罪犯.被告人.犯罪嫌疑人）

131.医疗事故罪（注意特殊主体）

132.非法行医罪（注意特殊主体）

133.重大环境污染事故罪（记住概念即可）

134.走私.贩卖.运输.制造毒品罪（重点，掌握一下该罪认定）

135.非法持有毒品罪（本罪是数额犯，注意过失不构成本罪）

136.组织卖淫罪（概念重要，本罪为选择性罪名，要求具有牟利的目的）

137.制作.复制.出版.贩卖.传播淫秽物品罪（06年新增内容，重点，本罪为选择性罪名）138.传播淫秽物品罪（06年大纲新增内容，06年未涉及，07年有可能考到，注意没有谋利的目的）

139.贪污罪（重点，概念.什么叫利用职务之便和特殊主体都要记住，贪污罪与侵占罪.职务侵占罪的界限要搞清楚，处罚里要知道积极退脏的，可以怎么处罚，这是贪污罪特有的）140.挪用公款罪（重点，概念.认定重要，概念要注意三种不同情况要记住，答题时候要答出，处罚中要记住什么叫不退还）

141.受贿罪（重点，注意本罪认定）

142.行贿罪（重点，主观方面要记住）

143.巨额财产来源不明罪（要看相应法条，注意需要行为人证明其来源是合法的，另外能够查明财产是贪污.受贿所得，定相应罪名）

144.滥用职权罪（06年新增内容，06年未涉及，07年有可能考到）

145.玩忽职守罪（构成特征中的客观方面重要）

146.故意泄露国家秘密罪（记住概念）

147.徇私枉法罪（注意概念，注意受贿并徇私枉法的，从一重罪处罚）

149.私访在押人员罪（重点，注意司法工作人员利用职务上的便利，此外还要注意本罪与徇私枉法罪的界限）

（二）民法学

民法复习要充分重视法条的作用。一方面要看《民通》.《民通意见》等；另一方面还要看《合同法》.《婚姻法》.《继承法》。此外还要看两个司法解释《关于确定民事侵权精神损

害赔偿若干问题的解释》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题得解释》

民法07大纲变化较大，其中改动过的重要知识点是：(1)增加本代理和再代理；(2)增加显名代理和隐名代理；(3)去掉转委托；(4)06年大纲新增知识点建筑物区分所有权去掉；(5)新增加配偶权的基本内容。

1.我国民事立法的现状和民法的解释（了解即可）

2.民法调整的财产关系和民法调整的人身关系（注意各自的特征）

3.民法的基本原则（诚实信用原则.公平原则和禁止权利滥用原则最为重要，一般以选择题形式考察）

4.民事法律关系的分类和要素（重点，注意绝对法律关系和相对法律关系的区别）

5.民事权利（06法硕大纲第二章新增内容，重点，类型分为财产权与人身权，支配权.请求权.抗辩权和形成权，绝对权和相对权，主权利和从权利，既得权和期待权；保护分为自我保护和国家保护两种，对于各自的概念都要求理解）

6.民事法律事实的分类（重点，一般出选择题）

7.公民民事权利能力的开始和终止（要看相应法条，一般出选择题，注意公民民事权利能力终止包括2种方式，并注意相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时，相互继承关系的判断，有可能案例题中涉及）

8.民事行为能力（重点，一般出选择题，注意案例中提到当事人年龄时，对之民事能力的判断，此外注意限制民事行为能力人订立的合同是效力待定的合同；无民事行为能力人订立的合同是无效合同，关于这点05年真题最后一道案例题就考了，其中限制民事行为是重点中的重点）

9.监护（监护的概念和作用，只作一般了解；要看《民通》16.17条，注意未成年人和精神病人的监护人的顺序；监护的职责了解，注意监护人有妥善保管被监护人财产义务；注意一下终止的几点原因，如被监护人成年，精神病人痊愈，监护人或被监护人一方死亡，监护人不履行监护职责或行使辞职权）

10.宣告死亡（重点，一般考选择题，记住宣告失踪和宣告死亡的要件.法律后果和撤销）

11.个体工商户（一般掌握，注意个体工商户和农村承包经营户对外承担的财产责任）

12.个人合伙（重点，注意个人合伙的债务承担）

13.社团法人和财团法人（注意二者区分，我国民通讲法人分为企业法人.非企业法人，大陆法系分为私法人和公法人，二者之间有重合的地方是重点）

14.法人的民事权利能力（一般掌握）

15.法人的民事行为能力（一般掌握）

16.法人设立（原则作一般了解，设立采取那种原则要注意）

17.法人终止（一般掌握）

18.非法人组织与合伙的区别（一般掌握，注意概念区分）

19.民事法律行为（注意其特征，案例分析有可能涉及，注意民事法律行为的特征和单方民事法律行为.双方民事法律行为）

20.实践性民事法律行为和诺成性民事法律行为（重点，注意区分）

21.主民事法律行为和从民事法律行为（06法硕大纲新增内容，重点：主法律行为指不需要其他法律行为的存在就可以独立成立的法律行为；从法律行为指从属于其他法律行为而存在）

22.有因民事法律行为与无因民事法律行为（06法硕大纲新增内容，重点：有因行为指行为与原因在法律上相互结合不可分离的法律行为；无因行为指行为与原因可以分离）

23.民事法律行为的有效条件（注意4个有效条件即可）

24.附条件和附期限的民事法律行为（重点，一般考选择题）

25.无效民事行为的认定（一般掌握，参考合同法52条，共包括6种无效合同，记住欺诈.胁迫和乘人之危的特点）

26.可变更.可撤消的民事行为（重大误解和显失公平的条件，撤销权都为重点）

27.可撤消的民事行为与无效民事行为的区别（重点，注意无效民事行为包含3种，关于催告权要注意参考《合同法》第４７条.第４８条）

28.效力待定的民事行为（重点，一般出选择题，主要包括3种：限制民事行为能力人实施的；无权处分行为；无权代理行为，要注意特定当事人的追认权和相对人的撤销权）

29.代理的特征（重点，一般出选择题）

30.代理的种类（比较重要的是，本代理和再代理，显名代理和隐名代理）

31.代理权及其行使（重点，一般考选择题，注意转委托得事先争得被代理人同意或者紧急情况下才由被代理人承担后果和滥用代理权的几种行为是重点）

32.无效代理（重点，注意其效力；表见代理的定义和条件07年是重点）

33.代理关系的终止（了解几种终止原因，一般出选择题）

34.诉讼时效与取得时效的区别（重点，注意3个方面的区别）

35.诉讼时效与除斥期间的区别（重点，一般考选择题）

36.特殊诉讼时效（四种情况诉讼时效为一年的，注意有关食品卫生的损害赔偿纠纷的诉讼时效为1年；出售质量不合格的商品未声明的依照《产品质量法》诉讼试时效是2年）37.长期诉讼时效（05年分析中给出了2个例子：因环境污染损害赔偿提起诉讼是3年，原因是一般因环境污染受到损害后表现出结果需要比较长的时间；国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的是4年）

38.诉讼时效的起算（具体法条规定都不同，所以需要看相应法条）

39.诉讼时效的中止.中断和延长（重点，一般看相应法条，注意中止和中断的适用条件，中断的法定事由）

40.期间（了解即可）

41.物权（整个一章重点分布较为密集，希望大家好好掌握，但物权远没有债权重要）

42.物权的特征（即物权与债权的区别，可能考简答题）

43.物权法的基本原则（重点，一般考选择题，但要注意物权法定.一物一权和公示公信三条原则要好好理解）

44.物权的种类和效力（重点，一般考选择题，几种分类中比较重要的是所有权与他物权.用益物权和担保物权）

45.所有权（注意所有权的特点；理解所有权职能里的每个概念，一般容易出选择题）

46.所有权的原始取得（重点，一般出选择题，先占.添附和善意取得各自的概念和取得条件是重点）

47.所有权的继受取得（注意包括哪些方式）

48.所有权转移（一般出选择题，注意动产和不动产取得时间不同）

49.共有（注意概念和特征，理解为主）

50.按份共有（重点掌握按份共有人4项权利）

51.共同共有（了解）

52.建筑物区分所有（该知识点是2006大纲新增内容，随即2006年法硕联考出了一道有关该知识点的简答题56，该知识点07年大纲已去掉，引用的原因在于想要说明，每年大纲新增加的知识点，极有可能是当年的考点）

53.相邻关系（一般掌握）

54.他物权（重点章节，抵押权.质权和留置权都是重点，希望好好把握）

55.国有土地使用权（一般掌握）

56.土地承包经营权（一般掌握）

57.抵押权（重点，注意概念.特征.需办理抵押物登记.抵押权标的物的范围和抵押权人的权利，一般选择题和案例题涉及该知识点）

58.质权（重点，注意概念.种类.质权人的权利和义务，看担保法64条，一般出选择题）

59.留置权（重点，注意概念.成立要件和留置权人的权利义务，看担保法82条和民通89条，一般出选择题）

60.债权的概念和特征（债权和物权的区别是重点）

61.债的种类（分类中按份之债和连带之债最为重要；此外06法硕大纲新增主债和从债，06年未涉及该知识点，07年应该多多注意）

62.债的发生.变更和消灭（重点，一般出选择题，要注意债发生的原因.债变更的方式.不得转让的债权种类.债务转移不改变债的内容，并存的债务第三人承担连带责任.债的抵销概念和条件.提存的概念等等）

63.不当得利（重点，注意概念.构成要件和法律效力）

64.无因管理（重点，注意概念.构成要件和法律效力）

65.合同的种类（其中要式合同和不要式合同的分类是重点）

66.要约与承诺（重点，注意区分要约与要约邀请的区别，一般容易出选择题）

67.格式条款（记住定义，参考《合同法》第40条，注意应作出不利于提供格式条款一方的解释；招标是要约邀请，投标是要约，定标是承诺）

68.缔约过失责任（重点，注意定义和成立条件，看合同法42条）

69.合同成立与生效（一般掌握，注意二者区别，看民通意见6条和合同法47条，并注意限制民事行为能力人订立合同由个追认的问题；无权代理人订立的合同也可以经过被代理人追认而有效；表见代理人订立的和同有效；无权处份他人财产的合同若经追认或事后取得处分权，合同也有效）

70.双务合同履行中的抗辩权（重点，一般出选择题，注意成立的条件和不安抗辩权适用的情形）

71.代位权和撤销权（重点，注意代位权成立的条件和撤销权适用的情形）

72.合同的变更和解除（一般掌握，参考合同法54条和94条规定）

73.合同的担保（分类里人保和物保.保证的定义和方式.定金的双倍返还，不能超过主合同标的20％是重点，一般出选择题）

74.几类主要的合同（买卖合同的定义.卖人的义务和标的物所有权转移与风险责任的负担，此外，赠与合同.借款合同.租赁合同.承揽合同.保管合同.委托合同.行纪合同，居间合同是

重点，一般出选择题，出主观题的可能性不大）

75.人身权（一般掌握）

76.人格权（姓名权.名称权.名誉权.隐私权和荣誉权与名誉权的区别是重点，此外06法硕大纲新增尊严权和信用权是重点，06未涉及该考点，07年要多注意）

77.身份权（身份权包括两类：配偶权和亲属权，注意二者的法律特征，荣誉权按现今说法为人格权）

78.知识产权（重点，一般出选择题，三大块：著作权.专利权和商标权，注意著作权的作者.邻接权.保护年限；专利权的客体.授予条件.期限；商标权的内容.争议）

79.婚姻家庭与继承（重点，一般出选择题和主观题，参考《婚姻法》和《继承法》相关法条）

80.婚姻家庭法概述（重点，注意婚姻家庭法的特点.基本原则.亲属要做了解和记忆）

81.婚姻的成立.效力和终止（结婚的条件.无效婚姻的情况.受胁迫可撤销婚姻是重点，其他了解）

82.其他家庭成员间的关系（注意收养的概念和特征）

83.继承法（继承制度的基本原则.继承权的概念特征.继承权的丧失.放弃是重点）

84.法定继承（法定继承的适用.范围.继承顺序，代位继承和转继承的概念区别是每年必考重点）

85.遗嘱继承（遗嘱继承与法定继承的区别.有效条件.遗赠与遗嘱继承的区别.遗赠抚养协议是重点）

86.遗产处理（注意遗产的分割原则和遗产债务原则，一般出选择题）

87.民事责任（归责原则的种类了解，要注意推定过错责任原则和无过错责任原则）

中国法律硕士联盟论坛提供各个法硕辅导班的全新资料，送公共课辅导班资料。网址：https://www.sodocs.net/doc/0116212859.html,

张明楷_刑法与法益侵害说

刑法与法益侵害说 张明楷 内容提要：本文的基本观．点是：刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。本文论述了法益侵害说及其与规范违反说的区别；论证新刑法采取了法益侵害说以及法益侵害说的合理性；剖析了有悼法益保护目的现象，并提倡全面贯彻 法益侵害说。 关键词：新刑法法益保护法益侵害说 一、法益侵害说概述 从宏观角度来看，国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。 首先，关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。 权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为，故没有侵害权利的行为不是犯罪。权利侵害说的代表人物费尔巴哈（Feuerbach）提出该说主要基于以下几个方面的考虑：第一，天赋人权，任何人都享有权利，犯罪的本质正是侵害权利；国家也有人格、享有权利，对国家的犯罪也是对权利的侵害。第二，法律与伦理有严格区别，内心的恶意不是法律规制对象，只有侵害极利的外部行为才是法律规制的对象。第三，将犯罪限定为侵害权利的行为，有利于限制国家权力的恣意，保证刑法的安定性，从而保障市民的自由。该说在19世纪初期的刑法学中占统治地位。但是，用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪，有些行为如警察犯（后来的行政犯）、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利，但仍然被实定法规定为犯罪。于是，权利侵害说被法益侵害说取代。 法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。这一 观点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。 义务违反说认为，与其说犯罪的本质是侵害法益，不如说是违反义务。德国学者谢夫斯坦（Schaffstein）之所以提出这种学说，一方面是进入20世纪后，出现了由霍利希（Richard Honig）将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解，以及由休威英格（Erich Schwinge）将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点；另一方面是在纳粹时代；国家主义得到强调，于是犯罪是对国家、社会共同体的危害，即使行为没有侵害法益，但违反了社会共同体所负有的义务、人伦的义务时，就是犯罪。 折衷说（法益侵害＋义务违反）由日本的团藤重光提倡，得到了其弟子大家仁等人的支持。该说认为，刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保

刑法经典案例精选

司法考试刑法经典案例精选 第一部分刑法总则 一、犯罪构成得主体 案例1．李某在14岁之前盗窃各类财物约五万余元.14岁生日那天，李某邀集几个朋友一起吃饭。饭后回家途中(当晚九点），李某瞧到一行人手拿一个提包，即掏出随身携带得弹簧刀将持包人刺伤，将包抢走，包内有手提电话一部、现金５000余元。第二天李某出门游逛，见路边停着一辆吉普车，即设法打开车门，将车开走.行驶途中,因操作生疏，将在车站候车得３人挂倒,二死一伤。李某不仅未停车，反而加大油门逃走。当日下午，李某将汽车以两万元得价格卖出。听说警察在调查此案,李某逃走,后被抓获。经查,李某在逃亡得第五天还曾教唆一个１５岁得男少年抢劫她人财产１2０0元;帮助她人运输毒品３0克,获得运输费1５0元。 请对李某得上述各行为从刑法角度进行分析并说明理由。 二、犯罪构成得主观方面 案例2．被告人甲女与开办工厂得乙男勾搭成奸.乙因工厂不景气而心绪不佳。为稳定人心，乙未将不景气得情况公诸于众，被告人甲也不知晓。一日，乙与妻子、甲以及一个朋友吃饭喝酒。劝酒时，被告人甲为乙斟酒,乙妻见状便阻拦说:“她不会喝酒。"乙即说:“别说喝酒,就就是‘1059’(即剧毒农药)我也奉陪到底。"被告人甲便开玩笑地问到：“您家有‘105９’吗?在哪儿？”乙说“有,在西屋地上。甲便取来‘１059’农药，当着大家得面将农药倒入乙得碗里,然后对乙说：“您喝啊?”乙即问妻子道：“我喝啦?”乙妻开玩笑说：“您喝吧！"于就是乙便喝了一口.甲根本未料到乙真会喝,当即吓呆了，乙妻见状急忙打掉乙手中得酒碗,用手抠乙得喉咙,想让乙把农药吐出来,但未奏效，乙在被送往医院得途中死亡。 问:本案中,甲得行为就是否构成犯罪？如构成犯罪,构成何罪？如不构成犯罪,请说明理由。三、犯罪构成得客观方面 案例3.被告人江某与被害人郑某就是同一家电脑公司得工作人员,二人同住一间集体宿舍.某日，郑某将自己得信用卡交江某保管,3天之后索回。一周后,郑某发现自己得信用卡丢失,到银行挂失时,得知卡上得１、5万元已被人取走。郑某报案后,司法机关找到了江某。江承认就是其所为，但对作案事实前后供述不一。第一次供述称，在郑某将信用卡交其保管时，其利用以前与郑某一起取款时偷记下得郑某信用卡上得密码，私下在取款机上取款;第二次供述称,就是仿制了一张信用卡后，用所获取得郑某信用卡上得有关信息取款；第三次供述却称，就是拾得郑某得信用卡后,用该卡取款.但被害人郑某怀疑就是江某盗窃其信用卡后取走卡上所存得钱款。 问：（1)如果郑某将信用卡交江某保管时，江某私下用来取走了现金,江某就是否构成犯罪,如果就是，构成何罪? (２）如果江某用自己仿制得信用卡在自动取款机上提取了现金,江某构成何罪？ （3)如果江某拾得信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，江某就是否构成犯罪,如果就是,构成何罪？ （4）如果江某盗窃信用卡后,用该信用卡在自动取款机上提取了现金,江某构成何罪？ 四、故意犯罪得未完成形态 案例4．宋某系某私营建筑公司得总经理、法人代表。20０2年，为达到出国观光目得，宋向有关国家机关工作人员送礼约２万余元,使其违规办理了出国手续.在国外，宋某在赌场赌博,赢3万元。归国后，２０03年4月，宋某指使其建筑公司在施工中用低标号水泥代替高标号水泥，导致该公司承建得一座礼堂坍塌,损失近２00余万元。为逃避制裁，宋某找到时任公司经理得同乡金某商议对策.金某恰因走私被追查，金某提出请宋到自己在云南得亲戚家暂避，并请宋将自己走私得证据带走，隐藏好或干脆悄悄毁掉。行前金某交给宋某２万元

2017考研知识点：法律硕士之刑法案例分析(6)

2017考研知识点：法律硕士之刑法案例 分析(6) “黑吃黑”的案件 孙福起利用上班时间，在保定火车站南站，将半停留的货物列车的车窗打开，钻进车厢，盗出1台日立牌VI一427E型录(放)像机，价值人民币4000元，并将该机隐藏在站修所院内。马志刚发现孙福起去站修所院内隐藏物品，即怀疑孙盗窃了车上的东西。待孙福起从站修所院内出来，马志刚便进去查找。马在杂草丛中找到了录(放) 像机，将其转移到附近的破房内藏好，下班后将该机拿回家，占为己有。 [问题] 孙福起、马志刚的行为是否构成共同犯罪?为什么? [分析] 孙福起、马志刚的行为不能构成共同犯罪。因为：(1)马志刚与孙福起虽然盗窃的是同一物品，但二人之间既没有共同的犯罪故意，也没有共同的犯罪行为，每个人的犯罪故意和犯罪行为是相互独立的，不符合成立共同犯罪必须具有在共同故意支配之下实施共同犯罪行为的条件。(2)本案属于“黑吃黑”的案件。对此类案件，应按照不同行为人的行为分别定罪，各自承担相应的刑事责任。 正当防卫 田华是市体育学校武术班的学生，一天晚上，田华从同学家玩耍归来，路过一条偏僻的胡同时，从胡同的一个岔口处跳出一个持刀的青年黄某。黄某把刀逼向田华并让他交出口袋里所有的钱和自戴的手表。田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某持刀紧随其后，慌乱害怕中，田华拿起靠在墙角的一根木棒。向黄某挥去，黄某应声倒下。田华十分害怕，立即向附近派出所投案，后经查验，黄某已死亡。 [问题] 田华的行为是正当防卫还是防卫过当?为什么? [分析] 田华的行为是正当防卫。根据刑法第20条第3款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，田华对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为，失手将之打死，属于正当防卫。 激愤杀人 王某，女。24岁。张某、女，44岁，家庭妇女。被害人王兆宽，平素对其妻张某、女儿王某经常打骂虐待。某年冬的一天深夜，王兆宽手持匕首对其亲生女儿王某进行威胁，强奸2次。王某被强奸后曾服药自杀，经抢救未死。张某也曾被王兆宽打后服安眠药企图自杀，未遂。某年2月27日深夜，王兆宽钻入王某被窝，意欲强奸，王某不从。这时张某翻身，王兆宽惟恐其妻发觉，便回自己被窝。早晨4时许，王兆宽又钻入王某被窝，王某奋力反抗。王兆宽说：“今天我不把你祸害了，我都是你养的。”接着用身体压住王某，王某用手紧紧抓住王兆宽的睾丸，大声呼救。张某被惊醒后，打开灯，气愤地打了王兆宽两个嘴巴。接着张某按住王兆宽，王某到外屋取两段麻绳将王兆宽的手、脚捆住，又用一段鞋带将王兆宽的两

法律硕士专业基础课(刑法学)模拟试卷152

法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷152 (总分：62.00，做题时间：90分钟) 一、单项选择题(总题数：15，分数：30.00) 1.通过刑罚适用，预防犯罪人重新犯罪，这是指刑罚目的中的( ) A.一般预防 B.特殊预防√ C.刑罚报应 D.刑罚威慑 特殊预防是指通过刑罚适用，预防犯罪人重新犯罪，主要是通过刑罚的适用与执行，把绝大多数犯罪人改造成为守法的公民。B项正确。 2.我国主刑中最轻的刑罚方法是( ) A.管制√ B.拘役 C.有期徒刑 D.无期徒刑 管制是对罪犯不予关押，但限制其一定人身自由、依法实行社区矫正的刑罚方法。管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法，属于限制自由刑。A项正确。 3.甲因信用卡诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓期四年执行，法院在宣告缓刑的同时宣告禁止令。下列选项中，甲应当被禁止的内容是( ) A.禁止设立公司 B.禁止从事高消费活动 C.禁止申领、使用信用卡√ D.禁止从事生产经营活动 按照法律和司法解释的规定，实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的犯罪分子，在宣告禁止令时，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动。本题中，甲实施了信用卡犯罪，应当禁止申领、使用信用卡，C项正确。 4.死刑的核准机关是( ) A.高级人民法院 B.最高人民法院√ C.省级人民检察院 D.最高人民检察院 《刑法》第48条第2款规定：死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。B项正确。 5.对于判处没收财产的犯罪分子，以前所负的正当债务需要以没收的财产偿还的( ) A.不再偿还 B.日后有经济能力时偿还 C.经债权人请求，应当偿还√ D.由人民法院依照职权偿还 《刑法》规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还，C项正确。 6.以刑法是否以量刑情节及其功能作出明确规定为标准，量刑情节可分为( ) A.法定情节和酌定情节√ B.减轻情节和从轻情节 C.减轻情节和加重情节 D.从轻情节和从重情节

民法与刑法上“近亲属”含义

民法与刑法上“近亲属”含义 民法与刑法上“近亲属”含义案情简介 2015年3月，段某的妻子以夫妻感情不和为由提起离婚诉讼，并带着自己日常生活用品离开了家，段某对此十分不满。段某经多次跟踪后发现，妻子在岳父母家居住。同年5月的一天，段某请来货车司机及自己多位朋友，趁着岳父家里没人，采取卸门入室的方式，搬走该房内电脑、电视机、洗衣机、沙发、餐桌等电器及家具，并予以变卖。 同年年底，段某主动向公安机关投案自首。经鉴定，该案所涉及的电器价值2.1万余元，其他家具因无实物而无法鉴定。 一审法院审理后认为，段某秘密窃取家庭成员财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综合段某属盗窃亲属财物及自首情节，法院一审判决段某犯盗窃罪，免予刑事处罚，对段某犯罪所得财物予以追缴，并发还给被害人。 段某不服，称其与被害人系翁婿关系，二者之间互为家庭成员或系近亲属，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项的规定，“偷拿自己家中的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”的规定，其行为未侵犯他人财产所有权，不构成盗窃罪，请求二审法院改判其无罪。 上级人民法院审理后认为，段某与被害人系女婿与岳父关系，

不是刑法意义上的近亲属关系，不适用最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，一审法院裁判正确，遂裁定驳回上诉，维持原判。 律师说法 《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第十二条规定，民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。 因此，刑法上的“近亲属”比民法上的“近亲属”范围要小，仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。本案中，段某与岳父母并非同居一家，未构成一个生活实体，其与岳父母之间更无法定的权利义务关系，所以段某与岳父母既不互为家庭成员，亦非近亲属，因而其盗窃岳父财产的行为不能视为偷拿近亲属的财物，应以盗窃罪定罪。 最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项规定的法理是什么? 对家庭成员及亲属间盗窃犯罪的处罚，不仅外国刑法一般都规定轻于普通盗窃，而且在我国古代也有类似规定(如“亲亲相隐”制)。家庭成员及亲属间存在一种特殊关系。从属于同一家庭和亲属关系的事实本身所产生的特殊权利与义务，因而在家庭内部所发生的违法行为，是具有特殊的性质的。因而上述司法解释对家庭成员及近亲属间盗窃进行了特殊的规定。 相关法条

民法刑法典型案例分析

刑法案例 案例一、被告人邹某,女，31岁,某县幼儿教师。 1995年5月25日上午10时，被告人邹某带领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某(男,5岁半)失足掉入路旁粪池。邹见状惊惶失措,但不肯跳入粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16岁）路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿,探测粪池深浅，测得粪水约75公分（半人深），但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高呼求救。最后,农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。 问题: 1．被告人邹某的行为是否构成犯罪？理由是什么？ 2．怎样认识中学生田某和农民范某的行为？ 案例一分析： 1.被告人邹某的行为构成犯罪. 邹某带孩子出去游玩,属于先行行为，由先行行为导致的危险行为，邹某有义务对孩子进行施救，由于其不及时施救而导致孩子死亡，存在因果关系.邹某构成犯罪。 2。大学生的行为只属于见危不救，农民的行为属于见义勇为.法律不强人所难。两人对孩子没有必须施救的义务，大学生的不施救行为只会受到道德的谴责并不构成犯罪。农民的行为值得褒奖。 案例二、汽车司机阮某要夏某给他搞汽车轮胎，按400元一只付费.夏即多次窥视本厂库房，伺机行窃。夏某又问同厂青工李某（被告人）愿不愿意一起干，李某当即表示同意。两人合谋,由李某去找熟人配一把万能钥匙，李把万能钥匙配好交给夏某,两人又合谋当晚作案，约定深夜12点在库房门口见面，由夏某负责找三轮车，并且还作了分工：李某在外望风，夏某进库房搬轮胎。李某下班回家后，感到此事不能干，万一让人发现,就要进监狱，毁了一辈子。因此,打消了犯罪念头，未按约定时间前去行窃。夏某则按时赶到，见李迟迟不来，便一人用李某配的万能钥匙打开库房的门，盗出四只轮胎，共获赃款1600元，拿出200元要给李某,李分文未收. 此案中夏某的行为构成盗窃既遂及夏某、李某的行为构成共同犯罪并无疑义，但对李某的行为如何定性，却有两种分歧意见。 一种意见认为，李某是盗窃中止。理由是：（1）李某慑于法律的制裁，形成中止犯罪的意图；(2)李某没有按约定去作案，自动放弃了犯罪行为的继续实施；（3)李某对夏某获得的赃款分文未收。 另一种意见认为，李某和夏某一样都是盗窃既遂。理由是，李与夏是合谋盗窃，属共同犯罪，夏某盗窃既遂就表明共同犯罪既遂,因而各个共同犯罪人也都是既遂.因为在一个共同犯罪中，不能既有中止，又有既遂。 问题： 被告人李某的行为如何认定？ 案例二分析： 李某的行为属于犯罪未遂.

法律硕士刑法重点考题总结(九)

法律硕士刑法重点考题总结(九) (2004.一.1.单选题)下列行为中已满14 周岁不满16 周岁的人应当负刑事责任 的是：( ) A.走私毒品 B.贩卖毒品 C.决水 D.拐卖妇女、儿童 (2008.一.1.单选题)下列行为中，已满14 周岁不满16 周岁的人应当负刑事责任的是( )。 A.故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、拐卖儿童 B.强奸、抢劫、抢夺、放火、爆炸 C.强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸 D.抢劫、绑架、放火、爆炸 (2005.一.7.单选题)下列哪一种情形，尚不能认为是犯罪( )。 A.甲打电话邀约其朋友李某一起去实施抢劫 B.乙向其朋友赵某表示要杀掉仇人陈某 C.丙为了盗窃张某家财产，毒死了张某家的看家犬 D.丁为方便对刘某实施抢劫，对刘某的活动规律进行跟踪调查 (2008.一.6.单选题)下列情形中，属于犯意表示的是( )。 A.甲为非法制造枪支而购买钢管 B.乙对朋友发誓说要杀死仇人张某 C.丙发电子邮件邀约朋友参与盗窃 D.丁向他人发送敲诈财物的短信息 (2007.一.5.单选题)下列情形中，属于故意杀人罪实行行为的是( )。 A.甲为谋杀刘某而持刀潜入刘某家中隐藏、守候 B.乙为谋杀孙某购买一支手枪，以便杀孙某时使用 C.丙为谋杀赵某而在赵某饮用的茶水中投放毒药 D.丁为谋杀李某而花10 万元雇佣杀手 (2009.一.11.单选题)下列行为中，已经着手实行犯罪的是( )。 A.甲为劫财而将受害人骗到预定地点 B.乙为劫财而埋伏在阴暗处等候被害人出现 C.丙为劫财而在被害人饮料中投放麻醉药 D.丁为劫财而购买了一把匕首

凯程教育： 凯程考研成立于2005年，国内首家全日制集训机构考研，一直从事高端全日制辅导，由李海洋教授、张鑫教授、卢营教授、王洋教授、杨武金教授、张释然教授、索玉柱教授、方浩教授等一批高级考研教研队伍组成，为学员全程高质量授课、答疑、测试、督导、报考指导、方法指导、联系导师、复试等全方位的考研服务。 凯程考研的宗旨：让学习成为一种习惯； 凯程考研的价值观口号：凯旋归来，前程万里； 信念：让每个学员都有好最好的归宿； 使命：完善全新的教育模式，做中国最专业的考研辅导机构； 激情：永不言弃，乐观向上； 敬业：以专业的态度做非凡的事业； 服务：以学员的前途为已任，为学员提供高效、专业的服务，团队合作，为学员服务，为学员引路。 如何选择考研辅导班： 在考研准备的过程中，会遇到不少困难，尤其对于跨专业考生的专业课来说，通过报辅导班来弥补自己复习的不足，可以大大提高复习效率，节省复习时间，大家可以通过以下几个方面来考察辅导班，或许能帮你找到适合你的辅导班。 师资力量：师资力量是考察辅导班的首要因素，考生可以针对辅导名师的辅导年限、辅导经验、历年辅导效果、学员评价等因素进行综合评价，询问往届学长然后选择。判断师资力量关键在于综合实力，因为任何一门课程，都不是由一、两个教师包到底的，是一批教师配合的结果。还要深入了解教师的学术背景、资料著述成就、辅导成就等。凯程考研名师云集，李海洋、张鑫教授、方浩教授、卢营教授、孙浩教授等一大批名师在凯程授课。而有的机构只是很普通的老师授课，对知识点把握和命题方向，欠缺火候。 对该专业有辅导历史：必须对该专业深刻理解，才能深入辅导学员考取该校。在考研辅导班中，从来见过如此辉煌的成绩：凯程教育拿下2015五道口金融学院状元，考取五道口15人，清华经管金融硕士10人，人大金融硕士15个，中财和贸大金融硕士合计20人，北师大教育学7人，会计硕士保录班考取30人，翻译硕士接近20人，中传状元王园璐、郑家威都是来自凯程，法学方面，凯程在人大、北大、贸大、政法、武汉大学、公安大学等院校斩获多个法学和法硕状元，更多专业成绩请查看凯程网站。在凯程官方网站的光荣榜，成功学员经验谈视频特别多，都是凯程战绩的最好证明。对于如此高的成绩，凯程集训营班主任邢老师说，凯程如此优异的成绩，是与我们凯程严格的管理，全方位的辅导是分不开的，很多学生本科都不是名校，某些学生来自二本三本甚至不知名的院校，还有很多是工作了多年才回来考的，大多数是跨专业考研，他们的难度大，竞争激烈，没有严格的训练和同学们的刻苦学习，是很难达到优异的成绩。最好的办法是直接和凯程老师详细沟通一下就清楚了。 建校历史：机构成立的历史也是一个参考因素，历史越久，积累的人脉资源更多。例如，凯程教育已经成立10年（2005年），一直以来专注于考研，成功率一直遥遥领先，同学们有兴趣可以联系一下他们在线老师或者电话。

法律硕士考研刑法学复习重点

法律硕士考研刑法学复习重点 一简单题 1.简述直接故意和间接故意的区别 2.简述刑法中不作为的概念和不作为构成犯罪应当具备的条件 3.简述犯罪过失的概念、特征和罪责内容 4.简述单位犯罪的概念、成立条件和处罚原则 5.简述犯罪即遂的概念、认定及处罚原则 6.简述共同犯罪成立犯罪中止应当具备的条件 7.简述正当防卫和紧急避险的区别 8.简述累犯的概念及刑事责任 9.简述教唆犯的概念和成立条件 10.简述假释和减刑、缓刑的区别 11.简述我国刑法总则关于死刑的限制性规定 12.简述编造、故意传播虚假恐信息罪的概念和构成特征 13.简述食品监管渎职罪的概念和构成特征 14.简述一半缓刑的概念和适用条件 二辨析题 1.请对“作为是身体的积极行为，不作为是身体上的消极行为”这一说法进行辨析。 2.请对“君子报仇，75岁不晚”这一说法进行辨析。 3.请对“…应为而不为?就是刑法上的危害行为”这一说法进行辨析。 4.请对“认识到危害结果发生的是间接故意”这一说法进行辨析。 5.请对“无犯意则无犯人”这一说法进行辨析。 6.请对“犯罪未遂和犯罪中止只能存在于犯罪实行阶段”这一说法进行辨析。 7.请对“一旦犯罪行为实施完毕，其犯罪形态就是犯罪既遂”这一说法进行辨析。 8.请对“故意犯罪是以作为的方式实施，过失犯罪是以不作为的方式实施”这一说法进行辨析。 9.请对“凡是教唆他人犯罪的都应当视为共同犯罪中的教唆犯”这一说法进行辨析。 10.请对“同种数罪都是非并罚数罪”这一说法进行辨析。 11.请对“教唆未遂即为犯罪未遂”这一说法进行辨析。 三法条分析题 1.《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

浅谈民法、刑法、刑诉的学习方式

浅谈民法、刑法、刑诉的学习方式 1.民法 民法科目体系庞杂，内容较多，难度较高，但民法也贴近生活，入门容易。从2017年民法考题来看，民法考察趋向基础，更加重视对实证法和基本理论的考察，对于比较法和较深理论不涉及。这也就要求我们在民法复习过程中重视基础，对基本概念区分要清晰。比如撤销与解除，一般保证与连带保证、违约与缔约过失等。 在民法复习过程中，真题的重要性不言而喻。真题最好做三遍以上，其实遍数不是最关键的，关键的是你真正弄懂，真正能把每一个选项吃透而不是凭借感觉去猜题，那是没有入门的表现。 我觉得希律法考的张永兵老师民法讲得很好，他在《当代法学》等刊物发表论文十余篇，主持或参与各级科研、教研项目若干，参编《合同法》等多部教材。长期从事司法考试研究，主讲《民法总论》、《合同法》、《物权法》、《侵权法》、《亲属与继承法》等民法课程。讲课精准干练、深入浅出，举例简短生动、贴切点题，语言通俗易懂、幽默风趣。被学生亲切称为“兵哥”。倡导极简主义法考教材编写和极减主义法考复习路径。 2.刑法 刑法有着非常精妙的体系构建，在司法考试复习中，我们应尽量掌握两阶层的理论，两阶层理论确实对于分析问题有帮助。对于共同犯罪、财产犯罪、因果关系、正当防卫、不作为犯罪等问题，这些内容对于刑法非常重要。 我们应该尽量学会老师所教授的分析方法，重新建构我们的体系。对于分则第三章和第六章尤其是第六章的一些不太重要的普通罪名（关于那些是一般罪名那些是重点罪名，官方大纲上会有标注，老师书上也会注明），不用太在意，那些罪名这么多年很少考到。 刑法卷四现在会考察学说争议，就是对于一个问题，理论界有几种学说，每个都要求答出来。其实，对于这种问题，不要太担心，每年考到的都是为数不多的几个点，比如偶然防卫、事前故意、死者占有等。在复习过程中，对于重点问题掌握学说争议就可以了。 刑法我是跟了刘刚老师学的，他在高校任教刑法学21年，对刑法学重点把握精准。痛恨胡子眉毛一把抓，主张“减法”式的教学，为学生减压。授课逻辑严密，犹如水银泄地；讲课言简意赅却又如行云流水，善于用简单的刑事案例来阐述深奥的刑法理论。近五年学生网上评教平均得分99.98分，先后六次获中南大学校级优秀教学奖，并评选为法学院最喜爱研究生导师。

【原创】刑法案例分析

【刑法案例分析】故意杀人案 案情介绍： 在山东烟台某村刘某因妻子与同村妇女的口舌之争而与同村村民秦某发生厮打，最终引火上身，被判故意杀人罪。2013年6月13日20时许，厮打过程中，刘某掏出随身携带的单刃尖刀，朝秦某胸、腹部连捅七刀，致秦某心脏、肝脏破裂，大出血死亡。案件发生后，烟台市人民检察院对此次村民厮打事件进行了立案侦查，并将犯罪嫌疑人刘某以故意杀人罪的名义向人民法院提起公诉。案件庭审最终确认的法律事实如下： 案发前，刘某妻子与死者秦某之妻因传口舌发生矛盾。秦某持铁棍和妻子、弟兄二人到找刘某妻子说理。刘某怕争执起来双方动手妻子吃亏，身边暗藏一把尖刀。2013年6月13日20时许，当双方在刘某家见面后，刘某妻子与死者秦某再次发生口角互相谩骂，而死者秦某并没有给刘某妻子辩解的机会，谩骂后即动手用铁棍将刘某妻子打至头皮开裂。此时，激动的刘某上前阻拦死者秦某的行为，与秦某发生厮打。在厮打过程中刘某用随身携带的单刃尖刀，朝秦某胸、腹部连捅七刀，致秦某心脏、肝脏破裂，大出血死亡。案件审理过程中，刘某辩称：本案只因女人传话引起，他与被害人无冤无仇，并与死者父亲还有较好的关系，不是故意; 二是被害人持铁棍到自己家中并殴打自己的妻子，被害人有过错在先，如果没有被害人的行为作为导火索，该事件亦不会发生。三是刘某愿意积极赔偿，对被害人秦某的家属进行赔礼道歉，态度良好，具有从轻处罚的情节。就连刘某所在村落的村委干部也采集了近200名村民的签名向法院请愿，希望对刘某从轻发落。 烟台市中级人民法院对上述事实进行质证后做出了相应判决，认为被告人刘某因邻里纠纷而持刀行凶，致人死亡，手段残忍，后果严重，已构成故意杀人罪，本应严惩，但考虑到被害人对本案引起有一定过错、被告人刘某能积极赔偿等情节，可依法对被告人刘某光从轻处罚，判处死刑，缓期二年执行。 案件焦点： 一、案件中的刘某该不该判处死刑？ 二、案件中的刘某是否存在防卫过当的违法阻却事由？

法硕考研《刑法》知识点：未遂犯与预备犯异同

2017法律硕士考研《刑法》知识点：未 遂犯与预备犯异同 未遂犯与预备犯的区别：是否已经着手实行犯罪。常见罪“着手” （预备、未遂、中止。总则对分则各正犯既遂扩张处罚形态。修正犯罪构成） 第22条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第23条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第24条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 1.未遂犯与预备犯的区别在于是否已经“着手”实行犯罪 “着手”：开始实行（正条）构成要件行为，即开始实行行为。 例：关于犯罪“形态”正确说法是？〖多选〗 A入户盗窃开始物色财物为着手 B为盗窃车内财物而撬动车门的行为是盗窃的着手 C保险诈骗，向保险公司提出索赔要求是着手，保险公司赔付为既遂、 D放火罪，引燃目的物是着手，独立燃烧是既遂； E使用枪支故意杀人的场合，掏枪、瞄准是着手，投毒杀人的场合，投放毒物后被害人即将食用是着手。【ABCDE】 例：下列哪些选项是错误的？（2006年真题，多选） A. 甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪 B. 甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因

害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪 C. 甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪 D. 甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪。【ACD】 2.常见罪着手 故意杀人罪：实行行为：非法剥夺他人生命。着手：开始实施直接能够导致死亡的行为，如举刀欲砍或欲刺，举枪欲射击。 抢劫：实行行为：暴力、胁迫抢取财物。着手：为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。 盗窃：开始窃取他人占有财物。入户、入室盗窃的，入户开始物色财物为着手； 诈骗：实行行为：骗取财物。着手：开始虚构骗局。伪造文书诈骗预备，使用文书欺骗是着手。 保险诈骗罪，着手：到保险公司索赔。提出支付保险金的请求。此前造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件，是预备行为。 绑架。非法拘禁：着手：开始暴力控制被害人人身的行为。 拐卖妇女儿童罪着手：开始拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。 着手：接触。接近妇女并开始暴力、胁迫行为。预备：投送信件、手机短信、发电邮恐吓要求性行为。 放火罪：开始点火 3. 隔离犯，到达、送达为着手 甲为杀乙邮寄毒酒给乙，交邮为预备，送达乙为着手。间接正犯，被利用人开始实行为着手，甲令精神病乙窃取丙自行车，当乙动手偷时是甲着手实行。总之，对被害人生命、财产有紧迫危险时，为着手。 4.犯罪预备与犯意表示的区别

法律硕士考研：刑法学试题答案及解析精选

2016法律硕士考研资料：刑法学试题答案及解析(9) 单选题 1、根据刑法第13条的规定，犯罪是指危害社会的，依法应当受到刑罚处罚的行为，但是情节显着轻微危害不大的( )。 A.不认为是犯罪 B.也应当以犯罪论处 C.可以认定是犯罪也可以不认为是犯罪 D.可以认定是犯罪 2、狭义上的刑法是指( )。 A.刑法典 B.单行刑事法律 C.附属刑事法规 D.单行刑事法律和附属刑事法规 3、某外国公民劫持甲国民航公司一架客机降落在我国某国际机场，则对其适用( )刑法。 A. 中国 B. 某外国 C. 甲国 D. 中国或者甲国 4、中国公民在我国领域外犯罪，经过外国审判后( )。 A.我国刑法不予追究 B.仍可以以我国刑法追究 C.特殊情况才追究 D.一般情况不追究 5、陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?( ) A.法令行为 B.紧急避险 C.正当防卫 D.自救行为 答案：1—5：A A A B C 单选题 6、精神病人在( )自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。 A.无意识或者无法控制 B.能辨认或者不能控制 C.不能辨认或者能控制

D.不能辨认或者不能控制 7、我国《刑法》规定，犯罪的时候( )的人不适用死刑。 周岁18周岁，不满16已满A. B.已满14周岁，不满16周岁 C.不满16周岁 D.不满18周岁 8、某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何主观罪过? A.间接故意 B.直接故意 C.疏忽大意的过失 D.过于自信的过失 9、王某毒杀其父，其父服毒尚未死亡，王某急送其父到医院抢救，但抢救无效死亡。王某的行为属于( )。 A.故意杀人未遂 B.犯罪中止 C.故意杀人既遂 D.意外事件 10、梁某与程某共同盗窃了某一珍贵文物“铜鼎”之后，二人又用斧子将铜鼎砍碎，目的是便于销赃。那么，梁某和程某的行为属于( )。 A.继续犯 B.想象竞合犯 C.牵连犯 D.吸收犯 10: D D C C C —6答案：

民法学与刑法学考试大纲

硕士研究生入学统一考试《民法学与刑法学》科目大纲 (科目代码：804) 学院名称(盖章)：法学院 学院负责人(签字)： 编制时间：2014年7 月12 日

第一部分《民法学》科目大纲 (科目代码：804) 一、考核要求 1、考生应当准确掌握民法学的基本概念、基本原理和基本制度，并准确掌握每一规则背后的支撑理论、规则的优缺点、历史演进等。 2、考生应当准确掌握民法各制度之间的相互关系，明确民法制度之间的配合、制约与逻辑关系。 3、考生应当能够应用民法学的基本理论和规则分析与解决实际问题，综合民法各种制度进行实例解析。 4、考生应当了解民法学的前沿问题。 5、考生应当具有民法思维及良好的表达能力。 二、考核评价目标 1、考生对民法学的基本知识体系的掌握程度以及对民法前沿问题的了解程度； 2、考生的民法思维能力； 3、考生的综合应用民法规则解决实际问题的能力； 4、考生进行法律研究的基础及进一步培养的潜力。 三、考核内容 第一章民法概述 第一节民法的概念 一、民法的含义 1、民法的涵义 2、民法的语源 3、实质民法和形式民法 二、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系 2、平等主体之间的人身关系 第二节民法的性质 一、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法 二、民法为权利法 三、民法为私法 四、民法为市民法 五、民法为实体法 第三节民法与相邻法律部门的关系

一、民法与商法 二、民法与经济法 三、民法与婚姻家庭法 第四节民法的渊源和效力 一、民法的渊源 二、民法的效力 1、民法在时间上的效力即时间上的适用范围 2、民法在空间上的效力即地域上的适用范围 3、民法对人的效力即对人的适用范围 第二章民法的基本原则 第一节民法基本原则的概述 一、民法基本原则的概念 二、民法基本原则的特征 三、民法基本原则的功能 第二节各民法基本原则 一、平等原则 二、意思自治原则 三、诚实信用原则 四、权利不得滥用原则 第三章民事法律关系 第一节民事法律关系概述 一、民事法律关系的概念 二、民事法律关系的特征 三、民事法律关系的分类 第二节民事法律关系的要素 一、民事法律关系的主体 二、民事法律关系的内容 三、民事法律关系的客体 第三节民事法律事实 一、民事法律事实的概念和特征 二、民事法律事实的分类 1、事件 2、行为 三、民事法律事实构成 第四节民事权利、义务和责任

考研知识点整理经验：法硕、法考刑法观点差异总结

考研知识点整理经验：法硕、法考刑法观点差异总结 参加过司考的小可爱们在备战法硕时，对于刑法上的一些观点可能有些迷茫，为什么法硕讲的和司考时讲得不一样呢？其实法硕刑法和司考刑法是差异比较大的一个学科，在复习中一定要注意区分。凯程法硕小姐姐将其总结整理为24条，大家不妨先收着~ 差异1 共同犯罪的成立条件不同 ◆法硕中两人都必须达到法定年龄、有责任能力，共同实施了犯罪行为才成立共同犯罪 ◆法考中不要求两人都达到法定年龄、有责任能力，只要共同实施了客观上的违法行为就成立共同犯罪。 例如：16岁的甲为15岁的乙盗窃望风，法硕认为由于乙未到达盗窃罪的责任年龄，甲、乙不成立共犯；法考认为两人成立共犯，只不过主犯乙未到年龄，无罪；帮助犯、从犯甲则成立盗窃罪，甲要对乙盗窃的结果负责。

差异2 共同犯罪中 ◆法考采“共犯从属性”说，即教唆犯、帮助犯成立的前提是实行犯实施了犯罪行为，如果实行犯未实施犯罪，教唆、帮助行为不成立犯罪； ◆法硕采“共犯独立性”说，即教唆犯、帮助犯可以独立存在，不要求实行犯实施犯罪。 例如：甲教唆乙杀人，乙并未杀人，按法硕观点，甲成立故意杀人罪的教唆未遂，但可以从轻或者减轻处罚。法考中由于乙没有实施杀人行为，甲也不成立犯罪，甲、乙均无罪。 差异3 如果教唆他人犯罪，他人却早有犯该罪的故意 ◆法考中教唆者应按心理的帮助犯论处； ◆法硕中教唆者应按所教唆的犯罪的未遂论。 例如：甲教唆乙杀死丙，乙早有杀丙故意，从而杀死丙，法硕中甲成立故意杀人罪的教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚；法考中甲成立故意杀人罪的心理帮助犯。 差异4 犯罪既遂的认定标准不同 ◆法考大致采取“结果说”即当出现行为人希望放任、行为性质所决定的法定构成要件实害结果为犯罪既遂；

法律硕士专业基础课(刑法学)历年真题试卷汇编20

法律硕士专业基础课（刑法学）历年真题试卷汇编20 (总分：60.00，做题时间：90分钟) 一、单项选择题(总题数：23，分数：46.00) 1.(2016年单选12)甲在封闭的居民小区内醉酒驾驶，拐弯时因采取措施不当，将人行道上的2人撞成重伤。甲的行为应认定为( )。 A.危险驾驶罪 B.交通肇事罪 C.故意伤害罪 D.过失致人重伤罪√ 《交通肇事刑事案件司法解释》第8条第2款规定，在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第134条(重大责任事故罪)、第135条(重大劳动安全事故罪)、第233条(过失致人死亡罪)等规定定罪处罚。 2.(2006年单选10)甲在生产作业期间，违反操作规程造成供电线路短路，引起火灾，烧毁厂房，致3名工人死亡，造成直接经济损失1千万元。甲的行为构成( )。 A.失火罪 B.过失致人死亡罪 C.重大责任事故罪√ D.失火罪和过失致人死亡罪 甲的行为符合重大责任事故罪的构成要件，选C项。重大责任事故罪和失火罪、过失致人死亡罪区分的关键是：失火罪、过失致人死亡罪所要求的过失是日常生活中的过失，而不是履行职务、职责中的过失。甲的过失发生于生产作业期间，故甲的行为不构成失火罪或过失致人死亡罪。此外，重大责任事故罪与失火罪、过失致人死亡罪存在法条竞合关系。根据法条竞合关系的处理原则之一，即特别法条优于一般法条的处理原则，甲的行为也应当认定为重大责任事故罪。 3.(2010年单选15)某矿井在开采中瓦斯浓度超标，工人向矿主反映。矿主拒绝解决问题，并威胁不干活即开除，要求工人继续采矿，致3人窒息死亡，5人重伤。该矿主的行为应定为( )。 A.重大责任事故罪 B.过失致人死亡罪 C.过失以危险方法危害公共安全罪 D.强令违章冒险作业罪√ 矿主威胁工人在存在重大安全隐患的情况下继续采矿，因而发生重大伤亡事故，构成强令违章冒险作业罪。可见，选D项。不选A项的理由：重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪的关键区别是客观表现不同：重大责任事故罪的客观表现是不服管理、违反规章制度，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为；强令违章冒险作业罪的客观表现是不听规劝，强令他人违章冒险作业。A项表述的情形不符合重大责任事故罪的客观表现。不选B、C项的理由：强令违章冒险作业过程中，会发生致人死亡等后果，但只要发生在生产、作业过程中，并强令违章冒险作业，就以强令违章冒险作业罪论处，不另定过失致人死亡罪、过失以危险方法危害公共安全罪等罪，如果不是发生在特定场合，才以过失致人死亡罪、过失以危险方法危害公共安全罪论处。可见，不选B、C项。 4.(2016年单选13)甲将面粉制作的小丸冒充消炎药卖给某药店，获利巨大。对甲的行为( )。 A.应以诈骗罪定罪处罚 B.只能以生产、销售假药罪定罪处罚 C.只能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚 D.应以生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪择一重罪处断√ 《刑法》第149条第2款规定，生产、销售假药，构成生产、销售假药罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可见，选D项。 5.(2005年单选16)境外走私人阿某向中国境内走私石油，偷逃关税50万元，王某得知后，向阿某收购了这批走私进境的石油。王某的行为构成( )。 A.非法经营罪

张明楷 不当得利与犯罪关系

一、不当得利与财产犯罪的关系概述 在刑事案件事实属于民法上的不当得利时，一些人习惯于以“该行为属于民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。这种观念与做法并不可取。 调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。 一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。可以肯定的是，离开了法律规范的指导，就不能妥当归纳和评价案件事实。例如，甲是某国家机关的科长，为了提升为处长，而向有决定权的领导乙提供了１０万元人民币，乙收到后立即上交给纪委，并说明了真相。倘若有人不以有关行贿罪的法律规范为指导，将案件事实归纳为“甲为了进步而奉献了１０万元人民币”，那么，甲的行为无论如何也不是行贿罪。再如，Ａ将Ｂ的鱼池闸门打开，让Ｂ喂养的鱼游进大河。假如有人不以有关故意毁坏财物罪的刑法规范为指导，将案件事实归纳为“Ａ使活鱼游入大河”，那么，Ａ的行为无论如何也不构成故意毁坏财物罪。概言之，如若不以刑法规范为指导归纳案件事实，任何行为都不可能构成犯罪。所以，必须在一定的法律规范指导下归纳和评价案件事实。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导讨论案件事实，认为案件事实属于不当得利；有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认为案件事实构成财产犯罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于不当得利的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的不当得利案件不构成犯罪的观点，都可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。 如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可以说“这是违反公司法的行为”。可是，检察官与法官依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于不当得利为由否认其构成刑法上的财产犯罪，明显不当。 或许有人认为，如果将民法上的不当得利认定为刑法上的财产犯罪，就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。例如，