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论管理人对待履行合同的选择权

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论管理人对待履行合同的选择权

王欣新中国人民大学法学院教授 , 余艳萍

关键词: 待履行合同管理人的选择权拒绝履行解除合同

内容提要: 破产法18条赋予了管理人对待履行合同的选择权,该选择权是基于破产程序的需要对合同法项下履行抗辩权和债务不履行法律责任的承认与限制。由于合同的不可分性,管理人决定继续履行时对破产程序启动前已履行部分仍应以共益债务进行清偿。管理人解除合同的效力采折衷说比直接效果说更符合破产程序公平清偿的法益目标。在司法成本的控制上“解除合同”的模式不及美、德“拒绝履行”的模式。

前言

破产法要发挥其社会调整效用,必须与其赖以产生、存在的法律价值观和社会价值观相辅相成。“破产法尽管通常自成一体,但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果(例如,关于合同的处理,先前行为或交易的撤销或对担保债权人权利的

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处理),那么,可取的做法是,这种结果必须是朝此方向做出认真考虑和采取自觉政策的产物。” [1]

破产法价值目标的一元说或多元说 [2]都认可一个高效率的破产法应当追求破产程序与整个法体系价值观的一致性,以尽量维护交易关系和风险的可预测性,减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击。也就是说,原则上破产程序应承认并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的各种权利以及它们之间的优先顺序,除非某一破产法目标被证明十分重要并且有必要为此而改变既有的法律规则。这是制定破产法规则的一个指导思想(我国破产法关于取回权以及债权的清偿顺序等规定正是基于这一思路确定的),也是分析和解释破产法条文未明确规定的情况时所应当遵循的一个原则。因此,就管理人对待履行合同的选择权而言,从管理人选择权的适用范围(适用《企业破产法》第18条的合同类型)来看,如果在破产程序之外,合同依其性质不可以进行债权债务的整体转让或者合同依其性质不可解除,则在破产程序中如果要赋予管理人解除权,必须在允许管理人对该类合同行使选择权所要实现的破产法目标与其他法律规定此类合同不可解除或转让所要实现的目标之间进行衡量。除非破产程序所要实现的目标经过立法论证被证明比另一目标更为重要,否则其他法律对某类合同解除或转让禁止的规则在破产法中应当得到尊重与适用。从管理人行使选择权的法律后果来看亦同理,原则上认为

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解除待履行合同的法律效果以及合同的继续履行等应当适用合同法的规定,但如果合同法相关规则适用的结果与破产程序所要实现的目标发生了根本冲突,则应当在衡平的基础上做出选择或平衡。上述第一个方面涉及特殊类型的合同(如特许经营合同、劳动合同、用益物权合同等)的具体分析,由于篇幅所限,将另文讨论,本文只论及破产程序中合同处理的一般规则。

《企业破产法》第18条规定,人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。该条第二款规定,管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。此即破产法规定之管理人对待履行合同的选择权。从法律适用的角度讲,破产法和合同法处于同等的法律位阶,依据特别法优于普通法及后法优于前法的原理,对破产程序中管理人对待履行合同的处理问题,如果破产法有明确规定,则应适用破产法,如果破产法没有规定则应适用合同法。但是,如果合同法的规则适用于破产程序会有悖于破产法的目标,而破产法又没有具体规定,便有赖依据前述法律原理在利益

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权衡的基础上进行调整(应通过司法解释的形式进行)。此即本文的基本立意。

一、选择权的理论依据

破产程序启动后,“使破产财产的价值达到最大化和减少负债,以及在重整的情况下,使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去,这些目标如果要实现,将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同),而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。” [3]依据我国破产法的规定,管理人对待履行合同的处理有两种选择:一是继续履行合同;二是解除合同。下文分别分析管理人不同选择下破产法之外的法律对合同的处理规则以及破产法对相关既定规则的必要干预。

(一) 破产法规定对合同法履行抗辩权的承认与限制

第一种情况,管理人决定继续履行合同。

合同法项下当事人的履行抗辩权

合同相对人依据《合同法》第66至68条享有履行抗辩权(第66条同时履行抗辩权,第67条先履行抗辩权和第68条不安抗辩权)。依据《合同法》第66和67条的规定,在没有确定的履行先后顺序或

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者进入破产程序的债务人有先履行义务时,合同相对人在债务人不履行债务时有权拒绝其相应的履行要求。同时破产程序的启动就意味着债务人的经营状况恶化,有可能丧失履行债务能力,承担先履行义务的合同相对人依据《合同法》第68条有权中止履行并要求对方提供适当担保或者恢复履行能力,否则可以拒绝债务人的给付请求。并且依据《合同法》第69条,债务人提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

破产法关于继续履行的规定对上述规则的承认与限制

破产法18条第2款规定:“管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”第42条规定:“人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务……”

从这两个条文来看,破产法很大程度上承认了当事人在合同法项下的履行抗辩权。但基于破产法提高破产财产价值和促进重整成功的目标,破产法对合同相对人的履行抗辩权也做有一定限制,规定在作为“共益债务清偿”和“提供担保”的前提下,管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行,而在债务人进入破产程序后,作为共

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益债务优先清偿或是提供担保并不能完全消除相对人的合同债权得不到足额清偿的风险。

继续履行之合同的债务是否都属于共益债务

继续履行之合同的债务是否都属于共益债务,各国立法规定不一。如债务人定购10000斤大米,价格为每斤1元。合同相对人已给付2000斤,债务人在破产程序启动前已支付1000元。现大米市场价上涨为1.2元,为了增加破产财产价值管理人决定履行合同。合同相对人应当继续给付8000斤大米,这8000斤大米的对价8000元应当作为共益债务优先于普通债权清偿,但对于破产程序启动之前已经给付的2000斤大米的余款1000元,应当以共益债务进行清偿还是只能让其申报破产债权呢?

美国破产法主张对这部分债务优先清偿。其逻辑是托管人选择了承认该待履行合同,就意味着这一合同成为了合同相对人与破产财团(独立于债务人的主体)之间的合同,履行合同的费用依据破产法典§507(a)(1)的规定应享有优先受偿权。国际贸易委员会的《破产法立法指南》没有明确指出这一问题的处理方式,但其第126条指出,“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则,都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围,以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”从中可以推定,指

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南认为这部分债务应当优先清偿,因为如果认为这部分债务只能申报破产债权,就意味着允许破产管理“有选择地履行合同的某些部分”——只延续那8000斤大米的部分而拒绝履行合同相对人已经履行的2000斤部分。

而德国破产法的做法是将这一部分债权认定为破产债权而非共益债务。德国破产法第105条规定:“所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的,该对方当事人即以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为破产债权人,即使破产管理人对尚未履行的那部分仍要求履行亦如此。对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而要求从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。其理由是:已给付部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前,如果对这一部分债权也以共益债务优先清偿,事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位,对其他债权人而言是不公平的。

如前所述,德国破产法将“所负担的给付可以分割”合同分成破产程序启动前和破产程序启动后的两个合同。基于合同已被分割,首先,相对人基于整个双务合同的履行抗辩权也就不存在了。所以在债务人一方未就相对人一方已经履行部分为对待给付且明确表示不履行这部分债务(前一个合同)的情况下,当事人也不得以履行抗辩权拒

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绝管理人对未履行部分(后一个合同)的履行请求权。其次,合同相对人也不能将破产前已经履行部分的对待给付请求权与未履行部分的

给付义务相抵消。因为前者产生于破产程序启动之前而后者产生于破产程序启动之后,不符合破产抵消权的行使条件。

较之于美国破产法的做法,德国破产法的做法有利于公平清偿和增加破产财产的价值,但其适用前提是“合同的给付可以分割”,也即将合同一分为二是可能并合理的,而实务操作起来却很难做到合理。例如破产人购买合同的标的物是100台打印机兼100000个墨盒,合同相对人的利润可能在墨盒上而打印机并没有利润甚至是亏本的,但这二者的组合对合同相对人来说是有利可图的。现破产程序启动之前合同相对人已经交付了100000个墨盒未交付打印机。此时将合同一分为二,100000个墨盒不再对待给付,却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机。这显然并不合理,然而单纯从外观上看,合同中的这两批给付似乎是可分割的。相对人从自利的角度会主张这两批给付的结合(不可分割)对合同的订立具有决定性的影响,但这是很难证明的。首先,订立合同时的心态和目的是主观意思难以证明,其次,市场价格受诸多因素影响参差不齐,在一时一地确定一个价格证明单卖打印机确实亏本,进而证明不与墨盒结合买卖绝对不会签订这个合同尚且很难,何况市场价格瞬息万变,加大了认定的难度。即使在看似最可分的情形中,如前述10000斤大米之例,仍然存在合同标

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的被分割后造成价格变化问题,因为一个朴素的交易原则就是“买得多价格就低”,合同分割之后,标的物的量作为合同的主要条款被修改了,却强迫相对人接受原定的价格,也很难言之为合理。所以,将合同一分为二很可能从根本上违背合同的订立目的,进而伤及合同的“合意”本质。

将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也作为共益债务,坚持了合同的不可分性,避免了对合同“合意”本质的破坏。不过这种做法增加了继续履行合同的成本,且有偏袒清偿之嫌,一定程度上有违公平清偿的破产法目标。然而,管理人选择继续履行合同的一般前提就是继续履行有利于破产财产的增值,因此,继续履行合同并以共益债务优先支付这一合同的债务虽然使该合同债权人具有了优先地位,在清偿上出现对其他普通债权人的不公平,但这种“不公平”总体上使破产财产增值,进而使得其他债权人获益,所以可以合理推定其他债权人是愿意承受这种“不公平”待遇的。

综上,两害相权取其轻,笔者主张管理人选择继续履行合同后,债务人一方未履行的义务应当一律以共益债务进行清偿。

(二)破产法规定对债务不履行法律责任的承认与限制

第二种情况,管理人决定解除合同。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题破产法第18条规定,管理人对人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除;管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。破产法的这一规定对合同相对人的合同法权利作有一定限制:

第一,对合同相对人履行请求权的限制。依照合同法的规定,债务人不履行债务时,合同相对人可以要求承担违约责任并且通常可以要求继续履行。然而,对履行请求权的限制是破产法的基本要求。在破产程序之外所有合法债权(包括合同之债,也包括侵权之债等)均得请求对方履行,而破产程序的核心内容就是要在债务人已无力清偿所有这些债务的情况下,禁止对个别债权的清偿或个别执行,从而为所有债权人提供一个公平受偿的机制。所以破产程序开始的效力就包含了对包括合同相对人在内的所有普通债权人的债权履行请求权的限制——即无权请求实际履行,原则上只能申报为破产债权。(从这点上说,也可以认为合同相对人不得要求继续履行的依据是合同法110条除外条款(2)——法律上或事实上不能履行。)

第二,对合同相对人解除权的承认与限制。破产法规定了管理人行使选择权的期间,即自破产申请受理之日起二个月或者自收到对方当事人催告之日起三十日内。期间的规定事实上是出于破产程序的需

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要(管理人接手资料所需的时间,对合同内容的了解进而行使选择权所需的时间等)对相对人在合同法项下的合同解除权进行了限制,即这一期间内相对人不可以因债务人一方不履行债务行使合同解除权。但另一方面,破产法规定若管理人不做任何表示,则行使选择权的期间过后待履行合同被视为解除。这是因为合同相对人在这种情况下享有合同法项下的法定解除权。

第三,对合同相对人损害赔偿请求权的承认。破产法第53条规定,管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。但是这里损害赔偿的范围是什么并不明确。首先是因为民法理论界对合同解除的损害赔偿范围存有争议,其次在破产程序之外是守约方行使法定解除权,而在破产程序中债务人一方既是违约方也是合同解除权人,二者的损害赔偿范围因此也当有所区别。关于这一点笔者将在后文解除合同的效力中详述。

二、解除待履行合同的效力

(一) 待履行合同的具体情况

破产法第18条规定的待履行合同专指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”,此范围外的待履行合同,管理人无权因破产程序的启动而选择解除。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题破产申请受理时破产人为当事人一方的双务合同履行状况图

甲(破产人) 乙(合同相对人)

a履行完毕 A履行完毕

b部分履行——————————————— B部分履行

c未履行 C未履行

甲乙双方对合同义务的履行状况分别都有三种可能,即履行完毕、部分履行或未履行。

因此破产程序开始时,债务人所订立的合同可能所处的状态共有9种,即上图中的第一组a—A,a—B,a—C;第二组b—A,b—B,b—C,第三组c—A,c—B,c—C。

a—A双方均履行完毕,不必讨论。

a—B、a—C为债务人履行完毕,相对人部分履行或未履行,这时债务人的合同债权属于破产财产。需要强调的是,管理人此时并没有权利解除合同,因为破产法第18条赋予管理人解除权的前提是该合同为“双方均未履行完毕的合同”,现债务人一方已经履行完毕,则适用破产解除权的前提不复存在。管理人只能请求合同相对人继续

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履行合同义务,而无权因破产程序的启动而解除合同、要求返还给付(构成破产撤销权的情形另当别论)。

b—A、c—A为相对人已履行完毕,破产人未履行或部分履行。与上同理,这时管理人没有合同解除权,而且也不能选择继续履行合同,因破产程序启动后,个别清偿已受到禁止。此时,相对人只能以因债务人不履行债务而产生的债权申报破产债权。

以上五类都不属于待履行合同。属于破产法所定义的待履行合同包括四种,即上图中用线连接的四种:

第一,b—B,双方都为部分履行,其中分为破产人为多履行一方或少履行一方两种情况;

第二,b—C,破产人部分履行,相对人未履行(破产人为多履行的一方);

第三,c—B,破产人未履行,相对人部分履行(相对人为多履行的一方);

第四,c—C,双方均未履行。

(二)有关解除合同效果的各个学说

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题根据《合同法》第97条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。但对此规定民法理论界素有争论,归结起来,合同解除的效力大致存在四种学说:直接效果说、间接效果说、折衷说和债务关系转换说。直接效果说认为,合同因解除而溯及既往地消灭,尚未履行的债务免于履行,已经履行的部分发生返还请求权。间接效果说的要义为,合同并不因解除而归于消灭,只不过是使合同的作用受到阻止,其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权,对已经履行的债务发生新的返还债务。折衷说认为,对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同),对于已经履行的债务并不消灭,而是发生新的返还债务(与间接效果说一致)。债权关系转换说认为,由于解除合同使原合同债权关系变形,转换为原状恢复债权关系,原合同上的未履行债务转化为原状恢复关系的既履行债务而归于消灭,原合同上的既履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务,经过履行后始行消灭。 [4]鉴于间接效果说与债务关系转化说与我国合同法的规定并不相符,也极少被我国学者所主张,笔者在本文不做讨论,而只论及直接效果说和折衷说。

(三)直接效果说的不适用

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题直接效果说是我国民法学界的通说,也是合同法最初起草时的基本立场。因此笔者首先分析破产法18条所规定的“解除合同”采用直接效果说的情况。

直接效果说的适用结果分析

直接效果说对于“恢复原状”义务的性质,“内部亦不统一,有的认为属于不当得利返还义务(债权性质);有的认为是所有物返还义务。” [5]韩长印教授在《破产宣告对未履行合同的效力初探》 [6]一文中提到,“为照顾和保护非违约的当事人的合法权益,并为破产财产的利益考虑,可确定这样一个模式:合同解除原则上产生恢复原状的效力,但相对人得就恢复原状与否做出选择,法律对一些特殊的双务合同的解除效力另作限制的除外。比如,在当事人已经部分或全部履行但双方都不愿意返还给付的情况下,‘当事人可以放弃所有物返还请求权,而主张不当得利返还请求权’,‘只返还两种给付的数量差额’。”从中可以看出这一观点对破产解除权的效果采纳了直接效果说,同时对其内部分歧进行了综合,并且把恢复原状义务的性质交给了合同相对人来决定。由于在破产程序中可通过破产法上的取回权取回已履行的所有物,而不当得利可以列入共益债务优先清偿。所以,依此观点,合同相对人因合同被解除而产生的返还请求权均可优先于普通破产债权受偿。然而,这一结论与破产法目标相去甚远,下面笔者通过对上图的解析来说明:

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对于上图c—C,双方均未履行的情形,合同解除后不涉及已履行部分的恢复原状等问题。而对于前三种管理人解除合同后,按照直接效果说,债务人和相对人都对自己已给付部分产生返还请求权(物权请求权或不当得利返还请求权)。

在破产人为多履行一方的时候,采取直接效果说没有明显弊端。例如:

破产人甲向乙订购10000斤大米,价格为每斤1元,共计10000元。

b—C情形:假设破产人甲支付了1000元,而乙未给付大米,此时解除合同,甲可要求乙返还1000元钱,无论这请求返还1000元的性质是物权请求权还是不当得利返还请求权,乙都负有返还这1000元的义务,这1000元将被纳入破产财产(当然乙可能还有损害赔偿请求权可以与之行使破产抵消权,后文详述)。

现分析b—A 、b—B和c—B三种破产人为少履行一方的情况:b—A情形:乙对10000斤大米完全给付,破产人甲支付了1000元,这一情形并不属于破产法所定义的双方均未履行完毕的合同,所以乙只能以未支付的9000元和损害赔偿额申报破产债权。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题b—B情形:乙给付了9000斤大米,破产人甲支付了1000元,管理人可以选择继续支付9000块钱并要求对方支付余下的1000斤大米;也可以选择解除合同,若选择了解除合同,则乙可以请求返还9000斤大米,同时返还破产人1000元钱。

c—B情形:乙给付了9000斤大米,破产人甲未付款,管理人可以选择继续履行合同即支付10000元并要求乙再给付1000斤大米,也可以选择解除合同,合同解除后乙可以请求返还9000斤大米。

分析上述结果,存在两个问题:第一,同样是合同债权人,本应得到相似的待遇,但完全履行合同义务的债权人(给付10000斤大米)获得的相应对价是1000元和9000元破产债权(假设破产清偿率是百分之十,他就只得了2000元),而履行了九成合同义务的债权人却可以“全身而退”,或是被支付全款或是取回所有已给付的货物,即使在破产程序开始时大米已被破产人转卖,仍可请求返还不当得利,而不当得利在破产程序中是以共益债务优先清偿。二者待遇的悬殊不能不说有悖于公平清偿的破产法目标。第二,破产法赋予管理人对待履行合同的解除权是为了使破产人摆脱造成负担的合同,实现破产财产的稳定或增值。而这种让待履行合同的相对人“全身而退”的做法却造成了相反的结果。(上述b—B和c—B情形中无论管理人选择继续履行还是解除合同都将减少既有的破产财产)

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2、直接效果说不适用的原因分析

直接效果说是我国合同法关于解除合同的效力的主流学说,相对于其他学说它可以更有效保护守约方的利益并制裁违约方。第一,合同法中因违约而解除合同的情形通常是守约方作出履行后,对方不作出相对履行或履行不适当,在这种情况下使守约方取回已经做出的履行,才能使其避免损失。第二,如果对方交付有瑕疵,对守约方来说,将这些履行返还给违约人比接受瑕疵物并支付相应价款更为有利。[7]

但适用于破产程序中就会出现重大不公平,其原因主要在于:

第一,解除合同的目的不同。非破产的场合中,解除权的目的主要是维护守约方的利益。行使解除权是救济守约方的方式之一(守约方也可以选择请求继续履行、要求承担违约责任等其他救济方式),此时设计解除合同的效力条款在利益平衡的基础上倾向于保护守约

方的利益有利于引导市场主体的行为增进社会信用;而破产清算的场合中,管理人因破产程序的开启这个事实而获得了法定解除权,合同解除主要是为了摆脱债务人负担,增进全体债权人的利益。破产解除权的行使主体是违约方而不是守约方,它的产生并非为了维护守约方的利益,却仍适用直接效果说这种更有力地保护守约方利益的效力规

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则,产生有悖破产解除权初衷(破产财产的稳定与增值)的结果也就不难理解了。

第二,利益结构不同。未破产的场合中,当事人有能力清偿债务和承担责任,有关合同解除的规则重在达成合同双方当事人之间的利益平衡,这时适用直接效果说有效保护了守约方的利益,同时这一结果也是违约方理应受到的惩罚;而在破产清算的场合,债权人和债务人之间的责任相对性这种封闭结构不复存在,破产人自身已经没有独立的利益,其资产都要被分配给债权人,并且破产人责任的承担将直接影响第三方(债权人整体)的利益。这时处理利益关系的主要任务转化成了债权人之间利益的平衡。债务人既已资不抵债,处境相似的债权人利益应当同等地受到减损或保护才符合破产法上的公平。换言之,此时若仍追求未破产场合下对守约方的完全保护,只能是以减损其他债权人利益的方式实现,就有悖破产法公平的清偿目标。

综上,对管理人解除待履行合同的效果采取直接效果说是不适当的。

(四)适用折衷说的结果

在合同解除对已履行部分的效力上,折衷说认为已履行部分并不因合同解除而溯及地消灭,而是发生相互返还的债权请求权。现用同例分析采纳这一学说的效果:

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题假设破产人甲向乙订购10000斤大米,价格为每斤1元,共计10000元。现对比b—A,b—B和c—B三种情形:

b—A情形:乙对10000斤大米完全给付,破产人甲支付了1000元,此时乙只能以对方未履行的合同债务9000元申报破产债权。

b—B情形:乙给付了9000斤大米,破产人甲支付了1000元,管理人可以选择继续支付9000块钱并要求对方支付余下的1000斤大米;也可以选择解除合同,若选择了解除合同,则乙可以请求返还9000斤大米,乙对破产人的非金钱债权请求权应当折算成货币形式,姑且假设就是9000元(既然合同已解除,这一折算是依合同价格还是依现时市场价后文详述),乙可以以欠甲的1000元债务同对甲的9000债权相抵消,以差额8000元申报破产债权。

c—B情形:乙给付了9000斤大米,破产人甲未付款,管理人可以选择继续履行合同即支付10000元并要求乙再给付1000斤大米,也可以选择解除合同,合同解除后乙可以请求返还9000斤大米。同上,9000斤大米的返还请求权在破产程序中转化成9000元破产债权。

这一学说就避免了直接效果说因合同解除产生物权请求权性质

的返还请求权而导致的破产财产的直接减少,并且也能够实现处境相似债权人的公平受偿。从解释论的角度来说,对破产法18条所规定的解除合同的效力采折衷说是比较合理的。

1合同履行的基本原则是什么(精)

1.合同履行的基本原则是什么? (1)全面履行原则。全面履行原则,又称正确履行原则或适当履行原则,是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定,正确而完整地履行自己的合同义务。 全面履行原则的具体内容表现为:①按照合同约定的主体履行;②按照合同约定的标的履行;③按照合同约定的质量履行;④按照合同约定的价款或者报酬履行;⑤按照合同约定的履行地点履行;⑥按照合同约定的履行期限履行;⑦按照合同约定的履行方式履行。 (2)协作履行原则。协作履行原则是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定,还要基于诚实信用原则,对对方当事人的履行债务行为给予协助,使之能够更好地、更方便地履行合同。该原则是诚实信用基本原则在合同履行阶段的具体体现。 协作履行包括以下内容:①及时通知义务;②相互协助义务;③保密义务。 (3)经济合理履行原则。经济合理履行原则又称效益履行原则。它要求履行合同时,讲求经济效益,付出最小的成本,取得最佳的合同利益。 在履行合同中贯彻经济合理原则,表现在许多方面:①债务人选择最经济合理的履行方式;②合同履行期的选择体现经济合理原则;③当事人变更合同应当体现经济合理原则;④对违约进行补救体现经济合理原则。 2.同时履行抗辩权的适用条件有哪些? 同时履行抗辩权的发生,需要具备以下条件: (1)须双方基于同一双务合同互负对价债务。确定是否形成同一双务合同互负债务的关系,应基于以下事实:①须由同一双务合同产生债务;②须双方当事人互负债务;③当事人双方互负债务之间具有对价性和牵连性。 (2)须行使抗辩权之当事人无先行给付义务。 (3)对方当事人未履行债务或者未按照约定正确履行债务。 (4)须对方的对待给付是可能履行的。 3.先履行抗辩权的适用条件有哪些? 先履行抗辩权的行使应当具备以下三个条件:(1)双方当事人须由同一双务合同互负债务。(2)须双方所负的债务有先后履行顺序。(3)应当先履行的当事人未履行债务或履行债务不符合约定。 4.为什么设立不安抗辩权制度? 不安抗辩权制度设立的目的在于:避免因情况变化而导致应先履行一方遭受损害。不安抗辩权时法律规定的保护手段,在对方于缔约后出现财产状况明显恶化等情况,可能危及先给付一方的债权实现时,法律赋予先给付一方在对方未对待给付或提供担保之前拒绝履行的权利,以维护公平。

合同的不履行和不适当履行

合同的不履行和不适当履行 按照合同是否履行与履行状况,违约行为可分为合同的不履行和不适当履行。合同的不履行,指当事人不履行合同义务。合同的不履行包括拒不履行和履行不能,拒不履行指当事人能够履行合同却无正当理由而故意不履行,履行不能指因不可归责于债务人的事由致使合同的履行在事实上已经不可能。合同的不适当履行,又称不完全给付,指当事人履行合同义务不符合约定的条件。不适当履行又分为一般瑕疵履行和加害履行,一般瑕疵履行又含迟延履行。 相关法律 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条,公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。 第一百一十一条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。 第一百一十二条,当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。 当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。 第一百一十三条,当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任。 实际违约行为可以分为如下几种类型 一是不履行。不履行是指在合同期限到来以后,一方当事人无正当理由拒绝履行或者不能履行合同规定的主要义务。不履行包括拒绝履行与不能履行两种情形。拒绝履行是能够履行而不履行的行为,是故意毁约的行为,自然构成违约责任。 二是不适当履行合同义务。不适当履行是指当事人一方履行合同义务不符合约定或法定的要求。包括履行迟延和不完全履行等。不完全履行,即债务虽然已经履行,但是履行没有完全按照债务的内容进行,而且造成不适当履行的原因是债务人方面引起的。可以分为瑕疵给付和加害给付等。瑕疵履行,主要指标的物的质量含有瑕疵,也可以指履行的数量、规格、方法、地点等不符合要求。加害给付是债务人的给付不但含有瑕疵,而且其瑕疵还造成了债权人的损害,例如因电梯安装不合格而导致商场停业。

合同法总论部分第五章合同的履行

合同法练习题集 第五章 合同的履行 名词解释题 同时履行抗辩 权、先履行抗辩权与不安抗辩权。 选择题 (一)单项选择题 1.甲与乙订立合同,约定甲向乙交付 10 吨大蒜。甲收购完大蒜之后,被人盗走。甲便交付了 10 吨 大葱给乙。甲的这种行为主要违反了合同履行的哪种原则?( ) A. 全面履行原则 B ?实际履行原则 C ?协作履行原则 D ?经济合理原则 2.按照合同约定,海赢公司应当在 6 个月内向辉正公司交付一批货物。在合同订立之后,辉正公司 很快便搬迁了。海赢公司欲向辉正公司交付货物,却无法联系到辉正公司。辉正公司的这种行为主要违反 了合同履行的哪种原则?( ) A. 适当履行原则 B ?实际履行原则 C ?协作履行原则 3 ?甲要修房子,需要一批砖。甲与乙订立合同,按照合同约定,乙应当在 甲修房子的工地上。未料想乙的拖拉机坏了,于是乙便让丙用丙的拖拉机运了 此,下列说法中正确的是( )。 A. 丙是合同债务人 B. 丙是合同的履行主体,若履行不适当,应向甲承担违约责任 C. 乙是合同的履行主体,若履行不适当,应向甲承担违约责任 D. 乙是合同债务人,若丙履行不适当,乙应向甲承担违约责任 4 ?甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度,离去时拒付餐费,乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店 欲取回遗忘的外衣,乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?( )(200 5 年司考) A .是行使同时履行抗辩权 B ?是行使不安抗辩权 C ?是自助行为 D ?是侵权行为 (二)多项选择题 1 ?下列选项中,属于行使同时履行抗辩权的有( )。 A. 甲、乙、丙三方约定:丙向甲支付货款,由甲向乙购买钢材之后售于丙,丙可以直接请求乙向自 己交付钢材。由于甲 不向乙支付货款,乙便拒绝了丙提出的交付钢材的请求 B. 甲将汽车出卖给乙,乙应向甲支付 15万元。乙又将其对甲请求交付汽车并转移所有权的债权让与 给了丙。在丙向甲请求履行时,甲可以乙未给付价款为由拒绝自己的履行 C. 甲将画卖给乙,乙应向甲支付 20万元。丙承担了乙的债务,当甲向丙请求支付价款时,丙可以甲 未对乙交画为由拒绝自己的履行 D. 甲、乙向丙购买化肥,约定甲、乙负连带责任。甲将自己应支付的那部分货款交给了乙,由乙支 付给丙,但乙却分文未付。当甲向丙请求交付化肥时,丙可以货款未付为由拒绝交货 2 ?下列行为中,符合合同履行规则的有( )。 A ?债务人履行时必须有完全民事行为能力,并不受履行行为性质的影响 B. 除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务外,可以由第三人代替履行 C. 价款或者报酬不明确,又不能通过其他方法确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行 D. 合同履行费用的负担无约定或约定不明确,又不能通过其他方法确定的,由履行义务一方负担 3 ?甲于2月3日向乙借用一台彩电,乙于 2月6日向甲借用了一部手机。到期后,甲未向乙归还彩 电,乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为,下列哪些说法是错误的?( )(2005年司考) A ?是行使同时履行抗辩权 B ?是行使不安抗辩权 C ?是行使留置权 D ?是行使抵销权 简答题 先履行抗辩权的成立条件。 案例分析题 甲公司因转产致使一台价值 1 000万元的精密机床闲置。 2006 年5月 9日,甲公司的董事长与乙公司 签订了一份精密机床转让合同。合同约定:精密机床作价 950万元,甲公司于 2006年10月 31日前交货, 乙公司在交货后 10天内付清款项。除此之外,未作特别约定。乙公司在订立合同后想赚取差价,便另行 寻找买家。2006年6月8日,乙公司与丙公司订立了合同,将该台精密机床转让给了丙公司,价格为 980 D ?经济合理原则 3 天之内,运 1 万块砖到 1 万块砖到甲的工地上。对

合同履行的原则

合同履行的原则 合同履行的原则,是指法律规定的所有种类合同的当事人在履行合同的整个过程中所必须遵循的一般准则。根据中国合同立法及司法实践,合同的履行除应遵守平等、公平、诚实信用等民法基本原则外,还应遵循以下合同履行的特有原则,即适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则和情势变更原则。以下就这些合同履行的特有原则加以介绍。 适当履行原则 适当履行原则是指当事人应依合同约定的标的、质量、数量,由适当主体在适当的期限、地点,以适当的方式,全面完成合同义务的原则。这一原则要求:第一,履行主体适当。即当事人必须亲自履行合同义务或接受履行,不得擅自转让合同义务或合同权利让其他人代为履行或接受履行。第二,履行标的物及其数量和质量适当。即当事人必须按合同约定的标的物履行义务,而且还应依合同约定的数量和质量来给付标的物。第三,履行期限适当。即当事人必须依照合同约定的时间来履行合同,债务人不得迟延履行,债权人不得迟延受领;如果合同未约定履行时间,则双方当事人可随时提出或要求履行,但必须给对方必要的准备时

间。第四,履行地点适当。即当事人必须严格依照合同约定的地点来履行合同。第五,履行方式适当。履行方式包括标的物的履行方式以及价款或酬金的履行方式,当事人必须严格依照合同约定的方式履行合同。 协作履行原则 协作履行原则是指在合同履行过程中,双方当事人应互助合作共同完成合同义务的原则。合同是双方民事法律行为,不仅仅是债务人一方的事情,债务人实施给付,需要债权人积极配合受领给付,才能达到合同目的。由于在合同履行的过程中,债务人比债权人更多地应受诚实信用、适当履行等原则的约束,协作履行往往是对债权人的要求。协作履行原则也是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现。协作履行原则具有以下几个方面的要求:第一,债务人履行合同债务时,债权人应适当受领给付。第二,债务人履行合同债务时,债权人应创造必要条件、提供方便。第三,债务人因故不能履行或不能完全履行合同义务时,债权人应积极采取措施防止损失扩大,否则,应就扩大的损失自负其责。 经济合理原则

论我国合同法中的违约责任

论我国合同法中的违约责任 发布日期:2011-08-27 文章来源:互联网 【内容提要】 违约责任制度是保障债权实现及债务履行的一项重要措施。合同法中的违约责任是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。合同义务是违约责任产生的前提,违约责任是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章对此作了明确规定,为实践中解决合同当事人预期违约及实际违约时应如何担责等问题提供了有力的法律依据。修改后的《合同法》具有许多突破性的特点,本文拟就我国合同法中的违约责任制度的相关问题作些浅见。 本文共分七个部分,分别论述了违约责任的内涵界定、特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式及其与其他民事责任的区别。本文认为违约责任的产生是以合同当事人之间存在合法有效的合同关系为基础,以违反合同义务为前提。违约责任具有相对性、补偿性、可约定性等特点。合同法上的违约责任应遵循严格责任,即违约发生后,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。合同法上的违约形态有预期违约、不履行、迟延履行、不适当履行等情形。由于不可抗力、债权人过错等原因也可能免除一方的违约责任。违约责任是合同当中重要的组成部分,也是民事责任的一种,但它与其它民事责任又有着根本差别。总之,合同法上的违约责任制度相当重要,在今后的司法实践中应当正确理解与适用。 【关键词】违约责任 违约责任是我国《合同法》中的一项重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩适用上的缺陷。第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间,本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。 一、违约责任的内涵界定及其特点 违约责任,是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救,而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或者被视为债的效力范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任,规定了预期违约及实际违约等所承担的法律责任。违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在的合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能

合同管理办法应遵循什么原则

合同管理办法应遵循什么原则 (1)实际履行原则。 (2)适当履行原则。是指切实、准确地按合同约定的各项条款去履行。(3)协作履行原则。 (4)诚实信用的原则。 热门城市:黄山律师牡丹江律师松原律师宁德律师临沂律师武威律师石嘴山律师普洱律师北海律师 随着人们的法律意识不断的增强,合同的签订也越来越多。可是,很多人不了解相关合同的管理办法,以至于出现了很多问题。所以,对合同的管理办法有所了解是不可缺少的。今天,律所365的小编会为大家简述合同管理办法应遵循什么原则。 遵循的原则如下: 1、切实履行合同,提高合同的履约率; 合同范本要完善、合规、易读,合同范本应由企业与法律专业人士共同起草拟定的,切忌照搬同行合同,任何一个条款的瑕疵都可能给业务带来致命的损失;合同范本应力求每个使用人员皆能理解其条款内容和意义,以提高业务人员制作合同能力。

2、及时处理合同纠纷,维护公司合法权益。企业加盖的印章应尽量选用公章,或经备案的合同章,企业内部分支机构未备案印章加盖合同的情况应引起高度重视,可采用其他方式补正或修订其效力缺损情况,避免纠纷。 3、公司合同管理实行统一归口管理制、部门专项承办负责制、逐级审查会签制。 企业应建立合同审批制度,明确各部门和层级审批的内容和责任范围,例如业务部门对价格和合作条件进行审核,行政部门对相关备案情况进行审核、采购、财务等业务辅助部门对业务条件是否具备进行审核并出具意见;应避免无意识的认为前道审核人员已经审核,不会出现问题的麻痹大意而导致损失。 4、公司应加强合同管理,完善合同管理制度,指定部门、落实人员负责合同管理工作,建立健全合同管理台账,提高合同管理水平。 企业合同管理制度应完善保管制度,合同签署后应取得合同原件及所有附件,合同保管部门应审核合同签署是否合规,包括最后签署的文本是否与经审批文本是否一致,双方签字盖章是否合乎规范;合同的附件是否齐备,附件是否也履行了签字盖章的必备要件。经审核后由合同管理部门保管原件,并将合同复印件交合同执行部门和财务、采购等部门;合同保管部门应建立合同

合同履行应遵循的原则

合同履行应遵循的原则 原则是用来指导具体规则的,如果订立合同并且发生法律效力以后,那么履行合同就极为重要了,合同的履行代表着合同目的是否能够实现,所以在履行的时候需要遵守相关规则。 当事人在履行合同时,应遵循一定的原则,这些原则中,有的是基本原则,如诚实信用以及合同自由等原则,有的是专属于合同履行原则,如适当履行原则和兼顾附随义务原则,适当履行原则是指当事人按照合同的标的和质量,由适当的主体在特定的期限和地点,全面完成合同义务,也就是说当事人应善意地履行合同,当事人所提供的服务,应符合合同的宗旨和法规的规定。 兼顾附随义务原则是指当事人不仅需要适当地履行合同约定的义务,而且还应根据诚实信用原则,履行由合同性质或交易习惯确定的附属性义务,附随义务是由诚实信用原则衍生的义务,它要求当事人履行合同时或合同终止后,需要互相协作,不侵犯对方当事人的合法权益。 关于承担违约责任归的原则,根据我国合同法的相关规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施或赔偿损失等违约的责任,这里所确定的即为严格责任原则。 严格责任是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失,严格责任的确立并非自合同法开始,在民法通则中也有关于严格责任的规定,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点,同时也符合违约责任的本质。 因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定,在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则,但是在法律有特殊规定时,也可适用过错责任原则,我国合同法在一些分合同中规定了过错责任原则。

论合同法上的情事变更原则(艾尔肯)

论合同法上的情事变更原则 艾尔肯辽宁师范大学法学院副教授 上传时间:2007-3-21 关键词: 合同履行显失公平合同变更合同解除法律对策 内容提要: 法律上对情事变更原则的适用规定了严格的条件,适用情事变更原则的法律效力主要体现变更合同、解除合同两个方面,而且情事变更与不可抗力、商业风险存在着明显的差别。社会主义市场经济的发展及与国际市场的接轨,决定了情事变更原则应当成为我国合同法上最重要的法律原则之一,它有利于进一步完善我国现行合同法律制度。 情事变更原则是债法中关于合同效力的重要内容,也是指导合同履行的一项重要原则。由于依情事变更可允许当事人解除合同,免除继续履行合同的责任,我国现行的合同法出于多方面的考虑,最终没有规定此项原则。但是,在我国社会生活和司法实践中存在着大量的情事变更问题和司法判例。因此,有必要结合我国现实情况,对这一原则进行全面而深入的探讨和研究,并在我国未来的民事立法中规定情事变更原则。 一、情势变更原则的适用条件 由于情事变更原则是基于维护社会实质正义的衡平立场,允许法律凌驾于合同当事人的自主意识之上,出于防止合同当事人因缔约时所无法预料且无法控制的社会变故,而获取不当利益或遭受意外损失的明显违反一般公正观念的情况发生,主动介入和干预合同关系。因此,法律对情事变更原则的适用规定了严格的条件。 第一,必须有情事变更的客观事实。这种客观事实的出现和存在是适用情事变更原则的前提。这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。该变动既可以是交易或经济情况的变化,也可以是非经济事实的变化,如发生了不可抗力或意外事件,国家经济政策进行重大调整,货币严重贬值、价格大幅度上涨等。在实践中判断情事是否发生变更,应以法律行为基础是否丧失、当事人目的能否实现、是否造成对价关系障碍等因素为具体标准。 第二,情事变更必须发生在合同成立后履行终止前。这项原则确立的目的在于对合同关系建立基础发生异变而给合同当事人造成的不公平处境予以法律救济。如果情事变更的事实在订约以前发生,则合同是在已发生变化了的客观情况的基础上订立的,无适用情事变更原则的必要。如果在订约时已发生情事变更,受不利影响的当事人仍以变化前的客观情况为基础订约,则表明其自愿承担风险与不利后果,对其没有必要加以保护。此时若受不利影响的当事人确实不知已发生的情事变更,则可依重大误解制度加以解决。如果在合同履行完毕以后发生情事变更,则因合同关系已不存在,对双方的利益不产生任何影响,也就没有必要适用情事变更原则。但是,如果债务人迟延履行债务,并在迟延期内发生情事变更,从制裁违约债务人的角度出发,应不许其以情事变更原则主张免责。如果合同订立后履行终止前发生情事变更,当事人确不知情或者知情而未主张,为尽快稳定法律关系,只要当事人如约履行合同并致其效力消灭,也不应再允许情事变更原则的适用。 第三,情事变更是订约时当事人不可预见的。如果订约时当事人预见将来要发生某种情事变更,而当事人仍以现在的客观情况为基础订约的,表明该当事人愿意承担风险,而无理由

《合同法学》第09章在线测试

《合同法学》第09章在线测试 A B C D 、“修理、重作、更换”责任形式主要适用的违约形态是( A B C D 、当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失的一定比例为标准,适当减少。该比例为( A B C D 、下列关于违约金的说法错误的是() A B C D 、当事人因防止扩大对方违约导致的损失而发生的合理费用,应由() A B C D

A、损害赔偿与实际履行 B、违约金与解除合同 C、定金与支付违约金 D、损害赔偿与修理、重作、更换 3、甲、乙签定了一份服装加工承揽合同,合同约定甲公司提供服装的设计图纸,由乙公司按图纸制作样品,由甲方确认后,再由乙公司按合同要求的数量进行生产。在履行中,乙方未经同意,擅自改变了图纸,在确认时,甲公司的验收员由于疏忽未发现这一变动,当乙公司最后履行合同时,甲公司以所交付的服装不符合合同约定的款式而拒收。对上述现象,合同法理论称为() A、不适当履行 B、双方违约 C、单方违约 D、实际违约 4、债务人享有下列哪些抗辩权时不构成拒绝履行: A、同时履行抗辩权 B、不安抗辩权 C、先诉抗辩权 D、时效超过抗辩权 5、违约责任中的损害赔偿,不适用完全赔偿的例外情况有哪些: A、约定赔偿 B、合理预见范围 C、惩罚性赔偿责任 D、法定赔偿 第三题、判断题(每题1分,5道题共5分) 1、经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,消费者只能选择适用双倍赔偿原则。 正确错误 2、因行使抗辩权而拒绝履行合同,属双方违约。

正确错误、违约金不同于赔偿损失,违约金为事前确定,赔偿损失为事后确定。 正确错误、违约方支付了违约金后,守约方还可以再要求赔偿损失。 正确错误、违约方支付不履行违约金后,守约方不能要求继续履行。 正确错误

合同实际履行超过了有效期该怎么处理

合同实际履行超过了有效期该怎么 处理 依据合同法的规定,合同履行超过合同履行期限的,合同就会失效,当事人未在期限内履行的,就会构成合同违约。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 一、合同实际履行超过了有效期该怎么处理 依据合同法的规定,合同履行超过合同履行期限的,合同就会失效,当事人未在期限内履行的,就会构成合同违约。 《中华人民共和国合同法》 第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 二、合同迟延履行类型有几种 1、给付迟延 限债务人在履行期限到来后,能够履行而无正当理由未能按期履行的行为。其构成要件为:(1)须有合法债务存在;(2)履行须可能;(3)未按期履行;(4)迟延履行无正当理由。给付迟延依法应承担如下法律后果:1)支付违约金或赔偿因迟延偿付而给债权人造成的损失,若迟延给付造成债权人丧失履行利益的,债权人可依《合同法》第94条规定解除合同,请求赔偿损失;2)对在迟延期间因不可抗力造成标的物毁损丢失的,债务人依法承担履行不能的责任,并不得以不可抗力为由主张负责。但根据诚实信用原则,若债务人能够证明即使其不迟延给付也会发生标的物毁损丢失的,则可免责;3)符合《合同法》第63条规定的情况,承担交易价格风险责任。 2、受领迟延

合同的履行应遵守诚实信用原则(王利明)

合同的履行应遵守诚实信用原则 王利明中国人民大学法学院教授,博士生导师 上传时间:2002-5-20 原告:H市某区建筑公司 被告:H市郊县建材公司 (一)案情 原告因建造两栋大楼急需黄沙,遂于9月10日与被告签订了一份合同,合同约定原告购买被告黄沙30车,每吨价300元,合同订立一个月以后,由被告送货,货到付款。合同订立后,黄沙价格开始上涨,市场价已经从300元/吨涨到350元/吨,被告经理李某见价格上涨,不愿如数供货,遂于10月12日给原告的经办人张某去电话,提出因货源紧张,要求变更货物数量,少供货,遭到原告拒绝。李某遂于次日安排二辆(其中一辆是借用外单位车)“130”型货车,装了二车黄沙(每车装载2吨),送别原告处,并要求以“130”型车为标准,计算交货数量。原告提出被告的做法是不合理的,尽管合同规定交货数量为30车,但应以“东风牌”大卡车作为计算标准,每车装载4吨,共120吨。为此,双方发生争议,协商未果,原告遂向法院起诉,认为被告已构成故意违约,应承担违约责任。被告则提出,双方对交货数量的计算标准发生重大误解,因此应当撤销该合同。 (二)对本案的几种不同观点 关于本案中被告是否构成违约,存在不同观点。 第一种观点认为:被告并未构成违约,因为合同规定,被告应交付30车黄沙,但没有说明以什么车型装载,被告以“130”型车为计量标准,也是符合合同规定的,当然原告对此产生了误解,但对这种误解的产生,原告也是有责任的,不能都由被告负责。 第二种观点认为:被告已构成违约,因为尽管合同对计算标准规定不清,但根据当地交易习惯,一般人理解30车黄沙是指用“东风牌”大卡车运载。被告之所以要用“130”型车送货,是因为根本不想按合同供货,所以用该车送货,实际上将交货数量减少。因此被告已经构成违约。 第三种观点认为:尽管合同对交货数量的计算标准规定得不清楚,但依据诚实信用原则被告不应当以“130”型货车送货,否则,明显有悖于诚信原则,应当承担责任。 (三)作者的观点 本案的主要争议在于:以何种标准计算交货数量。诚然,合同对此规定是不明确的,因为30车黄沙究竟是指什么型号的车,从合同本身来看是不清楚的,而以“130”型的车与“东风牌”卡车运载货物,数量相差一倍。这样,确定计算数量的标准就显得十分重要了。 对30车的理解:原告、被告之间存在着重大的差异,被告关于双方已构成重大误解的观点是否成立?所谓重大误解,是指缔约时当事人由于对合同内容发生认识上的错误而订立了合同,正是基于错误认识而订立的合同,从而直接影响了当事人所享有的权利和承担的义务。我认为,本案不构成重大误解,其原因在于:当事人并未真正发生认识上的错误。毫无疑问,对原告来说,他认为30车就是指以“东风牌”大卡车装载的30车,而对于被告来说,是否也发生了认识上的错误呢?我认为从本案实际情况来看,被告在订约时是应该知道30

论合同法的诚实信用原则

论合同法的诚实信用原则 摘要:诚实信用原则在当代合同法中的作用有不断加强的趋势,它不仅是当事人的行为准则,而且具有平衡利益的功能,以实现社会正义。正确理解合同法的诚实信用原则,特别是掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务以后合同义务、合同解释中中的运用,在现实生活中具有重大的理论意义和实践意义。 关键词:诚实信用合同法 诚实信用原则,简称诚信原则,是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段,及至合同关系终止后,合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实,守信用,相互协作配合,不损害他人利益和社会利益等等。诚实信用原则,在大陆法系被视为债法中的最高指导原则,有“帝王规则”之称,是一切民事活动都应该遵循的一项基本原则,它适用于物权、债权等各种民事法律关系,尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。① 在合同法上,诚实信用原则的设立也有着十分深远的意义。因为诚实信用原则有着其他合同法原则所不能代替的功能。第一,诚实信用原则是正确行使权利、履行义务必须具备诚实、善意的内心状态的要求。②第二,诚实信用原则具有解释、评价和补充法律行为的功能。③第三,法无明文规定时,诚实信用原则具有解释和补充法律的功能,直接用于裁判案件,堵塞法律的漏洞。 诚实信用原则起源于罗马法。它最早是作为一种商业贸易管理,被商人们普遍认可和公认,后在合同法中成长起来并最终发扎成为现代民法的一项基本原则。近代以来,各国民法典或合同法基本确立或规定了诚实信用原则。如《法国民法典》第1134条规定:契约应当以善意履行之。这里的“善意”即可解释为诚实信用。《德国民法典》第242条规定:无论任何人行使权利,履行义务,均应依诚实信用为之。④ 为了适应世界民法的发展趋势,我过的《合同法》确立并规定了诚实信用原则。其不仅在一般规定中确立了诚实信用原则,而且围绕着诚实信用原则,建立了一整套科学的合同义务体系和适用规则,从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止,整个交易过程始终贯彻着诚实信用原则的要求,丰富了我国合同关系的内容,体现了现代合同法对当事人保护周密化、精致化的趋向。 一、缔约过失责任与诚实信用原则。 缔约过失责任是指在合同订立的过程中,一方因违反诚实信用原则致使另一方遭到损失的,过错一方应当对另一方承担的民事赔偿责任。它是一种独立的责任形式。是当事人之间在不存在合同关系而难以使用违约责任的情况下产生的责任,是当事人违反先合同义务而承担的责任。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种义务,是诚实信用原则的具体化和操作性反应,是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。通常,先合同义务是自缔约当事人双方签订合同而进行互相接触磋商开始主见产生的注意义务,包括相互协助、相互保护、诚实信用等义务。⑤ 按传统民法理论,当事人在合同成立前相互之间并无任何权利义务关系,也不承担任何责任。但是在实践中,由于合同当事人一方的过错致使合同不能成立,而导致信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方遭受损失,此种损失仅因合同没有成立,而失去对过错方的约束,有违诚实信用原则的要求。为此缔约过失责任和先合同义务也就产生了。现代民法不仅要求保护已经成立的合同关系,而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则,履行先合同义务。 为适应现代民法的这一要求, 我国合同法第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原 则的行为。这些规定确立了缔约上的过失责任。与此同时, 该法第43条还规定, 当事人在订

合同履行的原则范本

合同订立原则 平等原则: 根据《中华人民共和国合同法》第三条:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定,平等原则是指地位平等的合同当事人,在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。这一原则包括三方面内容: ①合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质,也不问单位大小和经济实力的强弱,其地位都是平等的。②合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当;要求一方不得无偿占有另一方的财产,侵犯他人权益;要求禁止平调和无偿调拨。③合同当事人必须就合同条款充分协商,取得一致,合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上,不得把自己的意志强加给另一方,更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。 自愿原则: 根据《中华人民共和国合同法》第四条:“当事人依法享有自愿订立合同的权 利,任何单位和个人不得非法干预”的规定,民事活动除法律强制性的规定外,由当事人自愿约定。包括:第一,订不订立合同自愿;第二,与谁订合同自愿,;第三,合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定;第四,当事人可以协议补充、变更有关内容;第五,双方也可以协议解除合同;第六,可以自由约定违约责任,在发生争议时,当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原则: 根据《中华人民共和国合同法》第五条:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定,公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括:第一,在订立合同时,要根据公平原则确定双方的权利和义务;第二,根据公平原则确定风险的合理分配;第三,根据公平原则确定违约责任。诚实信用原则:根据《中华人民共和国合同法》第六条:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定,诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中,都要诚实,讲信用,不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。

典型案例 实际履行是合同履行的基本原则

典型案例实际履行是合同履行的基本原则 时间: 2010年04月20日来源:丰顺商会作者:浏览次数: 521 [案情]某罐头厂有两台闲置的机器设备要处理。某果品加工厂听说后,即到罐头厂联系购买事宜。双方协商后,签订了合同。合同约定,果品加工厂以15万元的价格购买机器设备,合同生效后十天内果品工厂到罐头厂付款提货,任何一方违约须承担20%的违约金。 某冷库也听说罐头厂要处理两台设备。冷库正需要,且价格便宜,也派人到罐头厂洽谈购买。但迟了一步,设备已卖给了果品加工厂。冷库考虑若购买新的设备要花上近三倍的价格,见设备未运走,机不可失,就对罐头厂说,愿以20万元的价格购买该机器。罐头厂见有利可图,便与冷库签了同样的合同,只是价格高了,并要求冷库尽快来人付款提货。第三天即派车来提货,不巧这一天果品加工厂也来提货。双方互不相让,均有合同为据。罐头厂自觉理亏,对果品加工厂说愿支付违约金,合同就不再履行了。但果品加工厂坚决不同意,一定要机器设备,罐头厂与冷库联合强行让冷库将设备拉走,对果品工厂置之不理。于是,果品加工厂向法院起诉,罐头厂履行合同,支付违约金。罐头厂表示愿意承担违约责任,支付违约金,但履行合同已不可能, 设备已经卖掉。法院受理后,将冷库列为第三人,一同参加审理。 [问题]合同当事人能否以支付违约金为由拒绝履行合同? [答案与分析]合同订立后,双方当事人均要及时、正确地履行合同。实际履行原则是合同履行当中应坚持的重要原则。该原则要求合同当事人严格按照合同规定的标的来履行,不得擅自用其他的标的来代替,也不得用违约金、赔偿金代替履行,除非法律和同另有规定。标的是合同的必备条款,没有标的的是不可理解的。在合同订立后,标的就己特定化、具体化。合同的履行即以此特定的标的为基础,如果情况发生变化,需要改变标的的,应双方协商一致,任何一方擅自改变标的均是违约行为。 违约金是法律规定的或双方约定的在一方当事人违约的情况下给予守约方的一定数额的货币。在当事人违约时,无论是否造成损失,均应支付,但不是说合同违约方支付违约金后就可不履行合同了。违约金只是对于违约行违约反合同的行为所给予的惩罚和对于守约方因违约行为为而造成损失的补偿,不影响原来合 同的效力。既然原合同仍然有效,当事人自然还要继续履行合同,以实现合同订立的目的。除非违约方的行为已使合同根本无法履行,或者守约方不再要求违约方履行合同。 本案合同的标的——两台机器设备,只因被告罐头厂谋求更高的价格而不想履行原来的合同,转卖给了第三人,意图用支付违约金的办法代替履行合同的标的。因为违约金与转卖的利益相比要少,而第三人明知被告已与原告订了合同,却出高价诱使被告将机器设备转卖于他,被告与第三人的串通行为已损害了原告的利益,因此,他们之间的合同是无效的,双方均应对此负责。故被告需归还第三人的设备款,第三人需归还机器设备。双方的损失各自承担。原告与被告签订的合同是合法有效的,应予支持。被告擅自违约转卖合同的标的,应承担全部责任。在原告要求继续履行合同的情况下,被告应继续履行合同。被告交付机器设备,原告支付贷款,又鉴于被告的违约行为,根据合同的规定,还应支付违约金给原告。

试论合同履行的原则

试论合同履行的原则 合同的履行,是指合同的当事人按照合同完成约定的义务,如交付货物、提供服务、支付报酬或价款、完成工作、保守秘密等。在社会生活中,人们之所以要磋商和订立合同,以自己的某种具有价值的东西去与别人交换,无非是期望能获得更大的价值,创造更多的财富。如果仅仅是订立了合同而没有实际履行合同,那么不但为争取签约的所有努力都会付之东流,而且还可能招致经济上和信誉上的严重损失。因此,履行合同是实现合同目的最重要和最关键的环节,直接关系到合同当事人的利益,因此也使履行问题成为合同法实践中最容易出现争议的问题。 尽管合同的履行问题非常重要,但《合同法》不是操作手册。因而《合同法》本身并不能提供现成的方案给当事人,指导其履行合同义务。事实上,现实生活千变万化,合同更是差万别的,法律即无法包罗万象地对纷繁复杂的问题作出规定,也不能越俎代庖地替合同的当事人对履行问题作出规定,否则就违背了合同自由的根本原则,这也必将使《合同法》无法实现自身的功能。因此《合同法》规定了合同履行基本原则,以指导当事人具体地去实现合同,处理现实的履行过程中发生的各种情形。合同履行原则作为合同当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。首先,合同履行原则具有抽象性。合同履行原则并未明确规定当事人之间的具体 1 权利义务关系。反映的是法律对合同履行的基本要求及价值评判,它的精神、宗旨是由合同履行的具体条文来实现的。其次,合同履行原则具有指导性。是指导当事人正常完成合同义务的基本法律准则。再次,合同履行原则是对当事人完成合同义务普遍适用的准则。合同履行原则不是仅适用于某一类合同履行的准则,而应是对各类合同履行普遍适用的准则,是各类合同履行都具有的共性要求或反映。 一、全面履行原则

论合同法中的违约责任—《经济法》论文

论合同法中的违约责任 【摘要】合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现,而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此,研究违约行为及其救济方法,对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述,介绍了违约责任的种类、免责条件、处理方式等问题,阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。 【关键词】违约责任、合同法、免责事由 一、违约责任的样态 对于违约责任的样态,又称违约形态。主要有以下几种: 第一,预期违约。其可分为两种具体类型:其一、预期拒绝履行,其二、预期不能履行。 第二,不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。 第三,迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。 第四,不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。 第五,其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。 二、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合

同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 1.实际履行。实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的 实际履行。《合同法》第109条、第110条等条款规定,金钱 债务应当实际履行,非金钱债务在特殊情况下不适用实际履 行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行;债务的标的不适 于强制履行或履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履 行。 2.采取补救措施。如质量不符合约定,应当按照当事人的约定承 担违约责任,如无约定或约定不明确的,非违约方可根据标的 性质和损失的大小,合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。 3.赔偿损失。我国法律实行的是完全赔偿原则。要求赔偿范围包 括两个部分。其一,被违约人现有财产的减少(实际损失)。 其二,可得利益。 4.支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的,在合同 债务人不履行或不适当履行合同义务时,向对方当事人支付的 一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金,未约定则 不产生违约金责任,且违约金的约定不应过高或者过低。 5.定金。当事人可以约定定金,定金按担保法规定执行,但如果 同时约定定金和违约金,当事人可选择适用其一。 三、免责事由

合同的履行原则

【合同的履行原则】合同履行原则是什么享受哪些合同权利 合同履行是指签约双方当事人按照合同约定完成合同义务,享受合同权利的行为。全部完成合同规定的义务,为全部履行;部分完成合同规定的义务,为部分履行。 合同履行有以下原则: 1、实际履行原则 是指当事人必须按照合同规定的标的来履行。合同的标的是什么,义务人就应给付什么,既不能用其它标的来代替,也不能用金钱来代偿。 义务人在违反合同的情况下,即使支付了违约金或赔偿金,也不能免除其合同责任,只要对方需要并坚持,还必须按合同规定的标的继续履行。 2、适当履行原则 是指切实、准确地按合同约定的各项条款去履行,即为适当履行("适当"二字在这里指履约行为和结果同约定条款的要求相符合)。 3、协作履行原则。 是指双方当事人应本着团结、协作、互相帮助的精神,去共同完成合同规定的权利义务,履行各自应尽的责任。 4、诚实信用的原则。 当事人在履行合同中,应遵守诚实信用的原则,根据合同的性质、目的及交易习惯正确履行合同规定的义务。 详细见下文

(一)实际履行原则 实际履行原则,是指合同当事人必须严格按照合同规定的标的履行自己的义务,未经权利人同意,不得以其他标的代替履行或者以支付违约金和赔偿金来免除合同规定的义务。 实际履行基本含义为两个方面:一是当事人应自觉按约定的标的履行,不得任意以其他标的代替约定标的,尤其不能简单地用货币代替合同规定的实物或行为;二是当事人一方不履行或不完全履行时,首先应承担按约履行的责任,不得以偿付违约金或赔偿损失来代替合同标的履行,对方当事人有权要求其实际履行。 如果允许合同债务人随意以支付违约金和赔偿损失来代替实际履行,合同的法律效力也就不存在了,商品交易的秩序也就难以维持。当然,采用实际履行原则也并非坚持一切合同都必须实际履行,双方经协商可以变更或解除合同,债权人如并不要求必须实际履行,也可以用支付违约金和赔偿损失的方法免除债务人的合同义务。在贯彻实际履行原则时,应从实际出发,根据合同的性质和债权人的实际要求确定是否必须履行。 在下列情况下,可以排除实际履行原则的适用:(1)以特定物为标的的合同,当标的物灭失时,实际履行标的已不可能;(2)义务人不能按期交付标的,使实际履行对权利人已不必要或还会损害权利人自己的利益;(3)标的质量不符合合同要求,权利人放弃实际履行的请求。 在合同履行中,贯彻实际履行原则具有十分重要的意义:(1)从根本上说,实际履行原则反映了社会化大生产的根本要求。在社会化大生产条件下,各经济组织之间的依赖关系越来越强,贯彻实际履行原则,有利于各经济组织生产的顺利进行;(2)实际履行原则是实现社会主义生产目的的需要。为了满足人民群众的物质文化生活需要,必须生产出人们所需物品,所以,实际履行合同会达到企业顺利地生产出预计生产的产品,满足人们不断增长的物质文化生活需要的要求。(3)贯彻实际履行原则,能够督促合同双方当事人积极改善经营管理,以认真、负责的态度完成合同规定的任务。使双方当事人清楚地认识到如果自己生产经营管理不善,不能履行或者不能完全履行合同时,并非只是偿付对方违约金、赔偿金就可了事,对方当事人有权要求继续履行合同。同时,也可以制止少数当事人故意违约而不履行合同的行为。如有些材料,产品紧缺,有的当事人为牟取私利,宁愿付违约金,赔偿金不交货,而去卖高价,因而取得的非法利益比要偿付违约金和赔偿金的总和还要多;(4)实际履行原则也是合同本质的要求,合同具备确定性,反映双方当事人所追求的目的,将双方当事人的权利义务确实实现,则维护了市场经济平等主体之间的交易秩序,使商品流转满足当事人生产生活的实际需要,可见,实际履行原则也是我国社会主义市场经济的客观要求。 (二)全面履行原则 全面履行原则,又称正确履行原则或适当履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则。 合同是双方当事人根据自己的实际需要而订的,合同中的各项条款都反映了当事人所追求的目的和实际承受能力,如果不严格按照合同条款全面履行,权利人的合同目的就可能落空,从而造成很大的经济损失。所以,当事人应全面履行自己的义务。全面履行原则包括以下内容: 1.履行的主体

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