高人民法院劳动争议司法解释三的理解与适用

高人民法院劳动争议司法解释三的理解与适用

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3 最高人民法院劳动争议司法解释三的理解与适用

第一条

劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办

导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予 受理。

【理解与适用】

《调解仲裁法》 确定了社会保险争议属于劳动争议,

但是否应把所有的社会保险争议不 加区别的纳入人民法院受案范围,

确是一个在实践中争议广泛的问题, 需要司法解释进一步 明确。 我们研究认为, 用人单位、 劳动者和社保机构就欠费等发生争议, 是征收与缴纳之间 的纠纷,

属于行政管理的范畴, 带有社会管理的性质, 不是单一的劳动者与用人单位之间的 社保争议。 因此, 对于那些已经由用人单位办理了社保手续, 但因用人单位欠缴、 拒缴社会 保险费或者因缴费年限、 缴费基数等发生的争议,

应由社保管理部门解决处理, 不应纳入人

民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续 ,

且社会保险经办机构不 能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇 ,

要求用人单位赔偿损失的 , 则属于典型的社保争 议纠纷 , 人民法院应依法受理。

第二条 因企业自主进行改制引发的争议,人民法院应予受理。

【理解与适用】

针对企业改制过程中出现的特殊情况, 特别是政府行为主导的企业改制,

我们一直认为,

企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象, 不是履行劳动合同中的问题, 由此引发的纠纷,

应当由政府有关部门按照企业改制的政策规 定统筹解决, 不属于劳动争议案件, 不应以民事案件立案审理。 随着我国经济体制改革的逐 步深入,

4 不论是国有企业还是民营企业, 其改制已越来越呈现出多元化特征, 而不局限于政 府或相关部门主导。对于企业自主改制引发的争议处理,完全是在法律规定的层面上进行, 因此,对于这部分劳动争议案件,人民法院责无旁贷,应依法予以受理。

第三条

劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支 付加付赔偿金的,人民法院应予受理。

【理解与适用】

加付赔偿金问题规定在《劳动合同法》第

85条,但对于加付赔偿金纠纷,司法实践中

处于主流地位的观点却是应当去司法化,即不属于人民法院受案范围。对于《劳动合同法》 第

85条正确的理解应当是:对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的, 劳动者可以向法院起诉, 要求用人单位支付劳动报酬、 加班费或者经济补偿, 同时也可以主 张加付的赔偿金。 但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持, 必须有一个前提, 即劳动者

必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉, 劳动行政部门在责令用人单位限期支付后, 用人单位仍未支付,

此种情况下才存在加付赔偿

金,如果未经过这一前提程序,劳动者直接主张加付赔偿金,人民法院是不予支持的。

5 第四条 劳动者与未办理营业执照、

营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人

单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

【理解与适用】

不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、

营业执照被吊销或者营业期限届满仍继 续经营这三种情况。

非法用工主体由于违反工商登记的规定, 理应受到行政处罚, 但行政违

法行为不应影响到其民事行为的效力。

只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律 强行性规定、

违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同, 即便存在非法用工, 也应当承 认其劳动关系的存在。 这样, 当纠纷发生时, 就可按照法律倾斜于劳动者的原则, 由用人单 位承担相应的责任,并且,当用人单位不存在或者无力承担责任时 ,

出资人应当依法予以承 担责任。

第五条

未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以 挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 【理解与适用】

就出借营业执照一方而言,

由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位 具备合法经营资格, 甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。 正是基于这些足以使其产生

合理认识的表象, 劳动者才付出了劳动。 因此, 当劳动者因追索劳动报酬、

经济补偿或者赔 偿金与用人单位发生争议时,

亦应当把出借营业执照一方列为当事人, 并且要承担相应的责 任。

实践中还需要注意的是, 不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿,

均不影响其作为 当事人的地位。

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第六条

当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决,依法向人民法院提起诉

讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,应当依法追加遗漏 的人为诉讼当事人。

被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。

【理解与适用】

对于已经作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的,

仲裁机构不能自行追加 或经当事人申请追加后再次重新仲裁。 当事人可依照 《调解仲裁法》 的规定, 直接向人民法 院提起诉讼后,

经当事人申请或者依职权追加后一并参加诉讼。 对于被追加的当事人应当承 担责任的,人民法院就应当直接作出调解或依法判决其承担责任。

第七条

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工 争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

【律师解读】

按照我国相关劳动法规, 建立劳动关系的劳动者, 应当在法定劳动年龄内,

且未办理退 休、 未领取基本养老保险金手续,

并具有与履行劳动合同义务相适应的劳动行为能力。 最高 人民法院根据这一精神, 将用人单位与其招用的退休人员之间的法律关系, 定性为普通民事

法律关系范畴内的劳务关系。 在此之前, 一些地区 (如上海

7 将用人单位与其招用的退休人 员之间的关系定性为特殊的劳动关系,

由此发生的用工争议, 适用 “一裁两审” 的劳动争议 解决程序;

因工伤害则参照工伤处理, 由用人单位支付工伤保险待遇。 但本司法解释施行后, 用人单位与其招用的退休人员发生用工争议, 不再适用 “一裁两审” ,

无需经过劳动争议仲 裁这一前臵程序, 而是按照劳务关系处理,

直接适用民事诉讼程序; 如发生因工伤害, 亦不

再参照工伤处理,而应视为人身损害赔偿,用人单位承担侵权责任。

第八条

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经 营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人 民法院应当按劳动关系处理。

【理解与适用】

我们在制定司法解释时, 结合法律法规, 规定了停薪留职人员、 内退人员、

下岗待岗人

员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。相应地,

劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。具体来说, 第一, 新的用人单位有缴纳社会保险的义务。 在停薪留职、 提前退休、 下岗待岗、 企业经营

性停产放长假等情形下, 劳动者与新用人单位建立用工关系的,

应当由新用人单位与劳动者 按照相关规定缴纳社会保险费用。 第二,

发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。 根据 相关政策、 法规依据可知, 在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的, 应当由新用人

单位承担工伤待遇的各项义务。 第三,

在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。

8 在劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的, 有关解除权的产生、

行使以及解除或终止后

的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项,都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相 关规定。

第九条

劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证 明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

【理解与适用】

由于劳动者所能提供的加班证据极其有限, 这类证据大都由用人单位持有,

劳动者很难 取得。 在这种情况下,

由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少, 将臵劳动者于不 利之地。 反之, 若将加班费列入举证责任倒臵的范围, 由用人单位举证, 当用人单位不提供

加班证据或提供不出否认加班事实的证据, 则推定劳动者所称的加班事实成立, 这样既缺乏 法律依据,也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。

因《调解仲裁法》第 6条规定了劳动争议适用

“谁主张、谁举证”的原则,追索加班费

案件也不应例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证,考虑到劳动者举证的实际困难, 对劳动者的举证不能过于苛求, 可适当减轻劳动者的举证责任,

只要劳动者一方提出的基本 证据或者说初步证据可以证明有加班的事实,

即可视为其举证责任已经完成。 劳动者提供的 加班证据既可以是考勤表、 交接班记录、 加班通知; 也可以是工资条、 证人证言等等, 凡是

能够证明其加班的证据都可以提供。 同样,

对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握 管理的,

劳动者仍然要对这一主张负有举证责任, 当劳动者举证证明了加班事实的证据属于 用人单位掌握管理后, 用人单位即应当提供; 用人单位不提供的,

9 就应当承担不利后果。 只

有这样,才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位极其不公正的后果。

第十条

劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班 费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在 欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。 【律师解读】

在解除和终止劳动合同的过程中, 就办理相关手续、 支付工资报酬、 加班费、 经济补偿

或者赔偿金等事项,劳动者和用人单位自行达成的协议是否有效?在司法实践中是有争议,

某些法院甚至从根本上否定协议的法律效力。 笔者认为, 即便在劳动关系中, 当事人的意思 自治同样应当得到尊重。

《调解仲裁法》 第四条规定, “发生劳动争议, 劳动者可以与用人单位协商,

也可以请 工会或者第三方共同与用人单位协商, 达成和解协议。” 可见,

尊重当事人的意思自治, 符 合立法本意。 同时,

从法律上肯定劳动者和用人单位自行达成协议, 还有利于方便快捷地解

决劳动争议,有效地减少劳动争议案件。

10 本司法解释严格遵照 《调解仲裁法》 的立法原意,

肯定了劳动者与用人单位可以就解除 或者终止劳动合同办理相关手续、

支付工资报酬、 加班费、 经济补偿或者赔偿金等进行协商, 并达成协议。

如该协议不违反法律、 行政法规的强制性规定, 不存在欺诈、 胁迫或者乘人之 危情形的,应当认定有效。

根据该司法解释, 当事人自行达成的协议, 如果违反法律、

行政法规的强制性规定, 或 者存在欺诈、 胁迫或者乘人之危情形,

应当认定为无效。 另外, 如果存在重大误解或者显失

公平情形,当事人还有权请求撤销相关协议。

第十一条 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力,

一方当事人反悔提 起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。

【律师解读】

《调解仲裁法》 第四十二条规定, “仲裁庭在作出裁决前, 应当先行调解。

调解达成协 议的, 仲裁庭应当制作调解书。

调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。 调解书由仲

裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后, 发生法律效力。 ” 由此可见, 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书,

经双方当事人签收即 发生法律效力。 对已发生法律效力的调解书,

一方当事人因反悔而提起诉讼, 是不会得到人 民法院支持的。

第十二条 劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决,

当事人直接提起诉 讼的,人民法院应予受理,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:

(一移送管辖的;

(二正在送达或送达延误的;

(三等待另案诉讼结果、评残结论的;