法学方法论复习题

法学方法论复习题

一、单项选择题

1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ）

A、制定法

B、判例法

C、习惯法

D、惯例

2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ）

A、制定法

B、判例法

C、习惯法

D、惯例

3、法学方法论属于法理学体系中的（B ）

A、存在论

B、认识论

C、价值论

D、社会结构论

4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ）

A、正义性

B、合目的性

C、安定性

D、合理性

5、法官在审判案件中认识到的事实是（D ）

A、客观的事实

B、真实存在的事实

C、虚构的事实

D、被证据证明的事实

6、权威性理由对应的是法的理念中的（C ）

A、正义性

B、合目的性

C、安定性

D、合理性

7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的--评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ）

A、（1）（2）（3）

B、（3）（2）（1）

C、（2）（3）（1）

D、（2）（1）（3）

8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ）

A、大前提

B、小前提

C、结论

D、逻辑过程

9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ）

A、国际条约

B、宪法

C、政策

D、行政法规

10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ）

A、相关性要求

B、客观性要求

C、合法性要求

D、合理性要求

11、下列不属于内部体系特征的有（ D ）

A、位阶性

B、开放性

C、演变性

D、统一性

12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（A ）

A、规范的漏洞

B、规整的漏洞

C、解释的漏洞

D、判断的漏洞

13、法律原则具有何种功能（ B ）

A、预测功能

B、裁判功能

C、定义功能

D、执行功能

14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（A ）

A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的

B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的

C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的

D、裁判事实必然真实地反映客观事件

15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（B ）

A、概念的不确定性

B、立法的滞后性

C、法律价值的隐藏

D、法律规范的庞杂导致

16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（A ）

A、客观事实的抽象性

B、法律规范的真实性

C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性

17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（A ）

A、目的解释

B、语义解释

C、体系解释

D、扩展解释

18、在法律解释中，立法权和司法权冲突的核心是（ A ）

A、民主与正义的冲突

B、民主与法治的冲突

C、宪政与民主的冲突

D、宪政与法治的冲突

19、下列关于裁判事实和事实范型的说法、正确的是（B ）

A、裁判事实规定了事实范型的真实性维度

B、裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实

C、在司法三段论推论中、事实范型是小前提的组成部分

D、裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程

20、作为裁判事实形成基础的经验，不包括（D ）

A、一般社会经验

B、法律共同体的职业经验

C、个体直觉和经验

D、原初事实

21、开放的法律漏洞的填补方式主要是利用（B ）

A、回归法律原则

B、类推适用

C、事物本质

D、目的性限缩

22、普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（ D ）

A、遵循先例

B、区分先例

C、推翻先例

D、变更先例

23、下列不属于法律体系外漏洞填补方式的是（B ）

A、从习惯中寻找依据

B、目的解释

C、依据原则和法理

D、利用比较法的方式

24、下列不属于体系组成要素的是（A ）

A、抽象性

B、统一性

C、枝分

D、完整

25、在大陆法系国家、现代法学方法论兴起的哲学背景是（ A ）

A、道德分析哲学

B、实证主义哲学

C、现象学

D、马克思哲学

二、多项选择题

1、我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（ABCDE ）

A、历史渊源

B、实质渊源

C、效力渊源

D、文件渊源

E、形式渊源

2、法学方法论的主体是（BC ）

A、法律人

B、实务法律人

C、学院法律人

D、公务人员

3、非正式法源主要包括哪些形式（ACD ）

A、国家政策

B、制定法

C、习惯

D、权威的法理学说

4、在Robert Alexy看来、法学方法的不确定性表现在（ABCD ）

A、解释目标的不确定

B、解释方法的种类的不确定

C、解释主体的不确定

D、解释方法位序的不确定

5、在实践中对那些形式的法官法源形式形成了基本的共识（CDE ）

A、法律

B、行政法规

C、社团组织的章程

D、契约

E、习惯

6、法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（ABCD ）

A、从习惯中寻找依据

B、利用目的性扩张方式

C、依据原则和法理

D、利用比较法的方式

7、下列关于习惯和习惯法的区别、说法正确的是（ABD ）

A、习惯是一种事实、习惯法是法律

B、习惯是社会的惯行、习惯法为法院所承认

C、不经当事人援用、法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯

D、对于习惯法、法官有适用的义务

8、法学方法论的主体是（BC ）

A、法律人

B、实务法律人

C、学院法律人

D、公务人员

9、在Robert Alexy看来，法学方法的不确定性表现在（ABD ）

A、解释目标的不确定

B、解释方法的种类的不确定

C、解释主体的不确定

D、解释方法位序的不确定

10、下列关于习惯和习惯法的区别，说法正确的是（ABD ）

A、习惯是一种事实，习惯法是法律

B、习惯是社会的惯行，习惯法为法院所承认

C、不经当事人援用，法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯

D、对于习惯法，法官有适用的义务

11、司法解释包括（AB ）

A、最高人民法院的解释

B、全国人大常务委员会的解释

C、最高人民检察院的解释

D、司法部的解释

12、习惯与习惯法的区别主要表现在（ABD ）

A、习惯是一种事实，而习惯法是法律

B、习惯为社会的惯行，习惯法被法院所承认

C、习惯必须被遵守，而习惯法却未必

D、习惯须经当事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是习惯法法官必须适用

13、司法解释包括（AB ）

A、最高人民法院的解释

B、全国人大常务委员会的解释

C、最高人民检察院的解释

D、司法部的解释

14、考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段（ABC ）

A、法律规范阶段

B、法律理念阶段

C、法律判决阶段

D、法律适用阶段

15、裁判事实形成过程包括哪些阶段（ABE ）

A、生活事件被陈述为原初事实

B、原初事实被重述为基本事实

C、基本事实被描述为规范事实 D 规范事实被重构为裁判事实

E、基本事实被重构为裁判事实

16、在现代、制定法解释的要素包括：（BCD ）

A、语法解释

B、逻辑或体系解释

C、历史解释

D、目的解释

17、法官的司法裁判过程主要包括哪几个阶段（ABCD ）

A、法律发现

B、法律解释

C、法律适用

D、法律论证

18、法律漏洞填补的必要性包括（ACD ）

A、法律适用的需要

B、保持法律完整的需要

C、禁止拒绝判决原则的需要

D、实现法律价值的需要

19、类型思维具有的特征包括（ACD ）

A、开放性

B、意义性

C、抽象性

D、整体性

20、在萨维尼看来、制定法解释的要素包括：（ABCD ）

A、语法要素

B、逻辑要素

C、历史要素

D、体系要素

21、下列哪些观点属于支持法律解释主观论的（ABD ）

A、法律是立法者意志的产物

B、立法机关制定法律，司法机关只能按照立法机关的意图解释法律

C、法律是一种客观表示

D、法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志

22、在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（AB ）

A、制定法解释是一个价值评价的过程

B、语义解释是制定法解释的出发点

C、坚持目的解释的重要性

D、语义解释是制定法解释的唯一合法方式

23、在法的渊源研究中、立法中心主义和司法中心主义的区别体现在哪些方面（ABCD ）

A、哲学基础不同

B、法官地位不同

C、目的不同

D、法律观念不同

24、在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（ACD ）

A、解释

B、指导

C、规定

D、批复

25、裁判事实形成的本体基础是（AB ）

A、理解

B、解释

C、判断

D、适用

三、名词解释

1、遵循先例原则

遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。

2、法律原则

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。

3、类型

法律的类型,又可以称作是法律部门，也称为部门法，是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和。

4、实质理由

见书P242页第2行

5、目的理由

见书P242页第8行

6、裁判事实

裁判事实，它是指事实审理者通过法定程序，并依据证据规则，在证据的基础上，对案件涉及的客观事实所作的一种认定或推定。

7、法律发现

法律发现是填补法律漏洞的法律方法。

8、弊端规则

见书P192页16-19行

9、法律漏洞

P395页

10、历史解释

历史解释是指从该法律制定的历史背景，以及与过去的同类法律相比较来阐明法律的含义。是论理解释的一种。

四、简答题

1、法学方法论确保平等原则实现的三个要求。

答：见书P149第7-13行。

2、简述法学方法论的研究范围。

法学方法论的研究对象和范围包括法的渊源、案件事实的认定、法律解释、法律漏洞的填补、法的体系等。

3、简述作为命题陈述内容的事实的特征。

答：P284-285共4点

4、简述裁判事实与客观事实的关系。

答：法律事实即法律规范规定的、能引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象，是有证

据证明、可以运用法律方法识别认定的客观事实，其基本特征是客观性、规范性、可证性和学理性。裁判事实是公权力机关依法认定的事实，其基本特征是主观性、公定性、已证性和实务性。在内涵层面上，法律事实和裁判事实表现为客观和主观、无权和有权、应然和实然、基础与表现四重关系；在外延层面上，法律事实和裁判事实表现为交叉关系。促进裁判事实无限接近法律事实的思路，需要提升证明标准的立法水平，明确法官自由心证叙明原则及制度，并确立法官行为标准和评价规范。

5、简述大陆法系国家的判例具有重要影响力的原因。

答：见书P218页倒数第四行至P219页第2行

6、简述制定法解释方法位序问题研究的共识。

答：P379---385共3点

7、简述法律漏洞的类型。

答：P396页6种

8、简述法律原则的功能。

答：（1）法的原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值方向。（2）法的原则是法律制度内部协调统一的重要保障。（3）法律原则对法制改革具有导向作用。

五、论述题

1、试论法学方法论的权力结构背景。

答案要点：P78页至80页

2、试论述现代法学方法论的发展趋势。

答案要点：P113至127共6点

3、试论述法律漏洞填补的必要性。

答案要点：P402-403页共3点

4、比较法学方法论研究中的立法中心立场和司法中心立场。

答案要点：P229-232共4点

5、试论述类型思维的主要特征。

答案要点：第一，抽象概念是一种一般性、普遍性(或许是不当的普遍)的思维，它具有封闭、静止性，在适用上是"非此即彼"的，是一种"分类"思维；类型相比普遍较为具体，它具有开放性、流动性和极大的弹性，在适用上是"或多或少"的，如何适用和能在多大程度上适用某一类型需要根据具体情境来决定，它是一种"归类"思维

第二，抽象概念的组成特征绝对不可或缺且具有同等重要地位，而类型注重的是特征构成的整体形象，各特征的重要性是相对的，相互之间的关系也是或强或弱的。类型并无固定的组成特征。在形形色色的特征组合呈现出的"弹性的标记结构"之中，只要能体现出同一意义，就属于一个类型，而其每一个事例内部的众特征则是有机结合、相互依存的，它们共同形成一个意义性。

第三，抽象概念可以被定义，而类型不能定义只能描述。抽象概念由固定的特征组成，因此能精确地定义。而类型由于其开放性，在本质上不能被定义，只能被描述。这并不要我们详尽地去描述某种类型，这种描述只能不断地去接近类型，但无法掌握绝对的精确性。精确性的事物只能是普遍性的抽象概念。语言上的极端精确只能以内容及意义上的极端空洞为代价。所以确切地说，描述的要旨在于描述意义。

第四，在法律适用时，抽象概念采用"价值中立"涵摄方式，而类型始终坚持价值导向的思考程序。类型思维总是维持其与指导性价值观之间的联系，所有被考量的因素都取向于促成类型整体的中心价值(意义)。因为只有它才能对下述问题作最后决定：依其程度及结合的情况，出现的特征或因素是否能正当化此等归类。因此，类型是一种价值导向的思考程序

6、为什么制定法需要解释。

答案要点：P340---349共4点

法学方法论复习题

法学方法论复习题 一、单项选择题 1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 3、法学方法论属于法理学体系中的（B ） A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论 4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 5、法官在审判案件中认识到的事实是（D ） A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实 6、权威性理由对应的是法的理念中的（C ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的--评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ） A、（1）（2）（3） B、（3）（2）（1） C、（2）（3）（1） D、（2）（1）（3） 8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ） A、大前提 B、小前提 C、结论 D、逻辑过程 9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ） A、国际条约 B、宪法 C、政策 D、行政法规 10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ） A、相关性要求 B、客观性要求 C、合法性要求 D、合理性要求 11、下列不属于内部体系特征的有（ D ） A、位阶性 B、开放性 C、演变性 D、统一性 12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（A ） A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞 13、法律原则具有何种功能（ B ） A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、执行功能 14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（A ） A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的 D、裁判事实必然真实地反映客观事件 15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（B ） A、概念的不确定性 B、立法的滞后性 C、法律价值的隐藏 D、法律规范的庞杂导致 16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（A ） A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性 C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性 17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（A ）

法制史期末复习关键词

法制史期末复习关键词 皋陶（gao yao）：与尧、舜、禹齐名的上古四圣之一，是尧舜时代的大理官，时称“士”。后常为狱官或狱神的代称。 “禹刑”，是夏朝法律的总称、泛称。怀念大禹而作。《左传》记载：“夏有乱政，而作禹刑”。 《左传》记载说：“商有乱政，而作汤刑”。“汤刑”也不是一部成文的法典。在商朝的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。另外，国王发布的“命”、“诰”及“誓”也是当时重要的法律渊源，具有最高的法律效力。 “明德”即主张崇尚德治，提倡德教。用道德的力量去教育、感化，使天下臣服。 “慎罚”，即主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，不应“乱罚无罪，杀无辜”。具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，实际上就是强调将教化与刑罚相结合。 “以德配天，明德慎罚”主张，代表了西周初期统治阶层的基本政治理念。 西汉中期以后，“以德配天，明德慎罚”主张被儒家学派发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本法律思想和法制方针。 第五代周穆王时，革新政治，令吕侯“作吕刑”。因吕侯又称“甫侯”，所以也称“甫刑”。具体内容已无法考证，但在记述中国上古时期历史的重要著作《尚书》中，有《吕刑》一篇，记载了此次穆王命吕侯进行法律改革的大致情况。 一般而言，“礼”大体上包括抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个层面。（礼仪与礼义）作为抽象的精神原则，诸如“忠”、“孝”、“节”、“义”、“仁”、“恕”等，都是“礼”的基本内容。 从精神原则方面看，“礼”的核心在于“亲亲”和“尊尊”，在于强调等级名分、等级差别从具体的礼仪形式方面看，“礼”通常有“五礼”、“六礼”和“九礼”之说。 “礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”。 战争-编户齐民-郡县制 齐民：庶民成为常态 郡县制：政令出于中央，流官代替世袭 在编户齐民占全国大多数人口时，公布的成文法典，陆续出现。战国时代的法家，其讨论的中心是政府运作的技术。于是，法家不仅着眼于建立行政文官制度，也十分注意成文法典能取得公信力。 郑国公布成文法活动 1．铸刑书 公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在鼎上，向社会公布。这是中国历史上第一次公布成文法，史称“铸刑书”。 “鼎”是国家权力的象征——一言九鼎 2．竹刑 邓析，郑国大夫，与子产同时代。曾在郑国办私学传授法律知识，并经常帮他进行诉讼。前530年，邓析编刑书，刻竹简上，称“竹刑”。后邓析被害，但“竹刑”仍在郑国流传并被

法学方法论要点整理

■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型） ■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二，原因：1.客观不能。理性有限，词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，

《法学方法论》期末作业---中南财经政法大学2016-2017学年第一学期

中南财经政法大学2016-2017学年第一学期《法学方法论》期末作业

一、试分析法律适用中的价值判断 （一）概述 法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。笔者认为这里论述的法律适用主要是狭义的法律适用，是司法裁判活动中的法律适用。 价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义。 事实上，法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的的，并对特定的法益和行为方式作出评价。正如魏德士所言，“在法律规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。” 根据王利明老师的观点，价值判断具有以下特点： 1．价值判断具有一定程度的主观性。它是裁判者根据一定的价值取向在裁判中所作出的选择。 2．价值判断具有受拘束性。要通过方法论的探讨，来规范价值判断的活动。 3．价值判断具有指导性。亦即价值判断要求准确理解和把握法律的意旨，从而在利益发生冲突的情况下，指导法官根据立法者确定的法律意旨，为纠纷的解决提供妥当的判断依据。 4．价值判断必须在司法三段论的框架内进行操作。法官的价值判断都必须在司法三段论的框架内进行，必须确定大前提，并在大前提和小前提的连接过程中进行价值判断。 （二）价值判断在法律适用中存在的必然性 1.在法律适用的过程中必然会涉及价值判断 在司法裁判中，法律适用的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。法官在适用法律的过程中，不仅仅是简单的逻辑演绎的运用，它常常需要法官结合自己的价值观念来对规则、条文以及案件事实进行认定、解释和说明，并凭借实践经验、感觉感受等做出一定的裁判结论。在这个过程中，必须要进行价值判断。 2.价值判断在法律适用中有其存在的必要性和必然性 正如张继成教授所言：“在法律推理中，价值判断是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。”“价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，没有价值判断就没有法律推理。”“法官认定的案件事实不仅与法律规范所指涉的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而

法学方法论判断题

1：原初事实不是单个的对生活事件的陈述，而是这些陈述的整合。（D ） 正确错误 2：法律体系外的法律漏洞可以通过目的性限缩的方式加以解决。（ C） 正确错误 3：法国的文义解释方法和德国的符号学解释规则相似。（D ） 正确错误 4：类型不能成为立法的基础，因为立法的基础是抽象的概念。（ C） 正确错误 5：当今法学方法论所谓的法的体系仅仅是指概念法学所谓的由概念所逻辑的构成的外在体系。（C ） 正确错误 6：习惯在裁决案件中是法官必须考量的因素之一。（C ） 正确错误 7：制定法解释是一个价值评价的过程。（D ） 正确错误 8：德国、澳大利亚和法官属于大陆法系。（ C） 正确错误 9：近代以来的法实证主义努力将价值及其判断融合在法律和法学之内。（C ） 正确错误 10：在立法与司法过程中显现的是一个“从概念到类型，再从类型到概念的交互作用的辩证过程”。（C ） 正确错误 11：在我国，宪法不可以直接作为裁判案件的依据。（D ） 正确错误 12：概念法学的基本理念是要创造出一个由法学概念组成的开放的系统。（ C） 正确错误 13：国际条约属于法的渊源中的非正式渊源。（C ） 正确错误 14：自然法学派学者认为法律仅仅是由国家制定的。（C ） 正确错误

15：普通法系的判决书中的判决理由由两部分组成：决定理由和附带意见。（ D） 正确错误 16：在大陆法系学者看来，法官仅仅是机械适用法律的“自动售货机”。（D） 正确错误 17：法律推理理论要探讨各种各样的规范在法律论证中的角色和功能。（D ） 正确错误 18：利益法学关于司法裁决的原则是利益分析和利益冲突理论。（D ） 正确错误 19：所有的客观事实都必须接受法律规制而类型化为事实范型。（C ） 正确错误 20：法律漏洞的填补是法律解释的延续。（C ） 正确错误 1：利益法学的发轫者是耶林，他的名著《法律的道路》是利益法学的开创之作。（C） 正确错误 2：提出“活法”理论的埃利希属于自然法学派的学者。（C） 正确错误 3：法律推理理论要探讨各种各样的规范在法律论证中的角色和功能。（D） 正确错误 4：原初事实不是单个的对生活事件的陈述，而是这些陈述的整合。（D） 正确错误 5：裁判事实形成的本体基础是解释。（C） 正确错误 6：事实范型的抽象性决定了裁判事实的形成需要价值判断。（D） 正确错误 7：在中国法学界有关裁判事实的争论一直存在着客观真实论和法律真实论两种观点。（D）正确错误 8：在对待国际法和国内法关系上，德国、日本大多采取二元论的观点。（C） 正确错误 9：法学方法论的研究有助于国家机关的分工精确化。（D） 正确错误

法学方法论试题(二)

第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法 14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范

法学方法论的基本问题(王利明)

法学方法论的基本问题 作者：王利明文章来源：中国民商法律网点击数：1431 更新时间：2012-9-27 各位律师朋友： 大家早上好！非常感谢朝阳律师协会和杨光会长的邀请，今天有机会和大家一起讨论法学方法论的基本问题。我们今天讲的题目是法学方法论的问题，其实法学方法论是从德国法中翻译过来的概念，其主要含义，是指裁判的方法。当然，法学方法论的范围又十分广泛，不限于司法裁判的方法，对所有法律人都有运用和参考的价值。 首先我想谈一下方法论的重要性，有人认为，我们现在所处的时代是一个互联网时代，是一个信息爆炸和知识爆炸的时代。这就意味着现在可以通过互联网越来越方便地获取信息、获取知识。很多知识实际上也不一定全部要从课堂上获取，大量的知识都可以从互联网上找到。但是方法是无法从互联网上学到的，它需要经过系统的学习，同时需要经过反复的、大量的实践。如果掌握了好的方法，再通过这些方法去获取知识，就非常容易而且便捷。法学知识的获取同样如此。掌握一套系统的、扎实的法学知识，必须掌握好方法论。 裁判的方法为什么重要？这是因为在社会主义法律体系形成之后，我们要从注重立法转向注重法律的适用，要从纸面上的法律变成行动中的法律。而准确适用法律，就需要掌握好一套法学方法。我认为，一个优秀的律师除了具备扎实的法学功底以外，还需要具备一套准确理解和运用法学的能力。准确适用法律应当包括两个方面，一是正确理解法律，二是掌握准确适用法律的能力。法学方法论就是教我们如何去找法、用法。所谓找法，就是如何在司法三段论中寻找大前提。所谓用法，就是如何将寻找到的法律规范作为大前提与作为小前提的案件事实进行连接。 学好法学方法论一定要和民法的学习结合起来，这一点我在《法律解释学导论》这本书中已经谈过这个问题。这也就是为什么很多著名的研究法学方法论的学者都是从民法出身，例如拉伦茨等人。这是因为方法论主要运用在民事争议的解决之中，法律解释学的方法大多都是

清华大学民商法专业考研经验-皮正德

2017年清华民商法考研经验 17年初试第一400分（政治75、英语83、法学综合112、商法学130）。复试第一437分（笔试面试具体分数未公布）。简单谈下自己的备考经验，给大家做一个参考，但是方法还是要找适合自己的，祝大家考研顺利。 主要分五个部分：时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。 一、时间规划 （一）四月中旬至五月初：搜集信息，购买资料，制定计划。定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。讲到计划忍不住提两句，千万别把自己的计划定的太死、太精确，你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前，乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习，我自己定的计划弹性就比较大。（事后也确实证明了，期末考试，六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。） （二）五月初至六月中旬：英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。本人大学英语6级只考了490分，高中还是理科生，这个阶段基本上在补这两块儿的短板。 （三）六月中旬至七月初：期末考试。 （四）七月初至九月底：精读专业课，做笔记！做笔记！做笔记！因为越到后期笔记越重要。

（五）十月初至十二月中旬：背诵笔记，英语精做真题，政治练选择题，背诵大题。 （六）十二月中旬至考前：调整心态，规律作息，适应考试节奏。 二、参考书目 （一）商法学 1、施天涛《商法学》（精读） 2、施天涛《公司法学》（精读） 3、朱慈蕴《公司法原论》（精读） 4、汤欣《公司治理与资本市场法治》（精读） 5、王宝树《商法总论》 6、李建伟《公司法学》 7、赵旭东《商法学》 8、邓峰《普通公司法》 9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》 （二）法学综合 民法部分 1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》（精读） 2、朱庆育《民法总论》（精读） 3、韩世远《合同法总论》（精读） 4、韩世远《民法的解释论与立法论》（精读） 5、崔建远《物权法》

吉大19春学期《法学方法论》在线作业一

(单选题)1: 正当性理由对应的是法的理念中的（???） A: 正义性 B: 合目的性 C: 安定性 D: 合理性 正确答案: (单选题)2: 裁判事实属于司法三段论中的那一种（????） A: 大前提 B: 小前提 C: 结论 D: 逻辑过程 正确答案: (单选题)3: 由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（????）A: 规范的漏洞 B: 规整的漏洞 C: 解释的漏洞 D: 判断的漏洞 正确答案: (单选题)4: 在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（）A: 制定法 B: 判例法 C: 习惯法 D: 惯例 正确答案: (单选题)5: 下列不属于体系组成要素的是（????） A: 抽象性 B: 统一性 C: 枝分 D: 完整 正确答案: (单选题)6: 在法律解释中，立法权和司法权冲突的核心是（????）A: 民主与正义的冲突 B: 民主与法治的冲突 C: 宪政与民主的冲突 D: 宪政与法治的冲突 正确答案: (单选题)7: 下列不属于可以作为裁判事实形成基础的是（????）A: 理性判断

B: 经验基础 C: 逻辑判断 D: 价值判断 正确答案: (单选题)8: 法律原则具有何种功能（????） A: 预测功能 B: 裁判功能 C: 定义功能 D: 执行功能 正确答案: (单选题)9: 普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（????）A: 遵循先例 B: 区分先例 C: 推翻先例 D: 变更先例 正确答案: (单选题)10: 在大陆法系国家、现代法学方法论兴起的哲学背景是（????）A: 道德分析哲学 B: 实证主义哲学 C: 现象学 D: 马克思哲学 正确答案: (多选题)11: 在现代、制定法解释的要素包括（???） A: 语法解释 B: 逻辑或体系解释 C: 历史解释 D: 目的解释 正确答案: (多选题)12: 裁判事实形成过程包括哪些阶段（???） A: 生活事件被陈述为原初事实 B: 原初事实被重述为基本事实 C: 基本事实被描述为规范事实 D: 规范事实被重构为裁判事实 E: 基本事实被重构为裁判事实 正确答案: (多选题)13: 在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（????）A: 解释 B: 指导

吉大19春学期《法学方法论》在线作业二

(单选题)1: 开放的法律漏洞的填补方式主要是利用（???） A: 回归法律原则 B: 类推适用 C: 事物本质 D: 目的性限缩 正确答案: (单选题)2: 权威性理由对应的是法的理念中的（????） A: 正义性 B: 合目的性 C: 安定性 D: 合理性 正确答案: (单选题)3: 下列不属于内部体系特征的有（????） A: 位阶性 B: 开放性 C: 演变性 D: 统一性 正确答案: (单选题)4: 下列各项、不属于法律渊源的是（????） A: 国际条约 B: 宪法 C: 政策 D: 行政法规 正确答案: (单选题)5: 我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（    ）A: 概念的不确定性 B: 立法的滞后性 C: 法律价值的隐藏 D: 法律规范的庞杂导致 正确答案: (单选题)6: 普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（????） A: 遵循先例 B: 区分先例 C: 推翻先例 D: 变更先例 正确答案: (单选题)7: 作为裁判事实形成基础的经验，不包括（????）

A: 一般社会经验； B: 法律共同体的职业经验； C: 个体直觉和经验； D: 原初事实 正确答案: (单选题)8: 法官在审判案件中认识到的事实是（????） A: 客观的事实 B: 真实存在的事实 C: 虚构的事实 D: 被证据证明的事实 正确答案: (单选题)9: 原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（???）A: 相关性要求 B: 客观性要求 C: 合法性要求 D: 合理性要求 正确答案: (单选题)10: 裁判事实属于司法三段论中的那一种（????） A: 大前提 B: 小前提 C: 结论 D: 逻辑过程 正确答案: (多选题)11: 法学方法论的主体是（????） A: 法律人 B: 实务法律人 C: 学院法律人 D: 公务人员 正确答案: (多选题)12: 在拉伦茨看来、法学中的类型包括（????） A: 逻辑理念类型 B: 规范性的平均类型 C: 规范性的真实类型 D: 法的构造类型 正确答案: (多选题)13: 下列关于习惯和习惯法的区别、说法正确的是（???） A: 习惯是一种事实习惯法是法律 B: 习惯是社会的惯行习惯法为法院所承认

法学方法论的基本问题(下)

法学方法论的基本问题（下） 王利明中国人民大学法学院教授博士生导师 三、通过法律解释确定大前提的规范要件和法律效果 法官应当做的一项重要工作，是通过法律解释，将法条中包含的规范要件与效果解释出来，而不是简单地“依据……条，判决如下”。实践中，有关的判决书常常是列了20页的案件事实，然后在真正需要分析的时候“打住”，直接写明“依据……条，判决如下……”。这显然并没有充分地说理，且未能真正体现依法裁判。方法论为什么重要？对民法方法论的提倡，不是简单讲裁判效果与事实效果相吻合的问题，而是要进行事实说理，是要强调大小前提相互的对应。上述判决书的写作方式，是我们目前司法裁判中的主要问题：前面的证据确定都很好，但就在援引法律规定的时“打住”、“戛然而止”，无真正意义上的推理。关于法律解释，我个人认为，要注意以下几点。 首先，应当有共识的解释方法。我们到目前对法律解释方法仍然没有形成共识，造成了法官在法律适用中的困难。以北京三军仪仗队关于名称权的纠纷为例，被告未经仪仗队的同意使用做广告。这个案件，一审、二审有截然不同的判决。对民通意见第140条的理解不同。一审法院认为，应该解释为“以书面、口头等形式”中的“等”包括“诋毁”、“诽谤”之外商业利用行为，二审法院则认为仅限于“诋毁”、“诽谤”两种情形，因此，商业利用不构成侵权。究竟该条应当如何解释？如果没有一个共识，要做到同法同解、同案同判，是不可能的。我个人认为，在该案中涉及到对反面解释的理解问题，按照法律解释学的一般原理，反面解释只能适用于封闭式的列举情形。但是民法通则意见第140条“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”这显然不是一个封闭式的列举，而是开放式的列举，因此不能够说，凡是没采用诋毁诽谤方式的，就不构成侵害法人名誉权。当然，这就需要对反面解释的规则形成共识，否则在具体解释法律时，必然产生很大的争议。 其次，应当有通常能够接受的解释规则。如侵权责任法第72条中的“等高度危险物”中的“等”应如何解释？这涉及“明示其一，排斥其他”的规则。“等”出来的内容，应当是与前面所列举的类型相当的危险物。类似的问题有很多。“一周是7天还是5天？”这实际上也涉及法律解释的问题。应当按照通常理解来解释。这也是法律解释的一个基本规则。 第三，关于法律解释与漏洞填补的关系。此处所说的法律解释，是指狭义上的法律解释，一般认为，狭义的法律解释方法仍然处于法律文义的预测可能性范围之内，而漏洞填补是超出法律文义的预测可能性范围的法律解释。狭义的法律解释要依据法律的规定来进行，从已有的规范出发，更多的是采用文义解释等方法，从法律本身的含义去进行解释。而填补漏洞则要超越法律之外，更多采用类推、目的性扩张等方式进行创造性的解释。如关于“取得实效”、“小产权房”等问题，法律没有规定的，是否都属于法律漏洞？法官能否填补漏洞？目前，在立法时，遇到麻烦，法律上常常采取回避的态度，不做规定。这就留下了很多问题。这要区分“立法者有意的回避”和“法律漏洞”。有的时候是立法者认为不宜做规定，认为不宜由法官做填补，如取得时效制度。对此，法官不应简单地进行漏洞填补。有的时候，立法者未在法律中做明确规定，但意在允许法官在实践中加以填补，对此，可以填补漏洞。如前述热水伤人的案件，热水是否构成“物品”？对这类问题，是允许漏洞填补的，应允许具体根据案件的实际情况加以判断。

2018年平安银行春季校园招聘考试笔试题内容试卷历年考试真题

平安银行招聘考试历年真题汇编整理平安银行校招全国统一考试，考试内容主要为行测、综合专业知识和性格测试，题目实际上是不难的，但要有针对性的复习，多练题目是肯定的！建议报考的同学提前做好复习准备，考试资料可以到“柏蓝考”上面找找，资料确实不错，比较有针对性，大家可以去了解一下！ 平安银行笔试经验分享一： 一共50题9：00AM——10:00AM 一个考场有A卷B卷之分 1.行测40题 包括数字、推理、图形、言语理解、资料分析。 2.专业知识和平安的银行知识各5题 (1)具有准货币功能的金融工具：货币市场金融工具； (2)实际利率的计算：名义利率-通货膨胀率 (3)题目描述了金融工具在投资者之间买卖流通，问反映了银行的什么中介功能：流动性中介 (4)平安银行确立了“面向中小企业，面向贸易融资”的发展战略，在全国率先推出围绕核心企业、开发上下游企业的全方位授信模式——“供应链金融” (5)平安银行小微金融业务以产品多、效率高、服务优三大特色，为小微企业提供各类贷款融资服务，以及结算、汇兑、现金管理、理财等金融服务。新近推出的“贷贷平安商务卡”为小微客户打造一个包括支付、结算、贷款、理财、保险等多种功能的综合金融平台，助力银行小微金融实现跨越式发展。 (6)“专业化、集约化、综合金融、互联网金融”四大特色 (7)哪个不属于平安银行的业务：投行、并购、公司业务、。。。 (8)关于平安公司治理的，在全国率先建立了一个。。。会计、信贷、审计的垂直管理模式。这个考前扫到过一眼，本人是A卷，确定选D项。 平安银行笔试经验分享二： 今天上午10点到11点考试,只能带身份证,学生证,2B铅笔,橡皮和签字笔,不能用计算器..以至于好多后面的材料题根本没法好好做完啊啊啊.....一个大教室大概

吉大17春学期《法学方法论》在线作业一

吉大17春学期《法学方法论》在线作业一 一、单选题（共10 道试题，共40 分。） 1. 法官在审判案件中认识到的事实是（） A. 客观的事实 B. 真实存在的事实 C. 虚构的事实 D. 被证据证明的事实 正确答案： 2. 我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（） A. 概念的不确定性 B. 立法的滞后性 C. 法律价值的隐藏 D. 法律规范的庞杂导致 正确答案： 3. 法律原则具有何种功能（） A. 预测功能 B. 裁判功能 C. 定义功能 D. 执行功能 正确答案： 4. 下列关于裁判事实和事实范型的说法、正确的是（） A. 裁判事实规定了事实范型的真实性维度； B. 裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实； C. 在司法三段论推论中事实范型是小前提的组成部分； D. 裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程； 正确答案： 5. 英美法系和大陆法系在制定法解释方面的差异鲜明的表现在（） A. 对待法典的态度上 B. 对待解释方式上 C. 对待法官的态度上 D. 对待判例的态度上 正确答案： 6. 下列各项、不属于法律渊源的是（） A. 国际条约

B. 宪法 C. 政策 D. 行政法规 正确答案： 7. 在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（） A. 客观事实的抽象性 B. 法律规范的真实性 C. 事实范型的真实性 D. 事实范型的抽象性 正确答案： 8. 开放的法律漏洞的填补方式主要是利用（） A. 回归法律原则 B. 类推适用 C. 事物本质 D. 目的性限缩 正确答案： 9. 在英国、相对其他国家而言、特殊的解释方法有（） A. 文义解释 B. 黄金规则 C. 体系解释 D. 目的解释 正确答案： 10. 在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（） A. 制定法 B. 判例法 C. 习惯法 D. 惯例 正确答案： 吉大17春学期《法学方法论》在线作业一 二、多选题（共15 道试题，共60 分。） 1. 裁判事实形成过程包括哪些阶段（） A. 生活事件被陈述为原初事实 B. 原初事实被重述为基本事实 C. 基本事实被描述为规范事实 D. 规范事实被重构为裁判事实

法学方法论试题(二)

法学方法论试题(二) https://www.sodocs.net/doc/044723496.html,work Information Technology Company.2020YEAR

第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为： （） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法

法学方法论读书笔记

此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自

德国民法通论期末论文

《德国民法通论》期末读书报告 宋华劼036953 引言： 欲研读一书之理论精髓，对作者生平及思想的解读是决少不了得。对于《德国民法通论》一书来说，不得不提到的还有《德国民法典》的形成与变迁，因为这些都是此书理论阐述的根基，如果缺少了对这些根基的了解，读者往往就会陷入理解上的“泥沼”，有碍于很好的“会通”作者的思想精髓，吸取精神上的养分。贝克出版社显然在这方面很有经验，想读者所想，不仅于书附录的最后一部分提供了作者卡尔.拉伦茨先生的生平，而且于全书导论的第二节对《德国民法典》形成历史和变迁做了一个简要的介绍。由于本文是对全书的读书心得，故本文也首先对《德国民法典》的形成和变迁做一介绍。然后就笔者在本书阅读中的一些感悟结合拉氏的生平、思想发而为文。凭心而论，要想全部领悟《通论》一书的理论精髓及拉氏的思想，只草草通读一遍是望尘莫及的。但一个学期，每周一次课给我们的时间实在不多，又限于本人法学根基之浅薄，所以，文中评述不当之处，万望韩老师“海谅”，并指出，以期学生今后更好的研读领悟。 一、《德国民法典》的形成及变迁 在德国历史上,制定统一民法典的思想产生于1814年。从那时起,至1896年法典公布,德国民法典的制定历时近一个世纪。如我们所知，“一时代一民族有一时代一民族之生活样法，即其判断与评价，而蔚成一时代一民族之世道人心；一时代一民族必有一时代一民族之人生理想与人生态度其源于一时代一民族求生存之事实，集中行诸对于人性之预期和欲设，而落实为对于合理并惬意的人世生活之追求与向往；一时代一民族必有一时代一民族之问题与困惑，而求一时代一民族之特定解决与安顿！”1德国民法的形成与确立亦不能例外。 在政治及社会方面，民法典起草之前，德国仍处在“神圣罗马帝国”的割据状态，法律因而也没有统一，罗马法与日耳曼法并存，缺少统一的立法机构，莱茵河地区还曾经一度被法军占领而被迫适用《拿破仑法典》；思想方面，以蒂博为代表的自然法学派和以萨维尼为代表的历史法学派存在着是否应该随时代之 1许章润著《说法活法立法》中国法制出版社第1—2页

法学方法论

法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法