律师工作中的协商谈判、合同谈判及索赔谈判技巧
一、协商谈判,也称一般性商业谈判。它是合同谈判的前提和基础,包括一般性会见、访问交流、意向性谈判等。这种谈判主要步是双方建立关系,沟通信息,探测摸底。其特点表现为:
1. 形式灵活,方法多样。意向性谈判多数是合同谈判的准备阶段或初始阶段。谈判各方为了了解交易的可能性,摸清对方的底细,相互沟通信息,都会使出浑身解数,斗智斗勇。由于在这一阶段,双方尚未全部摊牌,气氛也比较热烈友好,互相探底的方式也多种多样。如进行私下接触,通过就餐、娱乐等形式,了解和收集已方所需要的各种信息情报,即使是面对面的会谈,也不像合同签约时那样紧张、严肃。寒喧、介绍、题外话等以及非实质性的接触也占有较大比重。与合同谈判、索赔谈判相比较为灵活和随意。
2. 谈判气氛比较平和。一般性会谈往往不能最后确定各项合同条款,很少涉及实质内容,所以双方情绪比较平稳,气氛也很友好,出于合作的愿望,都注重建立信任和友谊,注重考虑对方的要求与建议。更多的是客气和礼貌,促成交易,为合同谈判打下基础。
3. 一般谈判中的意向性谈判,是买卖双方为明确交易的愿望。初步确定合作条件,最终签定意向书和协议书。但这种意向书或协议书对双方均无法律约束力,所以,它不同于合同谈判。如果双方对意向书中的内容条款有分歧,可以写成“甲方认为就第七条款采取……”“而乙方要求是……。”这种情况下,在合同条款中是绝对不允许的。
二、合同谈判
合同谈判可以认为是以达成契约作为实现某项交易的谈判形式。产品交易、资金、技术、劳务等交易形式,都是通过合同谈判实现的。在谈判中,谈判双方如果就标的、质量、数量、期限、付款方式等几个要件达成协议,并以法律形式规定下来,这就是合同谈判。
当然合同谈判并不是一次就形成的。多数情况下,交易双方要反复多次商,进行各种意向性、协议性谈判。直到条件成熟,才地入合同签约阶段。由于合同谈判是交易双方进入实质性交涉阶段。所以,合同谈判具有以下几个特点:
第一,谈判目标明确,涉及实质问题。经过前几轮的意向谈判,双方对谈判中的合同目标已十分明确,或经过前几轮谈判的相互探测、摸底,双方对要达成协议的目标比较清楚、比较具体,因此,双方很可能在谈判时很快就进入实质问题的磋商,如产品交易中的价格、付款方式、交货期限投资项目中的利率、期限、宽限期等,这时,双方的协商就是讨论合同条款,所以,都千方百计地发挥各自的优势,运用各策略技巧,取得妥协,达成合约。
第二,合同谈判是以法律形式确双方交易的有效性。谈判如果能进签约阶段,则进入实质性阶段,它标志着双方合作的开始,也为交易提供了可能性和保障性。如果有一方在交易中不执行合同条款,则会以违约的处罚。正因为如此,双方对谈判中的合同条款考虑都十分慎重,决不轻易许诺、妥协、让步。此外,合同谈判都是正式谈判,场合正规,气氛严肃,私下接触不是主要的协商形式。
第三,合同谈判人员较为重要。签定合同要符合法律程序,具有合法性。
合同形式是指合同当事人之间确定相互权利和义务关系的行为方式,对双方当事人都具有法律约束力,以此确保双方按照合同规定的条款履行各自的权力和义务,保证交易的顺利实现。合同的成立是以签字的书面形式体现的。要确保合同为有效合同,双方的签签字必须是法人或者是委托代理人。所以,在合同谈判中,双方的主谈人基本都是企业或项目负责人或授权代理人,具有拍板决定权。只有这样,才能敲定合同的主要条款,对合同的主要内容谈判中多有律师出席。
三、索赔谈判
索赔谈判是指合同义务不能履行或不完全履行时,合同当事人双方进行的谈判。在合同执行过程经常由于各种原因出现违约的情况,所以索赔谈判也是一种主要的谈判类型,与合同谈判和意向性谈判相比较,这种谈判的特点是:
1. 针锋相对,紧张激烈
在多数情况下,索赔谈判是由于一方或双方违造成损失,受损方要求对方赔偿的行为。由于给某一方造成损失,所以,在谈判的初始阶段,双方就会摊牌,受损方会提出具体的索赔要求。而另一方马上针锋相对,提出自己立场。双方的这种较量不同于意向谈判与合同谈判,那种谈判是双方试探、摸底,以求最大限度满足己方要求的合作。而索赔要求是双方在合作中出现矛盾或重大分歧,给某一方甚至双方造成损失的情况下提出的,双方在
感情上、行动上都比较冲动,态度也比较强硬,谈判的气氛自然也比较紧张。由于谈判人员处在解决问题的对立面,所以要达成赔偿的协议十分困难,场面也令人十分不快。许多谈判专家认为,索赔谈判是最为困难的谈判之一。
2. 重合同、重证据
索赔是在合同基础上提出的赔偿要求。因此,必须按照合同条民确定内容,提出对方违约的责任和行为,并确定赔偿的金额和形式。所以合同是判定违约唯一标准。
重证据,一方要求向另一方提出索赔,必须在依据合同条款的基础上提供证据以确保索赔成。如提出供货方产品质量有问题,要拿出有关部门提出的技术鉴定书或产品鉴定书,指控卖方不按期交货,必须提出贷物运输提单。此外,电传、信件、照片、产品样品、商检证明等,都是提出索赔要求的有关证据,要妥善保存,以备不时之需。
3. 索赔的处理方式是谈判双方的主要内容
一方提出索赔,总要提出索赔的证据和理由,另一方的反应可能有两种情况:一是承认己方责任,同意赔偿,双方协商赔偿的方式额二是不承认被指控的责任,在这种情况下,受损方要求索赔可能有两种形式:一种是提出索赔的一方利用自己有利条件,如货款未付,迫使对方同意赔偿,即强行索赔;另一种是合同管理机关申请调节或仲裁,甚至向法院起诉。一般地讲,索赔有三种形式:协商索赔、强行索赔和第三方干预索赔。如果是前两种情况,索赔主要是通过谈判解决,如果是第三出面仲裁解决,则具有强制性,纠纷双方都要无条件服从仲裁结果。
4. 索赔谈判内容的独特性
这主要是指索赔条款的协商与意向谈判、合同谈判不同:
(1) 违约的行为是什么。如产品交易的索赔,买方指责卖方产品质量不合格,双方要坐下来弄清楚产品质量是否有问题;证据是什么?是否具有可靠性。
(2) 违约的责任在哪一方。确定产品质量有问题,还要明确责任在哪一方或谁负主要责任。如安装的设备发生故障,买方指责卖方产品有瓿,而卖方却认为是买方安装使用不当造成的,这就需要出示各种证据和原始资料,双方坐下来认真分析。
(3) 确定赔偿金额。赔偿的形式和赔偿金额可参照合同规定的违约金、赔偿金,也可以根据双方合作的情况、合同执行情况协商议定。如确定赔偿金额有困难,可用第三方作仲裁。
(4) 确定赔偿期限。赔偿期限确定也很重要,因为很可能在赔偿过程中,情况发生重大变化,如果不确定赔偿期限,赔偿就可能无任何意义。
本文来自(学法网https://www.sodocs.net/doc/0f4431412.html,)原文地址https://www.sodocs.net/doc/0f4431412.html,/thread-47263-1-1.html
律师的合同审查要点及质量标准 律师的合同审查要点及合同的质量标准 长期以来,律师对于合同的审查,除了极少部分是根据当事人的具体要求外,绝大多数都是基于自己的习惯。这种习惯有的出自律师本人对于合同审查要点的理解,或者出于实习阶段执业律师的指导。因而从总体而言,律师的合同审查缺少统一、系统的审查规范。 但合同审查是律师的一项基本业务技能,从律师行业的发展方向看,应当从实践中总结出具体、可行的工作方法,以便从总体上提高律师合同审查的质量。 一、合同审查的终极目的 从当事人利益的角度进行分析,委托律师审查合同的终极目的,是为了判断合同是否能够保证自己达到交易目的,以及合同条款是否能够有效保护自己的权益。在实践中,大部分的合同审查是为了发现问题并加以修改完善,也有少量的合同审查仅仅是用于为决策提供依据。 为了当事人能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的,合同必需同时满足下列条件: ⑴合同条款能够保证自己一方达到交易的目的; ⑵交易是合法的,或者虽然违法但违法成本在可以承受或可以控制的范围内; ⑶合同条款能够满足自己一方的需要,而且权益是明确、可保障的; ⑷交易的实体及程序问题上没有会导致严重后果的遗漏; ⑸双方的权利义务是明确的,不存在相互扯皮的余地。 基于合同必须具备上述条件,才能达到当事人一方的终极目的,由此可以推导出律师审查合同时的工作要点,这些要点构成了律师审查合同时必须注意的合同内在质量要求。 与此同时,合同是通过书面语言体现的当事人权利义务体系,必须通过一定的技能将合同中的权利义务通过选择措词、安排结构、逻辑分析等方式表述出来,而且这些表述的质量也会影响到合同的质量甚至影响到当事人的权益,因此也是律师需要审查的内容。这些内容构成了合同的外在质量要求,其中一部分是必需审查的,否则有可能产生与法律缺陷一样的不利后果。而另一部分虽然不是必需的,但从整体质量考虑则也是需要进行审查的。因此这些问题也同样是律师进行合同审查时所必须关注的问题。这些问题包括: ⑴合同的结构安排是清晰、合理的,没有重复及相互交叉的内容; ⑵合同的条款是完备的,没有遗留合同履行中的空白点; ⑶整体思维严谨,任何违约都没有借口或机会可以逃避制裁; ⑷语言表达精确,对于权利义务没有第二种方式可以解释; ⑸版面安排美观大方,条款编排合理,便于阅读和查找内容或引述。
竭诚为您提供优质文档/双击可除 合同谈判技巧的意义 篇一:合同谈判的策略和技巧 合同谈判的策略和技巧 合同谈判的策略和技巧 常见的几种谈判策略和技巧有: 1.掌握谈判议程,合理分配各议题的时间 工程建设这样的大型谈判一定会涉及诸多需要讨论的 事项,而各谈判事项的重要性不同,谈判各方对同一事项的关注程度也不相同。成功的谈判者善于掌握谈判的进程,在充满合作气氛的阶段,展开自己所关注的议题的商讨,从而抓住时机,达成有利于己方的协议;而在气氛紧张时,则引导谈判进入双方具有共识的议题,一方面缓和气氛,另一方面缩小双方差距,推进谈判进程。同时,谈判者应懂得合理分配谈判时间。对于各议题的商讨时间应得当,不要过多拘泥于细节性问题,这样可以缩短谈判时间,降低交易成本。 2.高起点战略 谈判的过程是各方妥协的过程,通过谈判,各方都或多
或少会放弃部分利益以求得项目的进展。而有经验的谈判者在谈判之初会有意识向对方提出苛求的谈判条件,当然这种苛刻的条件是对方能够接受的。这样对方会过高估计本方的谈判底线,从而在谈判中更多做出让步。 例题:谈判者在谈判之初会有意识地向对方提出苛求的谈判条件,使对方会过高估计本方的谈判底线,从而在谈判中更多做出让步。这种谈判技巧称为()。 A.避实就虚b.不平衡报价c.高起点战略D.先发制人战略 答案:c 解析:高起点战略是指有经验的谈判者在谈判之初会有意识向对方提出苛求的谈判条件,当然这种苛刻的条件是对方能够接受的。这样对方会过高估计本方的谈判底线,从而在谈判中更多做出让步。 3.注意谈判氛围 谈判各方既有利益一致的部分,又有利益冲突的部分。各方通过谈判主要是维护各方的利益,求同存异,达到谈判各方利益的一种相对平衡。谈判过程中难免出现各种不同程度的争执,使谈判气氛处于比较紧张的状态,这种情况下,一个有经验的谈判者会在各方分歧严重,谈判气氛激烈的时候采取润滑措施,舒缓压力。 4.适当的拖延与休会
合同审查经验谈(二) 作者:方向东(上海建领城达律师事务所律师,微信号:dfx207,微博:@方向东律师) 上个月写了篇小文《合同审查经验谈》,这基本是我工作十年审查合同的经验总结。经微信公号「高杉LEGAL」转载后,应该有不少人都看到了,也有人希望我继续写。这次就写写关于合同的其他一些体会和经验,希望大家喜欢。当然,经验这种东西往往也是带有浓厚个人色彩的,我的经验可能未必适用于他人。 一、要深刻理解市场地位决定合同地位。 读法律的人都知道,合同是平等主体之间的协议,但这种法律地位的平等,与市场地位(经济地位)的平等并不是一回事。实力决定一切,市场地位也必然决定合同地位。 作为律师,我们会代理各种类型的客户。有的客户市场地位非常强势,别人都有求于他;也有的客户市场地位非常弱,处处签订“城下之盟”。像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构,连房地产商这类土豪都得有求于他们,人家的合同地位自然是十分强势的。垄断机构的合同基本上都是格式合同,相对方几乎没有讨价还价的空间。 房地产商在垄断机构面前处于弱势,但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。尤其是前些年市场行情好的时候,消费者基本都是都在抢房子,基本没有讨价的余地。当然,现在市场有些疲软了,双方的合同地位也就发生了一些变化,消费者提出一些合理要求,开发商还是可以同意修改合同的。 在面对不同类型的客户时,律师所要考虑的事情就会有些差别。如果客户处于市场强势,那么就尽可能要用好这种市场强势,把合同条款设定的更加严密,以减少可能的风险。并且,合同地位也会发生翻转,比较典型的就是建筑市场。在工程合同签署之前,建设单位(甲方)就是爷,承包方基本是孙子,但合同签订以后,情况就会变化咯。建设单位在签约前约定严密的合同条款,对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。当然,所有的约定也必须要合理,要考虑到条款最终实际可履行性。那种利用合同优势约定畸高违约金的做法,对客户并非都是有利的(虽然有些客户很喜欢这样)。 如果客户处于市场弱势时,除了尽可能为客户争取公平条件外,律师还是要明白,很多事情并非律师的能力所能决定。当客户必须去签订一份不平等合约时,分析其中的各项风险并使客户明了,应该就是律师最重要的工作。 我们注意到一个现象,客户市场地位太强或太弱,律师的作用都不会被客户所看重,因为在这情况下,真正的博弈往往是在合同条款之外。但如果合同双方市场地位相当,合同条款的谈判往往是重要的博弈环节,律师的作用也容易在此时体现出来。因为知道律师服务的价值,这也是客户愿意付费的时刻。面对这种情况,律师应该把自己的看家本领拿出来。 二、要牢记客户聘请律师之目的,是为了在风险可控的情况下把生意做成,而不是请律师来让自己做不成生意的。
律师审查、修改合同的十大法律风险 一、合同效力风险 律师必须考虑在合同审查和修改过程中未提示或者错误提示以及错误判断合同效力的风险。 首先,合同的效力审查是律师审查合同的第一重要的内容,不审查或者疏忽合同的效力审查,最终如果出现经过律师审查的合同被法院或者仲裁机构判定为无效合同的结果,这绝对是律师的重大失误。 通常,一些年轻的律师或者经验欠缺的律师审查合同的时候,仅仅是在合同的文本上进行一些文字性的审查,却会忽略合同效力的审查。其实,律师在合同审查和修改的过程中,必须提醒自己以及提醒客户,合同的效力需要引起高度重视,而哪些情况可能导致待审合同的效力会成为争议的问题,这恰恰是律师必须进行审查和思考的问题。 律师在审查和修改合同的时候,必须考虑影响合同效力的各种因素,特别要十分谨慎地审查当事人真实意思的表示,最终防止无效合同甚至合同诈骗事件的出现,避免律师的执业风险。 其次,对当事人主体资格的审查是律师审查合同的又一重要环节。 审查当事人的合同主体资格,如果仅仅从合同文本本身进行审查是无法得到解决的。律师必须借助于尽职调查等手段,要求当事人协助提供合同双方当事人相关的资料,对当事人提供的具有法人资格的营业执照进行审查,看是否经过年检、营业执照的期限是否已经过期,
如果是分公司,签约还需要当事人提交总公司的法人资格的营业执照,或者授权委托书的效力和授权是否清晰等等。对于重大资产的出售、担保合同等需要出示股东会或者董事会的决议文件,土地转让或者房屋买卖等还需要出示资产所有权者的凭证或者文件,例如土地使用权证或者房屋所有权证。对当事人主体资格的审查必须借助于权证的审查,否则律师容易出现因考虑不周或者疏忽大意的失误,一旦签署了主体资格不符合法律要求的合同,律师同样会因为最终合同无效而被追究过失的赔偿责任。 二、目的误解风险 律师在审查、修改合同的过程中,因为缺乏对双方当事人背景意图的了解或者错误理解当事人的交易目的产生的法律风险。 所谓交易的目的,是指委托人送审合同所指向的交易中,委托人签订合同的真正动机或希望实现的经济目标。律师在审查和修改合同中必须十分清楚地了解当事人的交易背景,该项合同是买方市场还是卖方市场?当事人愿意成就合同的底线和条件是什么?合同双方就该合同谈判中的主要争议条款是什么等等。在了解这些合同背景的前提下,律师才能有效、准确地把握合同审查和修改的基本精神、语气和条款的取舍,才可以了解当事人希望成交的合同与该合同存在的风险之间的比重,才能真正采取有效的风险防范措施。 三、履约能力风险
合同谈判会议纪要范文 合同谈判即与合同除己方外所有的其它参与方,那么合同谈判的会议纪要应该怎么写呢?下面给大家介绍关于合同谈判会议纪要范文的相关资料,希望对您有所帮助。 合同谈判会议纪要范文一 ************有限公司会议纪要 20xx年第期 文件编号: 会议主题:*******合同谈判 会议时间:20xx年4月28日 会议主持:****** 整理人: 主要内容: 20xx年4月28日,在*****,就有关**市天然气利用工程下穿京广铁路工程事宜,公司与****建筑勘察设计研究院**分院(以下简称设计院)商谈穿越工程总承包的有关事宜。 参加会议的有******* 会议上首先设计院对工程施工设计、工程费用及总承包报价进行了介绍,公司与设计院就设计方案、总承包费用进行商谈,会议达成以下事项: 1、工程费用涉及的各项取费,设计院应向公司提供相应收费标准的支持性文件。
2、有关工程中监理费用的支付问题,确定由总承包单位支付。 3、考虑到铁路两侧工程的接驳问题,请设计院尽快完成临时征地图报送公司。 4、由于顶进涵长较长,建安费较高,建议设计院进一步与铁路管理部门落实可否缩短涵长,节约工程投资。 5、有关出发井、接收井与两侧管道敷设、施工工艺的协调问题。 6、有关施工便道问题,请设计院尽快多做几个方案,报送公司。 7、初步确定总承包费用(包含设计、施工、监理,不含便道)不超过****万元,折合8.22万元/横延米,因个别费用计算的依据问题,建议确认收费文件后,再次进行谈判。 合同谈判会议纪要范文二 时间:20xx年7月26日 地点:公司办公楼二楼会议室 主持:*** 参加人员:改制小组成员 记录人:** 会议内容: 本次会议是公司领导班子调整后召开的第一次改制工作会议。会议对公司改制调研情况进行通报,对下一步工作进行安排。 一、会议首先通报原集团公司直属单位——**勘察设计院改制情况。会议认为,**勘察设计院从20xx年开始进行改制,历时2年时间,于20xx年9月正式挂牌,其中与我公司有很多共性。目前,退
中华全国律师协会 律师办理合同审查业务操作指引 为对律师从事商务类合同审查业务提供基本参考依据,从而保证工作质量、规避执业风险,特制订本指引供律师从事相关法律服务过程中参考。 第1条本指引的定义及说明 1.1本指引所称之合同审查业务,系指律师接受委托,就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断,通过检查、核对、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策、自行调整或商务谈判时参考的专业活动,不包括对文本进行修改。 1.2本指引所称之委托人,系指将合同提交律师进行审查的当事人。委托人并非合同当事人的,其合同利益相关方视为委托人。 本指引所称之相对人,系指合同中委托人一方的利益相对方。 1.3本指引所称之交易目的,系指委托人送审合同所在的交易中,委托人进行交易的真正动机或想要达到的经济等方面的目标。在委托人没有特别说明的情况下,交易目的视为合同目的。 1.4由于合同审查业务与合同修改业务在质量要求和工作量上存在很大不同,合同审查仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的专业能力,以更正或注释、提问、评述等方式提出疑问、说明、提醒、建议、警告等意见,但并不提供完整的解决方案或对合同进行全面修改。 1.5律师在从事合同审查业务过程中,应充分注意合同双方在风险与责任上的不对等性,并在合同审查的实际工作中根据委托人的需求、合同类型、重要性等情况选择实际工作中需要完成的工作内容。 1.6本指引所描述的工作内容,仅作为律师从事合同审查业务操作时的参考,不作为律师因执业过错对委托人承担责任的依据。 本指引可供审查非商务类合同时参考,但应注意在民事主体、法律环境方面的不同。律师向委托人提供专项合同审查服务时,尤其应当关注本指引中提及的相关专有内容。 第2条合同审查中的一般原则 2.1 律师在审查合同时应当注意,除了法律、司法解释、行政法规、部门规章外,还需关注与合同的签订及履行相关的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章、地方
律师办理合同审查业务操作指引 为对律师从事商务类合同审查业务提供基本参考依据,从而保证工作质量、规避执业风险,特制订本指引供律师从事相关法律服务过程中参考。 第1条本指引的定义及说明 1.1本指引所称之合同审查业务,系指律师接受委托,就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断,通过检查、核对、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策、自行调整或商务谈判时参考的专业活动,不包括对文本进行修改。 1.2本指引所称之委托人,系指将合同提交律师进行审查的当事人。委托人并非合同当事人的,其合同利益相关方视为委托人。 本指引所称之相对人,系指合同中委托人一方的利益相对方。 1.3本指引所称之交易目的,系指委托人送审合同所在的交易中,委托人进行交易的真正动机或想要达到的经济等方面的目标。在委托人没有特别说明的情况下,交易目的视为合同目的。 1.4由于合同审查业务与合同修改业务在质量要求和工作量上存在很大不同,合同审查仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的专业能力,以更正或注释、提问、评述等方式提出疑问、说明、提醒、建议、警告等意见,但并不提供完整的解决方案或对合同进行全面修改。 1.5律师在从事合同审查业务过程中,应充分注意合同双方在风险与责任上的不对等性,并在合同审查的实际工作中根据委托人的需求、合同类型、重要性等情况选择实际工作中需要完成的工作内容。 1.6本指引所描述的工作内容,仅作为律师从事合同审查业务操作时的参考,不作为律师因执业过错对委托人承担责任的依据。 本指引可供审查非商务类合同时参考,但应注意在民事主体、法律环境方面的不同。律师向委托人提供专项合同审查服务时,尤其应当关注本指引中提及的相关专有内容。 第2条合同审查中的一般原则 2.1 律师在审查合同时应当注意,除了法律、司法解释、行政法规、部门规章外,还需关注与合同的签订及履行相关的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章、地方政府规范性文件中的相关规定。 律师必须充分注意,合同的内容及实际履行等如与这些地方性的法规、规章、规范’陛
律师审查合同中应注意的问题 一、企业或其他当事人为什么要请律师审查合同? 第一个目的是为了在签订合同过程中维护自己的利益,避免责任,同时也为了能够在合同签订后正确地履行合同。企业已经逐渐认识到在合同签订和履行过程中请律师把关的重要性,随之而来的就是我们律师在这方面的业务也越来越多; 第二个目的就是合同双方在履行过程中出现纠纷时,有可能需要律师来审查合同以解决争议。主要是希望律师对合同条款进行分析,寻找对当事人有利的地方; 正是出于这样的目的,使得律师审查合同显得非常重要,应该是与企业的经营管理的关系也越来越紧密,这就要求律师在审查合同中的责任更加重大,从另一个角度说也体现了律师工作的价值。 二、律师审查合同前的准备 1. 律师不能仅就合同的条文进行审查,应当事先了解背景情况。通过对合同双方目的的了解,从而判断合同在签订后能否得到充分履行。另外通过双方当事人的目的,了解他们各自对于合同的条款的理解是否一致,避免产生重大误解。 2. 律师应当了解合同可能涉及的专业知识,因为合同类型比较多,其中涉及的专业知识也会有很大差别,例如买卖合同,不同的标的物之间千差万别。我们律师不可能成为各个方面的专家,对于每一个标的物的性能、功能不可能都非常熟悉,但应当对它有一个基本的认识,这样在审查合同时才能针对性,否则我们将无法看出合同中存在的问题。所以律师在审查合同前应当对其可能涉及的专业知识有一个了解,但这里存在着一个矛盾,当事人把合同给你审查,你是否还有时间去了解这些专业知识。我认为首先应当利用一点时间去进行这项工作,我们应当与当事人进行沟通,如果时间允许的话,先将合同内容消化一下,对专业知识进行必要的了解。这样的沟通当事人是会理解的,因为任何人都不可能成为各方面的专家,这能进一步体现律师工作中认真负责的态度。 3. 如果可能的话,从侧面了解己方领导人的意图。了解这些的目的在于第一了解己方当事人的谈判底线。因为在合同签署过程中,除了商务方面的谈判,双方还需要在合同设置一些对己方有保护作用的条款。谈判过程也就是双方讨价还价的过程,双方相对应的增减条款。律师在此期间会参与很多工作,首先就应当了解己方的谈判底线,也就是说哪些是可以放弃的,另外还有那些是必须坚持的。知道这些可以使我们在审查修改合同时有针对性的设置合同条款。 三、应该从哪几个方面对合同提出审查意见? 1. 合同的合法有效性。这应当是我们律师在审查过程中最应当注意的问题,应当避免经过我们律师审查的合同出现无效的情形,否则我们律师的工作将变得毫无意义。我们应当从下列几个方面去审查这个问题: (1)合同主体资格 我们过去在审查合同过程中,更多地重视合同的内容,而忽视了对合同主体的签约资格的审查。我们往往认为这是当事人自己的事,希望当事人自己去了解签约对方的资格问题。我认为因为当事人出于顺利合作的考虑,很可能碍于情面无法全面的了解,因此律师应当多做一些工作,而且这样也使得当事人可以通过律师表达自己的意图。我们应当要求对方提供资质证明,确认其签约资格。 另一方面,我们应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。一般情况下,企业法人的分支机构如果具备营业执照(肯定不是法人营业执照)就具有签约主体的资格,但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决 的问题,这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。我们在面对小企业的时候比较容易区分,但对于规模比较大,分支机构和职能部门比较多的企业
合同谈判应该注意哪些问题 还可以要求对方提供其营业执照副本原件、企业信用等级证书等可以证明其资信情况的证件。 重大项目资信收集,还应当作一些适当的社会调查。 2. 设计谈判预案根据企业以往的经验和目前的市场,将对方有可能在谈判中提出的条件尽量考虑全面一些,然后设计企业可以接受的最低限度,当然,对于可能争取到的最大利益,也应做到心中有数。 值得注意的是,经过深思熟虑定下的谈判预案,在正式谈判中应尽量遵守,不应轻易调整,或者说不能轻易在谈判桌上当场调整。 二、正式谈判阶段谈判时,企业谈判人员应当主动向对方出示能够证明本企业资信情况的相关证明材料,一方面让对方了解自己,另一方面也通过这种方法促使对方主动出示,避免因单方索要而产生尴尬和不愉快。 合同谈判时,企业必须核实的对方企业基本情况包括:1. 对方企业的规范名称。 企业名称应当以工商登记注册的名称(即营业执照上登记的名称)为准,如果对方所使用的企业印章与营业执照上记载的规范名称不一致,哪怕只差一个字,严格来说都是不一样的,如果出现对方企业印章和营业执照上登记的名称不一致的情况,谈判人员应当指出并拒绝承认该印章。 以防止日后发生纠纷导致诉讼时,找不到被告的情况。
2. 法定代表人。 法定代表人应当以营业执照上登记的姓名为准,不能轻信对方提供的,名片等其他材料。 如果法定代表人亲自参加谈判,应当验明其身份证。 3. 代理人。 如果法定代表人委托他人代理谈判,应当出示法定代表人签名和加盖企业印章的授权委托书,谈判人员应当审核对方身份证以核实其是否确系委托书上载明的受委托人(代理人)。 委托书上的委托权限应当包含谈判内容,委托期限应当包含谈判时间在内。 对于对方提供的名片、材料复印件(含传真件)、介绍信等不可轻信。 同时,在谈判中如有新情况出现、同时谈判预案没有涉及的情况下,谈判人员应当谨慎发言,不能轻易代表公司作出承诺。 当然,一些非重大合同的谈判的过程,企业也可以视情况适当简化程序,但还是应当尽量完备。
律师如何审查合同 合同审查是指从法律方面对企业合同进行的法律把关,是企业签订合同之前的必经程序。通过对企业合同进行法律审查,可以发现合同中的某些问题,减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议,提高合同履约率,即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况,也可以比较顺利地解决问题,得到 必要的补偿,避免或减少损失的发生。 合法,合同内容是否合法、合同订立程序是否合法。 合同当事人的主体资格是否合法,也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体性质不同,审查的内容和方法也不同。 1、对法人的资格审查。 1)是否依法成立;(2)有没有必要的财产或经费;(3)是否有自己的名称、组织结构和场所;(4)是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格,主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。 2、对非法人单位的资格审查。 产经营活动的组织。对这类组织,应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位,可以在授权范围内,以其所从属的法人单位的名义签订合同,产生的权利义务由该法人单位承受,对这类组织,主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。 3 、对外方当事人的资格审查。 地位和性质。审查的内容主要有三项:(1)该企业或组织是否合法存在,(2)法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地;(3)企业是有限公司还是无限公司,是否具备法人条件。 4、对自然人个人的资格审查。 能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同,应及时取得该自然人的法定代理人的追认。 5、对保证人的资格审查。 必须具有民事行为能力;其次,保证人必须具有代为清偿主债务的能力;最后,保证人还必须符合以下规定:一、国家机关不得作为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人; 三、企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门不得作为保证人。 6、对代订立合同的代理人的资格审查。 同的法律后果由被代理人承担。因此,在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书,其代理行为是否超越了授权范围,最后审查其代理权是否超出了代理权限。 7、对于特殊行业的当事人,从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营,法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下,企业法律顾问在审查合同主体资格合法性的时候,还应要求对方出示相应的证明。 式的,应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》
律师对合同审查的要点及相关注意事项合同审查是律师在担任法律顾问、非诉讼专项服务中的常见工作,尤其是担任企业的法律顾问,除了诉讼业务外,大量的工作就是审查、起草合同。合同审查业务的存在,是由于委托人存在这样的需求。因而必须根据委托人的需求来研究合同审查究竟应该包括哪些内容,并以委托人的目的及要求为出发点研究合同审查的要点及工作目标。 一、合同审查的基本原则 (一)合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意我国《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就能得到保障。 (二)公平性原则。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显失公平”。 (三)可操作性原则。实践中,大量的合同缺乏可操作性。具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象;对合同各方的义务规定不明确、不具体;虽对各方的权利义务做了详细规定但却
没有具体操作程序条款或对此规定不清;虽规定了损失赔偿但却没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同,切实地贯彻可操作性原则,尤显重要。 二、合同审查的终极目的及其满足条件 由律师来审查合同并不是当事人进行交易的必需程序,当事人之所以委托律师进行合同审查,是为了利用律师的专业知识及工作经验、思维方式,判断合同是否能够达到自己的交易目的,以及合同条款是否能够有效保护自己的权益。在实践中,大部分的合同审查是为了发现问题并加以修改完善,也有少量的合同审查仅仅是用于为决策提供依据。 从广义角度来看,合同审查包括了合同的修改。正是由于包括了修改工作,律师必须为合同的最终整体质量负责。为了当事人能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的,在法律层面,合同必需同时满足下列条件: ⑴合同主体合法存在,或者可以归责于其所属主体; ⑵内容符合法律规定,或虽违法但违法成本在可以承受或可以控制的范围内; ⑶合同条款实用、能够满足需要,无实体及程序问题上的重大遗漏;
工程合同谈判要点 对于建筑施工企业来说,承揽一项工程要历经三次经营过程:第一次经营过程是合同谈判;第 二次经营过程是履约管理;第三次经营过程是结算管理。在这三次经营过程中,工程合同谈判起着举足轻重的作用,工程合同谈判事项一旦确定,项目的营利模式也就确定下来了! 一、谈判的概念 “谈判就是让他人为了他们自己的原因而按你的方法行事的艺术”。所谓谈判,就是两个或两个以上的利益主体为满足各自需要和谋求意见一致,而进行的协调和沟通。工程合同 谈判,就是建设单位(或发包方)与施工单位(或承包方)双方就意向建设工程的工程 质量、价格、工期、结算方式、违约责任等事项所进行的磋商、沟通,最后达成一致意见(或达不成一致意见)的过程。 二、谈判的知识构成 建设工程谈判涉及谈判学、博弈学、管理学、工程造价、法律知识、财务知识、合同管理 知识等多方面的知识。而在这些知识构成中,工程造价和工程管理专业知识是必不可少的,因建设工程专业性非常强,非专业人员不能为之;另外,建设工程合同涉及的法律关系异常复杂,如订立合同的方式、合同文本的选择与法律适用、格式合同与格式条款、缔约过失责任、合同免责、合同 无效、合同效力待定、合同条款规定不明时的处理原则、合同风险转移、违约责任承担方式等问题,这些问题都需要专业法律人士来解决,因此建设工程合同谈判离不开懂法律、懂合同管理的人员参与! 三、谈判的准备工作 建设工程合同具有标的物特殊、履行周期长,条款内容多、涉及面广等特点,一个大 型建设工程合同的谈判与签订,往往关系到企业的生死存亡!所以,我们对建设工程合同谈判应予 以高度的重视!具体来说,建设工程施工合同谈判应从以下几个方面入手: (一)谈判人员的组成 根据所要谈判的项目,确定己方谈判人员的组成。工程合同谈判一般由以下人员组成: 一是熟悉建筑法律法规与政策方面的人员;二是懂建筑工程技术方面的人员;三是懂建筑工程经营管 理方面的人员。有了这几方面人才的参与,合同谈判才会进展得更顺利,才会提高谈判效率、降低经营 风险! (二)注重项目资料的收集工作 在谈判准备工作中,收集整理项目的各种基础资料和背景材料是不可少的。这些资料, 既包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段、已有成绩等,也包括工程项目的由来、土地获得情 况、项目的进展情况、资金来源情况等。这些资料的体现形式,可以是施工企业调查获得的信息, 也可以是前期接触过程中已经形成的意向书、会议纪要、备忘录、合同等。 (三)对谈判主体及其情况的具体分析 在获得了上述基础资料、背景材料的基础上,施工企业即可作可行性分析与评估,分析与 评估一般包括以下几个方面: 1、自我分析与评估 在获得发包方发出招标公告或通知的消息后,不应一味盲目的投标,应首先做调查研 究工作,如项目规模、发包方的资金实力、项目是否适合自身的资质条件等,这些问题可以通过审查 发包方的法人营业执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等相关文件和证件加 以解决。在调查研究的基础上,对自己是否有能力承接、承接后经济效益情况做进一步的分析与权衡,为企业决策层的正确决策提供依据和参考意见。
律师办理合同审查业务操作指引 第1条本指引的定义及提示 1.1 本指引所称之合同审查业务,系指律师接受当事人委托,就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断,通过检查、核对、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策或商务谈判时参考的专业活动,不包括对文本进行修改。 1.2 本指引所称之委托人,包括将合同提交律师进行审查的当事人或作为合同主体一方的当事人。 本指引所称之相对人,系指待审合同中,除委托人一方外的利益相对方。 1.3 本指引所称之交易目的,系指委托人送审合同所在的交易中,委托人进行交易的真正动机或想要达到的经济方面等目标。 1.4 本指引所称之买方,系指通过支付价款或酬金的方式,取得财产、工作成果、服务的交易方;本指引所称之卖方,系指通过转移财产或完成工作、提供服务的方式,换取价款或酬金的交易方。 1.5 本指引中所描述的各项工作,侧重于从买方的立场对卖方及卖方提交的合同进行审查。在实际工作中,应充分注意买卖双方在风险与责任上的不对等性。 1.6 本指引所描述的工作内容,仅作为律师从事合同审查业务操作时的参考,不作为评判律师执业能力及过错的依据。 第2条合同审查中的特别事项 2.1 合同审查业务一般仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的判断 提供意见,并不进行条款的修改。除非是以纠正个别措词或笔误的方式提供审查意见,否则对于条款的修改属于合同修改业务。 2.2 律师在审查中应当注意,除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外,还存在大量的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章。这些地方性法规及各类规章未必导致合同无效,但可能导致当事人受到行政处罚或承担不利的诉讼结果,因此必须充分注意相关法律法规、规章的涉及面。 除此之外,对于无名合同的内容及合同法分则中没有明确规定的合同内容,在进行审查应注意合同法总则以及民法通则等法律规范中的规定,并依据合同法的规定参照合同法分则中关于买卖合同的有关规定。
医疗设备购销协议 协议编号: 甲方(买方): 乙方(卖方): 签约地: 甲乙双方根据《中华人民共和国协议法》,在平等互利、协商一致的基础上,买方同意向卖方购买,同时卖方同意售予买方以下设备(以下设备器械均简称设备): 1.本协议若有详细的双方签字的配置清单,请详见附件。 2.设备的交付期:乙方在协议生效后天内向甲方交付上述设备,逾期将按照第7条的约定执行。 3.设备运输、安装和验收 3.1乙方确保设备安全无损地运抵甲方指定现场,并承担设备的运费、保险费等费用,装卸费由承担。 3.2甲乙双方对设备进行开箱清点检查验收,如果发现数量不足或有质量、技术等问题,乙方应在天内,按照甲方的要求,采取补足、更换或退货等处理措施,并承担由此发生的一切损失和费用。 3.3设备到货后,乙方应在接到甲方通知后天内安装调试完成。 3.4甲、乙双方在符合国家相关技术标准的基础上,根据协议的技术标准(见附件)进行技术验收,验收合格后,双方在甲方《验收合格单》上签字确认。 4.付款方式 甲方在协议生效后日内先以方式预付货款 %,计元;安装调试验 收合格正常使用后以方式付货款的 %,计元,在两个月后、三个月内付清。 5.附随服务 5.1乙方应提供设备的技术文件,包括相应的图纸、操作手册、维护手册、质量保证文件、服务指南等,这些文件应随同设备一起发运至甲方。 乙方还应免费提供下列服务:5.2. 设备的现场安装和调试,提供设备安装和维修所需的专用工具和辅助材料。 乙方应派专业技术人员在项目现场对甲方使用人员进行培训或指导,在使用一段时间后可根据甲方的要求另行安排培训计划。 6.质量保证及售后服务 6.1乙方应保证所供设备是在(年月)后生产的全新的、未使用过的,并符 合国家有关标准、制造厂标准及协议技术标准要求。如果设备的质量或规格与协议不符,或证实设备是有缺陷的,包括潜在的缺陷或使用不符合要求的材料等,乙方应在接到甲方通知后天内负责采用符合协议规定的规格、质量和性能要求的新零件、部件或设备来更换有缺陷的部分或修补缺陷部分,其费用由乙方负担。同时,乙方应按本协议规定,相应延长修补或更换件的质量保证期。 6.2乙方应提供保修期月,保修期的期限应以甲乙双方的验收合格之日起计算, 保修期内免费更换零配件且不计工时费。乙方在保修期内应确保开机率为95%以上,如达不到此要求,即相应延长保修期。 6.3报修响应时间小时,到场时间小时(不可抗力情况下除外)。
如何审合同 合同审查是律师特别是公司法律顾问的常规任务之一。合同审查的过程,其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合,合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件,不顾其他。拿到一份送审合同,一般是按如下三步进行―― 第一步形式审查 (一)将合同文件本身分为三部分: 开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款) 正文(第一条至最后一条) 签署部分(即双方签字盖章和签署时间) 形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常见的错误有:当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾,合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等。 (二)形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。 第二步实质审查 主要是对合同正文的审查,这是合同最关键的内容,包括: 一、合同条款是否完备、合法; 二、合同内容是否公平,是否严重损害集团公司利益; 三、条款内容是否清楚,是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱。 合同条款是否完备的审查标准,以买卖合同为例 1、双方名称或姓名和住所列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号。 2、标的动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;不动产应注明名称和座落地点。 3、数量数量要清楚、准确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。 4、质量国家有强制性标准的,要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。 5、价款或报酬合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。 6、履约期限、地点或方式履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。 7、违约责任应明确规定违约责任,赔偿金数额或具体计算方法。 8、解决争议的方法选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。 9、合同生效条款一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签
《中华全国律师协会律师办理合同审查业务操作指引》 (采纳稿) 为对律师从事商务类合同审查业务提供基本参考依据,从而保证工作质量、规避执业风险,特制订本指引供律师从事相关法律服务过程中参考。 第1条本指引的定义及说明 1.1本指引所称之合同审查业务,系指律师接受委托,就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断,通过检查、核对、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策、自行调整或商务谈判时参考的专业活动,不包括对文本进行修改。 1.2本指引所称之委托人,系指将合同提交律师进行审查的当事人。委托人并非合同当事人的,其合同利益相关方视为委托人。 本指引所称之相对人,系指合同中委托人一方的利益相对方。 1.3本指引所称之交易目的,系指委托人送审合同所在的交易中,委托人进行交易的真正动机或想要达到的经济等方面的目标。在委托人没有特别说明的情况下,交易目的视为合同目的。 1.4由于合同审查业务与合同修改业务在质量要求和工作量上存在很大不同,合同审查仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的专业能力,以更正或注释、提问、评述等方式提出疑问、说明、提
醒、建议、警告等意见,但并不提供完整的解决方案或对合同进行全面修改。 1.5律师在从事合同审查业务过程中,应充分注意合同双方在风险与责任上的不对等性,并在合同审查的实际工作中根据委托人的需求、合同类型、重要性等情况选择实际工作中需要完成的工作内容。 1.6本指引所描述的工作内容,仅作为律师从事合同审查业务操作时的参考,不作为律师因执业过错对委托人承担责任的依据。 本指引可供审查非商务类合同时参考,但应注意在民事主体、法律环境方面的不同。律师向委托人提供专项合同审查服务时,尤其应当关注本指引中提及的相关专有内容。 第2条合同审查中的一般原则 2.1 律师在审查合同时应当注意,除了法律、司法解释、行政法规、部门规章外,还需关注与合同的签订及履行相关的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章、地方政府规范性文件中的相关规定。 律师必须充分注意,合同的内容及实际履行等如与这些地方性的法规、规章、规范等文件存在冲突,虽然未必导致合同无效但有可能导致合同当事人承担不利的后果。 2.2对于无名合同及《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)分则中没有明确规定的合同,在进行审查时应注意《合同法》总则以及《中华人民共和国民法通则》等法律规范中的规定,并依据
中华全国律师协会律师办理合同审查业务操作指引 (2011-10-14 10:24:28) 为对律师从事《合同法》项下的合同审查业务提供基本参考依据,从而保证工作质量、回避执业风险,特提供本指引供业务过程中参考。 第1条本指引的定义及提示 1.1 本指引所称之合同审查业务,系指律师接受当事人委托,就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断,通过检查、核对、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策或商务谈判时参考的专业活动,不包括对文本进行修改。 1.2本指引所称之委托人,包括将合同提交律师进行审查的当事人或作为合同主体一方的当事人。 本指引所称之相对人,系指待审合同中,除委托人一方外的利益相对方。 1.3 本指引所称之交易目的,系指委托人送审合同所在的交易中,委托人进行交易的真正动机或想要达到的经济方面等目标。 1.4 本指引所称之买方,系指通过支付价款或酬金的方式,取得财产、工作成果、服务的交易方;本指引所称之卖方,系指通过转移财产或完成工作、提供服务的方式,换取价款或酬金的交易方。 1.5 本指引中所描述的各项工作,侧重于从买方的立场对卖方及卖方提交的合同进行审查。在实际工作中,应充分注意买卖双方在风险与责任上的不对等性。 1.6本指引所描述的工作内容,仅作为律师从事合同审查业务操作时的参考,不作为评判律师执业能力及过错的依据。 第2条合同审查中的特别事项 2.1 合同审查业务一般仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的判断提供意见,并不进行条款的修改。除非是以纠正个别措词或笔误的方式提供审查意见,否则对于条款的修改属于合同修改业务。 2.2 律师在审查中应当注意,除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外,还存在大量的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章。这些地方性法规及各类规章未必导致合同无效,但可能导致当事人受到行政处罚或承担不利的诉讼结果,因此必须充分注意相关法律法规、规章的涉及面。 除此之外,对于无名合同的内容及合同法分则中没有明确规定的合同内容,在进行审查应注意合同法总则以及民法通则等法律规范中的规定,并依据合同法的规定参照合同法分则中关于买卖合同的有关规定。 2.3律师在合同审查过程中应勤勉尽责,努力发现并提示委托人合同中所存在的对其不利的条款,特别是严重不利的条款或重大权益未予约定的情况、存在严重瑕疵可能导致合同或其部分条款无效的情况,避免脱离法律规定的主观判断,以维护委托人的合法权益并防止发生执业风险。但是否接受该等条款应由委托人自行决定。 2.4合同中的各类价格、质量要求、期限约定等总体上属于商务条款,应提醒委托人自行确定。但律师应当注意各类商务条款的明确性及对于委托人不利的情况,如价格所包括的对价内容,以及围绕交易目的所需关注的质量标准或特别要求、验收规范等,提醒委托人注意其中的不利因素。 2.5 审查结论必须依据法律及事实,而且必须结合合同目的、其他约定全面理解合同条款的法律意义后方可作出。除非有明确的法律依据及委托人提供的基本事实作为依据,不得以
篇一:施工合同谈判技巧 施工心得—乙方合同谈判技巧总结 (龙建) 合同谈判既是一门科学也是一门艺术,更是追求企业效益最大化的关键一环。合同谈判技巧很多,与时俱进的操作方法因项目和谈判对象而异。结合几年来合同签订前谈判工作的经验,总结了如下几点合同谈判技巧。 技巧之一:依法造势 目前,乙方相对于甲方处于劣势地位。在合同谈判中怎样维护施工企业的合法地位是一个重要问题,我的体会是要“依法造势”。所谓依法造势,就是依据有关法律法规,在合同谈判中制造合同双方平等谈判的声势。《中华人民共和国合同法》强调,合同双方当事人在法律地位上是平等的。既然我们通过程序而走到了这一步,在合同谈判中,乙方与甲方的地位便是平等的,乙方不必有低人一等的心态,要有大度的气势和平等谈判的态势。例如我以前在贵安新区北斗湖路(一期)施工项目的合同谈判中,甲方首先抛出一本合同,摆出一副高高在上的施舍者的架势。在这种僵局中,我方采取依法造势的策略,首先强调在合同谈判时,甲乙双方都具有平等的法律地位;第二强调我们企业以及队伍的实力以及干过的工程业绩,并强调是依法守法的重合同守信誉的单位;第三强调合同的订立必须符合平等、自愿、等价、公平的原则,在合同谈判时双方必须在平等的基础上诚信协商,任何霸道行为都会造成合同谈判的破裂。况且为保证合同的 顺利实施,合同谈判双方都应以“先小人后君子”的姿态投入谈判,否则,造成合同无法签订。 通过依法造势对业主的无理要求进行有理有据的反驳,赢得了对方的理解,保证了合同双方在平等基础上开始谈判,从而使合同谈判得以顺利进行。 技巧之二:抓大放小 乙方在竞争激烈的建设市场上要实现收益最大化,首先必须把住合同关,合同一旦签订,就必须全面履行合同,即使亏损,也要百分之百地履行合同,这样才能树立起重合同、守信用的品牌。因此在合同谈判中,要保证企业效益最大化和合同的全面执行,我个人认为要“抓大放小”。 所谓“抓大放小”,就是大的原则不能放弃,小的条款可以协商,达到“求大同、存小异”的结果。例如2012年在湖南省化工农药基地工程项目的合同谈判中,甲方不同意采用《建设工程施工合同(示范文本)》(gf-1999-0201)标准合同文本,拿出了一份简易合同文本与我们进行合同谈判,我们仔细研究了该合同文本,认为其中有几个问题,一是标准合同文本中应由甲方承担的施工场地噪声费、文物保护费、临建费等小费用要求我们承担,二是甲方实行了固定合同价包干,不因其他因素追加合同款。为此我们进行了现场考察,因施工场地在郊区,不会产生环保与文物保护费等,因此我方认为第一条在谈判时可以松动,但固定价格包干的条款决不能答应。在此基础上,我们依据《合同法》和建设部颁布的标准合同文本条款,逐条与甲方进 行沟通,最后达成共识:甲方因设计修改、工程量变更、材料和人工工资调价导致增加的工程款由甲方承担,且按实结算;我方承担环保、文物保护费、临建费等小费用。从而实现了预定的“抓大放小”的目的。最终合同顺利签订,最后的结算价高于合同价的30%,我们求得了效益最大化。 技巧之三:针锋相对 合同谈判中的重大原则问题,应采用“求大同、存小异”的办法,而不能无原则地为保持合同顺利签订放弃原则。在重大原则问题上,我的体会就是要“针锋相对”。 所谓针锋相对,并不是讲在谈判桌上与对方争论得面红目赤,从而影响下一步合同的顺