从于欢案论正当防卫的构成要件及反思重构
从于欢案论正当防卫的构成要件及反思重构摘要：正当防卫是一个老生常谈的话题，对它的讨论从未淡出过我们的视野。纵观我国这十多年的司法实践，案件被告人提出的关于正当防卫的辩护意见，法院鲜少承认。有研究者从全国各级法院公示的正当防卫案件做了调查，发现绝大部分案件认定不构成正当防卫，很少部分被认定防卫过当，认定正当防卫的仅为6%。那么是什么原因导致这一现象呢？本人尝试从正当防卫的构成要件来解读这一现象，并试图通过对正当防卫构成要件的重构来寻找解决的方法。
Summary: Just defense is a clichétopic, and its discussion has never faded out of our horizons. Throughout my country more than 10 years of judicial practice, the defendant made a defense on legitimate defense, the court rarely admitted. Researchers from the national courts at all levels of public defense cases made a survey, found that the vast majority of cases found that does not constitute a legitimate defense, very few were identified as defensive too, only legitimate defense that only 6%. So what is the cause of this phenomenon? I try to interpret this phenomenon from the elements of proper defense and try to find a solution to the problem by reconfiguring the elements of legitimate defense.
关键词：正当防卫构成要件防卫限度防卫人主观认定
Key words:legitimate defense elements of the defense of the defenders subjective identification
一、问题的提出
本案的被告人于欢的母亲苏银霞向赵荣荣借了100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣以索要欠款为由纠集了郭彦刚，贺学程等十余人先后到苏银霞的公司催收债款。同日20时许，杜志浩也来到该公司，并与其他人在公司办公大楼一起烧烤饮酒。21时50分许，杜志浩等人来到苏银霞与其子于欢所在的办公室内催要欠款，在此过程中对母子两人存在侮辱言行。22时10分许，当地公安局民警接警后到达该办公室，询问后仅留下一句“要账可以，不能打架啊”后离开，于欢欲随民警离开，却被杜志浩等人拦截，双方发生冲突，于欢拿起桌上的水果刀对杜志浩等人进行警告，仍然无法阻止对
方，进而持刀将杜志浩、程学贺、彦建军、郭彦刚捅伤。一审法院经过审理，认为于欢构成故意伤害罪致人死亡，对其判处无期，剥夺政治权利终身。
一审法院认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由受到限制，同时遭受了对方的辱骂和侮辱，但对方均未使用工具，且派出所已经出警，于欢及其母亲的人身权利被侵害的可能性较小，在客观上不具有遭受不法侵害的紧迫性，因此排除了防卫手段的使用。
此案一经判决便引起轩然大波。结合本案的判决书多数学者和公众认为，于欢的行为在性质上构成故意伤害，但是在定罪的具体问题上，以单纯的故意伤害罪定罪或者以正当防卫/防卫过当的故意伤害定罪，是具有很大差别的。此外在量刑问题上，对于欢判处无期徒刑，有过重嫌疑。诸如此类的案件不胜枚举，2004年长沙出租车撞死劫匪案1、2009年的邓玉娇案2、2014年丈夫打伤强奸犯一案3等，无论在法律界还是民众抑或媒体，都给予了广泛的关注。在司法实践中，对于此类案件，法官在定罪时，只要出现了不法侵害人死亡或重伤的结果，便倾向于认定防卫人构成犯罪。因此有学者称我国正当防卫的规定虽然很具体很超前但是基本无用武之地。
二、我国刑法对于正当防卫的法律界定
《刑法》第20 条对正当防卫、特殊防卫以及防卫过当作了明确细致的规定，但也仅限于法条的字句清晰。在具体应用中，通常需要参照刑法理论，从法条中归纳总结出行为要素，然后对行为人的具体行为加以评判，将两者进行比照，
1无讼案例网. （2005）芙刑初字第108号.
2无讼案例网.（2009）巴刑初字第82号.
3无讼案例网.（2014）浙温刑初字第111号.
得出是否构成正当防卫的结论。也就是在这一归纳对比的过程中，正当防卫的门槛被提高到了一个极高的程度。
我国刑法通说认为，正当防卫的构成要件包含以下几项：①、起因条件，即正当防卫的行使前提必须是客观上存在现实的不法侵害，因此排除了假象防卫。
②、时间条件，要求不法侵害正在进行，因此排除了事前防卫和事后防卫。③、主观条件，要求防卫人具备防卫的认识因素和意识因素。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利所为的制止行为。④、对象条件，防卫人只能针对不法侵害人本人实施。⑤、限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。
通过上述的重新演绎重组，将看似简单的第20条变得复杂，防卫人要证明自己的防卫行为同时满足上述五个要件，本身已经存在巨大困难，更不用说在我国的司法实践中还经常被混入诸多中国特色的问题。
就起因条件来说，我国刑法虽然明文规定公民的人身、财产和其他权利在面对不法侵害时可以进行正当防卫。但在实践中，往往只有在面对重大的人身伤害时，诸如携带凶器的伤害、谋杀、强奸、抢劫等严重侵害行为时，所做的防卫行为才能得到公诉方和法院的认可。反之，公诉方和法院更倾向于认定双方互殴，不承认正当防卫行为的成立。在起因条件中还包含不法侵害行为对法益的侵害具有紧迫性。一般来说，此处的紧迫性是指不法侵害造成或者可能会造成合法权益的危险程度。通说认为侵害行为的危险程度对认定是否构成正当防卫有重要意义，在防卫强度大于不法侵害强度的情况下，对于认定防卫行为是否是制止不法侵害必要性的重要标尺。但是近年来，关于不法侵害的紧迫性要件越来越被淡化，更
多的学者主张只要是不法侵害行为就可以对其实施正当防卫。本人认为有一定的道理，首先侵害是否具有紧迫性，这是个需要主观判断的缘由。不论侵害是否紧迫，赋予防卫人进行防卫的权利并无不当，原因在于防卫的限度会给予被防卫人保护的空间。具体来说就是法律要求防卫人根据不法侵害的程度做出相应的防卫行为，超过限度的防卫行为将受到法律的否定性评价，鉴于此将侵害行为的紧迫性淡化将更有利于保护合法的权益免受不法侵害。其次，如果只有在面对紧迫的危害时才能够实施正当防卫，通常来说防卫人已经尚失了最佳的防卫时间。就于欢案而言，假设于欢在面对一群人殴打或者更加紧急的情况下才能实施防卫行为，对于欢来说，恐怕不会有机会进行防卫了。
就时间条件而言，也常常引起争议。例如2004年周某故意杀人案4，本案周某在李某殴打其妹和其母后，发生争执。后李某凌晨带一干人等出现在周某家，周某即从厨房拿一把刀与李某互相持刀打斗，致李某死亡，周某重伤。法院认定周某不构成正当防卫，原因在于周某的行为属于事前防卫。再如2004年长沙出租车司机撞死劫匪案5，法院认为司机在劫匪逃跑过程中将其撞死，侵害行为已经终止，属于事后防卫，不成立正当防卫。以及2014年丈夫打伤强奸犯6的案件，发生于强奸行为终止后，法院最终认定不构成正当防卫。
就限度条件来说，实践中，只要出现不法侵害人死亡或者重伤的结果，法院一般认定不构成正当防卫，可见我国审判实践在认定正当防卫的问题上盛行结果主义。本人认为这种判断方法太过武断，未考虑防卫人的遭遇情况。我们不能要求行为人在遭遇多人压迫时还要充分考虑防卫行为的限度以及预见防卫行为的
4最高人民法院主编：《刑事审判参考》第46辑，法律出版社2006年版，第30—40页。
5同一.
6同三.
后果，一方面取决于人趋利避害的本性，另一方面在面对压迫暴力情况下很难再要求他保持理性。再者，从结果上来说，防卫行为导致的损害后果不能简单的同不法侵害将会损害的法益相比较。不法侵害行为在本质上就是不值得保护的，不能因为防卫人的防卫行为导致的不法侵害人受伤或死亡就推定超过防卫限度。
最后，关于防卫人的主观条件的认定问题。主观要件包含认识因素和目的因素，要求防卫人认识到不法侵害并出于保护合法权益的目的而为防卫。顾名思义，主观要件的认定主要依赖于行为人的供述。但是国际范围内一直都在提倡无罪推定的办案方法，但我国司法机关仍然习惯于有罪推定的思维方式，而防卫人在案件中又常常处于司法机关的对立面，这也意味着防卫人常常处于不利地位，最后往往落得认罪态度不好，从严判决的结果。例如近年来因家庭暴力引发的刑事案件案发率提高，在此类案件中，司法机关更倾向于认为在主观上由于防卫人的长期仇恨心理，使其对行为后果持放任态度，因此不构成正当防卫。面对这种判决，公众理所当然的对其抱以同情心理。
三、对于正当防卫的认定问题的反思与重构
对于上述正当防卫构成要件方面的认定虽然都存在质疑的声音，但是相较而言，在限度要件和主观要件方面质疑之声尤重。现本人主要就这两方面进行详细讨论。
（一）防卫限度的认定问题与重构
防卫限度是用于认定正当防卫行使的边界性问题，在我国的审判实践中，正是基于对防卫限度的争议使得法官在裁判案件时更倾向于认定为防卫过当。防卫限度存在“相适应说”和“必需说”和折中说三种理论，前者认为防卫行为必须
与不法侵害的轻重、大小等方面大体相适应7。后者认为只要客观上有必要就可以肯定正当防卫成立8。但是“相适应说”存在以下缺点，在该理论下，风险控制责任由侵害人转移至防卫人，防卫人在进行防卫时要先进行利益衡量。除此之外，不易对相适应性进行把握，我们不能说空手只能对空手，刀只能对刀，枪只能对枪才是相适应的。如前所述，防卫人在面对侵害时，很难保持理性，因此“相适应说”理论将会加重行为人的注意义务。而“必需说”理论，至1979年刑法条文修改为“明显超过必要限度造成重大损害”以来，体现了对正当防卫认定标准的放宽。折中说，即采取相适应说和必需说加以综合的认定方法，是目前我国刑法学在防卫限度上的通说标准。即“必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”9 在本人看来，折中说只是简单的将防卫人所要保护的受侵害的法益与不法侵害人遭受的法益进行了简单法益衡量的结果，通过这种衡量来认定防卫限度是否适当，本身就混淆了两种法益所受保护的程度。本人认为在判断防卫限度的问题上首先要厘清重大损害与防卫结果的关系；其次须要考查侵害人是否具有避免引起法益冲突或损害的能力，侵害人是否违反了不得侵害他人法益的义务；再次，综合考量案发时的各种影响因素。
1、在防卫行为和损害结果之间必须存在因果关系。我国《刑法》第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，揭示了防卫过当的表现
7杨春洗．刑法总论【M】．北京:北京大学出版社，1988:174．
8曾宪信，江任天，朱继良．犯罪构成论【M】．武汉:武汉大学出版社，1988:第133页．
9参见高铭暄主编，刑法专论【M】，高等教育出版社2006年版，第427页.相同的见解，参见马克昌主编，犯罪通论【M】，武汉大学出版社1999年版，第757页.
特征，对于此，在理论界也存在不同的学说，即“行为过当说”，“结果过当说”，“行为结果过当一体说”，“双重标准说”。刑法20条明确了重大损害后果必须是由防卫行为造成的，那么就否定了“结果过当说”理论的合理性，在该理论中，即便防卫人的行为适当，但是由于被害人的特殊体质使得重大损害得以发生，防卫人仍然构成防卫过当，显然不合理。本条表明，在讨论防卫限度的问题之前，首要的问题是必须确定损害后果具有可归责于防卫行为的特征。若结果具有不可归责于防卫人或者说损害结果属于侵害人的自我负责的领域，则不论如何都应由其自己承担损害后果。例如在防卫人再三警告的情况下，侵害人仍然为之，造成的损害后果原则上均应由侵害人承当。
2、是否是由于受害人本人的原因使自己处于危险状态方面。表面上看来是防卫人的防卫行为使得侵害人的法益遭受重大损害，侵害人本人对于遭受损害的过程不具有支配可能性，但从本质上来看，防卫人在采取防卫行为之前，侵害人对于侵害结果的发生如果是完全可以避免的，或者说侵害人的侵害行为的继续是使自己最终遭受损害的根本原因，损害后果是出于侵害人选择的结果。实际上，一直到防卫人采取防卫措施实施反击之前，危险是否发生都处在侵害人的掌控之中；正是他把自己从一个相对安全的状态带入了利益冲突的危险境地10。此外，侵害人的侵害行为也必须满足《刑法》第20条所规定的“不法侵害”的构成要件。也就是说侵害人违反了宪法法律规定的不得侵害他人合法权益的义务。在满足以上两个要件时，侵害人一方值得保护的法益必然不能等同于防卫人所要保护的法益。
3、那么正当防卫的限度究竟应当在多大程度上予以保护呢？本人认为在判10陈璇.侵害人视角下的正当防卫论【J】．法学研究,2015年第3期.
断这个问题时应综合考虑。①、防卫人的防卫行为是否能够制止不法侵害的继续进行，具体而言就是侵害行为给防卫人进行安全、有效防卫所产生的困难程度。一般来说，不法侵害所威胁的法益与防卫难度成正比。不法侵害人实施了侵害行为的同时造成了他人权益的受损，基于权利义务的一致性及不得侵犯他人权益的义务，侵害人都有弥补这一损害的义务，但是侵害人继续实施侵害行为，使得防卫人介入，阻止了侵害行为的同时，阻止了实害后果的产生，在一定程度上使侵害人免于刑事/行政/民事处罚。所以原则上在制止不法侵害的必要范围内出现的损害后果，均由侵害人自行承担。②、防卫人的防卫行为应当放在案发时的特定情境下进行考量。在防卫后果已经出现前提下，司法机关基于有罪推定的思维模式，站在事后的结点回望案件，往往会做出较为严苛的判决结果。如果能站在案发时的角度，设身处地的考虑防卫人的心理活动，将会更能认清防卫行为，做出较为公平的判决。③、侵害行为的性质。包括侵害行为的强度、侵害行为实施时使用的工具，侵害行为实施时所处的环境、侵害对象的状况等均应予以考虑。
综上所述，在正当防卫的司法审判实践中，对于防卫限度的问题不能仅仅依照受害人遭受的损害与防卫人因不法侵害可能会遭受的损害通过利益衡量进行简单判断。侵害人的权利纵然要保护，但是也要考量侵害人的行为方式——通过违反义务的方式，将他人法益和自身法益同时置于危险的境地。因此在进行防卫限度的判断时，可以从侵害人值得保护的方面，综合判断对正当防卫的认定。
（二）、从防卫人的主观认定出发对正当防卫加以重构
除了上述对防卫限度的认定方面，我们也可以尝试通过对防卫人的主观方面认定来改变现有状态下正当防卫难以认定的状况。与我国在认定正当防卫的客观判断要件不同，英美法系中，正当防卫的认定，主要以防卫人本身看待事情的角
度出发，只要防卫人“真诚而合理的相信”，因而“真诚而合理的错误不损害自我防卫辩护”11。可见英美刑法中对正当防卫的认定标准是行为人的主观判断。当然对此处的“行为人”，本人更倾向于把他解释为是一个真诚的一般人，即一般人真诚而合理的相信特定法益处于危险之中，具有现实的紧迫性，有必要对此种不法侵害实施防卫行为，那么在此种情况下实施的防卫行为将被免责。例如在2011年1月，美国弗洛里达州14岁的少年在遭受高年级学生用拳头击打头部的欺凌后，向欺凌者连捅12刀后致其死亡，弗洛里达州地方法院判决书中写到“他有足够的理由相信自己面临死亡或重大身体伤害的危险”，因此认定该少年成立正当防卫。此外在《加拿大刑事法典》第34——37条也体现了“合理确信”的认定标准12；我国香港地区刑法也规定，行为人使用的武力必须按照常理在合理范围内是必需而适当的，才能是合法的13。由上所述，我国对正当防卫的认定忽视行为人的主观认识，是导致法院限缩正当防卫认定的原因之一，鉴于此，可以借鉴英美法系的主观认定标准矫正司法实务中的不正当限缩。
综上，本人认为，至少在防卫限度和防卫人的主观认定方面来改变司法实践中对正当防卫不不正当限缩。那么我们来返回本文的案例——于欢案。按照一审判决书中的认定，于欢和他的母亲大致受到了三种正在进行的侵害行为，第一是限制甚至剥夺了于欢及其母的人身自由权。于欢及其母亲被多名催债者限制人身自由达数小时之久，虽然并未超过非法拘禁罪的规定的24小时的入罪条件，但对其人身自由的限制无疑是存在的。根据我国《宪法》第37条的规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺
11吴峻．英美刑法规则与判例【M】．北京:中国检察出版社，2005．第195页.
12加拿大刑法典【M】．罗文波，冯凡英，译．北京:北京大学出版社，2008:第35——36页．
13陈兴良．正当防卫论【M】．北京:中国人民大学出版社，1987．第81页.
或者限制公民的人身自由。”此外我国刑法和民法通则、民法总则也均有规定。第二，对于欢母子存在侮辱行为，包括语言和行动的侮辱，比如抽打于欢的脸，要求于欢叫他叔叔，把于欢的鞋子脱下来要求其母亲闻，甚至于欢供述有人拿生殖器往其母亲脸上蹭。这些已经构成了侮辱罪中的犯罪行为。第三，判决书的证据部分显示，于欢是被摁在沙发上遭受殴打时拿刀反击的，而且于欢在进行反击时已经提醒过受害人（李忠的证言“于欢大喊，你们谁也别过来，过来，我弄死你”）。除此之外还有一点值得我们注意，警察离开房间时于欢想要跟着出去，结果被催债数人拦截。这一行为使得于欢在丧失了对警察的求助，接着面对催债人的殴打选择拿起桌上的水果刀。以上三种行为，以一个理性的第三人的判断，首先存在不法侵害，其次不法侵害正在进行，再次于欢曾试图通过其他方式避免冲突，最后于欢面对数人的包围，本身就处于劣势，经过几个小时的辱骂折磨，精神已经处于崩溃边缘（请注意，于欢只有21岁），在实施行为之前进行了警告。综上于欢的行为是为解除不法侵害，不存在故意犯罪的主观目的。如前论述，损害后果的发生完全可以归结为受害人的自我选择。所以本人认为于欢构成正当防卫。
正如张明楷教授所言，先殴打他人者，对方不反击，殴打人不负刑事责任，对方反击造成殴打人轻伤或者重伤，反击人要负刑事或者民事责任，总之，殴打人总是不吃亏的。这种情况的确值得反思，本人认为可以通过上文所述，对正当防卫的限度或者防卫人的主观认定加以修正改变审判实践中对正当防卫的不正当限缩，从而使正当防卫制度真正发挥威慑不法侵害人，为防卫人保驾护航的积极功能。
参考文献
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广西政法管理干部学院学报. 第25卷第1期2016年1月，第25
卷第1期.
浅谈正当防卫
浅谈正当防卫
浅谈正当防卫 防卫是人类的自然属性。正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障国家公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 一、正当防卫的历史沿革和立法方向 正当防卫队维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用，从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律，从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。 我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基
础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的概念和意义 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：正当防卫是指为了国家公共利益，本人或他人的人身、财产和其它权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且对不法侵害人造成损害的行为。其主要特点是：1、主观上不具有危害社会的故意：2、客观上对不法侵害人造成了损害：3、行为不具有社会危害性，更对社会有益：4、法律规定了不负刑事责任。 从前允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言
论正当防卫的研究
论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分
论正当防卫
论正当防卫 目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义 内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字：正当防卫，特殊防卫 中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫 行为.构成正当防卫的条件包括必要条件，时间条件，起因和限度等条件，这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。 一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。 第一，侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以
进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。 第二，侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍
论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)
论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超
论正当防卫中不法侵害行为的界定资料
论正当防卫中不法侵害行为的界定 刑法第二十条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 这里对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提——不法侵害在刑法里却并没有做出明确的解释与界定，造成了实践中有关于此的争论。为此，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定。 （一）侵害性 所谓侵害,从词的意义上讲，就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是指不正常、不正当或不应该受到的损害，具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。侵害应是人实施的，且对于没有达到责任年龄、不具责任能力的人的侵害，应当认为作为正当防卫的不法侵害的违法行为应该区别于犯罪构成要件的违法性。 侵害必须是现实存在的。如果不存在不法侵害但行为人误以为存在不法侵害是假想防卫。假想防卫行为人主观有过失的，且构成过失犯罪的，按照过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失的，按照意外事件处理。而故意针对合法行为进行所谓“防卫”的，则是故意违法犯罪行为。而就防卫的基础条件而言，防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。没有不法侵害就没有防卫。 不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害也可做出正当防卫。且对于过失乃至没有过失的不法侵害也可以进行正当防卫。 （二）违法性 关于侵害行为的性质应该是“不法”，它指没有法律依据的，或者是法律所不允许的行为。并且鉴于客观的考虑，此等行为亦会造成对我或他人的不利。不法侵害即因犯罪行为或其他违法行为侵犯法益的行为。即人的行为不符合法律规定,存在主观上的故意或过失。反之,
法学论文 浅论正当防卫
法学论文 浅论正当防卫 学院：政治与公共管理学院专业班级：公共关系1班 姓名： 学号： 二零一一年十二月
摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法
论正当防卫制度的完善
本科学年论文 题目：论正当防卫制度的完善学生姓名：牛青云 系别：经济管理与法律系 专业年级：2010级法学专业 学号：201002011218 2013年 6 月10日
摘要 正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。 关键词：正当防卫；防卫过当；无过当防卫；正当防卫的法律
目录 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1) 二、正当防卫的目的和意义 (1) 三、正当防卫的概念和构成条件 (2) 四、关于防卫过当 (6) 五、关于无过当防卫 (6) 六、正当防卫的法律和社会 (7) 七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7) 参考文献 (10)
一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况
电大法学本科毕业论文《论正当防卫中不法侵害的界定》
中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育 法学专业毕业论文 论正当防卫中不法侵害的界定 姓名： 学校：中央广播电视大学 学号： 指导教师： 定稿日期： 2014-2-28
目录 引言 (5) 一、正当防卫 (5) （一）正当防卫的概念 (5) （二）正当防卫的目的 (5) （三）正当防卫的成立条件 (6) （四）正当防卫的防卫对象 (7) （五）正当防卫的防卫时间 (7) （六）案例分析 (7) 二、防卫过当 (9) （一）防卫过当的表现 (9) （二）防卫过当的构成 (9) （三）防卫过当的制裁 (10) （四）案例分析 (10) 三、排除于正当防卫与防卫过当的行为 (11) （一）防卫挑拨 (11) （二）互相斗殴行为 (11) （三）为保护非法利益而实行的防卫 (11) 参考文献 (12)
[内容提要] 我国《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提——不法侵害并没有作出明确的说明，本文试从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体，并对二类主体的不法侵害的持征作出描述，明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。[1] 关键词：正当防卫防卫过当刑法防卫特性
论正当防卫中不法侵害的界定 引言 正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。然而，认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度： 首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征； 其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益； 再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限； 最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。 总言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任，我们作为社会主义的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争，保护国家，公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！ 一、正当防卫 （一）正当防卫的概念 首先，正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提，因而正确认识正当防卫十分必要。根据我国刑法解释第二十条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 根据我国刑法典第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。 （二）正当防卫的目的
论正当防卫制度(论文)
目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8
论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对
来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是
论正当防卫制度
内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。
目录 一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6） 1、前提条件（起因条件）模糊（6） 2、时机条件（时间条件）模糊（6） 3、限度条件模糊（7） 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7） 1、正当防卫的概念（7） 2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8） 1、特殊防卫的概念（8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别（9） 四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性（9） 2、不法侵害行为具有社会危害性（10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性（10） 4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11） 1、不法侵害的强度（11） 2、不法侵害和防卫环境（11） 3、不法侵害的突发性（12） 4、双方力量对比悬殊（12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12） 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）
论防卫过当的界定(一)
论防卫过当的界定(一) 论文摘要：新《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有对“明显超过必要限度”，及“重大损害”做出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文首先对防卫过当文字表述方面所存在的明显逻辑矛盾问题作出了一定的分析，及其言词模糊给司法实践所带来的操作困难。其次本文对防卫过当的表现形式做出了分析，防卫人是否对防卫行为的结果有所预见性，是否可以避免过当行为的发生，如何认定防卫人的行为是过失行为，主观上亦不存在罪过。对实施防卫应采取但实施防卫必须具备一定的条件：必须有不法行为的发生；必须是正在进行的不法侵害；必须是为国家利益、公共利益、本人或他人的人身，财产和其权利免受正在进行的不法侵害；必须是针对不法侵害者本人实行正当防卫；防卫不能超过必要限度。但对暴力犯罪实施防卫，不受限度的限制。防卫必要限度的具体标准应从不法侵害程度；防卫所保护的权益性质；不法侵害的缓急；不法侵害的客观环境条件等方面来考察。正当防卫是法律赋予公民的法律权利，必须正确使用，否则有可能致防卫人员刑事责任。但在对实施暴力犯罪的情况防卫，应当不负刑事责任。最后对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的认定作出了详细的判断及分析，以及如何对防卫过当的行为进行处罚作出了结论。 关键词：防卫过当重大损害界定 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。 我国①新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述的缺陷 刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为②“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。
浅析正当防卫(论文)
浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。
浅析正当防卫 若干问题(一)
浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、
论正当防卫的法律适用(一)资料
论正当防卫的法律适用(一) [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 [关健词] 正当防卫，防卫过当，必要限度，无限防卫权 论正当防卫的法律适用 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，它在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。
互殴案件中正当防卫的认定
论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任 摘要：正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容，但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。 关键词：正当防卫前提条件；认定；刑事责任。 根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点，在司法实践中，许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。 一、可能出现正当防卫的前提条件 所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。 （一）、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑
法学- 论正当防卫的界定
试论正当防卫的界定 薛志刚 [内容摘要] 正当防卫界定问题是我国司法界的一个探讨的课题。本文联系具体案例，从“正当防月必须是针对不法侵害行为”、“正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行”、“正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行”、“正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害”等五个方面探讨了这一问题。指出正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。 [关键词] 正当防卫界定不法侵害限度损害
目录 1、内容摘要 (1) 2、关键词 (1) 3、正文 (3) 一、正当防卫必须是针对不法侵害行为 (3) 二、正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行 (3) 三、正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害 (4) 四、正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实 行 (4) 五、正当防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害 (5) 4、参考文献 (5)
试论正当防卫的界定 所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。由此可见，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是保障社会公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，本人在此谈一些自己的看法，以供参考。 一、正当防卫必须是针对不法侵害行为 所谓不法侵害，是指对受法律保护的公、私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。笔者认为，正当防卫中所指的不法侵害，分两种情形： 1.主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。如： 被告人王某，女，29岁，桃江县某乡农民。2003年3月15日，村民李某见王某的丈夫外出打工，当晚窜入王家，欲行强暴，王某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往李某身上猛刺。李某胸部、腹部多处被刺当场死亡。案例分析：本案中，被告人王某，当自己的性权利和人身安全受到严重侵害的时候，为了自救将李某当场刺死，其行使的是特别防卫权，属于正当防卫，而不是防卫过当，依法不负任何刑事责任。 2.对于一般性的、危害不大的、程度较轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。如： 我县某幼儿园保育员李某（女，３０岁）于某日下午带领８名幼儿外出游玩。途中幼儿王某（女，３岁）失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约２０分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，看到她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，经过奋力相救，幼儿王某已被救起，但教师李某却被打成重伤。农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行的防卫措施。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为虽然已导致严重后果，已涉嫌犯罪，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。 二、正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行 1.不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的，但由于疏忽大意而没有预见到的，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。 2.不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须正在进行，也就是说，防卫必须在不法侵害行为已经开始时实施，尚未结束之前进行。如： 2007年3月的一天晚上，桃江县修山镇学生田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，突然从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手表，田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某则持刀紧随其后，在慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒，向黄某挥去，黄某应声倒下，田华立即向派出所投案，后经查验，黄某已死亡。案例分析：田华的行为是正当防卫。根据刑法第20条第3款规定：对