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法理学讲义

法理学讲义
法理学讲义

安全管理学校2014年法律学教案

一、课程目标及要求

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过法理学的教学目的在于为学生提供学习法律的入门知识,塑造他们的法学世界观,培养他们对于人类社会法律生活的哲学态度。同时,通过法的一般理论、法的基本范畴和方法的学习与研讨,培养学生的法律思维方式和能力。

二、课程学习要求

法理学的学习应当以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导,坚持理论联系实际,把法理学的学习同中国的改革开放联系起来,同时还应坚持“洋为中用”、“古为今用”,批判借鉴西方法学中某些有用的东西,吸收我国法律文化中有益的营养,将继承与创新结合起来。使法理学更好地服务于经济建设、社会发展。

三、教学内容与学时分配建议

导论(2个学时)

[教学目的和要求] 学习法学的基本理论,对法学的研究对象、法学的方法、法学的历史等有所了解,本章的学习为后面各章内容的学习奠定基础。

[本章重点] 本章重点是法学的研究对象、法学的体系及法学的历史发展状况。

[本章难点] 本章的难点是法学体系的划分以及西方法学历史发展过程中出现的各个

代表学派。

第一节法学的研究对象与体系

一、法学释义

法学,在中国古代先秦时期称为“刑名法术之学”,汉代以后又有了“律学”的名称,但严格地讲,它们并不是纯粹的法学理论知识体系。

在法学史上,不同时期、不同学派的思想家、法学家对法学的研究对象往往有不同的理解,因而对法学研究的具体对象就有不同的理解。

我们认为,以往对法学研究对象的理解都各有片面性,法学是一门系统的科学,必须对其研究对象进行全方位的研究,凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内。在法学史上,不同时期、不同学派的思想家、法学家对法学的研究对象往往有不同的理解。

因此,法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

作为区别于其他科学的知识体系,法学具有自己独特的性质:

(一)法学的研究总是指向法律现象或法律问题。

(二)法学是实践性较强的学科,具有务实性。

(三)法学是反映人的经验理性的学问,是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。

(四)法学是职业性知识体系

二、法学的体系

(一)从法律部门划分的角度可分为

1.国内法学:这是对一个国家各法律部门进行研究所形成的学科类别。

2.法律史学:这是对中外历史上的法律制度进行研究的学科类别。

3.外国法学和比较法学:是对外国的法律制度或不同国家的法律进行比较研究所形成的学科类别。

4.国际法学:这是对调整涉及国家之间的各种法律进行研究所形成的学科类别。

(二)从认识论的角度,可分为理论法学和应用法学

1.理论法学主要是研究法的基本原理、概念和规律的学科。

2.应用法学通常是指在社会中实际应用的法学分科,主要是研究国内法和国际法及它们的制定、解释和适用。

边缘法学,又有称为法学的交叉学科,这是指横跨两个或由两个学科整合而成的法学,它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,可分别属于理论法学和应用法学。

三、法学与其他学科的关系

(一)法学与哲学

哲学是关于自然、社会和思维知识的总结和概括。哲学与法学的关系十分密切,19世纪之前,法学一直属于哲学的一个分支。随着人们对法学认识的发展,法学逐渐成为独立的一门学科,但法学始终受到哲学的巨大影响。法学与哲学的关系在法理学中表现得最为明显。因为法理学是对法的基本问题的哲学思考。

(二)法学与政治学

政治学是研究政治现象(主要是国家和政治管理)的学科。法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式。在历史上,政治学与法学曾经长期不分。

(三)法学与经济学

法学与经济学都需要研究法与经济的关系。两者有着紧密的联系:法作为社会的上层建筑,是由一定的经济基础决定的,经济的决策、运行,经济过程、经济活动与经济关系都有可能具有法律意义。法学从研究法律制度、法律关系、法律行为的角度出发来研究法与经济的关系,而经济学则从生产力、经济制度、经济规律和经济活动的角度出发来研究这种关系。

(四)法学与社会学

社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学,主要研究社会结构、社会活动及其进程的宏观问题。法学与社会学之间存在着密切的、相互交错的关系。一方面法学是要研究社会中的法,把法作为一种社会现象来研究,另一方面,社会学要通过法律来研究社会,因此两者有着极其广泛的共同论题。

(五)法学与历史学

历史学是研究人类社会发展的具体过程及其规律性的科学。法学与历史学的联系在于:第一,法律是凝结的历史,或者说是历史过程的产物。第二,法律的生命不仅是逻辑,重要的是经验。第三,历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法。第四,法学的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物,有其产生和演变的过程。

(六)法学与逻辑学

逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学,以推理形式为研究对象,是人们直接思考的规则。在这一意义上,逻辑是创制、理解和运用法律的一个不可或缺的工具。因此,法学与逻辑学就密切联系在一起了。

四、法理学在法学体系中的地位

(一)法理学的研究对象

法理学作为法学的一门理论学科,它研究的是法的一般原理、基本原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题,而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理进行考察。

(二)它在法学体系中的地位可归结为:

1.法学的一般理论:法理学以“一般法”即法理学以整体法律现象为研究对象。所谓“一般法”,首先是指法的整个领域或者说整个法律现实。其次,它是指古今中外一切法。法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段的情况的综合研究。

2.法学的基础理论:即法理学的研究对象是一般法,但它的内容不是一般法的全部,而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。

3.法学的方法论:由于法理学要从宏观上、从总体及其与其他现象的联系上来提示法

律现象的本质及其运动发展的规律,因此从这个意义上说,法理学对其他法学分支学科的研究,具有方法论原理的意义。

第二节法学的历史发展

一、西方法学的历史

西方法学始于古希腊,而古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰,它对后来西方法律制度有着十分重要的影响。中世纪时期的法学成为神学的一个科目,产生了神学自然法思想。

近代西方法学主要有以下以几个主要学派:自然法学派、哲理法学派、历史法学派和分析法学派。其中分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。

20世纪初,社会法学派问世。二战后,出现了西方法学史上前所未有的繁荣局面。

二、中国法学的历史

夏、商和西周时代,出现了以天命和宗法制度为核心的法学思想。

春秋战国时期是中国法学兴起和大发展的时期。

西汉至明、清时期的法学,以律学为正统,即根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。除律学以外,还有各种风格不同的法学研究方法和价值取向不同的法律思想。

近代的中国法学受到了西方资产阶级法学的冲击和影响,是封建地主法律思想和资产阶级法律思想的大杂烩。

三、马克思主义法学的产生与发展

(一)马克思、恩格斯奠定了马克思主义法学的理论和方法论基础。

(二)列宁的社会主义法制理论丰富了马克思主义法学。

(三)以毛泽东主代表的中国共产党人创立的人民民主专政的国家和法律理论发展了马克思主义法学。

(四)邓小平建设有中国特色社会主义民主法制的理论极大地发展了马克思主义法学。

90年代后,特别是党的十四大以来,以江泽民为核心的中国共产党第三代领导人明确提出了依法治国,建设社会主义法治国家的重要思想。

第三节法学的研究方法

一、法学研究的方法论原则

在法学研究的方法体系中,方法论原则占有特别重要的地位,它是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路。以马克思主义为指导的法学必须以唯物辩证法做主自己的根本方法。即坚持实事求是的方法论原则、坚持社会存在决定社会意识的方法论原则、坚持社会现象普遍联系和相互作用的方法论原则和坚持历史发展的方法论原则。

二、法学研究的基本方法

(一)阶级分析方法

就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文科学,在法学研究中也占有重要地位。

(二)价值分析方法

价值这一概念的重要性在于它揭示了实践活动的动机和目的。从价值关系的角度来看,任何社会规范都是一种价值准则,因为它作为一种规范必然会要求人们做出某种行为或禁止做出某种行为。

(三)逻辑与语义分析方法

逻辑分析方法:任何科学理论的建立都必须借助于逻辑推理,法学自然也不例外,因为

法本身就是一种由各种规则构成的内在统一、结构严谨的体系。

语义分析方法:在法律领域中,语言的功能不仅是一般性地交流思想,立法、执法和司法机构正是通过语言的操作来划定权利与义务的界限。

(四)社会实证研究方法

社会实证研究方法就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。主要的社会实证研究方法具体有:

1.社会调查方法:即通过社会调查的手段对立法、执法、守法等法律运行机制进行实证研究的方法。一般可分为普遍调查、抽样调查、典型调查和个案调查四种。

2.历史考察方法:就是把法律现象同一定的历史条件联系起来予以考查的方法。

3.比较方法:就是对不同国家、地区、民族和法系的法律或同一国家的不同时期的法律加以比较研究的方法。

思考题

1.如何理解法学的研究对象?

2.如何划分法学体系?如何理解理论法学和应用法学之间的关系?

3.怎样理解法理学在法学体系中的地位?

4.简述西方法学的历史发展过程。

5.代表性的法学派有哪些?它们的主要观点是什么?

6,法学研究的方法论原则是什么?

7.法学研究的基本方法有哪些?

讨论题:

理解学习法理学的意义。

第一编法的本体

第一章法的概念(2个学时)

[教学目的和要求] 学习法的本体中的最基础的知识,了解法的词义、马克思主义法的定义,理解和掌握关于法的本质,熟悉法区别于其他上层建筑的重要特征,这些是进一步解决法律现象论所有问题的出发点和基本前提。

[本章重点] 本章重点是法的特征和法的本质

[本章难点] 本章的难点是要掌握法的特征和理解法的三层本质属性。

第一节法的定义

一、法的词义

古汉语中的刑、法、律是同义词,把“法”和“律”连用作为独立合成词,是清末民初由日本输入的。西方民族语言中法与法律的语义是有区别的,通常法是指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,而法律则指导由国家机关制定和颁布的具体的法律规则,法律是法的真实或虚假的表现形式。

我国当代法学理论和立法用语中法与法律亦有区别。在法学理论上,广义的法律是指法的整体,狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。在立法用语中,法律也有广狭两层含义。

二、法学史上对法的各种界说

非马克思主义法学对法的定义大致有三个角度:

(一)从法的本体下定义,着重以简化或抽象化的揭示法是什么。

代表性的定义有:1.规则说,认为法即规则。2.命令说,认为法是国家的命令,主权

者的命令。3.判决说,认为法即判决。

(二)从法的本源下定义,着重说明法的基础或法自何处。

代表性的定义有:1.神意论,认为法即神意;2.理性论,认为法是理性;3.公意论,认为法是公共意志或共同意志;4.权力说,认为法即权力的表现或派生物。

(三)从法的作用下定义,着重说明法的工具性。

代表性定义有:1.正义论,认为法是正义的工具;2.社会控制说,认为法是社会控制的形式;3.事业说,认为法是使人们的行为服从规则治理的事业。

三、马克思主义的法的定义

根据马克思主义关于法的一般理论,吸收国内外法学研究的成果,可以把法定义为:法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利和义务为调整机制,以人的行为及行为关系为调整对象,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民意志,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。

第二节法的特征

一、法是调整人们行为关系的规范,具有规范性

(一)行为关系是法的调整对象

法是一种社会规范,调整的是人与人之间的社会关系,确定人们行为的准则。法对社会关系的调整是通过对人们行为的调整来实现的,而不是通过对人们思想的调整来实现的。这是法律区别于其它社会规范的重要特征之一。

(二)法的规范性

法是一种行为规范,它为人们的行为提供了一个模式、标准和方向,从而为人们行为规划出可以自由行动的基本界限。它具有概括性、抽象性,即法是一种抽象、概括的规定,针对的是一般的人或事,不针对具体的人和事,可以被反复适用。

二、法是由国家制定和认可的社会规范,体现了国家意志对各类行为的评价

(一)制定、认可和解释是法的创制的三种主要方式

制定是指特定国家机关通过立法活动产生新规范。

认可是国家对既存的行为规范予以承认,赋予法律效力。

法律的创制不是仅仅通过认可和制定,在某些情况下法律被认可或制定以后还有一个再度创造过程,这就是解释。

(二)法的国家意志性

法是以国家的名义创制的,这使法具有“国家意志”的形式。它的适用范围是以国家主权为界限的,它的实施是以国家强制力为保证的。没有国家权力的支撑,任何法律都将无从产生。

(三)法的普遍性

由于法律是国家制定或认可的,所以它派生出普遍性的特征。一般来说,法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。但应当注意的是法的普遍性的程度是不一样的。

三、法是以权利和义务为基本内容的社会规范,具有特定的逻辑结构

法规定法律意义上的权利和义务,这种权利和义务是法学的极端重要的概念,也是法与其他社会规范的重要区别之一。

(一)法以权利和义务为内容

法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的,因而法律的内容主要表现为权利和义务。

(二)法的利导性

这是从法律是社会各利益关系的调整机制而派生的特征。法律通过规定人们的权利和义

务来分配利益,影响人们的动机和行为,进而影响社会关系。

(三)法的逻辑结构

法的构成要素中以法律规则为主,而法律规则的逻辑结构中又包括了行为模式、条件假设和法律后果,这是法律与其他社会规范的显著区别之一,一般的社会规范并不具有这种严密的逻辑结构。

四、法是以程序性为重要标志的社会规范

法的程序性是指法律的强制实施必须通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。法律程序是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。但在我国传统法律文化中,法的程序问题一直不受重视,近年来才得以扭转。而西方在建立近代意义的法治以来,注意法的程序性就是一个绵延不绝的传统。

五、法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范

法律的实施是由国家强制力保证实施,如果没有国家强制力作后盾,那么法律在许多方面就变得毫无意义了。法律以外的社会规范也具有不同性质、形式和程度的强制力,如政党的章程依靠政党的纪律来保障实施,道德规范依靠社会舆论和内心信念来维护,而宗教规范也主要依靠教徒的内心信念来维护。但其他社会规范的这种强制力不同于以国家名义并由国家专门机关实施的强制力。

第三节法的本质

一、法的本质理论在法理学中的地位

法的本质是法理学的一个重要的本体论问题,也可以说是法理学领域一个最为根本性的问题。马克思和恩格斯在《共产党宣言》一书中,批判资产阶级的观念时指出:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们的这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”

二、法是国家意志的规范化表现,具有国家意志性

由法的特征中不难看出法是来源于国家的一种特殊的行为规范,它在一国范围内普遍适用并由国家强制力来保证实施。这就表明法是国家意志的凝结,以维护国家为代表的公共利益为目的。这里所说的法是指现实生活中的法,而不是一些思想家、法学家学说中所假设的法。

三、统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位,法具有阶级性

法从表面上看是国家意志的体现,但实际上是统治阶级的意志,统治阶级凭借自己在经济上和政治上的统治地位,把本阶级的意志上升为国家意志并“奉为法律”。因此,法具有阶级性。

法所体现的统治阶级意志,并不是个别统治者的个人意志,也不是统治阶级内部每个成员的意志之和,而是统治阶级作为一个整体在根本利益一致基础上所形成的共同意志,是统治阶级内部各个成员的意志相互作用而产生的“合力意志”。

四、任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要,法具有社会性

前面我们承认法是统治阶级意志的体现,这并不意味着法不体现社会共同利益,并不意味着法只具有阶级性。事实上,任何一个社会,都有一些法律致力于保护社会公共利益,如维护一般的社会治安秩序、促进经济发展、保护自然环境、公共卫生安全等等。这些法律的制定和实施,客观上对所有社会成员包括对被统治阶级的成员都有利。

五、意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映,法具有物质制约性

统治阶级的意志和需要决不是任意的,而是由特定物质生活条件所决定,是受客观规律制约的。社会物质生活条件的含义比较广泛,主要包括地理环境、人口和社会生产方式等方面,其中起决定性作用的是社会生产方式,社会生产方式是指生产力和生产关系的有机统一。

法总是与一定的社会生产方式相适应而产生、存在和发展的。因而,法的物质制约性是法的最深层的本质所在。

思考题

1.怎样理解法律的广义和狭义两种不同含义?

2.怎样理解法的主要特征?

3.怎样理解法的国家意志性、法的阶级性和物质制约性?

讨论题

究竟什么是法?

第二章法的要素(2个学时)

[教学目的和要求] 学习法的要素,进一步从形式上,了解构成法的基本的因素或元素,掌握法律规则、法律原则、法律概念这三个范畴。

[本章重点] 法的构成要素、法律规则的概念和逻辑结构、法律规则与法律原则的区别[本章难点] 分析法的构成要素、法律规则的逻辑结构。

第一节法律规则

一、法的要素释义

法的要素是法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的,法的要素是任何形态的法律都不可或缺的基本质料,法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。

近代以来,西方流行的法要素的模式主要有五种:

(一)“命令”模式,即将法律归结为单一的“命令”要素。

(二)新分析法学派的规则模式,即将法律归结为单一的规则要素。

(三)规则、政策、原则模式,即将法律归结为规则、政策、原则要素。

(四)道德原则和法律规则模式,这一理论认为法律规范分为两种,一是道德原则,二是法律规则,道德原则确定法律规则。

(五)律令、技术、理想模式。即将法律归结为律令、技术、理想要素。

综观学者们对法律要素的学说,对当代中国实践来说,法律规则、原则、概念三要素说较为合适。

二、法律规则的概念

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某一事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成份,具有三大特点:微观的指导性;可操作性较强;确定性程度较高。

法律规则通常有严密的逻辑结构,但对逻辑结构的分析,法学界有不同看法,主要有三要素说和二要素说。三要素说是占主导地位的学说。

(一)假定:是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分。我们认为,任何规则,都只能在一定的范围内被适用,只有当一定情况具备时,该规则才能够对人的行为产生约束力。这里的“一定范围”、“一定情况”,就是由法律规则中的假定部分来明确的。

(二)处理:即行为模式,是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分,这是法律规则的核心部分。

(三)后果:即法律后果,是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定,有些学者也将其称为“后果归结”或“法律后果归结”。肯定性法律后果,是指法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。否定性法律后果,即法律上不予承认,加

以撤销以至制裁。

三、法律规则的种类

依据不同的标准和出于不同目的,可对法律规则作出不同的分类:

(一)权利规则、义务规则与复合规则

这是依据法律规则的内容不同所作的分类,这也是最重要、最常用的分类。

权利规则又称授权性规则,是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则,这些规则是确定主体的权利的。

义务规则是直接要求人们作为或不作为的规则。包括命令性规则和禁止性规则。

复合规则又称权利义务复合规则,是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

(二)强行性规则与任意性规则

这是从法律规则的强制性程度所作的分类。

强行性规则是指行为主体必须作为或不作为的规则,如果违背该规则,便会产生相应的制裁后果,也不允许主体一方或双方随意地改变,也可以说是不问个人意愿如何必须加以适用的规则。

任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定形式,允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则,也就是说规则适用与否由个人自行选择。

(三)确定性规则、准用性规则与委任性规则

这是根据法律规则的内容是否直接地被明确规定来区分的。

确定性规则是明确地规定了行为规则的内容的法律规则,这是法律规则最常见的形式。

委任性规则,又称委托性规则,是没有明确规定行为规则的内容,而授权某一机构加以具体规定的法律规则。

准用性规则是没有明确规定行为规则的内容,但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则,也有学者称之为相对确定性规则。

(四)调整性规则与构成性规则

这是从法律规则的功能上区分。

调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则,它的功能在于控制行为。在逻辑上讲,该规则所调整的行为先于规则本身,也有称为“调控性规则”。

构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则,在逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。

第二节法律原则与法律概念

一、法律原则

法律原则是指可以作为众多规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

法律原则与法律规则的区别:

(一)在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,即涵盖面较法律规则要广,因而法律原则也就有更大的宏观指导性,某一法律原则常常成为一群规则的基础。

(二)法律原则的稳定性较强。法律原则直接地体现了法的本质,集中反映了一定时期的社会利益和法律调控目标,不会轻易改变,而相比之下,法律规则就易改变的多。

(三)在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确。

二、法律原则的种类

按不同标准可以将法律原则分为:

(一)基本原则与具体原则。

这是按原则的覆盖面不同所作的分类。

基本原则是体现法的根本价值的法律原则,这是整个法律活动的指导思想和出发点,构

成法律体系的神经中枢。具体法律原则是基本法律原则的具体化,构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。

(二)公理性原则与政策性原则。

这是按原则产生的基础所作的分类。

公理性规则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则,这是严格意义上的法律原则。政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标,或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略。

(三)实体性原则与程序性原则。

这是按法律原则的内容不同所作的分类。

实体性原则是直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。

三、法律原则的功能

法律原则的功能主要表现在三方面:

(一) 维护法律体系的协调一致。

(二) 法律原则指导人们正确地适用法律和遵守法律。

(三) 法律原则能够在一定程度上弥补法律的漏洞。

四、法律概念

法律概念是有法律意义的概念,具有明确的定义和应用范围。

法律概念具有三大功能:表达功能、认识功能和改进功能。

思考题

1.法有哪些构成要素?如何理解各要素的功能?

2.怎样理解法律规则的概念和特征?

3.怎样理解法律规则的逻辑结构?

4.法律规则有哪些分类?分类的标准是什么?

5.法律原则与法律规则的区别是什么?

6.法律原则有何功能?

7.法律概念在法的要素中的地位是什么?

讨论题

法律规则的逻辑结构应当如何分析?

第三章法的形式与效力(2个学时)

[教学目的和要求] 本章主要学习作为法的重要形式之一的法的渊源与分类问题,从而了解和掌握我国当代法的渊源和分类的实际情况和理论知识。同时,还要学习法的效力的效力问题,了解和掌握法的各个效力范围和基本知识。

[本章重点] 法律渊源的概念、中外法律史上法的渊源的主要形态、我国的法律渊源体系、规范性法律文件的系统化、法的主要分类和法律效力层次规则及法律效力的范围。

[本章难点] 掌握我国的法律渊源体系、法的主要分类和法律效力层次规则。

第一节法的渊源

一、法的渊源的概念

法的渊源,主要是指法由何种国家机关制定或认可,具有何种法律形式或效力等级。中外法律史上法的渊源的主要形态有:

制定法:由不同的享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范

性文件。

判例法:指法院对于诉讼案件所作判决之成例,对以后法院审理类似案件具有普遍约束力。

习惯法:指经有权的国家机关以一定方式认可,赋予其法律效力的习惯或惯例。

法理学说:指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发。

国际协定和条约:指两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。

二、当代中国法的渊源

当代中国法的渊源是以成文法为主,不成文法作为非正式的、辅助渊源存在,主要是政策、习惯、判例。我国正式的法的渊源包括

(一)宪法

(二)法律(基本法律和除基本法律以外的法律)

(三)行政法规

(四)军事法规和军事规章

(五)地方性法规

(六)自治法规(自治条例和单行条例)

(七)行政规章

(八)经济特区的单行经济法规、经济特区法规和经济特区规章。

(九)特别行政区基本法及特别行政区的法律

(十)国际条约

第二节规范性法律文件的规范化与系统化

一、规范性法律文件规范化

规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。

规范性法律文件的规范化是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件,使一国各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。

二、规范性法律文件的系统化

规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化、科学化的活动。系统化的意义。规范性法律文件系统化的方法主要有三种:(一)法律清理:

(二)法律汇编:

(三)法律编纂:

第三节法的分类

一、成文法与不成文法

二、实体法与程序法

三、根本法与普通法

四、一般法与特别法

五、国内法与国际法

六、公法与私法

七、普通法和衡平法

第四节法律效力的层次

一、法律效力的概念

法律效力即各种法的约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法律效力。从法的效力渊源来说,有规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。前者具有普遍约束力,后者不具有普遍约束力。

二、法律效力层次的涵义

法律效力层次是指在一个国家的各种法的渊源中,由于其制定主体、程序、时间、适用不同,各种法的效力也不同,由此而形成的一个法的效力等级体系。在法学理论中,法律效力层次有时也称为法的效力等级、法律效力位阶。

法律效力层次的原则:高位阶法优于低位阶法、特别法优于一般法、新法优于旧法。

第五节法律效力的范围

一、法律效力的范围的概念

法律效力范围是指对何种人,在何种空间范围、时间范围有效,从而发挥法的约束力和强制力。由此,法律效力的范围一般包括:法律的对象效力、法律的空间效力、法律的时间效力。

二、法律的对象效力

法律的对象效力是指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。

各国法的对象效力实行的原则大体有四种:

(一)属人原则,又称国民主义,即法对具有本国国籍的公民和在本国登记注册的法人适用,而不论他们在本国领域内或在本领域外。

(二)属地原则,又称领土主义。即凡在本国领域内的所有人都适用本国法,而不论是本国人还是外国人,本国人如不在本国领域内也不受本国法的约束。

(三)保护原则,即以保护本国利益为基础,任何人只要损害了本国利益,不论损害者的国籍和所在地域在哪里,均受该国法的追究。

(四)综合或折衷原则,即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则。这是当代大多数国家所采用的原则。我国在对象效力范围上采取以属地原则为主的综合原则。

三、法律的空间效力

法律的空间效力即法律效力的地域范围。

法的空间效力主要由国情和法的形式、效力等级、调整对象或内容等因素决定。通常有三种空间效力范围:

(一)有的法律在全国范围内有效,即在一国主权所及全部领域有效,包括属于主权范围的全部领陆、领空、领水,也包括延伸意义上的领土,即驻外使馆和在领域外的本国交通工具,如本国的船舶、飞机等。

(二)有的法律在一定区域内有效,这有两种情况:一是地方性法律、法规仅在一定行政区有效。一是有的法律、法规虽由最高国家立法机关或最高行政机关制定,但本身规定只在某一地区生效。

(三)有的法律具有域外效力,如涉及民事、贸易和婚姻家庭的法律。一国法的域外效力范围,由国家之间的条约加以确定,或由法本身明文规定。一般来说,法的域外效力受到较大的限制。

四、法律的时间效力

法律的时间效力指法律效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。

(一)法的生效时间

指法从何时起开始发生约束力,法通过后先要加以公布,公布是法开始生效的前提,但并不是所有的法一经公布就开始生效。

(二)法的终止时间

指法的废止时间。通常有明示废止和默示废止两种形式,前者指在新法或其他法中以明文规定对旧法加以废止;后者指不以明文规定废止旧法而在司法实践中新法与旧法相冲突时采用新法。

(三)法的溯及力

法的溯及力即法溯及既往的效力,指新公布后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。一般而言,法不溯及既往,即新法只适用于生效后发生的行为。但是,这一原则并不是绝对的,从旧兼从轻原则是现代各国刑法较为普遍采用的原则,我国刑法在这一问题上,采用的亦是从旧兼从轻原则。

思考题

1.什么是“法的渊源”?历史上有过哪些法的渊源?

2.当代中国法的渊源主要有哪些?

3.什么是规范性法律文件的系统化?它有哪些基本形式?

4.成文法与不成文法的区别是什么?

5.如何看待公法和私法之分?

6.不同渊源形式的法律如何确定效力等级的高低?

7.我国在对于人的效力范围采取何种原则?

8.什么是法的溯及力?我国在法的溯及力问题上采取什么原则?

讨论题

1.我国的法律体系是否需要引入公法和私法的划分?

2.我国是否应当实行判例法?

第四章法律体系(4个学时)

[教学目的和要求] 本章要求掌握法律体系、法律部门的内涵及我国法律体系的结构,并注意与法的渊源体系、法学体系、法系等其他法的形式上范畴的区别。

[本章重点] 法律体系的概念、法律体系与立法体系的关系、法律部门的划分标准和我国的法律体系结构。

[本章难点] 法律部门的划分标准和我国法律部门的划分。

第一节法律体系与法律部门

一、法律体系的概念

法律体系是指一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下特点:

(一)法律体系是一个国家的全部现行的法律构成的。

(二)法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的有机整体。

(三)法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调

(四)法律体系是客观性和主观性的有机统一。

二、法律体系相关概念的区别

(一)法律体系与法制体系的区别

法制体系是指法制运转机制和运转环节的全系统,包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运行体系。法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成。从相互关系来讲,法制体系包容着法律体系,而法律体系则组合在法制体系之中。

(二)法律体系与立法体系的区别

1、立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式,它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系,而法律体系的组成要素则是法律部门;

2、立法体系侧重于法调整的外部形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。

(三)法律体系与法学体系的区别

1、法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系,属于社会科学范畴,具意识形态和思想文化属性;法律体系则指一国现行的法律规范体系,属于社会规范体系。

2、法学体系的内容和范围比法律体系的内容和范围要大的多,如法学体系有法哲学、法理学、法律史学等,而法律体系则不含有这些内容;

3、法律体系具有属国性,一般是一个主权国家的表现形式,而法学体系则具有跨国性,多个不同国家可能在法学体系方面具有相同性或相通性。

(四)法律体系与法系的区别

这是两个含义不同的法学概念。法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型,法系的概念更多地表达的是一种法律传统,它是跨越历史和国度的;而法律体系则指的是一国内的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体,它只能是现实法,而且也只能在一个主权国家范围之内构成。

三、法律部门

法律部门是指根据一定的标准和原则所划分的同类法律规范的总和,也称为“部门法”。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合,便成为一国的法律体系。

法律部门的划分标准,向来有种种不同的看法,目前,在我国最通行的观点是主辅说,即法律调整的对象是首要标准,调整方法是次要或辅助标准。(1)调整的社会关系的不同:因为这种调整社会关系的内容决定着法律规范的性质。(2)调整方法的不同:是指实施法律制裁的方法和确定主体不同地位、权利和义务的方法。它是划分部门法的辅助标准。

第二节当代中国的法律体系

一、当代中国主要法律部门概述

(一)宪法。

(二)行政法。

(三)民商法。

(四)经济法。

(五)劳动法。

(六)环境法。

(七)刑法。

(八)诉讼法。

(九)军事法。

(十)国内法体系与国际法体系的关系

二、“一国两制”下当代中国法律体系的特点

(一)在统一的中华人民共和国法律体系之内,有两种不同性质的法律制度存在。

(二)这两种法律制度是相互并存的关系。

思考题

1.什么是法律体系?它与立法体系有何不同?

2.什么是法律部门?划分法律部门的标准是什么?

3.我国的法律体系主要包括哪些部门法?其各自特点是什么?

讨论题

如何划分法律部门?

第五章权利和义务(2个学时)

[教学目的和要求] 本章主要学习权利和义务的内涵和分类,要求理解和掌握权利和义务的辩证关系,了解马克思主义的人权观,深刻认识权利和义务这一对概念在法学概念体系中的重要意义。

[本章重点] 权利与义务的涵义、分类、权利与义务间的关系及人权。

[本章难点] 掌握权利和义务的定义,理解权利和义务之间的四类关系。

第一节权利与义务的概念

一、关于权利与义务的代表性界说

(一)资格说:把权利理解为资格,权利意味着“可以”,义务意味着“不可以”;

(二)主张说:把权利理解主具有正当性、合法性、可强制执行的主张,义务就是被主张的对象或内容;

(三)自由说:把权利理解为自由,每一个真正的权利就是一种自由;

(四)利益说:把权利理解主法律所承认和保障的利益,而义务则是负担或不利;

(五)法力说:把权利理解主法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量,义务则是对法力的服从;

(六)可能性说:把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性,义务是法律所决定的和用国家强制力保证的一定行为的必要性。

(七)许可说:把权利理解为法律所保障或允许能够作出一定行为的尺度,义务则是法律为满足权利人的权利需要而要求义务人作出必要行为的尺度;

(八)选择说:把权利理解为在特定人际关系中,法律规则承认一个人(权利主体)的选择或意志优越于他人(义务主体)的选择或意志。

综上所述,可以把权利定义为指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务定义为:设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

二、权利和义务在法律概念体系中的地位

权利和义务在法律概念体系中占据核心地位:

(一)权利和义务是从法律规范到法律关系再法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。

(二)权利和义务贯穿于法的一切部门。

(三)权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。

(四)权利和义务全面地表现和实现法的价值。

第二节权利与义务的分类

一、从权利和义务的存在形态

可划分为应有权利和义务、法定权利和义务与现实权利和义务

二、根据权利和义务所体现的社会内容的重要程度、亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值

可划分为基本权利和义务与普通权利和义务

三、根据权利和义务对人们的效力范围

可划分为绝对权利和义务(对世权和对世义务)与相对权利和义务

四、根据权利之间、义务之是的因果关系

可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务

五、根据权利主体依法实现其意志和利益方式

可划分为作为权利和义务与不作为权利和义务

第三节权利与义务的关系

一、结构上的相关关系

从结构上来看,权利和义务两者相互依存,互为存在条件。

权利和义务是对立统一的,两者相互对立,又相互依存,相互贯通。可以说没有无义务的权利,也没有无权利的义务。相互对立是说任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务;相互储存是指权利以义务的存在为存在条件,义务以权利的存在为存在条件;相互贯通或转化,是指权利人在一定条件下要承担义务,义务人在一定条件下要享受权利,法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。

二、数量上的等值关系

权利和义务在社会的权利、义务分配格局中,两者总量相等,这种量上的对等关系是社会公正与正义的基本标准。在具体的法律关系中,两者相互包含,互为界限,权利的范围就是义务的界限,义务的范围也就是权利的界限。

三、功能上的互补关系

法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为,调整社会关系的,并且是在权利和义务的互动中运行的。权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。权利提供不确定指引,是一种激励机制;义务提供确定指引,是一种约束机制。

四、价值意义上的主辅关系

从价值意义或综合意义的视角,在法律体系,即权利义务体系中,权利、义务的地位有着主要和次要的区别,以国家权力为标准,强制公民只有服从的义务,该类型的法律就是义务本位的法,以公民权利为标准,以之判断国家是否以服从于公民权利为根本义务,该类型的法便是权利本位的法。

第四节人权

一、人权的概念

人权是人类社会最高形式和最具普遍性的权利,它是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利,如生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等。

人权与公民权的关系。公民权是指人在国家的政治生活中所享有的各种政治权利和自由。在我国虽然宪法和其他法律很少使用“人权”概念,但由于宪法规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”,所以,在国内法领域,公民权与人权的内涵基本上是一致的。我国宪法规定的公民的基本权利和其他法律规定的公民的普通权利,就其内容来说就是基本人权。

二、马克思主义的人权观

马克思主义一向重视人权问题,认为:第一,实现充分的人权是共产主义理论和理想的必然要求;第二,人权是无产阶级革命的旗帜和武器之一;第三,尊重和保障人权既是人类文明的标志,又是人类文明不可缺少的条件。

三、人权的国内法保护

人权与国内法的关系可以这样概括:保护人权是法的重要内容和立法的一个基本原则,法是确认与保障人权实现的有力工具。

四、人权的国际法保护

二战后,国际社会普通加强了对人权的国际保护,国际人权法大体包括四类:第一,人权宪章类。第二,防止和反对种族歧视类。第三,特殊主体(社会弱者)人权保护类。第四,战时国际人道主义保护类。

思考题

1.如何界定权利和义务?

2.绝对权和相对权的区别是什么?

3.如何理解权利和义务之间的辩证关系?

4.何为人权?如何保护人权的实现?

讨论题

1.我国目前的权利现状如何?

2.权利和义务之间的价值主次关系。

第六章法律责任(5个学时)

[教学目的和要求] 本章要求学习法律责任的内涵、分类,掌握法律责任的归结与归责原则、免责的概念和条件,了解法律制裁的概念及其与法律责任的区别。

[本章重点] 法律责任的概念、种类、法律责任的构成条件、归责原则、免责事由、法律制裁与法律责任的关系。

[本章难点] 掌握法律责任的特征、分类、理解法律责任的构成条件及归责原则。

第一节法律责任的概念

一、法律责任的定义

法律责任是指因损害法律上的义务或根据法律规定而应承担的某种不利的法律后果。它

是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

二、法律责任特点

(一)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系。

(二)法律责任还表示一种责任方式,即承担或追究否定性、不利性后果。

(三)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系。

(四)法律责任的追究和执行是由国家强制力实施或者潜在保证的。

第二节法律责任的种类

一、惩罚性责任与非惩罚性责任

根据法律责任的功能和目的不同所作的划分

惩罚性责任,也有称为“道义性责任”,其目的在于使违法、犯罪者承担受惩罚的责任,即追加承受不利后果的新的义务。

非惩罚性责任,也有称“功利性责任”或“补救性责任”,其目的在于消除非法行为造成的损害,保护和恢复已有的权利,保证已有义务的履行。

二、违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任

这是根据违法行为所违反的法律的性质的不同所作的划分。

三、过错责任、无过错责任与公平责任

根据主观过错在法律责任中的地位不同所作的划分。

过错责任:是指以存在主观过错为必要条件的法律责任。

无过错责任:是指不以主观过错的存在为必要条件而认定的责任。

公平责任:是指法无明文规定适用无过错责任,但适用过错责任又显失公平,因而不以行为人有过错为前提并由当事人合理分担的一种特殊的责任。

第三节归责与免责

一、归责

法律责任构成是指构成法律责任的各种必须具备的条件或必须符合的标准,它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析判断的标准。一般包括:

(一)责任能力。

(二)行为人的过错。

(三)行为的违法性。

(四)行为的社会危害性。

(五)行为与损害之间的因果关系。

二、归责原则

(一)责任法定原则。其含义是作为一种否定性的法律后果,法律责任应当由法律规范预先规定;违法行为或违约行为发生后,应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。

(二)因果联系原则。在认定和归结法律责任时,必须首先考虑因果关系,即引起与被引起的关系。

(三)责任相当原则。该原则是公平观念在归责问题上的具体体现。其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应,做到“罪责均衡”、“罪当其罪”。

(四)责任自负原则。是指凡是实施了违法行为或违约行为的人,应当以自己的违法行为或违约行为负责,必须独立承担法律责任。同时,没有法律规定不能让没有违法行为或违约行为者或违约行为承担法律责任,国家机关或其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为或违约行为者虽有血缘关系而无违法行为或违约行为的人的责任。

三、免责

免责即指法律责任的减轻和免除,是以法律责任的存在为前提,是指虽然违法者事实上违反了法律,并且具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主观或客观条件,可以被部分或全部地免除法律责任。

免责事由是指法律规定可以免责的条件或情形,在我国免责事由主要有:责任赦免、责任豁免、时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。

第四节法律制裁

一、法律制裁的概念

法律制裁是指国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。

法律制裁与法律责任的关系。法律制裁是最严厉的法律责任方式。法律责任的实现方式除了法律制裁外,还包括补偿、强制。

法律制裁的功能:法律制裁通过国爱使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦,限制或剥夺财产,使责任主体受到压力、损失和道德非难,从而起到报复、预防和矫正的作用,平衡社会关系,实现社会的有序发展,维持社会正义。

二、法律制裁的种类

法律制裁主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁和违宪制裁。

(一)民事制裁。是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事责任而实施的强制措施。

(二)行政制裁。是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政责任而实施的强制措施,包括行政处罚、行政处分和劳动教养。

(三)刑事制裁。是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事责任而实施的强制措施。

(四)违宪制裁。是指依照宪法的规定对责任主体依其中所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。

思考题

1.什么是法律责任?

2.如何区分过错责任、无过错责任和公平责任?

3.如何判断是否应当承担法律责任?

4.承担法律责任应当遵循什么原则?

5.在何种情形下可以免责?

6.法律制裁与法律责任的关系是什么?

讨论题:

1.如何看待“法不责众”这一俗话?

2.法律责任的不同承担方式的各自功能是什么?

第七章法律关系(7个学时)

[教学目的和要求] 本章学习法律关系的概念、特点及其三大构成要素,熟悉和掌握法律关系主体、法律关系客体的概念和种类,法律关系形成、变更和消灭的条件,了解法律事实的作用和分类。

[本章重点] 法律关系的特征、法律关系主体的权利能力和行为能力、法律关系客体的种类、法律关系产生、变更和消灭的条件和法律事实的种类。

[本章难点] 理解法律关系的特征、掌握法律关系主体的资格以及区别法律关系客体的不同种类。

第一节法律关系的概念

一、法律关系的定义

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系是由主体、客体和权利与义务三要素构成的。

法律关系是社会关系的一种特殊形态,它与一般的社会关系相比,其特点:

(一)法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系

(二)法律关系是以权利和义务为纽带的社会关系

(三)法律关系是以国家强制力为最后保障手段的社会关系

二、法律关系的种类

在法学上,由于依据的标准和认识的角度不同,可以对法律关系作不同的分类:

(一)平权型法律关系与隶属型法律关系。

(二)第一性(调整性)法律关系与第二性(保护性)法律关系。

(三)绝对法律关系与相对法律关系。

第二节法律关系的主体与客体

一、法律关系主体

法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。在我国,根据各种法律的规定,能够参与法律关系的主体包括以下几类:(1)自然人;(2)机构和组织;(3)国家。

二、权利能力和行为能力

(一)权利能力。权利能力是指由法律所确认的享有权利或承担义务的资格,它是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。自然人的权利能力可以从不同角度进行分类。

(二)行为能力。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。责任能力又称责任行为能力,是指行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。它是行为能力的一种特殊形式。

自然人的行为能力是自然人意识能力在法律上的反映,是否达到一定年龄、神智是否正常是其享有行为能力的标志,一般各国都把公民的行为能力分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。法人也具有行为能力,但与自然人的行为能力不同。

三、法律关系客体

法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象。

法律关系客体是一个历史的概念,随着社会历史的不断发展,其范围和形式、类型也在不断地变化着。归纳起来,主要有以下几类:

(一)物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观

实体。它与物理意义上的物既有联系,也有不同,它不仅具有物理属性,而且应具有法律属性。

(二)行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的,即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。

(三)智力成果。又称为“精神产品”、“无形财产”或“无体物”,它是指人们在智力活动中所创造的精神财富,属于非物质财富。

(四)人身利益。包括人格利益和身份利益,是人格权和身份权和客体。

第三节法律关系的形成、变更与消灭

一、法律关系的形成、变更与消灭

法律关系形成、变更与消灭的涵义:法律关系的形成是指在主体之间产生了权利、义务关系,变更是指法律关系的主体、客体或权利和义务发生了变化,消灭是指主体间的权利、义务关系完全终止。

法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件,抽象条件是法律规范的存在,具体条件是法律事实的存在。

二、法律事实

(一)法律事实的概念。法律事实是由法律规定的,能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称。法律事实与一般事实的区别在于:第一,法律事实只是由法律加以规定的那些事实。第二,法律事实只是能够引起法律后果的那些事实。

(二)法律事实的种类。事件与行为:根据法律事实是否与当事人的意志有关所作的分类,这是一种最基本、最重要的分类。

确认式法律事实与排除式法律事实:这是按事实的存在形式而做的划分。

单一事实与事实构成:这是按照引起法律后果所需的法律事实具有单数形式还需要是复数形式。

思考题

1.为什么说法律关系是一种特殊的社会关系?

2.比较一下法律关系的分类。

3.权利能力、行为能力和责任能力之间是什么关系?

4.不同种类法律关系的客体有何不同?

5.法律关系产生、变更和消灭的条件有哪些?它们的关系如何?

6.法律事实有哪些种类?分类标准是什么?

讨论题:

1.法律关系的客体种类如何划分?

2.马克思说:“法学家们的这种幻想说明,在法学家们以及各个法典看来,各个个人之间的关系,例如缔结契约这类事情,一般是纯粹偶然的现象,这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系,它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式,例如保险公司等等的时候,法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”这段话说明了法律关系的什么特征?

第二编法的起源与发展

第八章法的起源(2个学时)

法理学课后习题

法理学课后习题 一、绪论 1.什么是法学?什么是法理学? 概念: 法学:法学又称法律科学,是一切专门以法律现实为研究对象的学科的总称。 法理学:法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科,它是系统阐述马克思主义法律观,从总体上研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题,研究法的创制和实施的一般理论,并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。 性质: 法学:法学是社会科学中一门具有政治性、阶级性的科学,它总是体现着不同社会阶级、阶层以及不同社会集团的世界观、价值观以及它们经济的、政治的实际利益需要。 2.马克思主义法学的主要特点有哪些? 马克思主义法学是以马克思主义为指导、研究法律现象的学科的总称,它的产生也是法学史上划时代的根本变革。 指导思想:马克思主义法学是以马克思主义的世界观、方法论即辩证唯物主义为指导的,历史唯物主义是马克思主义法学的理论基础; 阶级基础:马克思主义法学是工人阶级和广大人民权利与法律要

求的体现,它是为无产阶级和广大人民群众的根本利益服务的; 法的阶级性与科学性:马克思主义的阶级性与科学性是辩证统一的。党性是阶级性的集中表现,马克思主义的党性要求科学性,而科学性又是实现党性的保证; 法的概念和本质:马克思主义法学认为:法不是、也不可能是超阶级性的,而是由一定的社会结构决定的、在社会上居于统治地位即掌握国家政权的阶级意志的体现,是统治阶级实现其阶级统治的工具; 决定法的根本因素:社会存在决定社会意识,统治阶级一致的内容决定于统治阶级赖以生存的物质生活条件,归根结底决定于在该社会占统治地位的生产关系、经济条件; 法的历史发展规律:法与国家都是社会发展到一定历史阶段的产物,是社会出现了阶级分化、产生了生产资料私有制的产物,法与国家权力有着内在的联系,随着生产力的发展、社会的进步、阶级的消灭,国家与法都将消亡。 3.如何看待中国当代的法学、法理学? 4.学习、研究法学、法理学应有什么样的基本态度和方法? 基本态度:坚持马克思主义哲学为指导思想,运用辩证唯物主义与历史唯物主义的观点研究法学。 方法: 1.马克思主义的哲学方法(辩证唯物主义和历史唯物主义的方法, 是马克思主义法学研究方法论的核心和基础。) 2.一般的科学方法(社会调查的方法、历史考察的方法、分析比

司法考试法理学名师讲义

目录 司法考试法理学名师讲义——法的效力 (1) 司法考试法理学名师讲义——法的分类 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的渊源 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的要素 (5) 司法考试法理学名师讲义——法的价值 (8) 司法考试法理学名师讲义——法的作用 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的特征 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的本质 (11) 司法考试法理学名师讲义——法律适用的一般原理 (12) 司法考试法理学名师讲义——法的实施 (13) 司法考试法理学名师讲义——立法 (15) 司法考试法理学名师讲义——法律关系 (20) 司法考试法理学名师讲义——法治 (21) 司法考试法理学名师讲义——法的现代化 (22) 司法考试法理学名师讲义——西方国家的两大法系 (23) 司法考试法理学名师讲义——法的传统 (24) 司法考试法理学名师讲义——法的移植 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的继承 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的历史发展 (26) 司法考试法理学名师讲义——法的起源 (26) 司法考试法理学名师讲义——法律推理 (28) 司法考试法理学名师讲义——法律解释 (30) 司法考试法理学名师讲义——法与宗教 (31) 司法考试法理学名师讲义——法与道德 (32) 司法考试法理学名师讲义——法与政治 (33) 司法考试法理学名师讲义——法与社会的一般理论 (34) 司法考试法理学讲义:法治理念 (35) 司法考试法理学名师讲义——法的效力 (一)法的效力概念 1.所谓法的效力,即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。一般而言,法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力,意味着人们应当遵守、执行和适用法律,不得违反。 2.法的效力分类 (1)规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力,是狭义的法的效力。可以分为四种,或称四个效力范围:对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。 (2)非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力,任何人不得违反。但是,非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身,因此不具有普遍约束力。 4.法律效力的根据: (1)出于习惯:因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威,同时也包括法律,因此守法成为了人们 1

法理学知识点总结之法与社会

法理学知识点总结之法与社会 导语:笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总,希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多,所以每篇文章只有一两个知识点,如有需要可以关注笔者系列文章。 一、法以社会为基础 二、法对社会的调整 【真题示例】 奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出:"在当代以及任何其他的时代,法的发展

的重心既不在立法,也不在法学或司法判决,而在于社会本身。"关于这句话涵义的阐释,下列哪一选项是错误的?(2009/1/7,单选) A.法是社会的产物,也是时代的产物 B.国家的法以社会的法为基础 C.法的变迁受社会发展进程的影响 D.任何时代,法只要以社会为基础,就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展【分析】埃利希的这句话表明法律是要以社会为基础的,并随着社会变化而变化,社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质,法律是社会的产物。选项A、B、C 都是正确的。法只要以社会为基础,就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展的说法太过绝对。选项D错误。 二、法与经济的一般关系 二、法与科学技术

【真题示例】 生物科技和医疗技术的不断发展,使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来,我国一些专家呼吁对器官移植进行立法,对器官捐献和移植进行规范。对此,下列哪种说法是正确的?(2006/1/6,单选) A.科技作为第一生产力,其发展、变化能够直接改变法律 B.法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 C.法律既能促进科技发展,也能抑制科技发展所导致的不良后果 D.科技立法具有国际性和普适性,可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 【分析】法律与科技相互作用、相互影响。一方面科技为立法提出了新问题,为司法提供了新技术,科技促进法律观念的更新,促使法律方法的进步,但是科技的发展变化并不能直接

法理学是法学的一般理论

法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。 为什么说法理学是法学的方法论? 第一:法理学的理论对法学研究具有方法论的价值。 第二:法学方法论是法理学的重要研究内容。 在中国,最早使用“法理学”一词大概要算梁启超先生的《中国法理学发达史论》 学习法理学的意义:学习法理学是学习法学其他学科的需要、是培养法律思维方式的需要、是培养法律理论素质的需要、是培养实际工作能力的需要。 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 法的特征:法事调整人的行为的社会规范、是出自国家的社会规范、是规定权利和义务的社会规范、是由国家保证实施的社会规范。 法的本质:法是统治阶级意志的体现。法的内容由统治阶级的物质生活条件决定。 法的作用:根据人们对法的作用的期待与法的实际效果之间的区别或差别可以把法的作用分为预期作用与实际作用。 按照法的作用是否对人与社会有益,法的作用可以分为积极作用和消极作用。 按照法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别,法的作用可以分为规范作用和社会作用。 法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。这方面的作用可以说是法本身的作用或法的专门作用。 法的形成过程总是基于某种动因和进路,选择和提炼一定的资源,以实现权力和权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因,就是法的渊源。 当代中国主要法的渊源:立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德建设和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。 法的形式,指法的具体的外部表现形式。它所指称得,主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。 当代中国主要法的形式:宪法、法律、行政法规、地方性法规、、自治法规、行政规章、国际条约和其他法的形式。 法的一般分类:国内法和国际法、成文法和不成文法、根本法和普通法、一般法和特别法、公法和私法、实体法和程序法 法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力,是法不可缺少的要素。 法的效力范围,通常指法对什么对象、在什么时间和空间有效。 法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 法律概念具有三大功能:表达功能、认识功能和提高法律合理化程度的功能。 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。 法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 法律体系的特点:第一,法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。第二,法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三,法律体系的理想化要

法理学知识点教学文稿

法理学知识点1 一、名词解释 1.法学 法学是以法律这一特定的社会现象及其发展规律为研究对象的社会学科,包括理论法学、应用法学、法解释学、法社会学等。 2.法理学 法理学,是法学理论学科,它通过研究法律现象来探寻法的内在规律,它研究整体的法、一般的法、探讨法的一般原理和最高原理,讨论法学和法律实践中带有共同性、根本性的问题。 3.法律 广义的法律,指所有由国家制定的规范性法律文件,包括狭义的法律、行政法规、地方性法规、规章以及经国家认可的习惯法。 狭义的法律仅指由全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常委会制定的基本法律以外的法律。 4.法律的可诉性 法律作为一种规范人们外部行为的规则。可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用。 5.法的本质 法的本质是指法律这一事物自身的组成要素之间相对稳定的内在联系。 6.法律原则 法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。 7.法律规则 法律规则是由国家制定或认可,由国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为规则。 8.法律概念 1参见高其才:《法理学》,清华大学出版社2015年第3版。

法律概念是对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴,具有对内同质性和对外区隔性。 9.法律体系 法律体系也称部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。 10.法律部门 法律部门,也叫部门法,是指根据一定的标准和原则所划分的调整同一类法律规范的总和。 11.规范性文件的规范化 规范性文件的规范化是指有权国家机关在制定规范性文件时,必须遵循有关要求,使规范性法律文件符合一定的规格和标准,从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。 12.法律渊源 在实质意义上,法律渊源指法律内容的来源,如法律来源于经济或经济关系。 在形式意义上,指一定国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法效力和地位法律的不同表现形式。 13.法律的非正式渊源 法律的非正式渊源,是指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在国家正式法律中得到权威性的明文体现,如正义标准、公共政策、道德信念等。 14.法律的正式渊源 法律的正式渊源,是指那些可以体现于国的家制定的规范性文件中明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法律法规等。 15.习惯法 习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。 16.制定法 制定法是指国家机关依照一定职权和程序创制的成文法。

法理学讲义大纲

第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题(法律起源于复仇)视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点? 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生

第四讲法律的起源( 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工? 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义(个体主义)视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限度

第七讲自由主义(个体主义)视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义(个体主义)视频15、16 一、针对的问题(背景) 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验

第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后(从人治到法治) 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结(利维坦法理学) 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济(以传统农业社会为例)视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给

张文显法理学(第3版)同步习题与参考答案第一章法学研究与法学教育

第一章法学研究与法学教育 名词解释: 法学:法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 法律社会学:法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角,以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向,以参与法治进程,推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 法律素质:法律素质是法律人应当具备的职业素质(专业素质),其要素包括:法律思维能力,法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中,法律思维能力是法律素质的核心。 法律思维能力:法律思维能力包括以下几个方面的容:①准确掌握法律概念的能力;②正确建立和把握法律命题的能力;③法律推理的能力;④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 法律角色的参照系:法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道,在社会中生活和工作的人们都担当一定角色,每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一,每个参照系部都有许多概念,其中有些概念是关键性概念;第二,参照系在观察问题的围上是有取向的,法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面,即有法律意义的方面;第三,参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 探知法律事实:探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定,直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节,因为探知法律事实的过程,并非简单地调查搜集客观事实的过程,而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程,是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 单项选择 1.法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”,这一观点的提出者是(A)。 A.乌尔比安 B.亚里士多德 C.伊壁鸠鲁 D.托马斯·阿奎那 2.德国古典哲学大师黑格尔曾明确宣布“法学是哲学的一个部门”,直到(B)以后,法学才从哲学中分化出来,成为一门独立的学科。

法理学简答题和论述题复习

1.马克思主义法学不同于其他法学的基本特色: 1)客观性。坚持唯物主义的观点,认为法所体现的是由物质社会生活所决定的。 2)历史性。坚持辩证发展的观点,认为法具有产生、发展和消亡的过程。 3)阶级性。坚持阶级分析的观点,认为法主要体现执政阶级的意志和利益。2.近代法学体系为什么由分支学科构成? 1)社会关系复杂,所以调整社会关系的部门法不得不复杂,每一个重要的部门 法需要一个法学分支学科来研究,因而形成了众多的法学分支学科。 2)法学作为一门系统研究法律问题的学问,不仅需要不同的部门法,还要从不 同角度,运用不同的方法,综合地研究各种法律问题,于是出现了具有一般 理论特制或具有综合特质的法学分支学科。 3.西方法学派对法学研究对象的主要观点: 1)法学要以“应然法”或“理想法”为研究对象。 2)法学的研究对象因为国家制定和认可的、在实际生活中真实存在的法。 3)法学的研究对象应为法与社会的院系。 4)法学的研究对象应为法的价值、形式和事实,或法学的主要任务是注释各种 法律和法规。 5)法学应把如何以法治国和寻求治国之道作为研究对象。

4.法哲学的含义: 1)用来指称那些注重以哲学方法研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的 专门学问,与法理学并行的一种学问。 2)作为法理学的同义语来理解和使用的法哲学,其内涵和法理学大致相同,是 法理学的另一种说法。 3)指称法理学中那些更注重理论抽象或更注重以哲学方法研究问题的法理学, 是较为纯粹的或更高层次的法理学。 5.近代法理学诞生的标识: 1)有了自己的研究对象与研究范围。 2)有了专门的学者和专门的着作。 3)本身已形成了理论体系。 4)既是法学整体中的一个组成部分,有同其他法学分支学科有明晰的界限。6.法理学在法学体系中的位置。 1)研究范围广阔,涉及法学体系中其他各门分支学科。 2)法理学所研究的是法学领域中重要的、基本的、根本的主题,它的成果对法 学的其他分支学科有重要的理论基础作用。 3)法理学还研究法、法的现象同其他种种社会现象的关系。通过研究这些关系

法学名家观点导读课程之法理学讲义

法学名家观点导读课程之法理学讲义 一、名家名著导读课程的缘由 1、司考是一门考试,考试必须有标准答案。而纷繁复杂的法 学,特别是理论法学中,几千年鲜有定论,如法律与道德 的关系问题就争论了三千多年。矛盾解决方案是法学名家 (出题人)的观点就是司法考试的标准答案。 2、名家名著的导读还有利于关注热点时事和法治趋势,能让 法律人真正做到“与时俱进”。 3、《法理学基本问题》(法律出版社)中的重要观点 法理学体系图:

一、法律是什么? 1、法律的定义 “一般来说,近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高,有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度,倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识,下列判断正确的是:(2010年卷一第91题) A.在历史上,法与道德之间要么是浑然一体的,要么是绝然分离的 B.道德义务和法律义务是可以转化的 C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D.近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场 【万国答案】 B 2、法律的特征 (1)法是调整人们行为的社会规范。 (2)法是由公共权力机构通过制定、认可、解释形成的。 (3)法是以权利和义务为内容的调整机制。 3、法律的本质 (1)法律的意志本质:法所体现的国家意志是统治阶级的意志。 (2)法律的社会经济属性:法的物质制约性。 (3

二、法律有什么用? 1、法的规范作用 (1)指引作用是指法对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。 【2011年可能考点】根据法律规范的行为模式,分为确定的指引和有选择的指引。其中,义务模式对人们的行为的指引是确定的指引,而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。 (2)评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。 (3)预测作用是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。 (4)教育作用是指通过法律的实施,使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。 (5)强制作用是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。 2、法的社会作用 (1)维护阶级统治的作用 (2)管理公共事务的作用 3、法的作用的局限性 (1)人的因素 ①从社会调整的手段上看,法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一。 ②从调整的范围上看,法律作用的深度和广度是有限的。 ③法律是为人制定的,而法律也是由人来制定的,并且是通过人来实施的,因此,人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。 (2)社会因素 ①法律以社会为基础,法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上,法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。 ②同样法律作为社会规范之一,它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约,在不同的社会条件和社会环境中,法律发挥作用的程度是不同的。 (3)法律的自身因素 合法而不合理。漏洞或“滞后性”。语言表达力的局限。 4、法律的价值 法的价值判断与事实判断(法的价值判断与事实判断在2008年大纲修订过程中已经被删除,但是由2010年真题进行了考察,2010年超纲考点。) (1)事实判断是一种描述性判断,是关于客体实际上是什么的判断,而价值判断是一种规范性判断,是关于客体应该是什么的判断。法律作为一种规范,它是立法者从自己的价

法理学笔记

绪论 第一节法学研究对象、性质和职能 一、法学研究对象 法学又称法律科学,是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。 二、法学的性质 社会科学;政治性;阶级性 三、法学的职能 理论认识职能;意识形态职能;实际应用职能 第二节法学的产生与发展 一、法学的产生与发展 1.法学的产生条件 首先,要有法律现象的材料的一定积累;其次,要有专门从事法律现象研究的法学家阶层。 2.中国法学的产生与发展 3.西方法学的产生与发展 二、马克思主义法学与剥削阶级法学的区别 1.指导思想不同 2.阶级基础不同 3.法学的阶级性与科学性的关系不同 4.一系列根本的理论观点有原则不同 法的概念与本质;法与经济得关系;法与国家的关系 三、邓小平理论、“三个代表”重要思想关于民主、法制的原理和论述 邓小平理论、“三个代表”重要思想关于民主、法制的原理和论述,其核心是要把坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一起来。其中党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证,人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求,依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。 第三节法学的体系与法理学 一、法学的体系 1.理论法学

2.法律史学 3.国内部门法学 4.外国法学 5.国际法学 6.法学边缘学科 二、法理学的概念与研究对象 1.法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科,它是系统阐述马克思主义法律观,从总体上研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题,研究法的创制和实施的一般理论,并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。 2.法理学的研究对象是法和全部法律现象及其规律性,特别是社会主义法的基本问题。具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,法社会学的基本内容;第三,法发挥作用的机制的基本理论问题。 三、法理学在法学体系中的地位 法理学与部门法的关系是“一般”与“特殊”的关系。法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 第四节法学、法理学与其他学科的关系 一、法学、法理学与哲学的关系 法学、法理学与哲学的关系是特殊与一般的关系。 二、法学、法理学与经济学的关系 经济学阐明的是社会生活的物质的、经济的内容及其规律性。法学、法理学则要联系这些内容研究它的法律形式。 三、法学、法理学与政治学的关系 一方面世界上没有脱离政治的法律,也找不到脱离政治学的法学;另一方面,在现代国家中,很难找到与法制毫无联系的政治学,也很难找到与法学无关的政治学。 四、法学、法理学与社会学、伦理学、心理学的关系 五、法学、法理学与自然科学、技术科学的关系 第五节学习和研究法理学的意义和方法

论法理学在法学体系中的地位

论法理学在法学体系中的地位 主要内容:简单介绍了法理学和法学的概念,意义以及法学体系的构成,并从三个方面论证法理学在法学体系中的特殊地位。首先是法理学的研究范围广阔,涉及法学体系中的其他各个分支学科;其次是法理学研究的主题是重要的、基本的、根本的,它的成果对法学的其他分支学科都有重要的理论基础的作用;最后是法理学与法学中其他学科的关系,法理学对其他法学学科具有普遍指导意义。由此定义法理学对法学的深刻影响以及法理学在法学体系中的特殊地位。 关键词:法理学法学体系地位 作为一门重要的人文社会学科,法学拥有悠久的历史和厚重的理论积淀。什么是法学,在法学史上,不同时期,不同学派的法学家看法不同。在现代,尽管仍然存在一定的争议,但法学界一般均认同:所谓法学,即专门以法律现象及其规律为研究对象的知识和学科的总称。而法理学则是以整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学。简而言之,法理学就是告诉我们“法”是什么,是怎么产生的,本质是什么、应用了哪些基本原则和原理,有什么作用、是如何发展的,以后该如何发展的一门学科,它从总体上研究了法的一般规律。 法学体系是一个由各个互不相同但有联系的分支学科构成的知识体系。是以研究一切法律现象为对象的所有学科构成的一个体系。法理学是法学体系中的一个分支学科,但却不是一般的、普通的而是具有特别重要地位的一个分支学科。法理学作为从现实的和历史的各种法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科,在法学体系中,同法学的各个学科都有相当程度的关联,对法学的各个学科都有程度不同的影响。 法理学的研究范围非常广阔,它涉及法学体系中的其他各个分支学科。一方面,法理学研究法自身的各种问题。这里所说的法,从法的类别来说,既包括成文的、不成文的法,也包括国内的、国际的法;从法的表现形式来说,既包括宪法、法律,也包括行政法规、地方性法规和规章;从法的体系来说,则涉及宪法、行政法、民商法、刑法、经济法以及其他各种部门法。另一方面,法理学研究各种法制和法治现象,主要包括立法现象、执法现象、司法现象、

(法理学)教学大纲

(法理学)教学大纲 一课程差不多信息 1、课程代码:Blaw2018 2、课程名称:法理学〔Jurisprudence〕 3、课程性质:专业必修课 4、课程适用层次:本科 5、课程适用对象:法学专业本科生 6、总学时:54周学时:3 7、学分:3 【二】课程概述 本课程的目的是使学生掌握法学的要紧概念、差不多原理和制度,从而让学生充分了解法的本质、特征、功能、价值、法的产生进展规律,法的实施与运行以及法与其他社会现象的联系等。该课程的任务不仅在于为学生提供法学的入门知识,更重要的是训练学生的法律思维方式和能力,关心学生塑造正确的法学世界观。 本课程要求学生了解和掌握法的基础理论,包括法的本质、法的演进、法的创制和法的实施等。这些一般理论的学习,不仅为学生对其他部门法的学习和以后的实践工作打下坚实的基础,而且能够提高学生的见识和境界,培养他们对人类法律生活的哲学态度。

【四】教学内容 第一章法学 教学目的和要求:通过本章的学习,掌握法学的研究对象及中外法学的历史,了解法学教育的目标和功能以及我国法学交易的现状。掌握研究法学的几种差不多的方法,包括阶级分析的方法、价值分析方法、实证研究方法。 教学学时:1学时 教学重点与难点:1、法学的概念;2、西方法学的历史;3、法学研究方法 教学内容 第一节法学的研究对象 【一】法学的概念 【二】法学的研究对象 第二节法学的历史 【一】西方法学历史 【二】中国法学历史 第三节法学与相邻学科 【一】法学与哲学的关系 【二】法学与政治学的关系 【三】法学与其他学科的关系 第四节法学研究方法 【一】阶级分析方法 【二】价值分析方法 【三】实证研究方法 第四节法学教育 【一】法学教育的目标和功能 【二】当代中国的法学教育 第二章法理学概述 教学目的和要求:通过本章的学习,掌握法理学的概念,法理学的进展历史及我国法理学的现状。 教学学时:2学时 教学重点与难点:1、法理学的概念;2、学习法理学的意义和方法。 教学内容 第一节法理学释义 【一】法理学的概念

法学法理学

入门须知: 1、什么是法理学?

2、法理学的研究对象。 3、学习法理学的意义。 4、学习法理学的方法。 一、与法理学相关的概念 (一)一级概念 概念研究对象法律中国西方 国家法,尤其是国家成文法。由国家机关制定与颁布的具体行为准则,即制 定法。 法中国西方

自然法、民间法(包括习惯法、宗教法)、国家法(包括成文法和判例法)国际法等等的集合。 永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,即 自然法。(法律是法的真实或虚假的表现形式) 法理学 从整体上研究法的基本问题和一般原理以及法律现象的一般规律的理论学科 (共同的)法律现象 法学 一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称 (所有的)法律现象 (二)二级概念 1、法律现象:人类行为和自然界的一切事物受法律调整而发生法律效果的一切现象。 法律的内容或要素:如法律规则、法律原则、法律概念 法律 规范部分 法律的起源和发展过程 法律制度 : 立法制度、司法制度 、法律监督制度等 法律事实 法律行为、法律关系、法律事件 法律的表现形式:(如制定法、判例法和习惯法等) 法律现象

精神部分法律观念、法律思想、学说层次 法哲学的基本问题:法的产生及其发展规律、法的本质和特征等 共同法律现象法社会学的基本内容:法与政治、经济、国家、道德、科学文化等其他社会现象的关系法发挥作用的机制的基本理论问题:法的创制、实施及实现、法律规范和法律关系、违法与法律 + 责任等 2、法学体系:指由其所属的各个互不相同但又相互联系的法学分支学科构成的一个有机整体或法学知识系统,又称为法律科学体系或法学理论体系。目前较有实际意义的划分如下: 依据认识论分为理论法学和应用法学 法学体系 依据习惯分为法理学、法史学、宪法学、部门法学、国际法学、比较法学和外国法学、边缘法学 二、相关概念的联系 1、法律是种概念,法是属概念; 2、法理学是种概念,法学是属概念; 法理学是法学体系结构中的最高层次

法理学(朱苏力)修正版

xx 教学大纲《法理学》 第一讲何为法律视频 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争第二讲法律的功能及特点视频 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题(法律起源于复仇) 视频 5、6

一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点? 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生第四讲法律的起源(视频 7、8 一、前提条件 1. 劳动分工 2. 剩余劳动 3. 国家统一? 二、新问题 1. 代理问题 2. 信息问题 3. 意识形态问题第五讲法系问题视频 9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点

四、英美法系的制度优点 五、xx 在法系上的制度选择第六讲自由主义(个体主义)视频 11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由: 消极与积极 五、自由的限度第七讲自由主义(个体主义)视频 13、14 六、自由的责任 七、个人主义 八、自由主义的发生九、自由主义对法律的贡献 十、自由主义的理论与实践难题第八讲社群主义法理学视频 15、16 一、针对的问题(背景)

二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、xx 的社群主义问题第九讲xx 法理学视频 17、18 一、问题 二、被遗忘的xx 三、现代民族国家的xx 问题 四、人治到法治 五、法理学 xx 的经验第十讲xx 问题视频 19、20 一、民族国家建立过程中的 xx 问题二、xx 之后(从人治到法 治) 1. 魅力型政治(人治) 2. 传统型政治(法治) 3. 法理型政治(法治)

司考宋光明法理学讲义法的概念的争议

司考宋光明法理学讲义法 的概念的争议 Lele was written in 2021

司考宋光明法理学讲义:法的概念的争议宋光明讲义:法的概念的争议。法的概念的争议是法理学的重要考点,考生应当重点复习,小编将这一考点的主要内容进行了整理,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 三个基本要素:内容的正确性、权威性制定、法的实效 【例题·不定项】以下说法错误的有()。 A.分析法学认为法律和道德没有什么联系,权威性制定是法的概念的唯一要素 B.传统自然法学认为制定法不是法律 C.在阿列克西看来,实证主义法的概念和传统自然法的概念都有问题 D.法的实效是法社会学和分析法学都认可的法的概念的定义要素 【正确答案】AB

【答案解析】选项A说法错误。分析法学的权威性制定是法的概念的首要要素,而非唯一。 选项B说法错误。传统的自然法学认为符合道德的法为法律,而制定法包括符合道德的法,也包括不符合道德的法。 【例题·不定项】关于实证主义法学和非实证主义法学,下列说法不正确的是()。(2013-1-88) A.实证主义法学认为,在"实际上是怎样的法"与"应该是怎样的法"之间不存在概念上的必然联系 B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素法律敎育网 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D.仅根据社会实效性要素,并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法定义上的观点区别开来【正确答案】C 【答案解析】本题考核实证主义和非实证主义。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念:权威性制定和社会实效。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是,前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素,必须要以内容正确性为定义要素。而对于实证主义来说,则不包括后者要求的内容正确性。非实证主义包括传统自然法学和第三条道路。 编辑整理,转载请注明出处。

法理学讲义文档

一、法理学的定义和特征 ●法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类,广义的法理学就是法哲 学,法哲学也就是法理学 法理学有下述三个特征: ●法理学研究的是一般性的法律问题 ●法理学的研究对象具有疑难性 ●法理学是哲学方法在法学领域中的运用 二、法理学的学科意义:科学、价值与批判 ●使法律认识价值化 ●对法律认识和法律实践的检视与批判 ●使法律认识体系具有客观性和科学性 三、法理学的主要流派 (一)自然法学派 ●古希腊:斯多葛学派、索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》、《斯格拉底之死》。 ●古罗马:西塞罗对自然法理论的体系化。 ●中世纪:圣.奥古斯丁《上帝之城》、托马斯.阿奎那《神学大全》。 ●近代古典自然法学派 ●二战后的新自然法学派 (二)分析法学派 ●边沁和奥斯丁把法学研究限定在实在法,开创了分析法学的先河 ●凯尔森的纯粹法学,主张在法学研究中剔除一切价值判断 ●哈特为代表的新分析法学 ●拉兹、比克斯对分析法学的发展 (三)社会学法学 ●奥地利法学家埃利希的“活法论” ●美国的庞德对社会利益的推崇 ●美国的霍姆斯认为“法律的生命不在于逻辑而在于经验” ●美国的卢埃林和弗兰克把法律视为是对法官将要做什么的预测 (四)统一法学 ●统一法学,也称综合法学或一体化法学(Integrative Jurisprudence),是美国法学家杰 罗姆.霍尔于20世纪40年代提出的,旨在推动各主要法学派“溶合”,建立“适当法理学”的法学运动。它是二十世纪影响较大的一个学派,其主要思想是对自然法学、分析法学、社会法学三大法学流派进行综合,倡导法哲学的一体化运动。 ●统一法学认为法律研究应当是对法的价值、形式和事实的研究,而以往的法学流派 只侧重其中一个方面的关注是不正确的,统一法学提倡的全面考察法律的方法是一个创新,但是统一法学忽视三大法学流派产生的社会根源,意图消除它们的界限对其进行统一的思想是不切合实际的。 (五)经济分析法学 ●经济分析法学家们把微观经济学的一些原理引入法学领域,试图以“成本——效益” 关系解释法律行为,并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。 ●科斯的“科斯定理”是所有经济分析法学家进行经济分析的理论基础,他的“围栏理 论”表明了制度设计存在着成本问题。 ●70年代,波斯纳出版了他的著作《法律的经济分析》之后,人们开始用“法律的经 济分析”来表示这种新的法学派。波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物。

1法理学简答题

1、论述当代中国法律监督的构成要素 2、如何理解法的本质。 3、法在维护统治阶级的阶级统治方面的作用主要体现在哪些方面 4、如何理解法决定于经济基础 5、阶级社会的法和原始社会的习惯的主要区别有哪些 6、论述资本主义两大法系的差别 7、法律效果与法律实效的概念及联系与区别 8、部门法的概念和有哪些特点 9、论述社会主义法制与社会主义民主的关系 10、如何实现法制的民主化和民主的法制化 11、论述影响法律实施的各种因素 12、论述我国法与共产党政策的区别 13、论述当代中国法的形式 14、试论西方法学或法理学的历史发展道路 15、法制现代化的基本模式 16、2003年3月17日,孙志刚行走在广州街头,突然被派出所收容,20日在广州市收容救急站被殴打致死。其被收容依据的法规是1982年国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,该法规以维护社会秩序和影响经济发展为由,对流浪乞讨人员的人身自由进行限制。运用法的价值(选择)理论,结合孙志刚案对该行政法规的合理性进行法理分析。 参考答案: 1答:1、法律监督的主体。指由谁来实施监督,主要包括国家机关、社会组织和公民。我国的法律监督的主体具有广泛性和多元性。(2分) 2、法律监督的客体。指监督谁或谁被监督,法律监督的客体主要是立法、司法和执法结机关及其工作人员。(2分) 3、法律监督的内容。指对有权的国家机关及其工作人员的立法、司法和执法活动进行监督。(2分) 4、法律监督的权力与权利。指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。(2分) 5、法律监督的规则。包括法律监督的实体规则和程序规则。(2分) 2答:1、法是国家意志的体现。(2分) 任何国家政权都是由一定的阶级掌握的,在阶级对立的社会,国家意志就是掌握国家政权的统治阶级的意志,法的第一层次的本质是意志。(2分) 2、法的最终决定因素是物质生活条件(2分) 无论是法或它的统治阶级的意志,都是一定的社会经济关系所决定的,而这种社会关系是不以人的意志为转移的,法所代表的统治阶级意志的内容是由这一阶级的社会物质生活条件决定的。这是法的第二层次的本质。(2分) 3、经济以外的因素对法的影响(2分) 统治阶级的意志的内容还要受到阶级以外的各种因素的不同程度的影响,法和这些因素归根到底由阶级 因素起决定性作用条件下相互作用。(1分) 3答:1、在阶级对立的社会中,法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序,是法的作用的核心。(2分) 2、确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济体制以及统治阶级对被统治阶级的专政。(2分)

博登海默《法理学-法哲学与法学方法》读书笔记

第一部分法哲学的历史导读 第一节早期希腊的理论 ★古希腊的法学理论 一、法律被认为是由神颁布的,而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。 二、海希奥德认为,法律是建立在公平基础上的一种和平秩序,它迫使人们戒除暴力,并把争议提交给仲裁者裁断。 三、在古希腊的早期,法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪,希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令,而认为它完全是一种人为创造的东西。 四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称,自然的命令是必然的和不可抗拒的,而法则的命令则是人类专断制定的,是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。 五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。 六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”,深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。 第二节柏拉图的法律观 ★柏拉图 一、柏拉图的正义观 (一)正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职,就是正义。(二)人生来就是不平等的,这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。 二、柏拉图的法律观 (一)国家的法官应当拥有很大的自由裁量权,不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。 (二)法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此,最佳的方法不是给予法律以最高权威,而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。 (三)在其生命的后期,提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。 第三节亚里士多德的法律观 ★亚里士多德 一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。 二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。 三、法律是不受任何感情因素影响的理性。 四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时,法官可以背离法律的字面含义,并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况的话——那样审理该案件。 五、对分配正义与矫正正义进行了界分。 六、对自然正义与惯例正义进行了界分。自然正义在任何地方都具有同等效力,而不取决于我们是否接受它。 第四节斯多葛派的自然法观 ★斯多葛派的自然法观 一、芝诺认为自然法就是理性法。 二、斯多葛派学者认为,理性作为一种遍及宇宙的普世力量,乃是法律和正义的基础。他们认为存在着一种基于理性的普遍自然法,对世界各地的任何人都有约束力。他们的终极理想是建立一个所有的人都在神圣理性指引下和谐共处的世界国家。 三、西塞罗深受斯多葛派哲学家观点的影响。其主要观点有:(一)真正的法律是一种与自然相符合的正当理性,它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。(二)智者的理性和思想是衡量正义与不正义的标准。(三)

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