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论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)
论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限

[内容摘要]近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中,对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容,并阐在实践中如何认定,由此而提出正当防卫与防卫过当的界限,并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

[关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系

正当防卫与防卫过当的关系简单的说,正当防卫是合法的,对社会有益的,是权利的合理运用;而防卫过当则是违法的,对社会有害的,对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点,即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”,该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的,防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害,正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”,该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为,只是防卫过当是正当防卫中的一种情形,为正当防卫所包容。③“并引说”,该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为,是防卫行为的属概念,二者是一种并引关系。

二、防卫强度

衡量防卫强度的法定因素有两个,一是“明显超过必要限度”;二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明,后者是防卫结果的表现,对于衡量正当防卫与防卫过当来说,二者缺一不可。

正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限,又是确定追究刑事责任的法律依据,刑法规定正当防卫不超过必要限度,不负刑事责任,明显超

过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。由此可见正确理解和掌握必要限度问题是确定行为是正当防卫还是防卫过当的关键所在。

所谓正当防卫的必要限度,应当是刑法所规定的,为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应予遵守的界限。从本质上讲,必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。所谓的“造成重大损害”,应当是指防卫行为造成的损害后果,明显大于制止侵害行为应该造成的损害后果及侵害行为本身不予以制止可能产生的损害后果。这里认定的重大损害后果是建立在防卫行为基础上的,不能与非法防卫行为或其它不法侵害行为以及意外事件相混淆。具体衡量所受损害是否为重大的标准,重大的损害后果在人身伤害方面应该以伤害鉴定“重伤”为标准。这是因为我国刑法的立法精神是鼓励和支持防卫行为的,认定防卫过当的标准应该定制得较高;又因为轻伤害案件在刑法里是当事人可以自诉,法院可以调节处理的轻罪,所以综合上述因素分析,防卫行为造成侵害人轻伤或者轻伤以下的损害不宜做防卫过当论。

“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象。三、正当防卫必要限度在实践中如何认定

认定防卫行为的必要限度,还要遵循一定的基本原则。(一)、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”,不能以防卫人自己的主观认识为标准,否则就没有“过当”存在的余地了,因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的;也不能以审判人员的主观认识为标准,不同的审判人员会有不同的标准,实际上也就没有标准了。一般来说,不法侵害行为发生的突然,防卫行为往往是仓促应战,而来不及判断侵害行为的性质和强度,因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害,也不一定轻易认定为过当。正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此,在认定防卫行为时,对制止不法侵害是不是实际需要的问题上,应从防卫方,侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性,侵害行为的性质,侵害手段,

侵害的缓急,侵害的人数,侵害人的能力,防卫的时间,地点,环境等各种因素来考察。必须考察以上各个方面,才能作出科学的判断。(二)特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于了防卫人特殊防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为,只要其达到了严重危及人身安全的限度,就允许防卫人实施特殊防卫权,这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。但是并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生,如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及,而对上述四种犯罪不加限制,这就使防卫权适用的标准不一致,因此,从立法意图及法条规定来看,必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。

任何权利,如果没有必要的限制,则必然会过度膨胀而走向另一个极端,防卫权同样也是如此。在实践中,如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”?正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利,正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制,必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益,借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地,属于滥用正当防卫;不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时,继续对侵害者实施打击,致其重伤或死亡的,也属于滥用正当防卫。判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面的判断。

从客观方面来讲,可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫不能走向极端,为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益,也是违反其应遵守的义务的。即使为防止某项财产的重罪侵害,也不允许使用致命暴力。对人身权的侵害,分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害,对致命性暴力侵害即严重危及人身安全,能致人死亡或严重暴力的,可以加以无限度的特殊防卫,这体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,即从实际出发,全面考察不法侵害的个人情况,所保护的权益大小及其环境,以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素,才能作出正确的判断。

由此可以看出,“必要限度”的几个特征:(一)、防卫行为必须具有制

止不法侵害的目的性。众所周知,人的行为及其性质,是受自已的潜在目的意识支配和制约的,不同的行为是受不同的目的意识支配、制约的。因此,不同的目的也是区分不同行为性质的重要标志。所以说“制止不法侵害的目的性”,是正当防卫必要限度的重要特征之一。这也是从主观方面来阐述防卫行为是否“明显超过必要限度”。我们在分析、认定防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度时,首先应当认真查明、了解和掌握这一特征。(二)、防卫强度要以制止任意正在进行的不法侵害所必须的强度为限度。它是从制止不法侵害的目的性中派生出来的一个特征。其主要表现为:首先防卫行为的被迫性。就是说,正当防卫的行为,都是由不法侵害行为所引起的,并且是为了制止不法行为的继续侵害所进行的防卫。其次防卫强度具有约束性。防卫行为始终以制止不法侵害为约束,而不能是出于报复目的报复活动,始终是以不法侵害的强度(包括行为、性质、方法、手段、工具、作用力量的强度、作用部位以及行为人的特点等),来约束防卫行为的强度,使之不超过不法侵害的强度。正因为防卫行为既要制止其不法侵害,而又不能超过侵害的限度的强度,所以正当防卫行为可以用较小的强度制止其强度较大的侵害时,自然应该以较小的强度去制止,然而当不能以较小的强度制止其强度较大的侵害时,自然可以采取强度较大的行为去制止其侵害。也就是说,防卫强度的约束性,不是机械地与具体的不法侵害行为相比较,单纯片面要求防卫只能以较小的强度制止其侵害,而应把握不法侵害的具体情况,针对不法侵害行为的强度、性质,来决定控制或制止不法侵害行为的强度,这也是正当防卫必要限度的重要标志。再次这种防卫行为还应具有随时随地的彻底终止性。防卫行为在制止任何不法侵害行为的继续侵害之后,应立即彻底终止防卫行为。如果在制止任何不法侵害以后,仍去加害于不法行为人,甚至将其致死,显然是防卫行为的强度超过了制止不法侵害所必须的强度。(三)、防卫行为的合法性。由于防卫是出于对不法行为的侵害,而且其防卫的强度又必须以制止住正在进行的不法侵害的强度为限度,所以这种防卫行为无疑是有益于社会的行为,是可以支持的行为。总之,制止不法侵害的目的性、制止住不法侵害所必须的强度的限度性、防卫行为的合法性,是正当防卫必要限度互为制约的三个主要特征。防卫行为只有同时具备这三个主要特征,才能说明它是正当防卫必要限度内的行为,否则防卫行为的性质便有待斟酌。因此,正当防卫必要限度的这三个特征,不能顾此失

彼,特别是应当注意防止片面强调受害者给加害者所造成的伤害,而忽视、否认制止不法侵害的目的性、合法性;或者片面地强调后果严重,忽视或否认行为强度的必要性,从而将某些属于正当防卫的行为当作防卫过当。所以在考察防卫行为是否超过了必要限度时,必须依据标明这一限度的特点,进行全面综合的分析和判断。

四、正当防卫规定、界定的不足之处及其完善的意见

(一)正当防卫的适用对象的限定存在缺陷

刑法第二十条第三款规定,特殊防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么,如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢?行凶其含义十分宽泛,例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶、赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此,修订后的新刑法采用行凶一词,存在一定的缺陷,难以界定。对此,我认为应当对行凶一词加以解释。我认为构成特殊防卫的行凶,不应当局限于使用凶器的暴力行凶或造成伤害的行凶,也包括对被害人进行暴力袭击或其他严重危及被害人的人身安全的行凶。杀人,应当是指故意杀人。它包括一般性的故意杀人、严重危及被害人的生命安全或造成伤害后对被害人的生命安全于不顾等多种情形。抢劫和强奸,根据修订后的刑法第二十条之规定,是特殊防卫的对象。那么,是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行特殊防卫呢?我觉得否定的,因为强奸和抢劫,从犯罪手段上来看,有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等,对于这样的的情形是无法行使正当防卫的。但对于暴力强奸、抢劫,显然是可以实行特殊防卫。至于绑架,一般情况下是采用暴力的,因而可以实行特殊防卫。但也有个别情况下,是非暴力的。例如以胁迫、诱骗等手段绑架,在这种场合,一般不太适合进行特殊防卫,容易造成不必要的后果,可采取其他方法进行防卫。总之,在认定特殊防卫的对象的时候,应当以暴力犯罪和危及他人生命安全来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪,才存在特殊防卫的问题。严格的对特殊防卫权的使用对象进行界定,可以更准确的解决的对正当防卫与防卫过当的界限问题。

(二)过失犯罪、不作为犯罪、无责任能力人的侵害行为与正当防卫在研究正当防卫与防卫过当的界限时,必须要考虑过失犯罪,不作为犯罪,无责任能力人的侵害行为能否可以实施正当防卫。

对过失犯罪我认为不能实行正当防卫。过失犯罪都是结果犯,它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时,不法侵害也随之结束,不法侵害既已结束,当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。

对不作为犯罪我认为,在给合法权益造成损害的紧迫性的情况下,可以实行正当防卫。但是,应当考虑两个问题:一是避免防卫权的滥用;二是防卫行为的要求是否具有效果不可一概而论。

对无责任能力的人的侵害行为,广义上讲也属于不法侵害,原则上是可以对之进行正当防卫的。但是从刑法精神和社会道义出发,对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定的限制,我认为只有在不知道行为人身份及在不得已情况下,才能实行正当防卫。如果明知侵害人是无责任能力人,并且有条件用逃跑等其他方式避免侵害的,则最好不要进行正当防卫;倘若无法避免侵害,则可以适当进行正当防卫。

我认为加强对正当防卫行使范围的规定,对界定正当防卫与防卫过当也是十分重要的

总之,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫与防卫过当的限定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。由此可见,判定正当防卫与防卫过当界限时的问题时,要综合分析,全面掌握正当防卫必要限度的特点,原则,主观与客观条件,对正当防卫的正确划分以及对于正当防卫在司法实践中正确实施有着重大意义。

论正当防卫制度的完善

论正当防卫制度的完善 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关健词]正当防卫,防卫过当,不法侵害,无过当防卫,必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看,正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说,正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程,它萌生于复仇,蜕变于私刑,历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。可以说,现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫,是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的,有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但可以减轻或者免除处罚。” 1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌,只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见,立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 (一)正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙,以眼还眼”时代的规则,现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突,个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时,不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利,还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了

论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中,对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容,并阐在实践中如何认定,由此而提出正当防卫与防卫过当的界限,并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说,正当防卫是合法的,对社会有益的,是权利的合理运用;而防卫过当则是违法的,对社会有害的,对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点,即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”,该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的,防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害,正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”,该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为,只是防卫过当是正当防卫中的一种情形,为正当防卫所包容。③“并引说”,该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为,是防卫行为的属概念,二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个,一是“明显超过必要限度”;二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明,后者是防卫结果的表现,对于衡量正当防卫与防卫过当来说,二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限,又是确定追究刑事责任的法律依据,刑法规定正当防卫不超过必要限度,不负刑事责任,明显超

论正当防卫的研究

论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此,准确把握正当防卫的原则界限,正确运用好这把正义之剑,是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益,制止犯罪而设定的,这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为,使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利,并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外,如果滥用,就会蜕变为私刑权,这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑,助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫,同时也要对防卫加以必要限制,真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性,又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 (一)正当防卫的概念 刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容,对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 (二)正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害,更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。(三)正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在:首先,它有利于及时制止不法侵害,维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二,它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争,有利于维护社会主义法制的权威性。第三,它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出,舍己为人,从而增强人们的互爱精神。第四,对于少数犯罪分

论正当防卫制度

内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日,我国修订通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)在对正当防卫进行规定的同时,将特殊防卫权立法化,实现了我国当代刑事立法史上的突破,这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局,但也带来了刑法价值层面上的问题,引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨,有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为,我国新刑法中的正当防卫,既不同于人类远古时代的正当防卫,也不同于近代西方的正当防卫,而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据,通过对正当防卫的基本概念的阐述,探究其本质和内涵,通过评析正当防卫构成条件的具体内容,说明其构成理论上的模糊性,指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端,通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析,阐述几点自己对正当防卫的认识和理解,从而针对实践中存在的相关问题,借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定,提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

目录 一、正当防卫的基本内涵(3)(一)正当防卫的概念(3)(二)新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比(3)(三)正当防卫制度正当化的依据(4)二、正当防卫的构成条件(5)(一)正当防卫的构成条件综述(5)(二)新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形(6) 1、前提条件(起因条件)模糊(6) 2、时机条件(时间条件)模糊(6) 3、限度条件模糊(7) 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫(7)(一)正当防卫与防卫过当(7) 1、正当防卫的概念(7) 2、正当防卫与防卫过当的区别(8)(二)正当防卫与特殊防卫(8) 1、特殊防卫的概念(8) 2、特殊防卫与正当防卫的区别(9) 四、对正当防卫中相关规定的把握(9)(一)正当防卫中“不法侵害”的界定(9) 1、不法侵害行为具有刑事违法性(9) 2、不法侵害行为具有社会危害性(10) 3、不法侵害行为具有发生的现实性(10) 4、不法侵害行为具有可制止性(10)(二)正当防卫的限度(11) 1、不法侵害的强度(11) 2、不法侵害和防卫环境(11) 3、不法侵害的突发性(12) 4、双方力量对比悬殊(12) 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题(12) 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议(13)(一)我国现行正当防卫制度存在的问题(13)(二)对完善正当防卫制度的建议(14)—(16)

论正当防卫

论正当防卫 目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义 内容摘要:正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字:正当防卫,特殊防卫 中国《刑法》第二十条规定:“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫 行为.构成正当防卫的条件包括必要条件,时间条件,起因和限度等条件,这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。 一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。 第一,侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的,不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为,一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以

进行正当防卫,例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪,一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的,对于动物的加害动作予以反击,原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害,那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫,如果其主观上存在过失,且刑法上对此行为规定了过失罪的,那么就构成犯罪,否则就是意外事件。 第二,侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候,才能合法益造成威胁和紧迫性,因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间,一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始,但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫,且待其实施后将造成不可弥补的危害时,可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后,即使尚未引爆炸弹,但也构成不法侵害;为了杀人而侵入他人住宅的,即使尚未着手杀害行为,但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候,视为不法侵害已经结束。具体表现在:不法侵害人被制服,丧失了侵害能力,主动中止侵害,已经逃离现场,已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中,即使侵害行为已经构成既遂,但如果尚能及时挽回损失的,可以认为不法侵害尚未结束。例如:抢劫犯夺走他人财物,虽然抢劫罪已经完成,但是防卫人仍

在履行职责与正当防卫之间_对警察防卫权的再认识(可以重点参考)

法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期) 在履行职责与正当防卫之间 ———对警察防卫权的再认识 张正新3 内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。 731

论正当防卫制度的完善

论正当防卫制度的完善 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关健词] 正当防卫,防卫过当,不法侵害,无过当防卫,必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看,正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说,正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程,它萌生于复仇,蜕变于私刑,历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791 年的法国刑法典。可以说,现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹

的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫,是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的,有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌,只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见,立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 (一)正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙,以眼还眼”时代的规则,现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突,个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时,不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利,还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行

论正当防卫中不法侵害行为的界定资料

论正当防卫中不法侵害行为的界定 刑法第二十条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 这里对正当防卫作了明确规定,但正当防卫的前提——不法侵害在刑法里却并没有做出明确的解释与界定,造成了实践中有关于此的争论。为此,本文从不法侵害的含义及特征入手,以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定。 (一)侵害性 所谓侵害,从词的意义上讲,就是“侵入而损害”。由此可见,侵害是指不正常、不正当或不应该受到的损害,具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。侵害应是人实施的,且对于没有达到责任年龄、不具责任能力的人的侵害,应当认为作为正当防卫的不法侵害的违法行为应该区别于犯罪构成要件的违法性。 侵害必须是现实存在的。如果不存在不法侵害但行为人误以为存在不法侵害是假想防卫。假想防卫行为人主观有过失的,且构成过失犯罪的,按照过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失的,按照意外事件处理。而故意针对合法行为进行所谓“防卫”的,则是故意违法犯罪行为。而就防卫的基础条件而言,防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。没有不法侵害就没有防卫。 不法侵害不限于作为的不法侵害,对于不作为的不法侵害也可做出正当防卫。且对于过失乃至没有过失的不法侵害也可以进行正当防卫。 (二)违法性 关于侵害行为的性质应该是“不法”,它指没有法律依据的,或者是法律所不允许的行为。并且鉴于客观的考虑,此等行为亦会造成对我或他人的不利。不法侵害即因犯罪行为或其他违法行为侵犯法益的行为。即人的行为不符合法律规定,存在主观上的故意或过失。反之,

关于防卫过当的法理界定分析

关于防卫过当的法理界定分析 正当防卫,是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当,是指采取的制止性行为超过了必要的限度,造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”,是指以制止不法行为的状态为限度,不法侵害状态已处于结束状态,危险状态已消除。如:某人持刀行劫,被劫人自卫反抗,将行劫人打翻并夺下其所持刀具,刺伤行劫人,行劫人的不法侵害已被制止,不法侵害状态和危险已处于结束,制止行为的损害到此为止,为“不超过必要的限度”。 我国新刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益,维护社会秩序方面,其积极意义是显而易见的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑,在司法实践中不容易操作。为此,对防卫过当的表现形式分析,对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述存在的缺陷

刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题,例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳,不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定,在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”似显不足。我们知道,正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法,至于损害的利益是不法侵害人的人身权益,也可以是其财产权益,法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”,二者是相互协调的,第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷,这样表述的弊端,一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解,另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”,因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定,同时仍应突出“人身伤亡”的规定,可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的,不属防卫过当”。 二、关于防卫过当的表现形式 根据防卫过当的概念,防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一,仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中,要正确把握防卫是否过当,要紧扣两个环节,一是行为和结果都要过当,二是正确理解和认定两者之间的关系。首先,对立法

浅谈正当防卫制度及其完善(一)

浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义: (一)、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害,因此具有犯罪的外在形式。但是,正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的,才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质,才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 (二)、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充,主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件,除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外,还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定,这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此,新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 二、正当防卫的概念和构成条件 (一)、正当防卫的概念 新刑法第二十条分三款进行了规定:“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容,扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定,正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当,而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见,新正当防卫的限

浅析正当防卫 若干问题(一)

浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要:正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害,防卫人适时地进行反击,以避免不法行为所可能带来的侵害,是公民一项法定权利。同时,它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助,更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知,我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改,但是,在近几年的司法理论及实践当中,对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多,其中不乏真知灼见,在本文中,我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识,如有不当之处,敬请各位老师给予指正。 关键词:正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》(修订案)对正当防卫作了非常必要的完善和修改,对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用,同时也具有很高的理论价值,但是,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题,对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫,我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第二十条明确规定为:为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。根据这一规定,我国学者对正当防卫的表述方法多种多样,择其要者,有如下几种界定方法: 第一种方法,我国刑法中的正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害,而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法,我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法,所谓正当防卫,就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取对不法侵害者造成损害的方式,以制止不法侵害的行为。 第四种方法,正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法,制止不法侵害,保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述,我们可以发现它们之间的相同之处:一是,诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性,即以保护合法权益制止不法侵害为目的;二是,各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时,它们之间也存在着明显的区别:首先,第一种表述注意到了正当防卫的限度要求,将防卫的限度条件明确地包含于其中,而其他表述都有回避了这个问题;其次,第四种表述没有指出防卫的时机性,而前三种表述则看到了不法侵害的时间,即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施;最后,第四种表述没有指出防卫的对象,即反击行为必须针对不法侵害者本人实行,而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么,如何界定正当防卫,我认为,我国刑法中的正当防卫,是指为了使国家、公共利益、

论正当防卫制度的完善

本科学年论文 题目:论正当防卫制度的完善学生姓名:牛青云 系别:经济管理与法律系 专业年级:2010级法学专业 学号:201002011218 2013年 6 月10日

摘要 正当防卫是我国刑法的一项法律制度,是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段,其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析,并正当防卫必要限度的内容,由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的了的看法和观点。 关键词:正当防卫;防卫过当;无过当防卫;正当防卫的法律

目录 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1) 二、正当防卫的目的和意义 (1) 三、正当防卫的概念和构成条件 (2) 四、关于防卫过当 (6) 五、关于无过当防卫 (6) 六、正当防卫的法律和社会 (7) 七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7) 参考文献 (10)

一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》,上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的目的和意义 (一)正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙,以眼还眼”时代的规则,现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突,个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时,不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利,还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充,受到各国的。从正当防卫的法定概念中,可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害,更法侵害人的惩罚,它正当防卫的性质,是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况

论正当防卫制度(论文)

目录 摘要: 目录: 前言: 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 (一)正当防卫的概念 (二)正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 (一)关于防卫过当 6 (二)关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7(一)关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献: 8

论正当防卫制度 摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是正当行为的一种,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词:正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是正当行为的一种,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化,使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来,原始社会人们对

来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我,我不犯人,人若犯我,我必犯人。”“以牙还牙,以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步,奴隶社会阶级的出现,更需要良好而稳定的统治秩序,因此,复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会,正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定:“无故入人室宅庐者,上人车船国,牵引人欲犯法者,其圣贤格杀之,无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中,突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定,明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立,是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫,是社会主义时期法制建设的产物,充分体现国家的本质,将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列,有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌,但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”可见,正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 (一)正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面,起到了一定的积极作用,但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上,把正当防卫与刑事犯罪紧密联系,对正当防卫的界限缺乏明确界定,司法实践中对防卫人过于苛求,不能实事求是地处理防卫案件。因此,新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是

电大法学本科毕业论文《论正当防卫中不法侵害的界定》

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育 法学专业毕业论文 论正当防卫中不法侵害的界定 姓名: 学校:中央广播电视大学 学号: 指导教师: 定稿日期: 2014-2-28

目录 引言 (5) 一、正当防卫 (5) (一)正当防卫的概念 (5) (二)正当防卫的目的 (5) (三)正当防卫的成立条件 (6) (四)正当防卫的防卫对象 (7) (五)正当防卫的防卫时间 (7) (六)案例分析 (7) 二、防卫过当 (9) (一)防卫过当的表现 (9) (二)防卫过当的构成 (9) (三)防卫过当的制裁 (10) (四)案例分析 (10) 三、排除于正当防卫与防卫过当的行为 (11) (一)防卫挑拨 (11) (二)互相斗殴行为 (11) (三)为保护非法利益而实行的防卫 (11) 参考文献 (12)

[内容提要] 我国《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定,但正当防卫的前提——不法侵害并没有作出明确的说明,本文试从不法侵害的含义及特征入手,以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定,并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体,并对二类主体的不法侵害的持征作出描述,明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。[1] 关键词:正当防卫防卫过当刑法防卫特性

论正当防卫中不法侵害的界定 引言 正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利,也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害,维护合法权益,而且有利于弘扬正气,推动社会主义精神文明建设。然而,认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据,脱离刑法的具体规定,正当防卫的条件便无从谈起。当然,刑法的规定是简练概括的,并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件,这要求我们以刑法的基本原则为指导,在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件,才能全面理解正当防卫制度: 首先,有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征; 其次,有助于实现刑法的任务,打击犯罪行为,保护合法权益; 再次,有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限; 最后,有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。 总言之,正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利,是正当的合法行为,正当防卫不负刑事责任,我们作为社会主义的公民,应彻底理解正当防卫这一刑法理论,掌握正当防卫成立的条件,以便更好的利用正当防卫这一武器,积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争,保护国家,公共利益,保护本人或他人的合法权益,维护社会主义法制,培养社会主义道德风尚! 一、正当防卫 (一)正当防卫的概念 首先,正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提,因而正确认识正当防卫十分必要。根据我国刑法解释第二十条:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。” 根据我国刑法典第20条的规定,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。 (二)正当防卫的目的

防卫过当与正当防卫的区别 与联系

防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定,已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的,应当负刑事责任。这就是说, 防卫过当所构成的犯罪中,有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体,但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人,因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制,一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为,因此,同其他犯罪一样,要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式,刑法理论界说法不一,主要有以下几种观点: (1)疏忽大意过失说,该观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说,该观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失,也可以是过于自信的过失,但不能是故意。 (3)过失与间接故意说,该观点认为,防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失,过于自信的过失和间接故意,只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说,该观点认为,防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说,该观点认为,防卫过当都是故意犯罪,因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点,要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点,防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并希望该结果发生,如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并积极追求和希望这种结果发生,这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下,为了保护合法权益才实施防卫的,主观上出于正当防卫的意图,尽管防卫行为是故意实施的,但防卫人并没有危害社会的犯罪目的,只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判

论防卫过当的界定(一)

论防卫过当的界定(一) 论文摘要:新《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时,也规定了对防卫过当行为,应当负刑事责任,但刑法并没有对“明显超过必要限度”,及“重大损害”做出界定,造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差,也引起了罪与非罪的争议。本文首先对防卫过当文字表述方面所存在的明显逻辑矛盾问题作出了一定的分析,及其言词模糊给司法实践所带来的操作困难。其次本文对防卫过当的表现形式做出了分析,防卫人是否对防卫行为的结果有所预见性,是否可以避免过当行为的发生,如何认定防卫人的行为是过失行为,主观上亦不存在罪过。对实施防卫应采取但实施防卫必须具备一定的条件:必须有不法行为的发生;必须是正在进行的不法侵害;必须是为国家利益、公共利益、本人或他人的人身,财产和其权利免受正在进行的不法侵害;必须是针对不法侵害者本人实行正当防卫;防卫不能超过必要限度。但对暴力犯罪实施防卫,不受限度的限制。防卫必要限度的具体标准应从不法侵害程度;防卫所保护的权益性质;不法侵害的缓急;不法侵害的客观环境条件等方面来考察。正当防卫是法律赋予公民的法律权利,必须正确使用,否则有可能致防卫人员刑事责任。但在对实施暴力犯罪的情况防卫,应当不负刑事责任。最后对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的认定作出了详细的判断及分析,以及如何对防卫过当的行为进行处罚作出了结论。 关键词:防卫过当重大损害界定 正当防卫,是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当,是指采取的制止性行为超过了必要的限度,造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”,是指以制止不法行为的状态为限度,不法侵害状态已处于结束状态,危险状态已消除。如:某人持刀行劫,被劫人自卫反抗,将行劫人打翻并夺下其所持刀具,刺伤行劫人,行劫人的不法侵害已被制止,不法侵害状态和危险已处于结束,制止行为的损害到此为止,为“不超过必要的限度”。 我国①新刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益,维护社会秩序方面,其积极意义是显而易见的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑,在司法实践中不容易操作。为此,对防卫过当的表现形式分析,对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述的缺陷 刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题,例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳,不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定,在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”似显不足。我们知道,正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法,至于损害的利益是不法侵害人的人身权益,也可以是其财产权益,法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为②“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”,二者是相互协调的,第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷,这样表述的弊端,一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解,另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”,因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定,同时仍应突出“人身伤亡”的规定,可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的,不属防卫过当”。

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