搜档网
当前位置:搜档网 › 论正当防卫制度

论正当防卫制度

论正当防卫制度
论正当防卫制度

内容提要

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日,我国修订通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)在对正当防卫进行规定的同时,将特殊防卫权立法化,实现了我国当代刑事立法史上的突破,这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局,但也带来了刑法价值层面上的问题,引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨,有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为,我国新刑法中的正当防卫,既不同于人类远古时代的正当防卫,也不同于近代西方的正当防卫,而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据,通过对正当防卫的基本概念的阐述,探究其本质和内涵,通过评析正当防卫构成条件的具体内容,说明其构成理论上的模糊性,指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端,通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析,阐述几点自己对正当防卫的认识和理解,从而针对实践中存在的相关问题,借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定,提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

目录

一、正当防卫的基本内涵(3)(一)正当防卫的概念(3)(二)新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比(3)(三)正当防卫制度正当化的依据(4)二、正当防卫的构成条件(5)(一)正当防卫的构成条件综述(5)(二)新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形(6)

1、前提条件(起因条件)模糊(6)

2、时机条件(时间条件)模糊(6)

3、限度条件模糊(7)

三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫(7)(一)正当防卫与防卫过当(7)

1、正当防卫的概念(7)

2、正当防卫与防卫过当的区别(8)(二)正当防卫与特殊防卫(8)

1、特殊防卫的概念(8)

2、特殊防卫与正当防卫的区别(9)

四、对正当防卫中相关规定的把握(9)(一)正当防卫中“不法侵害”的界定(9)

1、不法侵害行为具有刑事违法性(9)

2、不法侵害行为具有社会危害性(10)

3、不法侵害行为具有发生的现实性(10)

4、不法侵害行为具有可制止性(10)(二)正当防卫的限度(11)

1、不法侵害的强度(11)

2、不法侵害和防卫环境(11)

3、不法侵害的突发性(12)

4、双方力量对比悬殊(12)

5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题(12)

五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议(13)(一)我国现行正当防卫制度存在的问题(13)(二)对完善正当防卫制度的建议(14)—(16)

论正当防卫制度

一、正当防卫的基本内涵

(一)正当防卫的概念

我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”第2款又规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”据此规定,我国刑法中的正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取制止不法侵害而对不法侵害者造成的不明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。

(二)新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比

1979年刑法关于正当防卫制度的规定是我国在进入改革开放初期、顺应时代要求的产物,应该说有其历史背景,因而存在着构成要件较为苛刻,实践中难以准确把握的缺憾,加之没有无过当防卫权的规定,由此产生了公民的自我保护意识差,打击犯罪不力、很少有人敢于挺身而出同犯罪斗争的社会结果,甚至出现了看到有人违法犯罪就躲,认为事不关己,多一事还不如少一事的怪现象。随着有识之士的呼吁,立法者结合当时国情制定了1997年刑法典,对正当防卫制度进行了重大修改,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动:

1、增加了利益的内容,扩大了保护对象范围。

2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79年刑法规定,正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当,而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见,新正当防卫的限度大大放宽,在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时,必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。

4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。这是新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。

5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区,使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定,即某一加害行为只要认定为防卫过当,在坚持加害者负刑事责任的同时,必须予以减轻或免除处罚,而不象以往那

样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。

(三)正当防卫制度正当化的依据

笔者就我国新刑法中正当防卫概念的规定,与德、法等一些国家现行刑法中正当防卫的规定进行了比对:德国现行刑法典第32条规定:“(一)、正当防卫不违法。(二)、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为,是正当防卫。”第33条规定:“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者,不负刑事责任。”法国1994年刑法典第122-5条规定:“在本人或他人面临不法侵害之当时,出于保护自己或他人正当防卫之必要,完成受此所迫之行为的人,不负刑事责任,但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为,在此种行为系实现目的所绝对必要,所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时,完成该防卫行为的人不负刑事责任。”第122-6条规定:“完成下列行为的人,推定其进行了正当防卫:1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者;2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”瑞士刑法典第33条规定:“遭受非法之攻击,或可能遭受直接攻击之人及其他任何人,均有权采用与该情况相当之方式,对此攻击加以防御。防卫过当者,法官依自由裁量减轻其刑,因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”日本1908年刑法典第36条规定:“(一)、为防卫自己或他人之权利,对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为,不处罚。(二)、超过防卫限度的行为,根据情节,可以减轻或免除其刑罚。”

与我国刑法规定的正当防卫相比,我们可以发现:第一,德国、法国、瑞士和我国的刑法均规定正当防卫不为罪,而日本的刑法却规定正当防卫不处罚;第二,上述各国基本上用不同的方式都规定了正当防卫必须针对现在进行的不法侵害,但日本更进一步规定了侵害的急迫性;第三,上述各国对于防卫行为的限度多数都明确规定“必要”、“相当”,而日本则强调“不得已”;第四,德、瑞国家对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者有特殊处理,但又有不负刑事责任和不罚的区别。笔者认为,各国关于正当防卫的立法各有特点,其主要原因是刑法理论的不同。正当防卫在大陆法系国家是嵌在该当违法有责(构成要件该当性、违法性、有责性)这一体系中的,是因为阻却违法而不为罪(不可罚),而中国吸收俄罗斯的刑法理论,采取犯罪构成四要件理论,使得正当防卫很难在这一理论中找到立足的根据,只能从排除社会危害性角度解释。此外,大陆法系的正当防卫阻却违法依据又有紧急权说与实质的违法性阻却说之分:紧急权说指基于人们的自我保护本能的自然权利,强调正当防卫是紧急行为的特殊性,实质的违法性阻却说指不法侵害人的法益不值得保护,强调正当防卫是违法阻却事由的一种类型。这些学说都从

一定角度揭示了正当防卫的正当化根据。但是我们从中可以看出现代国家正当防卫权之正当化依据的共同点:防卫基于人的自然本能,是项自然权利,在没有法律的时代,只要侵害实际存在,人们就可以进行防卫,不论侵害针对的是自己、还是他人,也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。进入法治的社会,防卫不再必然是正当的。由此,防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑正当防卫制度,不得不考虑加入社会秩序或法律秩序维护等理由。由于保护社会秩序和个人的法益从根本上说是国家的义务或者责任,因此,个人运用私力来阻止侵害一般是不能被允许的。但是当侵害是紧急的而国家不能及时的保护个人法益和社会秩序时,反击不法侵害就应该被看作是个人的自然权利,在实现保护个人法益的同时预防或者恢复被侵害的法律秩序。这也应成为我国正当防卫立法应遵从的正当化根据,应成为正当防卫概念中应有的涵义和正当防卫构成要件界定时的基础。

二、正当防卫的构成条件

公民享有正当防卫权,但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要派生出来的一种权力。正当防卫权只有正确地、恰当地行使,才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则,不仅不能达到保护合法权利的目的,反而危害社会,从而酿成新的违法犯罪。因此,行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的,而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。

(一)正当防卫的构成条件综述

我国刑法规定的正当防卫是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一,是“以正对不正”,必须同时具备以下五个条件,缺一不可。

1、正当防卫成立的首要条件是以追求制止不法侵害、保护合法权益为目标,为了保卫国家利益、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他合法权益免受不法侵害而实行。

2、必须要有不法侵害行为的发生,且这种侵害行为必须是真实存在的,否则构成假想防卫。不法侵害包括犯罪行为和其他违法的侵害行为,即不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程度。

3、正当防卫的时间要求是不法侵害行为正在进行。所谓正在进行,有多种不同观点,但通说认为“正在进行”是指不法侵害已经开始、尚未结束的行为状态,否则构成防卫不适时。一般以不法侵害行为着手实施为开始,但当不法侵害的现实威胁已十分明显也应认为不法侵害已经开始。不法行为的结束,一般应理解为不法侵害不再或不能继续下去的行为状态。(注:参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》,中国方正出版社1997年版,第178页。)

4、正当防卫的对象只能是针对实施不法侵害的行为人实施,而不能针对第三人。因为“不法侵害者”包括共同进行不法侵害的行为人,所以,对在现场的不法侵害的领导者、组织者或指挥者也可以实施正当防卫。

5、正当防卫要正确把握防卫的限度,以足以制止不法侵害行为为必要。不能滥用权利明显超过必要的限度而造成重大损害。限度条件目前有基本相适应说、需要说和适当说三种观点。我国刑事司法实践的主导理论是适当说。

(二)新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形

我国刑法理论和司法实践对于成立正当防卫的条件还存在刑事立法和司法操作上的分歧,这使得正当防卫制度在理论上具有模糊性。

1、前提条件(起因条件)模糊。第一,正当防卫的前提条件未明确是否包括缺乏责任能力的行为主体实施的侵害行为。另外,刑法将特别防卫权的起因条件界定为“暴力犯罪”,那么,这里的不法侵害行为是不是必须要构成犯罪才可以?也就是说,这里的不法侵害行为是否包括因主体缺乏责任能力而不成立犯罪的严重危及人身安全的暴力行为?这在刑法中也没得到明确体现。第二,特殊防卫的前提条件未明确对特定的暴力犯罪范围的界定。关于“行凶”。“行凶”一词含义难以确定,给人们的理解带来误导。“行凶”的内涵是什么,应该包括哪些犯罪手段在内,我国刑法未在法条中明确。关于“杀人、抢劫、强奸、绑架”。法条未明确规定该四种犯罪应当是指具体的罪名,还是指具体的行为。这四种犯罪是否必须是以暴力手段实施?若认为这些犯罪无论采用什么手段实施都可实行特殊防卫,则违背了刑法第20条第3款将实行特殊防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的规定,与罪刑法定原则相悖;如果允许对这些情形的犯罪实行正当防卫,就容易导致防卫权的滥用。关于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”含义的理解,关键是要准确、合理地界定“人身安全”的范围。而“人身安全”的范围,目前理论界和实务界的分歧较大。对此,法条亦无说明。

2、时机条件(时间条件)模糊。正当防卫的时机,必须是不法侵害正在进行之时。所谓正在进行是指不法侵害已经开始,尚未结束的行为状态。但是,法条本身无明确规定何为不法侵害已经开始,何为不法侵害已经结束。第一,不法侵害开始的标准不清。何为不法侵害已经开始?我国刑法学界有三种观点,即:侵害行为着手说、侵害者进入现场说、折衷说。折衷说认为,一般情况下应以不法侵害行为着手实施为不法侵害的开始,在不法侵害的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫,就会立即发生危害社会的结果时,就应认为不法侵害已经开始。笔者同意折衷说。因为,犯罪预备阶段和犯罪完成阶段的行为,对防卫人来说,没有进行正当防卫的必要和意义。所以,正当防卫只能发生在犯罪的实行

阶段,而犯罪进入实行阶段是以“着手”为标志的。第二,不法侵害已经结束的标准不清。何为不法侵害已结束?有的人认为,不法侵害已经结束是指不法侵害行为已经终了;还有人认为不法侵害已经结束,应当指不法侵害的危险已经排除。笔者同意后一种观点,因为我国刑法中的正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,故不法侵害的结束应以不法侵害的危险是否排除为其客观标志。但目前上述观点尚未有具体的司法规定。

3、限度条件模糊。第一,必要限度存在的逻辑混乱。防卫权是国家赋予被侵害人在来不及报警时,为制止正在进行的不法侵害,通过给不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争这一目的的手段。其自然属性,决定了正当防卫必定要有限度。没有超过这个限度,防卫就是正当的;超过这个限度,防卫就是过当,至于专门强调“明显”超过和损害的“重大”,自然有逻辑的混乱。第二,必要限度标准尚未在刑法中确立。缺乏防卫限度的限制,在制止不法侵害的同时,不法侵害人的合法权益可能会得不到法律的保障,而且正当防卫超过必要限度会对不法侵害人造成不应有的侵害。

三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫

(一)正当防卫与防卫过当

1、防卫过当的概念

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为,这种行为的前提是正当的、合法的,但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的,也属于非法防卫行为。

衡量防卫强度的法定因素有两个,一是“明显超过必要限度”;二是“造成重大损失”前者是防卫强度的说明,后者是防卫结果的表现,对于构成防卫过当来说,二者缺一不可。何谓超过正当防卫“必要限度”,造成重大损害或造成不应有的危害?法学界和司法实践中争论较多,法律也没有规定具体标准。笔者认为应当根据司法实践中的实际来衡量正当防卫的“必要限度”,如何行使这种操作规范是司法工作者的责任,而绝对不能将任何防卫人都看作具有法学家的水平,强求防卫者来选择法律所规定的“必要限度”之内的方法进行防卫。根据犯罪构成的一般原理,防卫过当构成犯罪的要件是:(1)防卫过当的犯罪客体,是不法侵害行为。(2)防卫过当犯罪的客观方面,是防卫者实施了不应有的危害行为及其造成重大危害结果。(3)防卫过当的主体,除具备一般主体条件外,同时又是正当防卫的主体,具有防卫人和犯罪人的双重身份。(4)一般来说,防卫过当的主观方面是过失犯罪,但有些情况下,可能也有间接故意。(注:参见王思国主编《最新刑事法律配套司法解释理解与适用及

案例评析》全书(一),清华大学出版社2004年版,第54页。)

2、正当防卫与防卫过当的区别

我国刑法学界有些学者认为:“防卫过当仍属于正当防卫”。防卫过当最初也是一种正当防卫行为,它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下,针对不法侵害人,为制止不法侵害,保护合法权益而实施的。因而,防卫过当在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件,防卫过当与正当防卫一样,具有行为的防卫性,属于防卫行为的范畴。正是因为这一特征,立法者在规定防卫过当时,才将它与其他的犯罪行为区别开来,规定对防卫过当行为应当减轻或者免除刑罚。但是,防卫过当行为在客观上具有危害性,主观上具有罪过性,与不具有社会危害性的正当防卫有着本质的区别,所以,立法上规定对防卫过当的行为人要追究刑事责任。可见,防卫行为是否明显超过了必要的限度并造成重大损害,应是正当防卫和防卫过当相区别的根本标准。

(二)正当防卫与特殊防卫

1、特殊防卫的概念

我国现行刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”,也称“无限防卫权”,或无过当之防卫等。

特殊防卫防卫权行使的前提首先是防卫人人身安全受到侵害,且是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害。对于他人人身安全、民主权利或财产权受到侵害而实施的防卫行为应按正当防卫办理,在他人人身安全受到暴力犯罪时,也存在特殊防卫权。对特殊防卫权的掌握是从保护被害人的利益角度出发,依实际情况从防卫范围、防卫时间和防卫目的方面掌握。这样的规定在一定时期利于公民在受到正在进行的暴力犯罪时,能够站出来进行英勇的反击,不致于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾。特殊防卫是正当防卫的一种特殊形态,并非无限防卫,无论在防卫范围、时间及条件上,法律都进行了规定,虽然这些规定并不是具体的。首先,特殊防卫适用的范围是:人身安全遭受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指相当于生命健康的暴力犯罪。(注:参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第95页。)第二,特殊防卫时间条件要求必须是侵害行为正在进行, 且是借助暴力实施的针对人身安全的不法侵害行为,这种侵害行为已达到严重的危及人身的程度,不采取无过当防卫难以保护人身安全。第三,特殊防卫的目的是保护自身或他人的人身安全,制止既严重又十分紧迫的不法侵害行为。

特殊防卫权是国家赋予公民的在特殊情况下的救济措施。只有在紧

急情况下,防卫人才可以行使这种带有攻击性的防卫权利。笔者认为不应将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内,任何公民对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,都有权利采取防卫行为,即使造成不法侵害人伤亡的,也不能以防卫过当论。这样,可以鼓励公民见义勇为,利于培养他们的正义感及同违法犯罪行为作斗争的积极性。当然,法律对任何人的合法权益的保护都是公正的,在强化保护防卫人的合法权益时,也要考虑不法侵害人的合法权益,否则法律将失去其客观存在的基础。

2、特殊防卫与正当防卫的区别

有的学者认为特殊防卫是正当防卫的一种特殊表现形式,它与普通防卫有着十分密切的关系。笔者认为,特殊防卫作为正当防卫的表现形式之一,它与普通防卫之间的联系是不能抹杀的。同时,特殊防卫自身又具有相对的独立性。二者虽然成立的起因、时机、对象、主观要件相同,但二者也有很大不同点:(1)不法侵害本身的性质和范围不同。对一般正当防卫来讲,不法侵害既包括犯罪行为,亦包括一般违法行为,其范围较为广泛,而特殊防卫中的不法侵害,只限于犯罪行为,且在犯罪行为中又有特别限制,只限于新刑法所规定的特定的暴力性犯罪。(2)不法侵害针对的权益范围不同。在普通防卫中,不法侵害针对的权益范围广泛,它不仅包括人身权利,而且还包括财产权利和其他方面的权利。而在特殊防卫中,不法侵害所针对的权益范围只限于人身方面的安全。

(3)对防卫限度的要求不同。就普通防卫而言,防卫人在实施防卫行为的过程中,必须把握合理的限度,如果防卫行为明显超过防卫限度造成重大损害的,应当负刑事责任,即普通防卫存在防卫过当问题,而对于特殊防卫来讲,则不受限度限制,只要是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪,不论防卫人采取什么样的防卫方法,给对方造成什么样的后果,均不负刑事责任,即特殊防卫不存在防卫过当的问题。

四、对正当防卫中相关规定的把握

(一)正当防卫中“不法侵害”的界定

1979年刑法典规定“不法侵害”是指对法律所保护的公共、个人或他人的合法权益的侵害。(注:参见中华全国律师函授中心刑法学教研组编《刑法学》,法律出版社1996年版,第91页。)现在,法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的,而不法侵害行为,既包括一般的违法行为,也包括犯罪行为。(注:参见王作富著《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版。)笔者认为刑法规定的“不法侵害”应包括以下几方面:

1、不法侵害行为具有刑事违法性。

通常理解“不法”是指不符合现行法律、行政法规的行为,也即非

法、违法的意思。这里需要强调的是刑法规定构成正当防卫前提的不法侵害,应为违犯刑事法律规范的行为,违反民事、行政法律规范的行为虽有违法性,都不能成为正当防卫的条件。关于“不法”的性质,目前有客观说与主观说两种。笔者同意客观“不法”说,也就是只要侵害行为在客观上具有违法性,就能成为正当防卫的前提,不管不法侵害人是否具有刑事责任能力,是否具有主观过错。比如发生抢夺、抢劫等不法侵害行为时,防卫人不可能先辨别侵害人的责任能力或主观是否有过错后再进行防卫。刑法设立正当防卫的宗旨就是为了即时保护国家、公共利益和公民的合法权益,是为了鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争,不是为了探讨如何避免侵害人权利过分遭受损害。当然侵害人主观上的态度可以成为定罪量刑的考虑因素。

2、不法侵害行为具有社会危害性。

“不法侵害”行为人损害的是合法权益,有社会危害性,是社会公众所反对的行为。这里就要注意,紧急避险行为或民法上的排除侵害的行为因为不具有社会危害性,因而不构成刑法意义上的正当防卫。刑法所规定的“侵害”应是一种行为人积极作为并有可能会造成损害的行为。侵害是一种人的行为,这种侵害行为必须具有法律规定的社会破坏性,这种破坏法律所保护的合法利益的行为,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。(注:参见王作富、阮方民主编《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》。)现行观点认为只要有实际危害发生的危险,就是侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。(注:参见朱永德著《对正当防卫中不法侵害的界定》。)

3、不法侵害行为具有发生的现实性。

刑法规定的“不法侵害”是“正在进行”的、在客观上确实存在的,不是主观臆测的。笔者认为,正当防卫要求不法侵害行为与将出现的结果之间具有因果关系,只要原因是发生结果的可能,就能进行正当防卫,即防卫必须适时。由于现实中所发生的各种违法犯罪行为,有着各自不同的表现形式,不可能一概而论,所以刑法规定不法侵害作为正当防卫的前提条件,要求正在进行。因此“先下手为强”式的事先防卫或“后下手报复”式的事后防卫均不是正当防卫。在司法实践中要对具体案件具体分析,从实际出发,认清“正在进行的不法侵害”,只要不法侵害行为针对的是法律保护的合法权益,有存在的现实性和损害性,就可以进行正当防卫。

4、不法侵害行为具有可制止性。

可制止性就是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。不法侵害的行为通常是积极作为的

行为,并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质,肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时,也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已经死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实行防卫行为。

(二)正当防卫的限度

正当防卫限度是一个复杂的问题,也是一个有争议的问题,必须正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。1997年新刑法第20条第2款放宽了防卫限度,在确定防卫行为是否应负刑事责任时,必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。因此,正当防卫的限度条件是一个区间,而不是一个点,一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围内的情况,该行为就属于正当防卫。(注:参见王作富主编《刑法》,中国人民大学出版社2004年版,第107页。)新刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准,但在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以下几个方面:

1、不法侵害的强度。

在确定必要限度时,首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度,是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。笔者认为,必要限度是以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害而没有造成不应有的危害为限度,要求正当防卫行为与不法侵害行为在性质和强度方面具有直接的作用和反作用的关系,为制止不法侵害,应当容许正当防卫行为的力度和强度略大于不法侵害行为的力度和强度,但不能差距明显,这样理解在司法实践中有利于权利的正确行使,既保卫了国家、公共利益或防卫人的合法权益,又保护了侵害人的合法权益。衡量限度要以客观的实际情况为标准,根据双方人数、体力及是否使用工具等情况综合分析,只要能足以制止对方的不法侵害,即使造成较为严重的防卫后果,也要认为是在防卫限度内,而不能仅以后果来考虑限度。

2、不法侵害和防卫环境

正当防卫总是在一定的时间、地点发生的,因此当防卫强度超过侵害强度时,往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关,不法侵害发生在光天化日之下,还是发生在夜深人静之时,对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害,更容易激起防卫人的心理恐慌,以致于在采取防卫行为时,不易控制其防卫强度,因此对不法侵害人造成较为严重的损害有时是难免的,应当认定为没有明显超过必要限度。比如不法侵害(盗窃)多发生在夜深人静之时,当防卫人发现危险存在之时其精神是高

度紧张的,此种境况不可能要求防卫人先考虑防卫方法、手段等程度再实施防卫。侵害人在选择的对其有利的时间和环境进行不法侵害时,防卫人难以控制其防卫强度,即使使用工具防卫人也不一定能完全保护合法利益不受侵害,所以,为了有效制止不法侵害所必需,法律不能过多的架设条件。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点,而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境,以便使其犯罪目的更加易于得逞,对这种情况下的不法侵害实行正当防卫,其防卫环境显然要恶劣一些。因此,在防卫地点不利于防卫人的场合,防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害,即使其防卫强度超过了不法侵害的强度,也可以说是必需的。

3、不法侵害的突发性

对防卫人来说,不法侵害是突然发生的。针对突发事件防卫人是不可能有准备时机的,而侵害人恰恰是有备而来,双方的情绪及行为反应是不一样的,防卫人当然比侵害人紧张、激烈,也就影响到侵害人随时可能转化不法侵害的方法、手段、程度及力量等,反过来这无疑又影响到防卫人随之采取的防卫行为。不法侵害是突然发生,还是慢慢发生,防卫人的情绪反应是不一样的,前者显然比后者激烈,这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为。在突然受到袭击的情况下,防卫人往往一心抵御侵害,根本无暇考虑对方的不法侵害强度,因此对造成的结果理应认为是正常的。不法侵害的行为后果与正当防卫造成的损害之间是一种对应关系,正当防卫对不法侵害人造成的损害后果,实际上就是不法侵害行为人的应得之果。只要防卫行为后果是在不法侵害行为可能造成危害的范围之内,防卫行为就没有超过必要的限度。

4、双方力量对比悬殊

正当防卫是防卫人的意识和意志行为,防卫行为受防卫人的意识和意志支配,防卫人总是在对不法侵害的认识基础上,对不法侵害强度做出大致判断,从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的,在敌众我寡的情况下,防卫人四面受敌,穷于应付,由于不能有选择地实施防卫动作,因此,往往不能有效地控制自己的防卫强度,在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度,也是必需的,应当认定没有明显超过必要限度。

5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题。

不适时的防卫可能构成犯罪,构成犯罪的就应当承担刑事责任,因为法律是公正、公平的。对于防卫的开始时间,笔者认为不法侵害的着手,一般要以实行刑法分则规定的某种犯罪的客观要件为标志,即合法权益已面临不法侵害的危险。如抢劫犯以暴力威胁被害人交出财物之时,为开始时间。不法侵害的结束时间,是指不法侵害未进行到底而终止或危害结果已经发生的时间。由于客观情况不同,如何认定是否适时,

就要从实际出发,考虑具体案件特点作具体分析。在某种情况下,犯罪行为虽然只处在预备阶段,但离着手实行很接近,若再等到其着手实施,不法侵害将无法制止,这时就准许实行正当防卫,如防卫人发现犯罪分子身藏枪支,他即将从身上掏枪之时,防卫人就应当进行防卫,否则就错过了防卫的最佳时机。在另一种情况下,虽然犯罪分子虽离开了现场,不法侵害已经结束,但存在挽回损失的可能,也应当准许实行正当防卫。还有,在不法侵害刚结束,实际威胁并没有完全消除时,或者由于防卫人过于恐惧、激愤等心里因素的作用,对不法侵害刚停止的事实一时难以辨认的,防卫人继续进行的防卫,也应认定是正当防卫。

总之,在确认正当防卫限度问题上,笔者认为,在考虑防卫行为是正当还是过当及是否必要的时候,必须适当考虑防卫的手段、强度和损害后果等因素(多数情况是事后考虑的),结合实际综合考察分析,既不能以防卫人的主观认识为标准,又不能简单以结果论,而要以客观实际为切入点,把不法侵害与防卫双方放到当时特定的环境中进行考察,如考虑案发时的地点、时间、环境和双方的体力、智力以及行为的手段、强度等。由于不法侵害往往是突然袭击,防卫人没有防备,精神大多是高度紧张,并且是立即作出的可以说带有本能的反映,在这瞬间,防卫人一般很难判明不法侵害人的意图和将要出现的危险程度,没有时间和条件考虑什么样的防卫方式是恰当的、防卫时间是否适时,也很难预料防卫会造成的后果,因此对防卫行为不应当提出过多苛刻的要求。

五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议

(一)我国现行正当防卫制度存在的问题

1、对正当防卫条件的规定还是较为保守,如不法侵害行为“正在进行”时才可实施正当防卫。

2、对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多,而对于鼓励公民积极行使防卫权同不法侵害行为斗争的措施考虑的较少,对正当防卫权适用范围没有明确,法律用语不规范,容易产生误导,如“行凶”一词含义宽泛且难以界定,因而在实践中带来许多不必要的争论;有些规定不清楚,如什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。(注:参见金智法著《论正当防卫的立法完善》,2002年10月。)

3、刑法没有证据规则的立法,对特殊防卫人的举证责任刑法没有规定。在一般情况下,刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的,被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任,亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为,被告人及其辩护人的辩护过程,仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

这里证明无罪的材料和意见,就包含证明责任的含义在内,在无过当防卫的情况下,公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的,应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料,未发现无过当之防卫的事实材料,被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的,应当承担相应的证明责任,否则无过当之防卫就不能成立。

4、对防卫过当行为构成犯罪的如何确定罪名,刑法没有具体规定,理论界的主张和司法实践中的具体做法不统一。

5、绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的缺失。我们可以在国外的相关法律中看到对侵权人正义的维护。例如,美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中,有侵犯者的自卫权的规定,其中“如果侵犯者的暴力显系非致命性的,而防卫者使用了致命性暴力。超过限度便成了‘非法的’,在这种情况下侵犯者有权进行自卫。”的规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。因此,笔者认为,只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫,才能真正实现对侵犯者的人权关怀,从而真正体现正当防卫制度的法律价值。防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为,是应该承担刑事责任的行为,当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为,根据正义的价值要求,对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫,力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡,因此,法律在肯定正当防卫的同时,如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫,将会导致法律对双方利益保护的失衡,即使我国在法律上要求防卫过当负刑事责任,但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人利益的明显严重损失。

(二)对完善正当防卫制度的建议

1、从鼓励公民打击违法犯罪角度出发,对“正在进行”可作扩大解释。司法实践中,对“正在进行的不法侵害”通常理解为不法侵害已经开始着手实施为行使正当防卫权的开始。考察国外正当防卫制度立法情况,可见各国用不同的方式规定正当防卫针对的是现实的不法侵害,有的确定为现实危险是防卫的前提,这可以借鉴,比如日本、意大利等国关于正当防卫制度的立法精神,均采用“现实危险说”,即不用等到不法侵害行为已经着手实施或即将发生危害结果才实施正当防卫,只要存在对人身权等合法权益造成危险性的可能,就可以实施正当防卫予以排除。日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险,为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人,在防卫与侵害相对称的情况下,不应受到处罚。”(注:参见张明楷译的《日本刑法典》,法律出版社1998年版。)意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的,只要其防卫行为与侵害行为相对称,不受处罚”。(注:参见黄风译的《意大利刑法典》,

中国政法大学出版社1998年版。)

2、规定正当防卫权的适用范围情形。现行刑法没有对防卫损害的行为方式、范围等作出具体规定。为鼓励公民采用灵活多样的方式对正在进行的不法侵害者进行打击,根据实践中的不同情况,可以规定用直接打击方法或使用工具、威胁等方法,还可以夺取犯罪工具、夺取不法侵害人的财产方法,还可以剥夺不法侵害人自由、打击致其受伤或残废,甚至剥夺其生命。只要能被制服不法侵害者,阻止不法侵害行为发生或阻止危害后果产生,就应认定是正当防卫。即除以下几种不得使用正当防卫权情形外,只要是发生不法侵害的紧急危险时,公民可以实施正当防卫。

3、制定刑事司法证据规则,统一证据规范;增加特殊防卫人举证责任的规定。特殊防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争,但是也存在一定危险,这种危险就是不轨之徒可能会歪曲利用这一原则以达到其不法目的。由于特殊防卫原则是证明被害人无罪的一个抗辩理由,因此,对特殊防卫必须严格审查,以防滥用。在一般情况下,刑事诉讼中的举证责任是由公安、检察机关承担的,被告人、犯罪嫌疑人不负证明自己无罪的责任。笔者认为,在特殊防卫的情况下,公安、检察机关当然要全面收集证据,如果发现特殊防卫的事实材料的,应当据此认为防卫人无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意犯罪的事实材料,未发现特殊防卫的事实材料,被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由的,就应当承担举证责任,否则视为举证不能。

4、增加正当防卫的民事责任的规定。我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任,即正当防卫人是否要对损害结果做出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时,既没有违反公共利益,或以损害他人为主要目的而滥用权利,又尽了防止过当的义务,其行为既有理、有利、又有制,与所产生的损害结果之间,只有事实上的因果关系,没有法律上的因果关系,不具备承担损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反,根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性,防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的刑事责任的同时,有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利,即不法侵害者要承担民事责任。

5、增加有条件逆防卫的规定。由于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的才是防卫过当,也就是说只有重大损害成为现实性结果后防卫过当才得以认定。而这势必造成重大损害的防卫过当行为在未造成重大损害之前,犯罪人不能抗制。但犯罪人没有义务忍受防卫过当行为给自己造成的重大损害,放弃自救的时机而待来日的“公道”,因此防卫过当条款难以防止防卫过当,不能保护犯罪人的合法权益。湖北某地法院有这样一个判例:甲因乙长期欠债不还怀恨在心,一日夜,乘乙家无人,

甲携工具撬开乙家铁门入室盗窃,并将乙家彩电偷出装入预备的麻袋中,当甲再次潜入乙家继续行窃时,乙夫妇二人正巧回家,并发现家中有异常,乙便让其妻速去叫人,自己悄悄摸进院子,捡起废弃的杀猪刀,守侯在家门外,当甲提着一袋财物从乙家出来时,乙挥刀砍杀甲,甲情急中捡起门边木棍将乙打昏后逃逸。在对本案的处理中,甲构成盗窃罪无疑,但法院又将甲打昏乙的行为认定为故意伤害罪。在本案中,乙进行正当防卫本无可厚非,但手持致命武器砍杀甲,便有了超过必要限度之嫌,倘若真是因此造成罪不致死的甲死亡,即造成了严重后果,乙之行为便构成防卫过当,应负刑事责任。但即便是如此,甲再也不能起死回生了,因而本案中甲将乙打昏使自己生命权得以维护的行为应视为对防卫过当行为的逆防卫,不应负刑事责任。从本案中,我们认为应该承认并在立法上赋予犯罪人逆防卫权,从而形成国家和犯罪人对防卫过当行为的双重规制,使防卫人与犯罪人在互动过程中相互制约,使防卫人把握必要限度正确行使正当防卫权,只有这样才能对防卫人和犯罪人双方合法权益均加以保护,使正当防卫制度真正发挥保障作用。故建议增加逆防卫条款,但规定“必须是针对防卫人正在进行的防卫显然过当的不当防卫行为。”

【参考文献】

1、周振想主编《中国新刑法释论与罪案》,中国方正出版社1997年版

2、高铭暄主编《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社1986年版

3、祝铭山主编《中国刑法教程》,中国政法大学出版社1998版

4、高铭暄主编《刑法学》,北京大学出版社1996年版

5、王思国主编《最新刑事法律配套司法解释理解与适用及案例评析》全书(一),清华大学出版社2004年版

6、魏东著《“无限防卫权”质疑》,《法学》1997年第10期

7、黄明儒、吕宗慧著《论我国刑法中的无限防卫权》,《法商研究》1998年第1期

8、陆明德著《浅析无限度正当防卫》,《法学天地》1997年第5期

9、高西江主编:《中华人民共和国刑法的修改与试用》,中国检察出版社1998版

10、周道鸾、单长宗、张泗汉主编《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版

11、金智法著《论正当防卫的立法完善》,2002年10月

12、张明楷译的《日本刑法典》,法律出版社1998年版。

13、黄风译的《意大利刑法典》,中国政法大学出版社1998年版

14、中华全国律师函授中心刑法学教研组编《刑法学》,法律出版社

1996年版

15、王作富主编《刑法》,中国人民大学出版社2004年版

论正当防卫制度的完善

论正当防卫制度的完善 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关健词]正当防卫,防卫过当,不法侵害,无过当防卫,必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看,正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说,正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程,它萌生于复仇,蜕变于私刑,历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。可以说,现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫,是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的,有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但可以减轻或者免除处罚。” 1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌,只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见,立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 (一)正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙,以眼还眼”时代的规则,现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突,个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时,不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利,还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了

浅议新刑法中的正当防卫制度

浅议新刑法中的正当防卫制度 我国刑法中的正当防卫制度,是为实现我国刑法的任务而确立。其意义就在于:1、刑法中规定正当防卫,使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利,有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争,保护国家、公共和公民个人的合法权益,维护社会主义法制。2、刑法中规定正当防卫,明确地告诉每个公民,法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫,还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫,这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神,在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时,都能挺身而出,共同与违法犯罪行为作斗争,从而加强人民群众之间的团结友爱。3、刑法中规定正当防卫,对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告,告诫他们法不可违,罪不可犯,如果一意孤行,随时随地都会受到各方面的打击,从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。本文拟就新刑法中的正当防卫制度谈几点认识: 一、正当防卫的概念 正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种,所谓正当行为,国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由,它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件,但在实质上不但没有社会危害性,而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施,使正在发生社会危害性(或违法性)得以排除,因而被认为是合法的,不负刑事责任。 我国1979年刑法第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任”。该条规定只说明了实施正当防卫的条件,至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中,人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释,且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象,只限于“公共利益”及“人身权利”,另外,对“其他权利”没有具体化,过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。 新刑法第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。该

论正当防卫的研究

论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此,准确把握正当防卫的原则界限,正确运用好这把正义之剑,是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益,制止犯罪而设定的,这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为,使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利,并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外,如果滥用,就会蜕变为私刑权,这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑,助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫,同时也要对防卫加以必要限制,真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性,又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 (一)正当防卫的概念 刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容,对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 (二)正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害,更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。(三)正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在:首先,它有利于及时制止不法侵害,维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二,它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争,有利于维护社会主义法制的权威性。第三,它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出,舍己为人,从而增强人们的互爱精神。第四,对于少数犯罪分

对正当防卫制度的思考

对正当防卫制度的思考 论文摘要: 正当防卫作为法律制度在自古就有,但作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家提出的天赋人权论的产物。纵观古今中外,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争。我国刑法从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件,这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。但在司法实践中,正当防卫的构成,以及特殊正当防卫的适用对象难以界定,如何理解特殊正当防卫中行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等行为中的暴力,仍需认真探讨。正当防卫可免除刑事责任但是对正当防卫的民事责任的规定、举证责任问题,值得认真研究。

目录 一、正当防卫的历史渊源 1 (一)中国古代正当防卫的法律制度。 1 (二)西方古代正当防卫的法律制度。 1 (三)现代意义的正当防卫的法律制度。 1 二、正当防卫的成立条件 2 (一)起因条件。 2 (二)时间条件。 2 (三)对象条件。 3 (四)主观条件。 3 (五)限度条件。 4 三、我国特殊防卫权制度的重构 4 (一)对特殊防卫权的适用主体予以限制。 4 (二)对适用特殊防卫权的主观条件予以限制。 5 (三)应对特殊防卫的举证责任予以合理分配。 6 (四)有关暴力犯罪相关内容的界定。 6 四、防卫过当的刑事责任8 (一)防卫过当定罪问题8 (二)防卫过当的量刑问题8 五、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见9 (一)关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。9 (二)建议增加正当防卫的民事责任的规定。10 (三)举证责任问题。11 参考文献:12

论正当防卫制度

内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日,我国修订通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)在对正当防卫进行规定的同时,将特殊防卫权立法化,实现了我国当代刑事立法史上的突破,这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局,但也带来了刑法价值层面上的问题,引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨,有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为,我国新刑法中的正当防卫,既不同于人类远古时代的正当防卫,也不同于近代西方的正当防卫,而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据,通过对正当防卫的基本概念的阐述,探究其本质和内涵,通过评析正当防卫构成条件的具体内容,说明其构成理论上的模糊性,指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端,通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析,阐述几点自己对正当防卫的认识和理解,从而针对实践中存在的相关问题,借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定,提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

目录 一、正当防卫的基本内涵(3)(一)正当防卫的概念(3)(二)新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比(3)(三)正当防卫制度正当化的依据(4)二、正当防卫的构成条件(5)(一)正当防卫的构成条件综述(5)(二)新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形(6) 1、前提条件(起因条件)模糊(6) 2、时机条件(时间条件)模糊(6) 3、限度条件模糊(7) 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫(7)(一)正当防卫与防卫过当(7) 1、正当防卫的概念(7) 2、正当防卫与防卫过当的区别(8)(二)正当防卫与特殊防卫(8) 1、特殊防卫的概念(8) 2、特殊防卫与正当防卫的区别(9) 四、对正当防卫中相关规定的把握(9)(一)正当防卫中“不法侵害”的界定(9) 1、不法侵害行为具有刑事违法性(9) 2、不法侵害行为具有社会危害性(10) 3、不法侵害行为具有发生的现实性(10) 4、不法侵害行为具有可制止性(10)(二)正当防卫的限度(11) 1、不法侵害的强度(11) 2、不法侵害和防卫环境(11) 3、不法侵害的突发性(12) 4、双方力量对比悬殊(12) 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题(12) 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议(13)(一)我国现行正当防卫制度存在的问题(13)(二)对完善正当防卫制度的建议(14)—(16)

论正当防卫制度的完善

本科学年论文 题目:论正当防卫制度的完善学生姓名:牛青云 系别:经济管理与法律系 专业年级:2010级法学专业 学号:201002011218 2013年 6 月10日

摘要 正当防卫是我国刑法的一项法律制度,是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段,其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析,并正当防卫必要限度的内容,由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的了的看法和观点。 关键词:正当防卫;防卫过当;无过当防卫;正当防卫的法律

目录 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1) 二、正当防卫的目的和意义 (1) 三、正当防卫的概念和构成条件 (2) 四、关于防卫过当 (6) 五、关于无过当防卫 (6) 六、正当防卫的法律和社会 (7) 七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7) 参考文献 (10)

一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》,上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的目的和意义 (一)正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙,以眼还眼”时代的规则,现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突,个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时,不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利,还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充,受到各国的。从正当防卫的法定概念中,可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害,更法侵害人的惩罚,它正当防卫的性质,是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况

浅谈正当防卫制度及其完善(一)

浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义: (一)、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害,因此具有犯罪的外在形式。但是,正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的,才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质,才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 (二)、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充,主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件,除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外,还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定,这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此,新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 二、正当防卫的概念和构成条件 (一)、正当防卫的概念 新刑法第二十条分三款进行了规定:“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容,扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定,正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当,而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见,新正当防卫的限

对正当防卫制度的几点思考

安徽广播电视大学毕业论文题目对正当防卫制度的几点思考 姓名方敏专业法学 学号081120360 分校宣城电大指导教师沙风教学点宣城

对正当防卫制度的几点思考 [内容摘要] 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。为了防止不法分子滥用,又规定了正当防卫的五个构成要件:1.正当防卫的起因条件;2.正当防卫的时间条件;3.正当防卫的对象条件;4.正当防卫的主观条件;5.正当防卫的限度条件。并逐一对这些条件进行了阐述。对正当防卫中的无过当防卫进行了评析,同时提出了关于防卫过当及必要限度的认定、损害责任承担、举证责任等相关问题自已的一些浅见。

目录 一、正当防卫的概念第4页 二、正当防卫的构成条件第4页(一)、正当防卫的起因条件第4页(二)、正当防卫的时间条件第5页(三)、正当防卫的对象条件第5页(四)、正当防卫的主观条件第6页(五)、正当防卫的限度条件第7页 三、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 (一)、如何认定超过必要限度第7页(二)、关于防卫过当的罪过第8页(三)、关于正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承担的问题 第9页(四)、举证责任问题第9页(五)、增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定第10页

一、正当防卫的概念 对于正当防卫制度的正确认识有利于我们在司法实践中确保我们能充分运用正当防卫这个有利武器,制止和避免犯罪,保护自己和他人的人身和财产安全。正当防卫制度是我国刑法中一项重要制度,经过几次刑法改革,正当防卫制度日趋完善。为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序,我国刑法规定了特殊防卫制度。 新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求,可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步,新刑法第二十条分三款进行了规定:“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。” 二、正当防卫的构成条件 法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件。刑法对公民正当防卫权利的行使规定了十分严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在刑法理论上,必须同时具备五个条件: 1、正当防卫的起因条件 正当防卫的起因条件,是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先,必须有不法侵害行为发生,合法行为不能实施防卫。其次,不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征,即它是对法律所保护的合法权益的攻击,或者会产生一种使合法权益感受危害的状态,并达到一定的程度,才能成为正当防卫的前提条件,否则谈不上进行防卫的问题。再次,侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生,并在不间断的发生,具有积极攻击性,并往往带有暴力,可能会造成损害结果的发生。第四,不法侵害行为必须是

论正当防卫制度(论文)

目录 摘要: 目录: 前言: 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 (一)正当防卫的概念 (二)正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 (一)关于防卫过当 6 (二)关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7(一)关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献: 8

论正当防卫制度 摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是正当行为的一种,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词:正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是正当行为的一种,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化,使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来,原始社会人们对

来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我,我不犯人,人若犯我,我必犯人。”“以牙还牙,以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步,奴隶社会阶级的出现,更需要良好而稳定的统治秩序,因此,复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会,正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定:“无故入人室宅庐者,上人车船国,牵引人欲犯法者,其圣贤格杀之,无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中,突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定,明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立,是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫,是社会主义时期法制建设的产物,充分体现国家的本质,将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列,有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌,但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”可见,正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 (一)正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面,起到了一定的积极作用,但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上,把正当防卫与刑事犯罪紧密联系,对正当防卫的界限缺乏明确界定,司法实践中对防卫人过于苛求,不能实事求是地处理防卫案件。因此,新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是

论正当防卫制度的完善

论正当防卫制度的完善 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关健词] 正当防卫,防卫过当,不法侵害,无过当防卫,必要限度 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看,正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说,正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程,它萌生于复仇,蜕变于私刑,历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791 年的法国刑法典。可以说,现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹

的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫,是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的,有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌,只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见,立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 (一)正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙,以眼还眼”时代的规则,现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突,个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时,不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利,还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行

中国的正当防卫制度

《中国政法大学》2005年 加入收藏获取最新 中国正当防卫制度研究 刘刚 【摘要】:正当防卫是国家通过刑法赋予公民的一项重要权利,是一种作为公力救济重要补充形式的私力救济权。在我国当前的刑法学界,关于正当防卫的很多问题都存在较大的分歧。这种分歧势必影响到司法实践,甚至导致了司法审判中有失公正及对立法精神最终背离的情形。文章从正当防卫的源起与流变出发,以深藏于正当防卫制度中的价值冲突为契入点,立足于我国现有的正当防卫制度和司法实践,借鉴国外正当防卫制度的成功经验,给冲突的价值予以正确的定位,以求打开理性之门,完善我国的正当防卫制度。文章具体内容共分为五个部分: 第一部分:正当防卫制度的源起与流变。该部分阐述了正当防卫的历史渊源及其从原始社会的防卫本能到奴隶社会、封建社会膨胀的防卫权,再到现代法制社会严格限制的防卫权的变迁过程。并得出结论:正当防卫制度的发展进程与人类社会从人治到法治社会的历史进程基本是同步演进。在这个过程中,个人本位逐渐为社会本位所取代,公民的防卫权逐渐被国家法律所规范;社会文明化程度越高,法律越完备,公民防卫权的行使范围就越小。(越小的原因:或许是因为在人治社会中,权力者的主观随意性很大,那个人的防卫权限度也很宽泛,或者从洛克例证的角度举例来说,一个人的财物被偷了,根据自然法的规定他可以不惜一切代价的夺回自己的财物,不用考虑手段方法限度合法等问题;然而随着社会文明程度越高,公民的防卫权就完全被

束缚在完备的法律之中)然而,它又是不断随着社会的变化而不断变化 的,并一步步走向完善。第二部分:一般正当防卫。该部分细化为三 个问题。第一个问题是“…一般正当防卫?的科学界定”。文章从正当防 卫制度刑事立法精神出发,从逻辑学的角度对当前刑法学界存在的关 于一般正当防卫的界定重新进行审视,认为,所谓正当防卫,是指为了 使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在 进行的不法侵害,而对不法侵害人本人所采取的制止不法侵害且没有 明显超过必要限度并造成重大损害的行为。第二个问题是“一般正当 防卫的成立条件”。文章通过比较国内外不同观点,认为一般正当防卫 的成立条件为:(1) 前提条件,即必须是对不法侵害,才能实行正当防卫; (2) 时间条件,即必须是对正在进行的不法侵害,才能实行正当防卫;(3) 目的条件,即为了使国家、公共、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在进行的不法侵害,具有防卫意图;(4) 对象条件,即必须是 针对不法侵害人本人,才能实行正当防卫;(5) 限度条件,即防卫不能明 显超过必要限度并造成重大损害。第三个问题是“与一般正当防卫成 立条件相关的若 【关键词】:正当防卫制度价值冲突一般正当防卫无限防卫逆防 卫 试论正当防卫制度的发展和完善 山东陆海律师事务所荣国君

浅谈正当防卫制度及其完善(doc14)

浅谈正当防卫制度及其完善 内容摘要: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同XX犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义: (一)、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的

目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是XX侵害更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害,因此具有犯罪的外在形式。但是,正当防卫行为和XX犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的,才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质,才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 (二)、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄

论我国正当防卫制度的不足与完善

成人高等教育 毕业设计(论文) 题目论我国正当防卫制度的不足与完善学院______ _文法学院__________专业___________法学 ___________年级___________2008级 ___________姓名___________陈俊先 ___________指导教师_________钟莉____________ (2010年6月) 广东工业大学继续教育学院制

论我国正当防卫制度的不足与完善 摘要:与旧刑法相比,新刑法在正当防卫制度做了较大幅度的修改。例如,将1979年刑法规定的正当防卫保护对象,由原来“公共利益、本人或者他人的人和其他权利”扩大为“国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利”。又如,将1979年刑法防卫过当“超过必要限度造成危害的”修改为“明显超过必要限度造成重大损害的”。再如,新刑法在旧刑法正当防卫的内容基础上,增加了无限防卫权的规定。这一系列的修改,将国家利益、人民群众的财产权益纳入正当防卫的保护范围的同时,对防卫过当所需承担的刑事责任作进一步的明确与限制,打消人们的顾虑,提高了人民群众参与维护社会稳定,打击犯罪活动的积极性。但是,新刑法的正当防卫制度仍存大不少问题。例如对什么是暴力,什么是行凶等名词的定义未明晰。司法实践中如何合理划分防卫制度,如何界定防卫时机。这些问题法条及司法解释都未作明确界定。然而,这些问题却关系到能否正确适用法条,保护当事人的合法权利。 关键词:正当防卫、防卫限度、防卫时机、无限防卫权

China and perfecting the system of self-defence Author:Chen Jun Xian Tutor:Zhong Li Abstract:And the criminal law, the new criminal law system in self-defense has done remarkable changes. for example:Will 1979 the criminal law, to self-defense of protection from the public interest, himself or others, and other rights of the state and public interest, himself or another's person, property and other rights ". As the criminal law and 1979 to have" over the limits of the need to create a hazard to amend "," exceeding the limits for causing substantial damage ". Further examples, the new criminal law in criminal law defend the contents of the foundation, an increase in the right to defense regulations. This series of amendments to the national interest, people's property rights and interests of self-defence under the protection of the scope, to have to accept criminal responsibility for further specific restrictions, and people with respect to the people involved in maintaining social stability and combat crime. However, to self-defense of the new penal institutions are in great many questions. As to what is the violence, what is the definition of crimes, not clearly? The judicial practice, how reasonable defense system is divided, how to define members of the time. These problems existing legal and judicial interpretations are an explicit definition. However, these problems related to the correct application of the law, protect the legitimate rights of the litigants. Key word:self-defense、limit of defense、opportunity of defense、right of boundless defense

浅谈正当防卫制度

浅谈正当防卫制度 摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要制度,是公民同违法犯罪行为作斗争的权利和手段,是法律所允许公民在国家、公共利益、本人或他人的合法权益受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,保护社会公共利益和公民合法权利免受正在进行的不法侵害。法律在赋予公民正当防卫权利同时,又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。此外,对于正当防卫制度的部门内容社会各界还有一定争议。作为我国刑法的重要制度,需要全面了解,深入领会,正当防卫制度才能深入人心。 关键词:正当防卫构成要件 1 正当防卫的概念 关于正当防卫,我国刑法第20条有明确规定:正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。 对不法侵害人造成损害是正当防卫的必然属性,客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧,鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争,以达到制止不法侵害的目的。虽然公民在行使正当防卫的权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为,但是在本质上有着根本区别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为,

而正当防卫是为有效保护合法权益免受侵害,有利于社会的行为,故正当防卫不负刑事责任。需要注意的是,我国刑法中还规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 2 正当防卫的构成条件 正当防卫虽然是公民的权利,但任何权利的行使都要符合条件,否则就会造成新的不法侵害。 2.1 正当防卫的起因——存在现实的不法侵害 从正当防卫的概念中可以看出,正当防卫是制止不法侵害的行为,所以现实存在的不法侵害是正当防卫的起因条件。需要注意,这里所说的不法侵害并不仅限于犯罪行为,首先因为犯罪行为与其他违法行为侵犯的都是合法权益,公民在面临犯罪行为和其他违法行为时,往往都需要进行防卫。其次是犯罪行为和其它违法行为有时候不好区分,如果将不法侵害仅仅限定为犯罪行为的话,并不利于主动行使正当防卫权,刑法使用“不法”一词,而没有使用“犯罪”一词,表明法律允许公民对其他违法行为也可以进行正当防卫。 2.2 实施正当防卫的时间——不法侵害正在进行 即是说,公民必须在不法侵害已经实施但没有结束前进行正当防

浅析正当防卫(论文)

浅析正当防卫 【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是,法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使,才能达到正当防卫的目的,如行使不当,反而会危害社会,转化成犯罪。因此,必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定,同时,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害 一、正当防卫的含义及意义 根据刑法第20条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。刑法规定正当防卫制度,具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断,正当防卫制度也不断得到完善和发展,并为更多的人们所了解,在社会生活中起到了其应有的作用,本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二.正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口,对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 (一)正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为,且不法侵害必须是实际存在的。

相关主题