论正当防卫的条件

论正当防卫的条件

正当防卫是我国的一项重要法律制度，《刑法》第20条第1款规定“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”法律赋予公民的这项权利是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，培养见义勇为的社会风尚的有效制度，但这种制度不加限制，就会蜕变成为私刑权，从而助长公民滥用暴力、私刑，助长私力报复。故而应当为鼓励公民面对犯罪侵害时勇于防卫，同时也要对防卫加以严格的限制，这将对保障国家，公共利益和公民合法权利，制止和预防犯罪起到积极作用，也能更好的维护社会主义法制的严肃性。因此，分析正当防卫的构成条件对法学理论以及对司法实践中防卫行为的认定都有着重要的意义。

一、正当防卫的起因条件

不法侵害的发生和存在，是正当防卫的起因条件。如果不存在不法侵害的行为，正当防卫就没有存在的余地。1而要分析正当防卫的起因条件，应当注意到以下几点：

（一）正当防卫只能针对不法侵害的行为实施

正当防卫是为了保护国家，公共利益或公民个人的合法权益免受正在进行的不法侵害而设立，因此不法侵害行为是正当防卫的起因条件。作为正当防卫条件的“侵害”是对某种权益的侵袭和损害，显然这只能是一种积极的攻击性行为；所谓“不法”即非法、违法，是法律对侵害行为的性质所作出的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是“不法侵害”，所以，对那些不违背法律规定的行为不允许实行正当防卫。例如，对于依法执行公务或者执行命令的行为；对于公民追捕、扭送正在实施犯罪或正在被通缉的在逃人犯的行为；对于正当防卫，紧急避险等正当行为；都不能进行所谓的正当防卫。2

（二）不法侵害和其它违法行为都可成为正当防卫的起因条件

所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序。而且，在通常情况下违法行为

⒈赵秉志∶《刑法原理与实务》, 高等教育出版社2002年版, 第154页。

和犯罪行为很难在紧急情况下区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，不利于切实发挥正当防卫的作用，那么违法行为经过一定量的积累就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以，在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其进行正当防卫。

（三）不法侵害是现实存在的

正当防卫作为保护合法利益的手段，只能在合法利益遭受客观，真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要。若只是行为人由于主观上假想的侵害，合法权益并未受到实际的不法侵害，自然就没有实施的必要，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害。因此，进行所谓防卫的，属于假想防卫，假想防卫不是正当防卫。如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。3（四）不法侵害的实施者是人的行为

不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害的行为。4对于无主动物自发的侵害，例如，野狗撕咬对人进行伤害，这就属于自然现象而非不法侵害。对于来自国家保护的珍贵野生动物或有主动物自发的侵害进行反击的情况，无疑是违反了国家保护珍贵野生动物的法律规定或侵害了物主所有权的，但这种反击又是必要的。在这种情况下，只能解释为为了保护公民的合法权益而不得已侵害国家保护珍贵野生动物的利益或损害物主的所有权，是一种紧急避险的行为。5如果动物是出于被人唆使或由于主人的过失而进行侵害，例如，饲养者唆使自己的狗去咬他人或者是饲养者由于不注意忘了用锁链把狗拴好而咬了他人，在这种来自动物的侵害是基于人的故意或过失的情况下，来自动物的侵害就应当认为是人的“行为”的侵害对该动物实施的反击行为，由于这种情况下的动物不过是犯罪人进行不法侵害的一种工具，因而是可以进行正当防卫的。6

二、正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件就是不当侵害必须正在进行中。所谓不法侵害行为“正

⒊张明楷、韩玉胜∶《国家司法考试辅导用书》(第二卷)，法律出版社2004年版, 第35页。

⒋李晓明∶《中国刑法基本原理》, 法律出版社2005年版, 第307页。

⒌田宏杰∶《刑法中的正当化行为》, 中国检察出版社2004年版, 第235-236页。

⒍马克昌∶《犯罪通论》, 武汉文学出版社1991年版, 第172页。

在进行”是指，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。这一条件是由正当防卫制止不法侵害的目的所决定的，当不法侵害没有开始的时候，没有制止的对象，自然不能进行正当防卫，当不法侵害已经结束时，不需要进行制止，自然无需实行正当防卫。但所谓“不法侵害已经开始尚未结束”，其判断的具体标准是什么？法学界有着不同的认识。

（一）有关学说

确定不法侵害是否正在进行，我国刑法理论和实践中存在较大的争议。法学家们大体上形成了“着手说”、“进入侵害现场说”、“直接面临危险说”、“折衷说”，三种不同的学说。

1、着手说

着手说是指，以不法侵害是否着手作为判断不法侵害是否开始的标准。不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，即正当防卫就是在不法侵害着手时进行的。7

着手是指，已经开始实施符合刑法中刑事责任规定的某种犯罪的客观要件的行为，它意味着犯罪行为已经进入实施阶段。由于各种犯罪的表现形式多种多样，因此不同的犯罪行为在着手的时间、方式、结果上也各有异同，甚至相同的犯罪，由于手段、时间和地点的不同，其着手的形式、结果也有所不同。在司法实践中，需要根据案件的具体情况作出具体的分析。从总体上来说要判断不法侵害是否已经着手，可以用两种方法加以考察：一是，看不法侵害行为是否已经暴露了行为人的目的。如果行为已经暴露了行为人的目的，说明已经着手，反之没有暴露的说明尚未着手。二是，看不法侵害对侵害的对象是否已经构成了威助。如果直接构成威助的说明已经着手，没有威胁到侵害对象的，说明尚未着手。8在实践中，如果以着手来衡量不法侵害是否已经开始，那么对于特别严重的危及人身和公共安全的侵害行为如爆炸、纵火等犯罪虽未着手，但要是临近着手，就会使合法权益面临严重威助，如不实行正当防卫，就可能丧失防卫的唯一机会。在这种情况下，也应视不法侵害已经开始，允许实行正当防卫。

2、直接面临危险说

此说认为不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。直接面临危险说具体包括两种情况：一是，不法侵害行为已经着手实行。合法权益正在遭受不法侵害。二是，不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受

7周国钧、刘根菊∶《正当防卫的理论与实践》, 中国政法大学出版社1988年版, 第53页。

到不法侵害。9如在决水案件中，行为人对河堤进行观察，选择实施地点、时间，此时并没有引起合法权益的损害，可此时河堤附近的合法利益正面临危险，这也就是构成了正当防卫实施的条件。再如，在伤害、爆炸案中，行为人只要拿出凶器或取出炸药，合法利益就会面临危险，这时也就是进行正当防卫的最佳时机。

3、进入侵害现场说

进入侵害现场说认为，只要不法侵害者进入侵害现场，实行侵害的危险已经存在，被侵害者直接面临着威助，即为不法侵害的开始，防卫者就可以实行防卫。进入侵害现场说在实践中很难对行为犯和结果犯是否进行防卫做出正确的判断。因此，在实践中应用时很难准确把握，在犯罪嫌疑人进入现场就进行正当防卫在事实认定上无法判断嫌疑人的行为是否存在违法性。对进入侵害现场的任何人进行防卫则时机过早，不易确定防卫人行为的合法性，从而给案件的审理，认定上带来困难。所以，进入侵害现场说在司法实践中独立应用的很少。如果遇到这类案件要特别注意犯罪嫌疑人的动机与目的，在结合进入侵害现场说进行判定其能否进行正当防卫。

4、折衷说

折衷说认为，一般情况下以着手说为准，特殊情况下以进入侵害现场说和直接面临危险说为准。不法侵害着手实施为不法侵害的开始。但在不法侵害的现实威助已经十分明显的情况下，不实施正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。不法侵害已经开始也就是正当防卫实施的开始。如在故意伤害案中持刀人向被害人砍去；强奸犯对妇女进行威助；殴打他人者对被害人进行攻击等，不法侵害就可视为已经开始。但在特殊情况下，有时虽然犯罪份子的不法侵害行为尚未着手实行，但它对客观的现实威胁已经十分明显，如果不实行正当防卫，就可能丧失防卫时机，在这种情况下，进行正当防卫也应当说是适宜的。比如，犯罪份子意图利用爆炸来实施杀人计划时，从口袋掏出炸药,这种行为还不能认为是杀人行为的着手，但是这种行为已经使被害人的生命面临着迫在眉睫的危险，如果等犯罪份子将炸药点燃投向被害人时进行防卫，防卫时机就会错过。因此，在这种情况下以直接面临危险说为标准就能正真发挥出正当防卫的作用，也能切实体现正当防卫在保障社会公共利益方面的作用。

（二）评价

本人认为，“着手说”把故意犯罪发展进程中的着手同等于不法侵害的开始，⒐姜伟∶《正当防卫》, 法律出版社1998年版, 第70页。

势必把一些针对具有明显的严重威胁的不法侵害的预备行为所实施的防卫行为排除在“正当防卫”的范围之外，不利于实现刑法设立正当防卫的立法目的；不利于充分保护合法利益。而“进入侵害现场说”中的弊端就更加明显。在确定某一场所是否为侵害现场，只有在侵害发生后才能确定，不可能事先确定侵害现场，然后再以行为人是否进入该场所作用判断不法侵害是否开始的标准。因此，“进入侵害现场说”犯了颠倒二者时间顺序的逻辑错误，这只是弊端之一。之二，假设可以提前确定侵害现场，但“进入侵害现场说”，则有可能使防卫的时间太过提前，导致进入现场但并不具备犯罪意图的人的损害，往往损害无辜者的合法权益。综合以上两点可见，“进入侵害现场说”也是不可取的。“直接面临危险说”在确定防卫的时间上确有些滞后，如果犯罪份子确实让被害人面临危险的境地，势必已占有了明显的优势，这种情况下进行防卫就很难起到防卫的作用。而且，“直接面临危险说”将合法权益已经遭受不法侵害与合法权益处于可能遭受不法侵害的危险两者混为一淡，在逻辑上是不能成立的。并且，其具体内容的表述也不如“折衷说”概括得准确。可见，判断不法侵害是否开始，需要具体情况具体分析，相对于前三种理论而言，“折衷说”的观点既指出了一般情况下不法侵害开始的标准，也兼顾了不法侵害开始的例外情形，同时克服了“直接面临危险说”对此问题看法不够明确的弊端，所以，我赞同“折衷说”的观点。

三、正当防卫的对象条件

正当防卫的对象条件就是要解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。正当防卫的对象只能是不法侵害人，由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，因此，不法侵害要停止就是要制止不法侵害人本人的行为，不能针对不法侵害人以外的第三人。这就是正当防卫的对象条件。

刑法学将不法侵害分为共同不法侵害和个体不法侵害。在共同不法侵害中正当防卫对象的界定法学界有不同的观点。有的认为，对共同不法侵害中任何一个不法侵害者都可以进行正当防卫；有的认为，对共同不法侵害中的部分不法侵害者可以进行正当防卫。本人认为，正当防卫注重的是在紧迫情况下的防卫能力，因而，只能针对那些合法权益造成现实损害的不法侵害者实施。这就有可能包括共同侵害中的任意侵害者，也可能针对部分的不法侵害者。在这里我们将对个体不法侵害进行进一步的讨论。在个体不法侵害中情况也十分复杂。

（一）正当防卫的对象只能是不法侵害人本人

正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，这是从防卫的对象上对正当防卫来

加以限制，其宗旨仍然源于正当防卫的目的。因而，只有对不法侵害者本人实行正当防卫，才能制止住其对合法权益的损害行为。一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是，对不法侵害人的人身进行防卫。如束缚不法侵害人的身体或造成不法侵害人伤亡；二是，针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或手段时，如能通过毁损其财产达到制止其行为，并保护合法权益的目的，则可以通过毁损行为人财产进行正当防卫。10对于不法侵害者的亲友或者第三者进行防卫打击均不能起到这一目的，所以，法律不允许用损害其它第三者的方法实施正当防卫。假设这样做并造成了严重后果，应根据不同的情况进行分析做出适当处理；如果是故意这样做的，应按故意犯罪处理；如果是由于误将第三者当成不法侵害者，应当按处理假想防卫的原则进行处理；再如损害者为躲避不法侵害在迫不得已的情况下损害第三者的合法利益，应当按紧急避险处理。可见，对不法侵害人本人进行防卫是正当防卫的一项重要构成条件。

（二）对无责任能力人的行为能否进行正当防卫

在对不法侵害行为人本人进行防卫打击时，往往会遇到侵害行为人是无责任能力人的情况。在这种情况下防卫人能否视这些无责任能力人如精神病人、未成年人等为防卫对象呢？对此法律界有“否定说”和“肯定说”两种不同的观点。

1、肯定说

持肯定说的学者们认为，对于无责任能力的行为人可以实行正当防卫。其主要理由是，不法侵害不以行为人主观上有责任为必要，只要行为客观上造成对公共利益和其它合法权益的严重损失，就属于不法侵害。无责任能力之行为人的侵害行为同样具有不法的性质，因而，可以对此实行正当防卫。11至于不法侵害者是否达到法定的刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力，都可以对其进行防卫反击，但在防卫的手段上要有一定的限制。

2、否定说

坚持否定说的学者们认为，对无责任能力人的行为，不能实行防卫。理由是，正当防卫是针对不法侵害的。“不法”与“违法”是同义词，必须是主客观相统

⒑张明楷、韩玉胜∶《国家司法考试辅导用书》(第二卷) , 法律出版社2004年版, 第36页。

11.陈兴良∶《正当防卫论》, 中国人民大学出版社1987年版, 第104-105页。

一的行为，仅以客观上造成损害而主观上没有罪过和过错的，不能称之为不法侵害。没有达到法定刑事责任年龄的人或者精神病人的行为是没有罪过和过错的行为。因此，对其不能进行正当防卫。12如果对未成年人进行防卫打击，由于未成年人生理上的缺限，行为能力的有限性，往往会对未成年人防卫的限度过当。按防卫结果来看，防卫人防卫的结果过当而损害到未成年人身心的限度大多数情况下远远超越了其原本对合法权益的损害限度。这样防卫人的行为又转变为防卫过当。而对于精神病人而言这些人的思想与正常人有较大的区别，在正常人看来是着手犯罪的行为由于他们思想的反常自己确认为是喜欢对方或帮助对方的表现。对这些人如按一般情况来对待将极有可能造成假想的防卫。因此，以防卫结果的利弊来衡量，对无责任能力人不进行防卫攻击其利必大于弊。

3、评价

我认为，对无责任能力人的侵害行为可以进行正当防卫。不过，从人道主义出发，考虑到无责任能力人是社会的弱者，因而，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫时应加以一定限制。从刑法立法的精神来讲，应当尽一切力量避免对无刑事责任能力人造成不应有的身体或精神损害。因此，在遇到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力人并有条件用逃跑等其它方法避免侵害时，则不应当采用对无责任能力人能够造成身体或精神的损害防卫措施；如果不知道侵害人是无责任能力人或无法用其它方法来避免侵害，处于紧迫性时，可以进行正当防卫。

四、正当防卫的主观条件

主观条件是指，犯罪主体对自己实施的危害社会行为及行为所造成的危害社会的结果所持的心理态度是犯罪构成的必要条件之一。13正当防卫的主观条件就是我国刑法规定的“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害”。即实行正当防卫，必须是出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。14

（一）正当防卫的意图。

所谓防卫的意图是指，防卫人意识到不法侵害正在进行，并采取制止不法侵害行为，认为能保护合法权益的一种心理态度。具体说来：首先，要查明被告人

12.张明楷∶《犯罪论原理》, 武汉大学出版社1991年版, 第325页。

13侯国云∶《刑法总论探索》, 中国人民大学出版社2004年版, 第229页。

14.赵秉志∶《刑法原理与实务》, 高等教育出版社2002年版, 第159页。

在进行反击时是否实际上确信他是被迫进行反击，以使自己免受暴力行为的侵犯；其次，当时情形下这种确信是否合理。15它包含防卫认识和防卫目的两项内容。

1、防卫的认识

防卫认识指，防卫人对于防卫有相互关系事项的思想认识与反映。它是防卫意图的前提。在司法实践中防卫认识如：防卫人首先必须认识到正当防卫的条件是否成熟；确定不法侵害正在进行以免造成防卫不适当；防卫人要认识自己防卫的对象是谁，避免累及他人；防卫人要认识正当防卫的限度，不能超过必要的防卫限度，以免造成防卫过当。

2、防卫的目的

防卫目的主要指，制止不法侵害，保护合法权益。防卫目的是防卫意图的基础，它确定防卫意图的合法性。防卫人希望通过防卫行为达到的目的和心理愿望。在实践中要注意几种情况不能认定有正当防卫的目的，即不能认定为正当防卫。

（1）防卫挑拨

防卫挑拨是指，故意挑拨、引诱对方向自己进行不法侵害，在借机加害对方的行为。在防卫挑拨中，存在一定不法侵害，被害人也实行了所谓的防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，正是这种客观上表现出的相以性，造成犯罪意图认定上的困难。解决这一问题的关键在于确定挑拨人主观上的目的，主观上存在故意伤害他人的故意，因而，不能成立正当防卫。

(2)相互斗殴

相互斗殴指，斗殴各方出于加害对方的故意而实施的相互侵害行为。斗殴参与者在主观上都有向对方实行不法侵害的意图，客观上实施了持续的相互侵害行为。在这种情况下双方意图侵害对方，没有防卫目的，所以，也不成立正当防卫。但如在斗殴现场，虽与事件有联系但未参与斗殴，也没指挥和殴打对方，主观上没有斗殴的目的，在遇到对方围攻并有可能受到伤害的，应该可以进行正当防卫。或一方已停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而对方紧追不舍，继续实行攻击则先行放弃斗殴的一方对于继续实行不法侵害行为的一方可以进行正当防卫。16 （3）偶然防卫

偶然防卫是指，行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法15赵秉志∶《香港刑法学》, 河南人民出版社1997年版, 第71页。

侵害。其行为客观上制止了他人的不法侵害行为,但这并非正当防卫。例如，甲基于杀人的目的正拿枪瞒准乙，丙恰于此时基于杀人的目的举枪打死了甲，但丙对甲正准备杀乙一事一无所知。在这种情况下，丙主观上不具有正当防卫的意图，而是基于犯罪的故意，故不成立正当防卫。

（4）为保护非法利益而实施的防卫

这类行为是为了保护非法利益而对他人的不法侵害进行还击的情况。这类事件发生的频率很高，如警察在收缴赌资或赃款时，犯罪嫌疑人以防卫手段保护其赌资和赃款就属于这种情况，因而，他们所保护的利益不属于公民的合汉权益，因而，不具备正当防卫的条件。

五、正当防卫的限度条件

限度条件指，没有明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的限度条件就是，防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。只有防卫行为在一定限度内进行且造成的损害适当才能成立正当防卫，如果防卫行为明显超过了必要的限度条件，造成了重大损害，则是防卫过当。因而，正当防卫的限度条件是正当防卫与防卫过当的分界线，它是解决正当防卫是否合法有益的重要条件，也从另一方面说明正当防卫的限度条件决定着防卫人的命运，是判断应承但刑事责任的犯罪份子，还是与犯罪份子作斗争的防卫人的重要标准。

（一）有关学说

对正当防卫限度条件的理解和掌握是确定行为是正当防卫还是防卫过当的关键所在。但正当防卫的必要限度问题非常复杂。那么什么是正当防卫的必要限度呢？法律上未作明确规定，但在学术上主要有以下几种学说。

1、基本相适应说

基本相适应说认为，正当防卫的必要限度就是，防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相当才算没有超过必要限度。所谓相适应，不是要求两者完全相等，而是指，防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护利益的性质等具体情况来分析。17

2、客观需要说

客观需要说认为，正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必要的限度，只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即便防卫强度、后果等方面超

过了对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要的限度。客观需要说从防卫的目的与正当性出发，抓住了理解必要限度的关键。

3、相当说

相当说认为，正当防卫必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准。同时要求防卫行为与不法害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。具体包括两个方面的内容：一是，正好可以制止不法侵害。也就是在防卫行为的强度为制止侵害所必须，并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。二是，没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。18实际上相当说是客观必要说和基本相适应说的折衷。即抓住了理解必要限度的本质和关键的特征且利于鼓励公民实行正当防卫；又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或明显超过不法侵害但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。

（二）评价

在以上几种观点中，“客现需要说”过分强调了必需，而完全忽视防卫与侵害的客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束。“基本相适应说”提出了必要限度的具体特征。既承认相适应不是绝对等同；又强调不能超过太多。因而，既有利于保障公民正当防卫权的行使；又有利于防止防卫者滥用权利。但是，它仅从防卫和侵害两方面的性质，强度等来加以权衡，没有考虑到防卫者的目的，仅仅要求以牙还牙的同等防卫。“相当说”实际上是“客观必要说”与“基本相适应说”的有机结合，即抓住了理解必要限度本质的关键特征，有利于鼓励公民实行正当防卫；又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。它吸取了“基本相适应说”与“客观需要说”的合理之处，又避免两者的弊端，可谓是合理而可取的主张。

六、特殊防卫的条件

根据我国刑法典第20条第3款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。

18.高铭暄∶《新编中国刑法学》(上册), 中国人民大学出版社1998年版, 第283页

（一）特殊防卫的概念

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重危害性，为了更好地保护公民的人身权利。刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫。即正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤之的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对此规定有的学者称之为“特殊防卫”，有的学者称之为“无过当防卫”，还有的学者称之为“无限制防卫”。实际上，这种特殊防卫权的行使是有严格法律限制的。19

（二）特殊防卫的构成条件

1、特殊防卫权是正当防卫的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要分析特殊防卫权的构成要件，需要以正当防卫的构成要件为基础。特殊防卫在正当防卫的基础上有自身的特点。

（1）在保护的对象方面的特点

特殊防卫仅限于保护公民的人身安全，而国家利益，公共利益等财产权或其它非人身安全的权利不在此限。

（2）在对象上的特点

特殊防卫在防卫对象上有特定性，对于如杀人、强奸、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪才能实施防卫。

（3）在防卫限度上的特点

在防卫限度上，它和正当防卫有较大的差异。正当防卫是有限的不能超过犯罪本身对其造成的侵害。而在特殊防卫中限度则是无限的，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡，不必要求防卫行为与不法行为侵害程度相适应。

（4）在防卫后果上的特点

在防卫后果的承担上，正当防卫中对防卫造成严重后果的要承担一定的法律责任。而在特殊防卫中，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有免责权利。

2、由以上的分析可以归纳出特殊防卫的构成条件如下：

（1）防卫意图

在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害。

（2）防卫范围

在范围上，防卫人针对的只能是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。如杀人、行凶、抢劫、强奸等。

（3）防卫时间

在防卫时间上，特殊防卫的时间是暴力犯罪开始的时间。

（4）防卫对象

在防卫对象上，特殊防卫只能针对实施暴力侵害人本人实施。

（三）特殊防卫中应注意的事项

特殊正当防卫的构成中，除了要求不法侵害正在进行，防卫人的防卫意图，针对不法侵害人本人实施等一些条件外，更重要的条件是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其它严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫对此要特别注意的以下几点：

1、对于非暴力或一般的违法行为的暴力行为，不适用于特殊防卫。

2、对于轻微的暴力犯罪或一般暴力犯罪，不适用上述规定，只有对严重危及人身安全的暴力犯罪行为才能进行特殊防卫。

3、并不是说对于任何的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等恶性案件进行防卫都适用特殊防卫，只有当暴力犯罪危及到人身安全时才适用。例如，对采取投毒的方法进行杀人的不法侵害行为进行防卫时，就不能运用特殊防卫。

4、这里所说的严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的几种犯罪，他包括其它严重危及人身安全的暴力犯罪。如劫持飞机等一些犯罪。

5、在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、杀伤的，不适用特殊防卫。如甲使用暴力手段对乙进行抢劫，乙采取防卫，在防卫过程中乙对甲进行反击，从而制止了甲的抢劫行为，在这种情况下，乙就不能在以防卫为借口对甲继续进行“防卫”，造成甲的伤害。

我们在进行防卫时，应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场上，将现有的特殊防卫中规定的“防卫他人”纳入一般防卫，并遵循其规定，将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围内，只有这样才能兼顾刑法的社会保护机能和人权保障机制。

结束语

通过对以上问题的分析，以此来发现刑法中关于正当防卫理论存在的问题，同时对有争议的学说提出自己浅显的看法。

总之正当防卫的种种严格限制条件都是为了保障正当防卫实施的合法性与

合理性，最大限度的保护社会利益。它有利于见义勇为社会风气的形成，是公民与违法犯罪行为斗争的一种积极手段；它赋予了公民在一定条件下对不法侵害行为直接实施反击的权利。正当防卫的确立有效震慑了违法犯罪份子，减少了社会上刑事案件的发生，是法律在预防犯罪的有效工具。

在今后的司法实践中希望司法人员不要忽视正当防卫的正义性，脱离开正当防卫案件发生时的具体环境，而对防卫人一味的评头品足，求全责备，坐而论“度”。我坚信随着社会主义民主法制的不断完善,司法队伍素质的不断提高，正当防卫理论和实践必将在刑法理论与实务中得到更大的发展，正当防卫制度将有更好的前景。

参考文献

1、赵秉志∶《刑法原理与实务》，高等教育出版社2002年版。

2、张明楷、韩玉胜∶《国家司法考试辅导用书》(第二卷)，法律出版社2004年版。

3、李晓明∶《中国刑法基本原理》，法律出版社2005年版。

4、田宏杰∶《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版。

5、马克昌∶《犯罪通论》，武汉文学出版社1991年版。

6、周围钧、刘根菊∶《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1998年版。

7、侯国云∶《刑法总论探素》，中国人民大学出版社2004年版。

8、姜伟∶《正当防卫》，法律出版社1998年版。

9、高铭暄∶《新编中国刑法学》(上册)，中国人民大学出版社1998年版。

10、赵秉志∶《香港刑法学》，河南人民出版社1997年版。

11、杨春洗∶《刑法总论》，北大版社1981年版。

12、陈兴良∶《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。

13、张明楷∶《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版。

浅谈正当防卫

浅谈正当防卫

浅谈正当防卫 防卫是人类的自然属性。正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障国家公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。 一、正当防卫的历史沿革和立法方向 正当防卫队维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用，从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律，从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。 我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基

础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的概念和意义 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：正当防卫是指为了国家公共利益，本人或他人的人身、财产和其它权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且对不法侵害人造成损害的行为。其主要特点是：1、主观上不具有危害社会的故意：2、客观上对不法侵害人造成了损害：3、行为不具有社会危害性，更对社会有益：4、法律规定了不负刑事责任。 从前允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言

正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件 摘要：时间条件之所以成为正当防卫不可或缺的条件，是由正当防卫权的性质所决定的。因此，防卫的时间要求从时间上反映了防卫行为的正当性。由于正当防卫是在不法侵害发生时，不能期待国家公权力机关救济与保护，而允许个人采取防卫行为制止不法侵害以保护法益，所以，对于正当防卫的时间条件即“不法侵害正在进行”的判断，应当以在当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性（或者说是否有意义）为根本依据。 关键词：正当防卫；时间条件；制止侵害；保护法益

目录 一、引言 (1) 二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定 (1) （一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件 (1) （二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件 (1) （二）在“责任主义”原则下“正当防卫”的时间条件 (2) 三、在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2) （一）在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2) （二）不法侵害“正在进行”的认定 (3) 四、正当防卫的认定疑难问题 (4) （一）现实中正当防卫的如何认定 (4) （二）正当防卫我国与德日国家的认定有何不同 (6) 五、总结 (6) 致谢 (7) 参考文献 (7)

一、引言 正当防卫制度的历史非常悠久，不仅在我国刑法中，在世界各国法律规定中也是一项非常重要的法律制度。我国自古便有关于正当防卫的规定，在经历了历朝历代不停地继承与发展之后，其内容变得十分丰富并一直沿用至今，根据具体的国情以及社会状况不断做出修改，使得该制度能更好地运用到司法实践当中。但由于我国法律对正当防卫制度规定的模糊与缺失，使得正当防卫问题在学术界一直以来都是争论的焦点，而近几年社会中发生的一些案件使得正当防卫的时间条件规定问题再一次浮出水面。 二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定 （一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件 现代法治社会中“正当防卫”行为的正当与否取自于法律规定。我国《刑法》第20条对此做出了明确的规定。所谓正当防卫结束的特殊时间是指正当防卫行为在向不正当防卫行为转化的一个时间点，这里的防卫过当应包括两种形式的过当：从事后可以明显判断为手段过当或者损害后果过当的；原本正当的防卫行为在越过了某个特殊的时间点之后转化成的防卫过当。由于这个时间点是一个动态的时间点，在其事前和事后都难以确定，所以我们称之为“防卫结束的特殊时间”。同时，《刑法》第20条也对防卫行卫的相对正确性和绝对正确性也划出了明确的界线。除此之外，《刑法》第20条对正当防卫应于何时结束也给出不言而喻的规定。因此，在罪刑法定的原则下，我们可以给正当防卫的时间条件划出一条清晰、明确的界线：正当防卫的起始时间是“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权力受到正在进行的不法侵害”之时；正当防卫的结束时间有两点，其一是“不法侵害”行为结束之时，其二是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害而变成防卫过当之时。 （二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件 出于保护法益的目的而实施的正当防卫应当是在不法侵害人的侵害行为构成对法

论正当防卫的研究

论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分

论正当防卫的主观条件

关键词: 正当防卫/防卫认识/防卫意思/相互斗殴/挑拨防卫/偶然防卫 内容提要: 从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，而对不法侵害人进行反击，没有超过必要限度造成重大损害的，都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言，不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性，而应当先对对立双方的法益进行比较衡量，然后考虑行为人的主观内容，最后作出正当防卫成立与否的判断；就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言，该行为不能说成立正当防卫，但该行为并没有引起法益侵害的结果，因而对行为人应当作无罪处理。 正当防卫是针对紧急不法的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。对于正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义到底应当如何理解，亦即其是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了，还是指行为人在行为时主观上必须具有防卫意图才足够，在国外刑法学理论上，自古以来就有争议。①长期以来，在违法性的判断上，由于行为无价值论具有绝对的影响，所以在正当防卫的主观条件方面，“防卫意思必要说”一直占据通说的地位。近年来，随着结果无价值论的崛起，“防卫意思不要说”逐渐走俏。我国刑法学的通说在行为是否具有社会危害性的判断上，采用了与国外的行为无价值论类似的判断方法，主张行为是否具有社会危害性，不仅要考虑行为本身的性质和所引起的社会危害后果，而且还要考虑行为人在行为时的主观意思。另外，1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条第1款明确规定，正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，因此，关于正当防卫的主观要件，我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。②我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。③但是近年来，随着在社会危害性的判断上主张不考虑行为人主观要素的“纯粹客观说”的兴起，④在成立正当防卫是否需要防卫意图的问题上，开始出现了“防卫意思不要说”的呼声。如有人认为，正当防卫的主观方面只要求其“知道有加害之事实”即对正在进行的不法侵害有认识便可，“认识到有正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。⑤同时，我国刑法学界认为，正当防卫的意识包括防卫认识与防卫意志，但重点在于防卫认识。换言之，行为人只要认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。⑥这种观点虽然认可成立正当防卫，行为人主观上必须具有防卫意志，但将其内容淡化，强调只要具有防卫认识就够了显然不妥。那么，对于正当防卫的主观条件该如何认定？换言之，成立正当防卫，行为人到底是否需要有防卫意识呢？如果说在《刑法》规定之下，防卫意识是成立正当防卫所必不可少的要件，那么，对防卫意识的内容该如何理解就成为目前的刑法理论所需要迫切探讨的问题。以下，笔者拟从《刑法》第20条的相关规定出发，结合打架斗殴、挑拨防卫、偶然防卫能否成立正当防卫的争论，对上述问题进行探讨。一、防卫意识的具体分析我国刑法学的通说认为，正当防卫的主观条件(防卫意图)，包含两方面的内容：防卫认识和防卫目的。前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识；后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。正当防卫的主观要件对认定正当防卫有着不可低估的意义。正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性行为，主要是因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且行为人在主观上具有防卫合法权益的意思。因此，在认定正当防卫的时候，必须将防卫的意图作为一个重要条件予以考虑。不符合正当防卫主观条件的行为，如互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫，不能认定成立正当防卫。⑦确实，从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，⑧使用了“因防卫……”这种纯粹强调客观事实的用语之

论正当防卫制度

内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

目录 一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6） 1、前提条件（起因条件）模糊（6） 2、时机条件（时间条件）模糊（6） 3、限度条件模糊（7） 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7） 1、正当防卫的概念（7） 2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8） 1、特殊防卫的概念（8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别（9） 四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性（9） 2、不法侵害行为具有社会危害性（10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性（10） 4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11） 1、不法侵害的强度（11） 2、不法侵害和防卫环境（11） 3、不法侵害的突发性（12） 4、双方力量对比悬殊（12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12） 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）

正当防卫的条件规定(2018)

遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.sodocs.net/doc/553705610.html, 正当防卫的条件规定(2018) (一)必须有不法侵害行为发生 所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为，包括违法和犯罪行为。对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：(1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫：(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫; (4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。 如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处;如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。

(二)不法侵害行为必须正在进行 正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。所谓不法侵害已经开始，通行认为是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始。所谓不法侵害尚未结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动中止不法侵害;其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害;其三，不法侵害已经既遂;其四，不法侵害人离开侵害现场。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”的，不是正当防卫，而是不适时防卫。对于因不适时防卫而造成损害结果的，如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。 (三)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行 正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，是正当防卫的对象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对

正当防卫成立的条件(一)

正当防卫成立的条件(一) 内容摘要： 本文结合刑法学理论和有关案例，较为细致的分析了正当防卫的五个要件 （1）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。 （3）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。 （4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正 在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。 （5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。 并简单介绍了特殊防卫与正当防卫过当这两个与正当防卫的有关问题。本文对我国公民正确行使正当防卫的权利有一定的借鉴意义。 关键词：正当防卫、防卫过当、成立条件 所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为。正当防卫不负刑事责任。 正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。 下面，我们就正当防卫的条件做一简单的探讨。 一、正当防卫成立的条件 认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度： 首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征； 其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益； 再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限； 最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。 正当防卫成立的条件有五个： （一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。 所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时，也可以实行正当防卫。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有悖于一般的情理。

浅谈正当防卫制度及其完善(一)

浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要： 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义： （一）、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 （二）、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）、正当防卫的概念 新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限

法学论文 浅论正当防卫

法学论文 浅论正当防卫 学院：政治与公共管理学院专业班级：公共关系1班 姓名： 学号： 二零一一年十二月

摘要：正当防卫作为法律制度自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的，是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外，尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义，目的在于限制刑罚权的发动，实现刑法的人权保障功能。可见，正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度，对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动刑法观念的变革，拓展刑法学理论研究的深度和广度，解决司法实践中的难题，都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是，由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾，更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限，社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为，按罪刑法定原则不能以犯罪论处；对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为，则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法

论正当防卫制度(论文)

目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8

论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对

来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是

正当防卫论文提纲

内容摘要 关键词 引言书写内容和格式 (1)说明论文的主题、范围和目的。 (2)说明本研究的起因、背景及相关领域简要历史回顾(前人做了哪些工作?哪些尚未解决?目前进展到何种程度?)。 (3)预期结果或本研究意义。 (4)引言一般不分段,长短视论文内容而定,涉及基础研究的论文引言较长,临床病例分析宜短。国外大多论文引言较长,一般在千字左右,这可能与国外内数期刊严格限制论文字数有关。 法律解释：为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击，致使侵害人受到某种损害的行为。 正当防卫的本质与特征 正当防卫的目的与意义（分开写） 构成正当防卫需要具备两方面的要件，即侵害方面的要件和防卫方面的要件。 侵害方面的要件是：①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将

财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。 防卫方面的要件是：①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除处罚。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 运用正当防卫的条件 根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下五个条件： 第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；

浅析正当防卫 若干问题(一)

浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、

正当防卫的时间条件和限度条件

正当防卫的时间条件和限度条件 阮能文正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主，而兼顾其他;限度条件中应坚持“必要说”，权益衡量原则，是衡量的重要依凭。明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系，仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。 根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件，由于法律规定较为笼统，各方争论不休，仁智互见，迄今还没有较统一说法。笔者无意窥一斑而盖全豹，只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。 (一)何谓已经开始，同样存在众多不同见解，笔者择几种有代表性的学说分述如下： “着手说”认为，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。如在故意伤害案件中，不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始;“临近说”认为，对于某些危险性较大

尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害，其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间;“现场说”认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。 仔细分析上述各种学说，暂且不对它们作优位评判和价值取舍，都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那，依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。“临近说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的缺陷在于，某些情况下是不容易确定的，任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用，引起道德危险。 综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况，笔者以为，认定不法行为开始应该坚持如下标准：在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。

论正当防卫的条件

论正当防卫的条件 正当防卫是我国的一项重要法律制度，《刑法》第20条第1款规定“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”法律赋予公民的这项权利是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，培养见义勇为的社会风尚的有效制度，但这种制度不加限制，就会蜕变成为私刑权，从而助长公民滥用暴力、私刑，助长私力报复。故而应当为鼓励公民面对犯罪侵害时勇于防卫，同时也要对防卫加以严格的限制，这将对保障国家，公共利益和公民合法权利，制止和预防犯罪起到积极作用，也能更好的维护社会主义法制的严肃性。因此，分析正当防卫的构成条件对法学理论以及对司法实践中防卫行为的认定都有着重要的意义。 一、正当防卫的起因条件 不法侵害的发生和存在，是正当防卫的起因条件。如果不存在不法侵害的行为，正当防卫就没有存在的余地。1而要分析正当防卫的起因条件，应当注意到以下几点： （一）正当防卫只能针对不法侵害的行为实施 正当防卫是为了保护国家，公共利益或公民个人的合法权益免受正在进行的不法侵害而设立，因此不法侵害行为是正当防卫的起因条件。作为正当防卫条件的“侵害”是对某种权益的侵袭和损害，显然这只能是一种积极的攻击性行为；所谓“不法”即非法、违法，是法律对侵害行为的性质所作出的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是“不法侵害”，所以，对那些不违背法律规定的行为不允许实行正当防卫。例如，对于依法执行公务或者执行命令的行为；对于公民追捕、扭送正在实施犯罪或正在被通缉的在逃人犯的行为；对于正当防卫，紧急避险等正当行为；都不能进行所谓的正当防卫。2 （二）不法侵害和其它违法行为都可成为正当防卫的起因条件 所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序。而且，在通常情况下违法行为 ⒈赵秉志∶《刑法原理与实务》, 高等教育出版社2002年版, 第154页。

简述成立正当防卫应当具备的条件。

简述罪刑法定原则的概念和在立法中的体现。 立法体现在：（1）总则规定了犯罪的概念、构成要件、刑罚种类、量刑原则等；（2）废止了类推；（3）规定了从旧兼从轻则；（4）分则规定了罪状和法定刑 谈谈自然人犯罪主体的构成条件。 （1）必须实施了危害社会的行为；（2）行为人达到刑事责任年龄（3）具有刑事责任能力 间接故意与过于自信的过失的区别是什么？（1）预见程度不同；（2）是否凭借条件不同； 简述犯罪集团的特征有：三人以上；有一定的组织性；有多次犯罪的目的性；具有一定的稳定性。 谈谈罪刑法定原则的理论基础。 1、罪刑法定原则的理论基础源于孟德斯鸠的三权分立说和费尔巴哈的心理强制说。 简述犯罪概念的特征：（1）犯罪具有社会危害性；（2）具有刑事违法性；（3）具有应受刑罚惩罚性。 刑事责任与刑罚有何联系、有何区别? 刑事责任存在与否决定刑罚的存否；刑事责任的轻重决定刑罚的轻重。（4分）二者的区别是；性质不同；有罪必有责，但有责未必有刑；刑事责任与犯罪同生，而刑罚是在法院有罪判决生效后执行。（5分） 间接故意与过于自信的过失的区别：预见程度不同；凭借的条件不同；意志因素不同。 简述缓刑的成立条件有：适用于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；根据犯罪情节和悔改表现，不致再危害社会的；犯罪分子不是累犯。 简述罪责刑相适应原则在立法中的体现。 刑法确立了科学严密的刑罚体系；规定了区别对待的处罚原则；设立了轻重不同的法定刑。 犯罪构成与犯罪概念有何区别? 犯罪构成与犯罪概念的区别是，犯罪概念回答的是什么是犯罪，有何特征，而犯罪构成回答的是具备哪些条件，才能成立犯罪；（6分）犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。 简述自然人犯罪主体的成立条件有：实施了危害社会的行为；达到刑事责任年龄；具有刑事责任能力。 简述我国刑法数罪并罚的三种方法。 我国刑法关于数罪并罚的方法有三种：一人犯有数罪，且都被发现的，按照并罚方法并罚；在前罪刑罚执行期间，发现漏罪的，采用先并后减的方法并罚；在前罪刑罚执行期间，犯新罪的，采取先减后并的方法并罚。 简述犯罪客体与犯罪对象的区别是什么? 1、犯罪客体与犯罪对象的区别有：犯罪客体决定犯罪性质，而犯罪对象则未必；犯罪客体是犯罪构成要件，而对象则不一定；犯罪客体均受到侵害，而对象则未必；犯罪客体是犯罪分类的标准，而对象则不是。 犯罪目的与犯罪动机的主要区别是什么?。 犯罪目的与犯罪动机的主要区别是；（1）内容、性质和作用不同；（2）一种犯罪一个目的，而可出于多个动机；（3）一种动机可实施不同目的的犯罪；（4）目的是某些罪和成立的要件，而动机只影响量刑。 简述缓刑的概念和适用条件。 缓刑是指被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行刑罚不致危害社会的，附条件的暂不执行原判刑罚，但又保留执行可能性的制度。 简述成立正当防卫应当具备的条件。 正当防卫的成立，必须具备以下几方面的条件： 第一，正当防卫的起因条件，即不法侵害的产生与存在。（1分） 第二，正当防卫的时间条件，即不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。（2分） 第三，正当防卫的对象条件，即只能对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施侵害行为的第三者实行。（2分） 第四，正当防卫的主观条件，即必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。（1分） 第五，正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。（2分） 简述共同犯罪的概念和成立条件。 共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。（2分） 构成共同犯罪，必须具备如下条件： （1）共同犯罪的主体必须是二人以上。这是共同犯罪的主体条件。（2分） （2）各犯罪人必须具有共同的犯罪行为，这是共同犯罪的客观要件。（2分） （3）各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，这是共同犯罪的主观要件。（2分） 简述一般自首的概念及其成立条件。 一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。（2分）