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苏力:法的故事

苏力:法的故事
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苏力的故事“法”翻开当代中国的法理学教科书或法律辞书,甚至台湾学者的法律教科书,我们都可以看到类似下面的文字:

中文的“法”字古体写作“ ”。根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释:“ ,刑也,平之如水,从水; ,所以触不直者去之,从去”。之所以偏旁为“水”,是因为法律如水那样公平;而之所以有“ ”,因为“ ”是传说中古代的一种独角兽,生性正直,古代用它进行“神明裁判”,见到不公平的人,会用角去顶,因此也就有了“去”。我不通古文字学,不敢对许慎的关于“法”的故事表示太多的异义。但是,对这种论证,我总有些许的怀疑。许慎生卒于公元一———二世纪年间,这时,距“法”字已经流行的春秋年间已经有六七百年了,想当然,这个字的出现一定更早。许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的。其次,这个古“法”字并非一个单字,而是由“水”、“ ”和“去”三个单字构成的。即使有可信的材料记载了这三个单字的发生,而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来,并用来指涉法律这种社会活动和社会规范,也一定是一个漫长的且必定较复杂的历史过程。而且,许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。仔细琢磨起来,许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。法的这个水旁为什么在这里就?意味着公平?不错,水在静止状态下的特征之一是“平”,但这并不是水的全部特征或“本质”特征,甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的,水还是由高处向低处流淌的,水是柔和的,水是清的,水又是容易浑浊的,等等,等等。在所有这些明显可见的特征中,为什么单单“平”的特征被抽象出来了,构成了这个法字,并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平这一高度抽象了的维度?这之间的关

系实在是太复杂了,太遥远了,很难让一个不轻信的外行相信这种解释是有根据的。

据我极其有限的对中国古典的阅读,在先秦的文献中,我没有看到强调水“平”这一特征的文字,相反强调水流动、自高向下的文字倒是见到不少。据我查阅《十三经索引》,以水字开头的语句中,没有一句强调过水“平”的特征。当然,这只具有参考性而不是结论性,但是,如果中国古人当年首先或更多注意到的是水“平”的特征,那么,从逻辑上看,至少也应当在当时的文字上留下某些痕迹。更进一步,从认知心理学上看,一般说来,最容易引起人们注意的往往是物体的活动特征,而不可能是其静止稳定的特征。古文献中关于水的记载、描述之所以有这种差别,是与人的这一认知特点有关的。当然,这些都还是旁证或推论;最重要的例证实际上是“水”这个象形古汉字的本身“”。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明:首先抓住我们古人视觉感官的是水自上而下的流动,而不是其水平。因此,我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的,但至少是可疑的。

为了强调并例证这一点,我可以对这个古“ ”字作出一个圆满的、或许??更符合我们已知史料的解释。法学,水旁,意味着古人强调法是由关于水的这一性质,可以见前面所引文字和对古“水”字

字形的分析。关于古代的法,“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心”(《

韩非子?定法》

);“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也”(《韩非子?难三》);“法者,上之所以一民保下也”(《管子?任法》);“法

者,齐天下之动,至公大定之制”(《慎子?佚文》)。所有这些关于法的界

定都强调了法是自上向下发布的命令。考虑到“法”字的流行是在成文法大量出现的战国时代,我的这种关于“法”的解释可能比许慎的解释更具解释力,尽管并不一定更有说服力。至于“ ”,我可以接受许慎的解释,认定其为一种野兽;当它与其下面的去字组合,我则可以解释为

要“去”除“兽”性,意味着“明分使群”、“化性起伪”(《

荀子》),要启蒙,使人民得到法律文明的熏陶,接受法律的教育(“以法为教”,《韩非子?五蠹》

)。因此,我依据同一个古法字得出的是一种完全不同于许慎的解释;这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看没有什么不合道理

之处,既能够自洽,也颇为圆满。

对于许慎的评论,我也许只是“项庄舞剑”,而我所意在的“沛公”却是这样一个问题:为什么当代的中国法理学家会如此轻信许慎那显然不慎的解释?当然,我们可以说,当年接受许慎故事的中国现代法理学作者太迷信古代学者了,因此他们有了智识上的盲点。可是为什么中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢?而且,在一定层面上他们并不迷信,因为这些作者都已将作为整体的中国古代的“法律文化”放弃了;那么为什么单单在这一点上却如此迷信?我们也许可以将这个许慎故事放在现代中国法理学著作的文本中,乃至中国现代法理学产生的社会语境中,看一看许慎的故事对于近代以来中国法学的确立、形成和发展起了什么作用,扮演了一个什么角色。

在讲完了许慎的关于“法”字产生的故事之后,现代法理学著作的作者都会写下这样的文字,大意是:由此可见,法在中国从古以来都是同“公平、正义”相联系的;随后这些作者往往又指出英文词j uris p ru 2dence (法学或法理学)的词根Ius 的含义也是公平、正义,接着还指出法文中的droit ,德文中的Recht ,以及俄文中的пр

аво这些西文“法”字都具有公平、正义的含义。不少学者还进一步引申说,法学从一开始就是同研究正义公平相联系的,因为,一位著名的古罗马法学家乌尔比安也曾将法学界定为研究“正义与非正义之学”。

这些文字是非常奇怪的,特别是在法理学这门强调哲学思考、逻辑思辨的语境中。它想说明和例证什么?这些文字似乎是在作一种归纳,但是这种归纳显然是有毛病的。首先,这里先是分别考察古汉语“法”的字根和英文“法学”的词根,而这两个词的指涉是完全不同的;更奇怪的是,作者接着考察的是法文、德文和俄文“法”词的含义????,而不再是这些词词根的含义?????。因此,这些分析所涉及的有三个层面的含义,中文“法”字的字根的含义,英文法学词根的含义,以及法德俄文“法”的含义。如果是一个可信的归纳,至少应近乎穷尽这三个层面的含义,而不能选择性地将一些或许有关联的语词或词根的含义人为地组织起来,作一种虚假的归纳。显然,这里的归纳是在某种目的诱使下制作出来的,因此

根本忘记了逻辑的基本要求。

其次,我们必须明白,弄清一个词的起源并不能或者很难帮助我们弄清一个概念,或规定一个词的现代意义。即使是所有的中西文中的“法”这个字?当中都有正义与公平的词根或词素,这并不等于所有的中西古代的法以及此后的法就是??正义或公平;更进一步,它也并不能证明??后来的法就一定与正义或公平有关,而最多只能证明古代的“法”或是法律发展的某个阶段曾涉及到这个因素。举个例子来说,中文中许多字都有水旁,不能说它就都是水,而最多只可能是它们的演变、发生或/和发展的某个阶段可能与水有关。因此,所有这些词根最多只能证明某个国家的“法”或法学研究涉及到正义与非正义的问题。曾经与什么相关并不能得出它是什么以及它以后是什么。语词的发展史是一个自然的过程,而不是一个逻辑的过程。每个语词一旦产生之后就有了自己的生命,其含义是在其得以被使用的社会中不断获得并演变的,语词的含义或指涉都不为其词根甚或是语词学研究总结出来的“一般规律”所决定;甚至其字形也可能因为我们的潦草或便利而变化。

第三,即使中西“法”字?中都有与正义与公平相关的词根,也不能归纳得出作为社会实践活动??????的中西的法就是一样的。在这个意义上,我们可以说,一个语词的起源与一个学科的现状在某些情况下可以是几乎没有什么内在的逻辑上的关系,一个词根最多只是历史之冰川在一个语词或学科留下的擦痕。这里的道理就如同,如果当年现代中国法理学的学者将英文“law ”译作了律,而“律”字中难以发现水的痕迹,因此法就与公平或正义无关了一样。

这个归纳问题的起码逻辑,现代中国法理学的作者完全应当懂得;因此,很难令人原谅这种逻辑上的混乱,特别是这种混乱持续了近乎一个世纪。而另外一些问题,例如语词含义演化的非逻辑性问题,他们也许(但不必定)并不知晓,因为当时还没有今天我可以便利使用的相关知识;对此,可以原谅。但是,我更想问的是,是什么使得这些学者在分析中西“法”的问题上会如此“不留心”,而长期地忘记了甚或是有意忽略了这里的归纳问题?我们绝不能重犯现代启蒙思想家在评断历史之际往往会犯的错误,即简单地误以为这些学者之所以没有看到我们今

天看到的东西是因为他们没有??知识或没有我们的???知识。在近代以前,并没有许多人将许慎关于法的故事当真;近代以来,一些重要学者也对古汉字“法”作了重要的考证(例如,唐兰:《西周铜器铭

文分代史征》;高明:《中国古文字学通论》

)。在此基础上,蔡枢衡就曾公开谴责许慎的“平之如水”为“后世浅人所妄增”,并试图从人类学的角度重新解说古“法”字。尽管蔡枢衡的解说同样缺乏足够的资料支持,因此难以作为一个相对坚实的结论予以接受;但是,他的解释至少可以表明,如果仅仅就学术源流而言,对古法字的解释完全可以走上另一条不归路。那么,为什么近现代诸多法理学家均采纳许慎的故事而无人采纳(就我的阅读范围之内)蔡枢衡的故事?首先,这不可能仅仅是因为他们阅读有限,未能获得我们今天的知识;其次,他们的这种选择,他们发掘中国法中所谓的公平正义之因素并同西方“法”中的公平正义相联系的努力是因为他们的知识乃是他们赖以组织生活世界、并得以进行交流的支架。这些知识是他们无法抛弃、甚至是无法自觉的存在方式。也许,他们的这些知识在我们今天看来不值一提,是虚假和错误的,是应当抛弃的;但恰恰是因为这种知识,他们才可能接受了许慎的故事。

然而我们要问的是,是什么样的知识,什么样的关于世界的图画,概念和命题使得他们最终选择性地接受了许慎的故事,而不是其他人的例如蔡枢衡的故事。这里,需作一番分析,而这种分析注定会是痛苦的,其得出的结论将注定是不确定的。因为,这种近乎于从结果推论起因———而且是结构性起因———的过程,无论对于谁,都将是一个难以应付的学术批评。因此,我重申,我只是依据某些资料建构一种可能的真实。

如果带着这样的眼光来考察,我们首先看到的似乎是近代中国学者对于古典的某种程度的迷信。这种迷信不仅是对《说文解字》这部中国保留最完整的、最早的、最系统的一部文字学著作的迷信,而且还有(包括许慎本人)对于中文造字六法的迷信。这种知识传统的特点早为孔夫子的言行所概括:信而好古。信而好古,特别是经典的信而好古是有理由的,《说文解字》的确是一部至今公认的杰出著作,对中国的文字学、语言学、语源学研究都具有重大的意义,是人们有理由信任的著

作。但是,博尔赫斯曾锐利地指出:“古典作品是一个民族……长期以来决心阅读的书籍,仿佛它的全部内容像宇宙一般深邃、不可避免、经过深思熟虑,并且可以作出无穷无尽的解释。”“古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍;而是一部世世代代的人出于不同理由,以先期的热情和神秘的忠诚阅读的书”。这里重要的是那个“仿佛……”的信仰,以及“出于不同的理由”的阅读和对经典可以作出“无穷无尽的解释”。因此,我们必须发现近代法理学家虔信许慎故事的某些特殊理由,在可能的情况发掘出他们的先期热情和神秘忠诚;否则,我们就无法理解为什么,许慎的这个故事会在二十世纪的法理学中而不是在此前或在二十世纪的其他学科中被普遍信仰。

这是最突出的理由之一,就是近代以来中国法理学家努力强调中西“法”中的共同性。对于中国现代法理学家来说,对“法”字作语源学考察的意义并不在于法字或法究竟是如何产生的,而是要急于证明古今中外的“法”的一致性,乃至法学的一致性。至于这种证明是词源学的,或是语义学甚或其他什么学的,实际上已经不重要。只有在这种强烈的先期热情的影响下,才会无视我在上面所分析的那些逻辑上的弱点,将一些凌乱的材料拼在一起,构成一个考证上的、论证上以及解释上的盲点;并且得以长期延续。

我在这里不想细细辨析中西之“法”是否一致,仅仅想指出当年严复在翻译《法意》(今译作《论法的精神》)之际,就已经指出“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异义”;“西文所谓法者,实兼中国之礼典”,严复还特意告诫中国学者要“审之”(《法意》,一九八一年,页3、7)。但是后来很少有中国学者愿意这样慎重地辨析中西法律之异同。当然,这里的原因可能有能力不及(例如不通西文)的原因,也可能有便利与否(确实,某些差异在某些时候在某些方面可能是不重要的)的原因;但是,的确也有其他因素。例如,如果从上面所引用的严复的话来看,严复似乎私心认为西文之“法”更类乎于中国的“礼”。这一点,当代中国许多熟悉西方法律的学者也都有这个感触。但是,严复这位自称“一名之立,旬月踟蹰”的翻译家,就选择了“法”而拒绝了“礼”。在我看来,这固然可能是由于严复之前的一些法典译作已经将西文之“法”译作法,约

定俗成,成为严复必须依赖的路径;也可能因为严复留学英国之际正是奥斯丁的法律命令说流行的年代,受到某种影响。但这都不是重要的原因,因为,严复在翻译西学时曾不惜劳力运用了许多几乎被人遗忘了的古词,以求翻译之“信达雅”(《严复的三个世界》,汪晖,《学人》十二辑)。为什么在“法”的翻译问题上作了这种损害了严复认为翻译第一重要标准的“信”的迁就?我猜想,更为重要的原因可能是严复所面临的时代是一个已不得不进行变革的时代,在这个年代里可以提“变法”(因为中国古代毕竟还曾有此一说),却无法提“变礼”(康梁当年也只敢托古改“制”或“变法维新”)。其次,由于礼所涉及的面如此之广,也无法想变就变。第三,可能是严复寄希望于清代中央政府推行变革;因为法在中国传统中如前引文所示通常是同官府相联系的,是官府制定颁布的命令。如果这些揣测还有几分道理,那么,我们就看到,“法”之翻译同中国当时正在或将要进行的由政府组织的以法律移植为特征的变法联系起来;我们还看到,即使在严复这样严谨的学者那里,一个词的翻译都已带上了强烈的时代印记和译者的先期热情。

当然,这里的时代印记和先期热情又并不仅仅是中国有变法的传统或当时的思想家有变法或法律移植之意欲。在变法的意欲背后,还有一种面对中国一天天衰落,西方列强以及日本步步紧逼之前产生的一种近乎变态的民族自豪感。当时的诸多思想家面对现实,一方面不能不承认西方的技艺制度的先进,但另一方面又总是有鲁迅先生曾入木三分地刻划过的“我们先前也富过”的阿Q心理,总是试图从古代寻找与现代西方的制度技术有某些相似之处的东西。因此,中国的过去被“当作装满了让人(可以)不顾传统而随心所欲地选取好东西的仓库”。辜鸿铭搜寻中国古籍以比附演绎现代西方的光电声化是自然科学上的例子;而在社会人文学科中,这种做法不仅更为普遍,也更为容易。就是在这种情感氛围和心态中,试图比附沟通中西之“法”,寻求中西之法的共同性就不难理解了。在这里,几乎是从一开始就注定,蔡枢衡的那种故事将被遗忘、被忽略。这并不是因为蔡的故事不精彩,而是许慎的故事在这一刻更符合中国学者当时对社会的判断,也更适合他们当时的复杂情感。在这里起重要作用甚或是决定作用的已经不是而且也不可能

是纯粹的知识本身,而只是福柯所说的那种追求知识的意志,征服知识的意志,是博尔赫斯所说的那种“先期热情”和“神秘忠诚”。

就在这种打通中西的努力之中,我们还可以察觉到隐含着的、中国近代法理学学者关于世界历史发展和人类知识体系的一般判断:中西方的法在起源上都是为了追求公平正义,中西方的法学都是研究正义的学说。在他们看来,也许我们的法学是比西方落后,但是既然在知识根源上具有一致性,那么就有可比较性;更重要的是,我们也就有可能借助西方现有的法学研究成果来解决中国的问题。或者用更通俗的话来讲,在他们看来,中西之“法”的差别最多只是大苹果和小苹果或“红富士”与“青香蕉”之差别,而不是苹果和橘子的差别;因此是可比的。而如果两者无法相比,一切深藏心底的文化认同以及“奋起直追”的努力都可能受到重创。因此,也正是在这种高度情感化的知识追求中,我们才可能理解为什么《天演论》这样的进化论著作曾激动了整整一代中国学人和青年的心海。天演论的影响,并不在于它是一种科学,而在于它提供了一个新的关于世界变化之可能的总体画图。我们才能理解,为什么天演论强调的是“物竞天择”,一种自然的过程,但是在羞辱交加的中国学人读来,它的意味竟类乎于“有志者事竟成”和“天行健,君子以的人文精神。进而,我们才能理解为什么中国近代的法理学学者要努力论证中西法的一致性和共同性。这一切,仅仅用通常意义上的客观知识本身是无法解释的。在这里,一种最深厚、强烈的“民族”主义反倒是以一种最强烈的普适主义而展现的,一种表层的自豪感反映的是一种深层的不自信甚或是自卑感。

但是,我们绝不能将“法”的解释视为与个体或群体物质利益无关的情感的、精神的或意志的活动。知识话语的确立并不仅仅涉及知识的重新布局,而且势必涉及社会利益格局的某种程度的改变,涉及到利益的社会再分配。因此,在考察“法”的解释中,我们还必须从社会变迁的层面考察这种“法”的解释的接受,以及这种接受对中国社会变迁可能具有的影响和可能扮演的角色。当然,还是必须强调,这里强调的是一种“可能”,而不是重构历史。

首先,许慎故事的被采纳是与上个世纪末以后法学开始作为现代知识制度的一部分得以确立相关的。一八九八年,第一所公立大学“京师大

学堂”

(即后来的北京大学)建立,四年后,大学堂正式开张时,法学作为政治科的一目就列入当时所列的八科之一。一九○五年,政治科改为法政科并成为率先设置的四科(其他为文学、格致、工科)之一。法科作为一个“专学”进入学院,标志着一个在中国传统上被视为刀笔吏而不为人看重的行当将要成为一个同文史哲并列的学科。然而,仅仅一个变法兴学的法令并不能改变传统律学的学科地位。在这种重新建立的知识制度之内,法科既无文史哲那种传统的“显学”地位,似乎又不如格致和工科那样有显然的西学地位。要使法科真正得以确立并为人们所接受,不仅要使之进入大学,更重要的是要使这一学科获得正当化。正当化需要寻求一切可能的资源。许慎的故事以及由此而成为可能的对传统的中国律学的重构,就不仅显示了法学悠远的国学渊源,同时又与西学相通暗合;这种双重的合法性将大大有利于法学作为一种“专学”的存在和确立。它也不再是刀笔之吏的刑名之术,而是一种研究正义与非正义之“学”。这也许是为什么尽管法学就其知识的性质来看更多是实践的、职业性的,而在现代中国却一直被当作一种学术来传授,无论法学界内外人士似乎都强调它具有或应当具有学术??品位而不是它的职业教育特征。因此,在“信而好古”的中国,在“西学东渐”的中国,对“法”字的这种解释,这种事后追认或创造先驱的活动几乎具有一种绝对的必要性。当然,我并不是说,近代的法学家当时一定有这样一种清醒的意识,有这样一种“阴谋”,有这样一种理性设计。但是,之所以采纳许慎的几乎毫无说服力的故事,其意义和功能也许只有从这里才能得到一个比较自洽的解释。

“法”字的解释还不仅仅与一些试图确立法学之学科地位的最早的法学家的利益相联系,与之相联系的还有一大批因社会变革和转型而受到触动的清王朝的官吏以及准备入仕的新旧知识分子。如果西方的“法”不同于中国之法,那么这些司掌刑名之术的官吏就制度逻辑上而言将无所事事;而一旦西方之法与中国之法相通,那么这些人就自然而然在新的制度中找到了与旧制度大致相应的位置———尽管今天看来,传统的刀笔吏与现代的法律家所从事的工作很难说有多少相似之处。

事实上,从二十世纪初开始,尽管中国受过现代法学教育的教员很少,中国法学教育之普遍相比起其他学科而言竟令人吃惊。据清政府学部总务司的教育统计表显示,到一九○九年,法政学堂的数量已经占了学堂总数的37%,而法政专业的学生总数已经占了学生总数的52%。并且,大量的法律教育是对“已仕”官吏进行的成人教育,“期收速效”;或者是为了方便那些因废除科举后在其他学科上难于成就的举贡生员求学就业。在毫无现代法学专业教育传统的情况下,这种突如其来的法学教育的繁荣或“勃兴”,绝不是因为市场经济发展、社会分工细化而产生的,而仅仅是由于“进仕”之路的变更而引发的。正是由于这种巨大的社会利益集团的需求,“法”的解释就有了一种巨大的、具有讽刺意味的“融会中西古今”的作用。它不仅具有巨大的维护社会集团既得利益的功能,而且是一些人获取潜在利益的工具。它已不仅是社会转型期中某些知识分子的一种情感的需求,而且也是这一时期社会中人们权力和利益再分配的需求。它所扮演的角色已远远超出了身在庐山的历史过客之意图或想象。以致于,当历史蜕出之后,这一曾经起过转换作用的壳仍然被保留下来,令人奇怪地、突兀地暴露在今天的《法理学》教科书中,现出某种不协调。

但是,我们又还不能仅仅将这一对“法”字的解释视为一种社会转型的工具,一个历史变迁的玩偶,一个枝头飘零的蝉蜕。所有这些比喻都仅仅强调了一个方面,尽管重要,但不是全部。每个词在人类历史上都可能成为一条“曲径分岔的小路”,每个结局都可能成为一个新分岔的始点。从这条路上将走出去新的道路,将产生新的知识体系。因此,我们决不能把现代法理学学者采纳许慎的故事仅仅视为一种对西方法学的依附,而忘记了它在这种依附中重新形成或获得的巨大繁殖力和可能的自主性。

现代法理学学者一旦采纳了许慎的故事,即使以承认中国法不如西方法、中国法学不如西方法学为前提,在逻辑上也已经要求且势必要求中国也有一套可以与西方进行比较的有关法和法学的知识体系。因此,就在这种隐含的逻辑必然的框架中,“中国法制史”、“中国法律思想史”、“中国民法史”、“中国刑罚史”、“中国经济法史”、“中国行政法史”

都至少有了一种逻辑上的可能;而西方法和法学的既成体系也就成为组织这些历史材料的便利的框架。事实上,在过去的一个世纪中,这类著作已经出版了相当不少。我们不仅挖掘出了从周公到孙中山的法律思想,我们还发现了先秦的“经济法制度”,“唐六典”因此也就变成了保存最完整的最早的行政法典。总之,就在这样一种求真意志的引导下,在现代西方法律的知识体系的对照和参照下,一个新的关于中国古代的知识体制发生了。这个新的知识体系显然带着西方法或法学体系的胎记,但又不仅仅是如此。甚至,我们还正在用这种知识体制来构建其他国家和地区的关于法律的知识体制;并且,这种知识也开始借助各种渠道逐渐向外出口。

然而,正如莎士比亚戏剧中的那位因三位女巫之预言的诱惑而渴望成为国王的麦克白一样:他成为了国王,但也获得了死亡。当中国近代以来法学家在重新构建了这一套套中国的“法”史之际,中国古代社会的秩序在这些书中已经“逐渐死去”,这些书中展现的是一个一百年前甚或是五十年前的中国法律史学家都已无法辨认的中国古代社会的“法”。

这是一个惊心动魄的知识演变史,这又是一个“平之如水”的知识

“法”的故事在这里扮演的是一个核心的角色。它既是被操纵和玩弄的,同时又玩弄和操纵着那些玩弄和操纵它的人。它不仅起到了一个近乎是范例的整合、确立学科知识的作用,而且它又是一条曲径交叉的小路。从这条小路上走过来许多法学学者,衍化出诸多的法学著作。它不但改变了作为一种社会实践和学科的法律,而且改变了赋予这个故事在现代中国的历史使命的这个世界。

一九九七年十一月二十四日夜初稿,一九九七年十二月一日二稿于北大蔚秀园

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大一法理学的复习资料总结和考试重点 葛洪义主编的版本 一、名词解释 1、法的渊源:主要是指法的形式渊源,即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。 2、规范性法律文件的系统化:对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类,使之成为形式规范,内容协调的成文法系统。 3、法律编纂:又称法典编纂,是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。 4、法律清理:亦指法规清理,是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理,并作出继续适用,需要修改、补充或废止决定的活动。 5、法律体系:将一个国家在一定时期内全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。 6、法律部门:又称为部门法,是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。 7、法律权利:是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 8、权力:权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。 9、人权:人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利,是人类社会最高形式的、最普遍的权利。 10、法的规范作用:法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。 11、法律的指引作用:法律为本人的行为提供了一个标准和模式,引到人们选择合法的行为方式,也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。 12、法律的预测作用:根据法律的规定,人们可以预先推测出,在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。

人民大学法理学(法哲学)学习推荐书目

目前,在法学理论学习领域,大百科全书出版社出版的江平主编《外国法律文库》,中国政法大学出版社出版的季卫东主编《当代法学名著译丛》,苏力主持的《波斯纳文库》,皆精选域外名作,有利于拓宽同学们的知识视野,培养同学们的法学思维,提升同学们的人文素养。此外,出版谢晖教授主编并由山东出版社的《法理文库》、中国政法大学出版社出版的《当代中国中青年法学家文库》等等,均具很高水准,对大家学习法理学有非常重要的参考价值。不揣浅陋,列一些参考书如下: 1、博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来等译,中国政法大学出版社1999年版。 2、(美)罗斯科.庞德著:《普通法的精神》,法律出版社;《法律史解释》,曹玉堂等译,华夏出版社1989年版。 3、(英)约翰.奥斯丁著,刘星译:《法理学范围》,中国法制出版社。 4、勒内?达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。 5、勒内?达维德:《英国法和法国法》,潘华舫、高鸿钧、贺卫方译,中国政法大学印行,1984年版。 6、亨利?梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,西南政法学院印行,1983年。 7、罗杰?科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版。 8、约翰?罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。 9、亨利?莱维?布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版。 10、《马克思恩格斯全集》,人民出版社1965年版。 11、《马克思恩格斯选集》,人民出版社1972年版。 12、《列宁全集》,人民出版社1972年版。 13、吕世伦主编:《现代西方法学流派》(上、下卷),中国大百科全书出版社2000年版。 14、沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1991年版。 15、王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1997年版。 16、孙国华主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版。 17、朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版。 18、黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版。 19、黄建武:《法的实现--法的一种社会分析》,中国人民大学出版社1997年版。 20、苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。 21、梁治平:《法律的文化解释》,三联书店1995年版。 22、康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版。 23、霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版。 24、霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、睦茂译,商务印书馆1994年版。 25、波斯纳:《法律的经济分析》(上、下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版。 26、费希特:《以知识学为原则的自然法权基础》,谢地坤、程志民译,载梁志学主编:《费希特著作选集》,第2卷,商务印书馆1994年版 27、卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版。 28、卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,商务印书馆1962年版。 29、尼布尔:《道德的人与非道德的社会》,蒋庆等译,贵州人民出版社1998年版。 30、张文显:《当代西方法学思潮》,辽宁人民出版社1988年版。 31、穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三等译,中国政法大学出版社1997年经校勘的重印版。

法学界权威人物

法学界权威人物 中国当前的法律权威和领导者 ? 法学理论 张文显朱苏力何维方葛弘毅舒沈国英宗灵孙笑侠卓袁泽李步云刘左祥傅子堂孙国华辛春莹郭道辉郝铁川卢世伦史泰丰王成光朱京文李林李龙刘汉谢晖 法律史 曾张宪义金范吴陈数何华勤陈盛清范忠信元秋吴悠杨建英一凡杨永华于荣根韩延龙怀肖丰霍存福刘海年倪正茂高亨浦建朱勇 宪法和行政法 周业忠、徐崇德、韩大元、胡建淼、胡金光、蒋碧欣、蒋明安、罗浩才、马怀德、陈云生、方世荣、张庆福、张书一、莫、蒲增元、童志伟、、王、、肖、杨海坤、袁书鸿、张广波、朱伟、 刑法 高铭暄马克昌赵秉志张明楷陈明华陈兴良曹子丹楚胡爱芝古贺小荣炳松梁华仁罗大华欧阳涛区新九阮七林苏晖俞康叔华张志辉周道銮卢建平王佐甫何鹏姜伟孙乾 民商法

江平、梁辉兴、吴汉东、王立明、孙显忠、王卫国、、郑、、、、刘春田、、史少霞、史玉卓、秦有图、顾红云、郭明瑞、龙逸飞、吴焕宁、夏银兰、许、杨大为、、杨振山、马俊举、沈、吴昌珍、范健、尹田 诉讼法 江陈为广众徐景春范崇义龙宗智陈瑞华陈卫东边陈建林桂明谷董培荆韩朝刘家星沈大明宋英辉谭氏桂堂威建天平安王建王建王建王建王建汪建成王亚信杨荣信张卫平周国军左卫民谭兵李浩昌义严段崔民 经济法 杨子欣、李昌齐、刘龙恒、刘文华、齐多军、邵建东、史济春、杰夫、张守文、 环境与资源保护法 国际法 韩德培、曾、梁、余劲松、陈安、董立坤、龚仁人、王春、李双元、刘南来、饶格培周仲海 军事法 丛文生,顾德新,李昂图,张

世纪初的中国法学家学派 (1)所谓的红色学派法学家是一群在学术上已有建树的法学家,他们的学术理论受到高度评价他们可以在30多岁时成为博士生导师。主要代表有中国人民大学的、、,北京大学的吴,武汉大学的等。 (2)所谓黄学派法学家是指能够把法学研究成果转化为有价值的改革建议,从而有效地推动中国政治、经济和司法体制改革的法学家。他们善于联系实际,运用法律原则批判现实,关注民生,倡导改革。他们不仅著作丰富,而且分量很重。在他们的代表作品中,他们经常用黄金语言表达他们的主要观点和主张。主要代表有中国政法大学的江平、中国法律杂志的郭道晖、中国社会科学院的梁慧星等。(3)所谓紫派的紫法学家,是指比红法学家更红一层的法学家。 紫法学家的特点是他们参与改革但不主张改革。他们经常从更正统的角度解释、论证和宣传现有的改革措施和理论。它们经常被紫色的光环所包围。他们在政治上受到高度重视,经常参与重要法律的起草。他们也有非常重要的学术地位。他们中的大多数都有学术职位,如博士生导师、总裁、董事会主席等。他们还经常主持编写国家教材。紫色法学家的另一个特点是,他们往往对他人(尤其是年轻人)的探索持批判态度,他们的批判往往以政治批判为主,以学术批判为辅。1996年的所谓“小南事件”就是这一特征的重要体现。②最有代表性的紫色法学家是张广波张广波,大连海事大学经济与法律学院教授,专攻宪

法理学重点知识点梳理知识讲解

法理学重点知识点梳理 第1,2章导论,法的概念 导论 1.法学的定义:法学是以法律现象为研究对象的知识和学科的总称,我们的理解:一类是可见的外在的法律现象,即为规范——制度型法律现象;另一类是不可见的内在的心理——观念型法律现象。 2.应当注意的是,理论法学和应用法学的学术分科实际上阐明的是法学的不同品质。首先,法学是理论性的。其次,法学是实践的。 3. 法理学的概念:法理学,以一般法律现象为研究对象,以探求法的一般原理为任务的学问。现代法理学注重于对法律用语及专门名词的分类和进一步理解。 4. 法理学的性质和任务: 一方面,法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度。 另一方面,从法学体系的内部关系看,法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。 5. 马克思、恩格斯创立了马克思主义法学,两人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志,他们揭示了法律根源于社会物质生活条件,根源于利益的冲突,法律随着经济条件的发展而发展等客观规律。他们指出法律是特定社会历史时期的产物,揭示了法律与阶级、国家的联系。 6. 当代中国的马克思主义有三个组成部分,即邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。 7. 马克思主义法学,在建设中国特色社会主义法学和法权制度中,必须注意把握以下几点: ◆基本原则:马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合。 ◆核心架构:马克思主义法学三位一体的本原结构,即人、国家和社会的辩证统一。人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。 ■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一(是指人们在认识事物的时候,既要看到事物共性的一面,又要看到事物对立的一面,即要以坚持全面发展的高度为前提,把二者有机统一起来,以实现两者和谐发 展之目的)。 ◆理论特色:“五个更加”。更 加关注弱势群体的保护和帮助;更 加重视以社会公共利益约束和限 制个人以享有和行使权利为名的 任性;更加重视以公共社会福利平 等再分配来调节在自由的经济交 往中不可避免地产生的强弱分化、 贫富差别;更加重视防止阶级分 化、阶级矛盾、阶级冲突在我们这

[重点]法理学重点笔记

[重点]法理学重点笔记 法理学重点笔记 (约占卷面分值的10%一12%) 基本要求 应试人员复习本部分内容时应当做到以下几点:能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值;能够从整体上把握大纲的内容,能够对相关知识点的区别和联系进行分析,判断;能够运用法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现行制度;注意法理学知识与法律应用学科知识的结合。 第一节:重点难点 一、法的本体 (一) 法 1、法的特征 (1)法是调整人们的行为或社会关系的规范,具有规范性。所谓法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。 (2)法是由国家制定或认可的,体现了国家对人们行为的评价,具有国家意志性。 (3)法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系,具有强制性。 (4)在国家权力管辖范围内普遍有效,因而具有普遍性。 (5)法是有严格的程序规定的规范,具有程序性。 2、法的本质 法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。法体现的统治阶级的整体意志或根本意志,是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。不仅统治阶级意志的内容,而且包括法本身,都是由统治阶级所处的社会物质

生活条件所决定的。法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性,二者是矛盾的统一体。 3、法的作用 (1)法的作用的概念:法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响,分为法的规范作用和法的社会作用。 (2)法的规范作用:根据行为主体的不同,法的规范作用可以分为: 第一,指引作用。 第二,评价作用。 第三,预测作用。 第四,教育作用。 第五,强制作用。 (3).法的社会作用 法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。表现为: 第一,维护阶级统治方面的作用。 第二,执行社会公共事务方面的作用。这些事务与统治阶级并无直接联系,在客观上有利于全体社会成员。 (4).正确认识法的作用 那种“法律虚无主义”是错误的,但法律也不是万能的,应看到法的作用的有限性。表现在:?法只是社会调整方法的一种。?法的作用范围不是无限的。?法的自身特点所带来的有限性。法有主观意志性、概括性,且讲究程序,不能具体、迅速、及时地解决问题。?实施法律受人员与物质条件的制约。 (二)法律价值 1、法的价值的含义

苏力《法治及其本土资源》读后感

什么是你的贡献 ——苏力《法治及其本土资源》读后感 市中院研究室何肖琬 “什么是你的贡献?”北京大学法学院院长朱苏力教授在他的《法治及其本土资源》(中国政法大学出版社,1996年版)中,向法学界提出了这一哈姆雷特式的诘问,相信每一个有学术良知的法学家都会在这个问提上作长久而凝重的停留,拷问自己的学术贡献。 那么,苏力自己对法学界的贡献是什么?他从美国留学归来,给我们带回什么法律理念?笔者认为,苏力的价值在于,他没有一味地强调法律移植的重要性,相反,他在法学界强烈主张法律移植,引入西方法治文化的呼声之下,以社会实证分析的视角,独树一帜地提出“本土资源说”,主张挖掘本国“民间法”的法治资源,建构本土化的法律体系,探索有本国特色的法治之路。 苏力的理论明显是受了德国历史法学派萨维尼、梅因以及后现代法学思潮的影响,认为“法律是一种地方性知识”(吉尔兹语),促使法学界重新反思法律移植的可行性,并认识到“民间法”的存在及其潜在意义、“本土化”的必要性和重要性,使我们对于照搬外来法律,失去民族特色的危险性有了一定程度的警觉和认识。一种非主流法治思想的出现,产生了法治“国际化”及“本土化”两种思潮的交锋、碰撞,也对促进中国法理学的多元化和法学的争鸣,起到了积极的推动作用。这一点,对于目前幼稚、不成熟、缺乏争鸣的法学界而言极

为可贵。 更重要的是,苏力为我们展示了一种新的研究方法和思想进路:语境论,提示我们从“当下语境”的视角中理解法律制度与社会。对于当前过于热衷“宏大叙事”、思想进路过于单一化的法理学界,苏力的视角显得另辟蹊径,别具特色(尽管笔者未必同意他诸如“本土资源”、“送法下乡”等论著中的具体观点,也不能同意他在运用吉尔兹的哲学理论对中国本土案例进行剖析时的简单套用)。从方法论层面而言,就是小切口,深分析,对文本与现实事件进行再阐释。比较成功的例子是他对古代包办婚姻所展开的社会—制度学分析(参见《苏力:制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起》)以及对延安“黄碟案”的法理学梳理,分析之深入细致,论述之鞭辟入里,实乃法理学思辨模式的经典范例,无论是在方法论上抑或是在逻辑推演上,都极为出色,几乎可以算是当代中国法理学研究范式的一次革新。 但不得不指出,苏力作为一个中国法学家,他捕捉问题的意识,他发掘社会事件蕴含的法学要素的角度,他的思维习惯和逻辑推理过程,都是如此地与众不同——既远离了他的法理学同伴们,也远离了中国当下的具体国情和目标——现代化的演进以及法治化的构建,甚至,在法律基本知识的把握上,苏力还存在着缺陷乃至硬伤。可以说,尽管苏力声名显赫,但他充满个性和个人色彩的法理学却是边缘化的,并非当今法理学的主流和中心。在法律至上等法治理念尚未树立的今天,高举解构法治旗帜的后现代学说显得极为不合时宜。毕竟,当代中国的意识形态里面,更缺乏的是思想资源是建构性的自由主

法理学知识点教学文稿

法理学知识点1 一、名词解释 1.法学 法学是以法律这一特定的社会现象及其发展规律为研究对象的社会学科,包括理论法学、应用法学、法解释学、法社会学等。 2.法理学 法理学,是法学理论学科,它通过研究法律现象来探寻法的内在规律,它研究整体的法、一般的法、探讨法的一般原理和最高原理,讨论法学和法律实践中带有共同性、根本性的问题。 3.法律 广义的法律,指所有由国家制定的规范性法律文件,包括狭义的法律、行政法规、地方性法规、规章以及经国家认可的习惯法。 狭义的法律仅指由全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常委会制定的基本法律以外的法律。 4.法律的可诉性 法律作为一种规范人们外部行为的规则。可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用。 5.法的本质 法的本质是指法律这一事物自身的组成要素之间相对稳定的内在联系。 6.法律原则 法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。 7.法律规则 法律规则是由国家制定或认可,由国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为规则。 8.法律概念 1参见高其才:《法理学》,清华大学出版社2015年第3版。

法律概念是对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴,具有对内同质性和对外区隔性。 9.法律体系 法律体系也称部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。 10.法律部门 法律部门,也叫部门法,是指根据一定的标准和原则所划分的调整同一类法律规范的总和。 11.规范性文件的规范化 规范性文件的规范化是指有权国家机关在制定规范性文件时,必须遵循有关要求,使规范性法律文件符合一定的规格和标准,从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。 12.法律渊源 在实质意义上,法律渊源指法律内容的来源,如法律来源于经济或经济关系。 在形式意义上,指一定国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法效力和地位法律的不同表现形式。 13.法律的非正式渊源 法律的非正式渊源,是指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在国家正式法律中得到权威性的明文体现,如正义标准、公共政策、道德信念等。 14.法律的正式渊源 法律的正式渊源,是指那些可以体现于国的家制定的规范性文件中明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法律法规等。 15.习惯法 习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。 16.制定法 制定法是指国家机关依照一定职权和程序创制的成文法。

司考法理学笔记法的历史类型的概念

2016司考法理学笔记:法的历史类型的概念2016司考法理学笔记:法的历史类型的概念。2016年司法考试复习之初,法律教育网为考生整理了司法考试基础知识,供考生复习使用。 (一)马克思主义法学关于法的历史类型的理论 1.法的历史类型的含义 所谓法的历史类型,是按照法所产生和赖以存在的经济基础及所体现的阶级的意志,对人类历史上存在过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上,体现相同阶级意志的法,属于同一历史类型的法。 2.法的历史类型的种类 马克思主义认为,人类历史上存在四种历史类型的法:奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。在人类社会发展中,并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型。但法的历史发展的总体表明,从奴隶制法到封建制法,继而发展为资本主义法和社会主义法,是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展,法的历史类型也由低级类型向高级类型的法依次更替。 3.法的历史类型更替原因 法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历史必然——社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因;阶级斗争和社会革命是法的历史类型更替的直接原因。 (二)法的历史类型的其他划分方式 (1)英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法; (2)美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段;原始的法,严格的法,17、18世纪的衡平法和自然法,成熟的法,社会化的法,后来他又补充提出下一阶段的法是世界法; (3)德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等; (4)美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序(法治); (5)日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。 (6)我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法;义务本位的法与权利本位的法;人治的法和法治的法、专制与民主的法等。

法理学讲义大纲

第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题(法律起源于复仇)视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点? 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生

第四讲法律的起源( 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工? 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义(个体主义)视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限度

第七讲自由主义(个体主义)视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义(个体主义)视频15、16 一、针对的问题(背景) 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验

第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后(从人治到法治) 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结(利维坦法理学) 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济(以传统农业社会为例)视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给

法理学笔记-重点

新编法学教程复习笔记 1. 法学的主要研究对象: ①法的本体; ②法的运动; ③法与社会现象的关系 2. 法学,又称法学或者法科学,是以法现象及其发展规为研究对象的科学,是社 会科学的一个学科。 3.法学的性质: ① 具有科学性,它属于社会科学,因为运用法来管国家和社会,是有规可循的; ② 具有阶级性,因为法的产生是与阶级的统治要求直接相联系的,法学产生于统治 阶级有效运用法实现统治的要求。 4. 法学的职能: ① 意识形态的职能; ② 认识论的职能; ③ 应用的职能 5. 法学的产生以法的产生为前提,又以文字的表述和记载为重要条件。 6. 社会是由以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们所组成的有机体。 7. 社会调整是指一定的社会组织,为建、保护和发展社会关系和社会秩序,而对集体 的或个人的社会为按照一定规则进指导、管、监督和制约的活动。 10. 法产生的主要根源: ① 法产生的经济根源:法产生的根本原因是社会生产的发展; ② 法产生的政治根源:由于社会分为益用、甚至对的阶级,少数奴隶主阶级 的统治取代原始的民主管。原始的氏族制最终被一种驾于社会之上的由职 业官所组成的,以有组织的为基础的特殊公共权所代替; ③ 法产生的文化根源 法的起源是社会内部生产的发展引起以生产关系为基础的社会

关系的变革,进而引起整个上层建筑,包括调整社会关系的社 会规范的变革。 11. 法产生的一般规: ① 法的形成表现为由个别调整发展为规范调整的过程; ② 法的形成经历由习惯演变为习惯法再发展为成文法的过程; ③ 法的形成经历与道德、宗教等社会规范的混沌一体到逐渐分化独的过程。 12.法产生的标志: ① 国家的产生;②权和义务的划分;③解决纠纷的专门机关的出现 15. 广义的法,是指国家制定、认可,并以国家强制保障实施的为规范的总称;狭义 的法,即特定或具体意义上的法,专指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法 。 16. 社会规范是调整人与人之间相互关系的为规则,它包括法规范、道德规范、宗教规 范、社会规章、习俗礼仪等。 17. 法区别于其他社会规范的特征: ① 法由国家制定或认可。所谓制定,是指掌握政权的阶级,通过国家机关,按照一定 的权限和程序,创制成文法;所谓认可,是指掌握政权的阶级,根据其需要,由国 家机关承认在社会上早已存在并起作用的某些为规则(如风俗习惯、宗教信条、 道德礼仪等)为现的法规范,赋予法效,如判法、习惯法。 ② 法以权和义务为基本内容。所谓权,亦称法权,是指法所确认和保障的人 们可以从事某种为的权能;所谓义务,亦称法义务,是指法所规定的人们必须 某种为的责任。

《法理学》知识点梳理.

第一章法学研究与法学教育了解西方法学流派的发展历史。名词解释:各法学流派。 第二章法学的研究方法总体上来说,本章几乎没有什么考点,大体了解即可。 第三章马克思主义法学的产生与发展总体上来说,本章几乎没有什么考点,大体了解即可。 第四章法理学概述本章的核心问题是:法理学是什么?其答案的四个要点都要展开掌握。其他知识点了解即可。 第五章法的概念本章的知识点主要有:(1名词解释:法;法的作用(告示;指引;评价;预测;教育;强制作用。(2简答题:法的基本特征;法的本质;法的作用;法的局限性。 第六章法的渊源、形式和效力本章的知识点主要有:(1名词解释:法的渊源;法的形式;当代中国主要法的形式(尤其是行政法规;地方性法规;自治规章;行政规章等概念;规范性法律文件的规范化;规范性法律文件的系统化(法的清理;法的汇编;法的编纂;法的分类(六种分类各自涉及的概念;法的效力;法的溯及力。(2简答题:当代中国主要法的渊源;法的形式和法的渊源的界分;当代中国主要法的形式;法的汇编和法的编纂的区别;法的一般分类;法的效力范围;法的效力的冲突与协调 第七章法的要素本章的知识点主要有:(1名词解释:法的要素;法律概念;法律规则;法律规则的分类(具体各种分类的概念都要掌握;法律原则;法律原则的分类(政策性原则和公理性性原则(2简答题:法的要素的特征及分类;法律概念的功能;法律规则的逻辑结构、特点;法律规则的分类;法律原则的功能;法律原则与法律规则的区别; 法律原则的适用。 第八章法律体系本章的知识点主要有:(1名词解释:法律体系;法律部门;当代中国的法律体系(主要是行政法;经济法;社会法的概念(2简答题:法律部门的划分标准和原则

【精品】2019年法理学笔记整理篇汇总完整版

法理学笔记整理篇汇总 法学体系是指法学研究的范围和分科,是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。 习惯法,习惯经国家机关依法认可具有法律效力后,即成为习惯法。 理论法学:指主要研究法的基本概念,原理和知识的法学分支学科,如法理学,法律思想史。 应用法学:通常是指在社会中实际运用的法学分支学科,其内容包括国际法学和国内法学以及关于法律的制定,解释和实施的学问。 技术规范:技术规范是有关使用设备工序,执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。当这些技术规范在法律上被确认后,就成为技术法规。 技术法规:一般是指使用设备工序,执行工艺过程以及产品,劳动,服务质量要求方面的准则和标准,技术规范如被法律确认,就成为技术法规,具有法律上的约束力。 [行为模式]:是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。 ①可以这样行为→授权性法律规范(鼓励性规范、容许性规范) ②应该这样行为→命令性法律规范(“令行”法律设定了积极的、行为的义务;) ③不应该这样行为→禁止性法律规范(“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务;) [法律后果]:一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。①肯定性法律后果,即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。②否定性法律后果,即法律上不予承认,加以撤销以至制裁。 法的概括性(一般性):法律规范是一种抽象,概括的规定,即它的对象是一般的人而不是特定的人;它是反复使用的,而不是仅适用一次的;它意味着同样情况同样适用,也就是通常讲的“法律面前人人平等”的原则。 法的评价准则:它是法的价值一个方面,它是指在不同类价值之间或同类价值之间发

法理学(朱苏力)讲义大纲

第一讲何为法律视 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题(法律起源于复仇) 视 5、6 三种规则遵守方式 复仇 复仇的弱点?

复仇弱点之校正 制度化的复仇 法律的发生 第四讲法律的起源( 视 7、8 前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工? 二、新问题 代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视 9、10 法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点

五、中国在法系上的制度选择第六讲自由主义(个体主义)视 1、12 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限度 第七讲自由主义(个体主义)视 3、14 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义(个体主义)视 5、16 针对的问题(背景) 二、什么是社群

三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视 7、18 问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验 第十讲利维坦问题 视 9、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后(从人治到法治) 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结(利维坦法理学)

第十一讲职业主义法理学 视 1、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济(以传统农业社会为例)视 3、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给 五、儒家思想(意识形态)作为制度 六、弱点 第十三讲现代化与法治 视 5、26

最强考试整理——法理学知识点

立法的概念:由特定的主体,依据一定的职权和程序,运用一定的技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征:(一)立法是由特定主体进行的活动(二)立法是根据一定职权进行的活动(三)立法是依据一定程序进行的活动(四)立法是运用一定技术进行的活动(五)立法是制定,认可和变动法的活动 立法体制:立法体制是关于立法权限,立法权运行和立法权载体诸多方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。构成要素:一是立法权限的体系和制度。包括立法权的归属,性质,种类,构成,范围,限制,各种立法权之间的关系,立法权在国家权力体系中的地位和作用,立法权和其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体系和制度。包括立法权运行原则,运行过程,运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度。主要包括行使立法权的立法主体或机构的设置,组织原则,活动形式等方面的体系和制度。 中国现行立法权限划分体制:(一)中国的立法权不是由一个机关行使的,因为不是单一的立法体制。(二)中国的立法权由两个以上的机关行使,是指中国存在多种立法权,行政法规立法权,地方性法规立法权等,他们分别由不同机关行使,而不是同一个立法权由几个机关行使,因而不是复合立法体制。其三,中国的立法体制不是建立在分权制衡的基础上,因而也不是制衡立法体制。中国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存,多类结合的立法权限划分体制。 立法过程:(一)立法准备:一般是指在提出法案前进行的立法活动,是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。主要内容有:宏观上进行立法预测,编制立法规范,形成立法创议,作出立法决策。中观上包括:确定立法目标,目的和指导思想,调查研究等一系列活动。微观上包括:确定立法意图,拟出法案提纲,起草法案草稿,征求相关方面的意见等。(二)由法案到立法。主要内容包括:意识提出法案,二是审议法案,三是表决法案,四是公布法案。(三)立法完善。主要内容包括:立法解释,法的修改,补充和废止,法的清理,汇编和编纂。 立法程序:是立法主体在制定,认可,修改,补充和废法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法。(一)提出提案:提案应遵循的法定程序是,第一,应就本身职权或业务范围内的事项提案,应提出属于接受法案的主体的职权范围内的法案。第二,应向自己能够提案的机关提案。第三,应符合法定人数才能提案。第四,应采取一定方式,向一定机关,在规定时间内提案。(二)审议法案。审议法案就是在由法案到法的阶段,由有权对法案运用审议权,决定其是否列入议事日程,是否需要修改以及对其加以修改的专门的活动。(三)表决和通过法案。(四)公布法 立法原则:立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。中国立法的基本原则:(一)1.人民利益至上原则2.利益兼顾原则3.少数利益保护原则4.利益最大化原则5.利益配置公平原则(二)权利本位原则(三)权利制约原则(四)合宪原则(五)实事求是原则(六)民主立法原则(七)适用性与超前性相结合的原则(八)原则性灵活性的结合的原则(九)稳定性与适时变动性相结合原则 守法的概念:守法是指国家机关,社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利和履行义务的活动。 守法的构成要素:1.守法主体:是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。我国守法主体分为以下几类:(1)一切国家机关,武装力量,政党,社会团体,企事业组织。(2)中华人民共和国公民(3)在我国领域内的外国组织,外国人和无国籍人。2.守法的范围:是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。3.守法内容。(1)履行法律义务(2)行使法律权利 守法的根据和理由:(一)守法是法的要求(二)守法是人出于契约式的利益和信用的考虑(三)守法是由于惧怕法律的制裁(四)守法是出于社会的压力(五)守法是出于心理是上的惯性(六)守法是道德的要求。 守法的主观条件:是指守法主体的主观心理状态和法律意识水平。通常人们的政治意识,法律意识,道德意识,文化教育程度等都对其守法行为产生潜移默化的影响和支配。 守法的客观条件:是守法主体所处的客观的的社会环境,如法制状况,政治状况,经济状况,民族传统,国际形势,科学技术的发展等都会对守法行为产生不同程度的影响。 执法的概念:广义是指一切执行法律,适用法律的活动,包括国家行政机关,司法机关和法律授权,委托的组织及其公职人员,依照法定职权和程序,贯彻法律的活动。 执法的特征:1.执法主体具有特定性。2.执法的内容具有广泛性3.执法的活动具有单方性4.执法行为具有主动性5.执法权的行使具有优益性 执法体系:根据法律的规定,执法体系是由行政机关的执法,根据法律授权的社会组织的执法以及行政委托的社会组织的执法三类构成。行政机关的执法:1.政府的执法2.政府工作部门的执法。法律授权的社会组织的执法:1.一般社会组织,社会团体的执法2.企事业组织的执法3.基层民众自治组织的执法。行政委托的社会组织的执法:条件是(一)依法成立的管理公共事务的事业组织(二)具有熟悉法律,法规,规章和业务的工作人员 执法的原则:(一)合法性原则。包括:1.执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权,不可超越法律而为。行政授权和行政委托必须有法律依据,符合法律要旨。2.执法的内容要合法。执法必须根据法律规定作出,没有法律规定,执法主体不得作出影响公民,法人和其他组织合法权益或者增加公民,法人和其他组合义务的决定。3.执法程序必须合法。执法主体要严格遵循法定程序,依法保障行政相对人,利害关系人的知情权,参与权和救济权,必须按照各自不同的执法内容来决定所使用的程序,不能任意简化,改变,调换,省略程序。4.执法主体违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的相统一。(二)合理性原则。是指执法主体在执法活动中,特别在行使自由裁量权时,必须客观,适度,合乎理性。(三)效率原则是指在依法行政的前提下,行政机关对社会实行组织和管理的过程总,以尽可能低的成本取得尽可能大的利益,取得最大的执法效益。 司法的概念:司法是指国家司法机关依据法定的职权和法定的程序,具体应用法律处理案件的专门活动。 司法的特征:(一)专属性,我国司法权专属于人民法院和人民检察院(二)程序性。我国现行司法的种类分为三类,刑事司法,民事司法,行政司法。因此有三大法定诉讼程序,即刑事诉讼程序,行政诉讼程序,民事诉讼程序。(三)专业性(四)权威性(五)结果合法性。

法理学笔记重点

法理学笔记重点 集团文件发布号:(9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-

第一编法学导论 第一章、法学 第一节法学的研究对象 1、法学概念P3 2、两个角度划分法学P3 3、一些古代法学发展P4 第二节法学的历史 第三节法学与相邻学科 了解 第四节法学的研究方法 1、以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持的基本方法论原则P8 2、阶级分析方法P8 3、价值分析方法P8 4、实证研究方法(五个)P9 第五节法学教育与法律人才素质的养成 1、中国正规法学出现时间P11 2、现代公民的基本素质(10个)P12 3、法律人才的基本素质P13 第二章、法理学概述 第一节法理学的对象与性质 1、法理学的对象P15 2、法理学的性质及其在法学体系中的地位P15 第二节中国法理学 1、法理学一词由来P18 2、中国法理学的体系P19 第三节学习法理学的意义和方法 1、学习法理学的方法 第三章、马克思主义法学的产生与发展 第一节马克思主义法学的形成与发展 了解 第二节列宁对马克思主义法学的继承与发展 了解

第三节马克思主义法学中国化的进程 了解 第二编法的本体 第四章、法的概念 第一节“法”概念的语义分析 1、法律的广义狭义P39 第二节法的本质 1、马克思主义经典作家关于法的本质的论述P41 2、法的阶级本质P42 3、法的本质由特定的社会物质生活条件决定P44 第三节法的基本特征 1、法是调整社会关系的行为规范P45 2、法是由国家制定或认可的行为规范P45 3、法是规定权利和义务的社会规范P46 4、法是由国家强制力保证实施的社会规范P47第四节法的作用 1、法的作用的分类(填|选|判)P48 2、法的局限性(简|论|选|)P50 第五章、法的渊源、分类和效力 第一节法的渊源 1、法的渊源类别P54 2、当代中国法的渊源P55 第二节法的分类 1、国内法与国际法P58 2、成文法与不成文法P59 3、实体法与程序法P59 4、根本法与普通法P59 5、一般法与特别法P59 第三节法的效力 1、法的效力的概念P60 2、法的效力与法的实效P60 3、法的效力范围P60

朱苏力的演讲风采

朱苏力的演讲风采 在当代中国法理学界,朱苏力也许是影响最大也最具争议的学者之一了,不仅它的学术,他的演讲也受到广大学生的追捧。今天给大家分享一些朱苏力的演讲风采,希望对大家有所帮助。 朱苏力的演讲风采 一、主题鲜明,句句扣旨 主题是演讲的灵魂。所以,演讲者所讲的话题要明确突出,不可含含糊糊,似是而非;对所要阐述的观点和主张,态度要明朗清晰,爱憎分明,决不可吞吞吐吐,模棱两可。这样,听众听完演讲之后,才能理解和接受你的观点,从中受到启迪和教育。在给北大法学院即将毕业的研究生做演讲时,朱苏力这样讲道: 珍重自己,并不只是珍重身体,更重要的是要珍重自己的才华。在未来的航程上,最危险的并不是漩涡、暗礁、惊涛、骇浪,而是古希腊神话中的塞壬女妖,她用迷人的歌声诱惑那些无畏的水手,最终导致过往船只触礁沉没。而这种诱惑,在当代中国社会转型期间,可能尤为突出。社会旧有的控制体系在一定程度上已经功能失调,现代的以法治为中心的社会控制体系尚未完成,因此在这一时期,种种诱惑可能驱使你们用自己的才智以各种名义、甚至以法治的名义干一些不道德的事、违法的事,龌龊的事、卑鄙的事。有的人可能会想,这件事即便做了,也可能不会被抓到,不受惩罚,但是我必须提醒你们,有许多事,如果你的良心不能认同,就一定不要做,一定不能做。 这段话紧紧围绕着"珍重自己"这个主题展开论述,旗帜鲜明地告

诫学生们不要做有悖于良心的事情。他先是以古希腊神话中的人物为例,说明了在以后人生的道路上,我们要经受得住一些无形的但是危害性极大的诱惑;之后,为了更强有力地证明观点,以"种种诱惑……甚至以法治的名义……也可能不会被抓到,不受惩罚"这一递进句式,从反面论述,将造成一些人做出没能"珍重自己"行为的可能性一一列数,把丑话说在前面,起到了启发警示的作用。最后语气坚定地说:"如果你的良心不能认同,就一定不要做,一定不能做",进一步突出强化了演讲的主题,做到了观点鲜明,态度明朗,从而取得了良好的演讲效果。 二、条理清晰,言之凿凿 演讲不讲求条理性,语序杂乱是不行的,演讲者必须合理安排演讲内容,做到言之有序,条理清晰,这样听众才能对演讲的内容有一个清晰的认识。朱苏力在题为《第一个梦想成真》的演讲中曾这样讲:学习不仅仅是读书和上课。不要把学习仅仅当作一项任务,或是为了分数,为了满足自己的虚荣心而谋杀了你生活的快乐。我说过,不要追求"刻苦"学习,而是要"发现你的热爱"。学习应当是一种享受,一种生活的常态。这里有许多智慧的老师,不仅有本校的,而且有外校的;有许多精彩的讲座,不仅是法学的,还有其他专业方面的。你还应当发现,周围的每个人都会有你不可能一一亲历却是你所需要具备和了解的知识和经验。一次远足也许会令你获得一位良友;一次交谈也许会让你进入一个只能在电视上或书本里接触的世界。大学并不只是校园比中学的更大一点儿,同学更年长一点儿,老师学历更高一

法理学知识点总结

法理学 第一章法的概念和本质 一、“法”概念的语义解析 1.古今汉语的“法”、“法律” 现代汉语中的“法律”一词有广义和狭义两种用法: 广义的“法律”指法律的整体。就我国理论而言,它包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方权力机关制定的地方性法规民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等 狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 2.西文中“法”、“法律”及相关概念 客观法与主观法:欧陆各国“法”的词源包括两种含义(法律是客观的权利,权利是主观的法律) 所谓客观法是指抽象的、不以个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范;主观法则指属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利。 自然法与实在法:西方法律文化特有的二元对立结构 自然法:理想法、正义法、应然法 实在法:现实法、国家法、实然法 二、法的本质 1.资产阶级法学家关于法的本质的论述 意志说:法不过是“意志的记录”。——卢梭 命令说:法是国家对人民的命令,用口头说明,或用书面文字,或用其他方法所表示的规则或意志,用以辨别是非,指示从违。——霍布斯 规则说:法是一个社会为决定什么行动应被公共权力处罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。——哈特 判决说:当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。——格雷 行为说:法存在于可以观察的行为中,而非存在于规则中。——布莱克 社会控制说:法是“一种统治方式”。——庞德 事业说:法是使人们的行为服从规则治理的事业。——富勒 2.马克思主义经典作家关于法的本质的论述 本质与现象:一对哲学范畴 ·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。 ·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与国家的必然关系。 ·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与社会生产方式的因果关系。3.法的阶级本质:法是统治阶级意志的体现

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