朱苏力法理学公开课：现代化与法制

现代化与法制——朱苏力讲课笔记

我们从熟人社会逐渐过渡到陌生人的社会，从乡土生活到城市化的生活，原本稳定的人群变得高度流动化，人们

变得更加自由、没有约束，从而机会主义大大增长。

“路不拾遗，夜不闭户”的生活只能发生在农村，并不是因为民风淳朴，或是说并不仅仅因为民风淳朴，而是因为在有限的空间里，大家都是熟人，为人即为己，损人机损己，违反规则即意味着被孤立。而在自由主义滋生蔓延的都市中，犯罪率远远高过农村。人群流动性越高，投机的可能性越大，比如旅游景点贩卖的高价纪念品，专宰外地人的出租车，这不仅仅是素质的问题，在国外也是如此。原本守规矩的人也不守规矩。举个例子，卖淫嫖娼的行为不大可能发生在本市，起码是避开了生活的圈子，或是说生活的“社群”。种种违

法或是违反道德的行为是丢人的，但是如今又是不“不丢人的”，只有在熟人圈子才谈得上丢人（所以fr姐姐不怕丢人，f姐不怕丢人）。

城市的发展带来了无与伦比的自由，这些自由毫无疑问是我们所期盼的，但是也带来以上种种问题，没有熟人社会的约束，机会主义带来的危害不可避免。我们的社会发生了变革，而隐藏在我们人性中的因素便爆发出来。孔子说：“老吾老以及人之老。”但是我们不可能像关心陌生人像关心自

己的亲人或是熟人一样，就比如在宿舍捡到钱包，我们会毫

不犹豫地问：“谁的钱包啊？”但是假如在马路上捡到钱包，情况大不相同，可能就占为己有了。

机会主义最极端的情况就是犯罪（简单的情况是生意中的欺诈，排外），各种形式的犯罪。城市中犯罪率增加，总有人批判是道德败坏，其实主要原因是流动人口增长，大城市犯罪主要来源就是流动人口，比如农民工，或为生活所迫，或是被“机会”所诱惑，就会犯罪。如盗窃（许霆案），杀人（反正不是自己的亲人，也没人认识）。中国人有句古话说得好：“兔子不吃窝边草。”为什么不吃窝边草？一个是为了隐藏自己，一个是下不了手。这是普遍现象。所有的侵略军都特别残忍，为什么？因为是远来的“兔子”，吃起草来就狠。而传统社会的控制机制，乡规、民俗、社会舆论、家庭、门风等等都有制约作用。当人们自由、解放的时候，也就是当社会结构发生变化的时候，原有的社会控制机制开始弱化了。在以前的社会中，其实不太需要国家的法律，只有杀人、放火、官员或是交税、纳粮的时候才会受国家法律的制裁，而现在随着原有的社会控制机制、宗教的弱化，老一辈人常感叹社会风气在衰败；且人员的流动也会导致家庭的不稳定、婚外恋的增加；但随着社会的高度自由化，人们的创造力可能被激发出来，也可能更加离经叛道。因此我们需要新的社会控制机制，人员的流动是机会主义不容易得到惩罚，现代社会的交通便利，常常需要全国通缉；现代的财产

形式也发生变化，古代的房屋土地牲畜都不易携带，难以偷走，而现在财富基本货币化、电子化，窃取转移变得方便，资金信息快速流转，房产也可以抵押变现；因此，我们需要法制，需要大政府，需要强有力的执法队伍、制定统一的法律。

我们需要法治也有其他一些因素。首先是经济生活的发展，各地做生意有各地的规则，所以首先希望法律统一的是商人阶层，需要法律统一的是流动人员，常年生活在一个村子里的人不需要国家法律统一，只有流动才会感受到各地规矩的差异，才会需要统一、需要平等，也需要对陌生人法制的透明，也就是说，不但需要法制统一，还需要法制明确，因此就需要用文字记载。文字记载可以跨越时间和空间，所以才有世贸组织的规定，才有欧盟的产生，才有国家统一的需求，没有大的政治框架，就没有更大规模的资金、劳动力、财物等各种生产要素的快速流动。同时消除对外地人的歧视和区别对待，防止地方保护主义。法律统一的意义在于能通过本地的规则推出外地的规则。

现代化也使原来不是问题的问题变成了问题，比如禽流感。禽流感自古就有影响，但从来没有引起过多关注，这两年才变成真正的问题。以前鸡瘟时还会把得病的鸡放干血做了吃。。。而现在一只鸡得病，整个养鸡场的鸡都会被屠宰。这也是现代社会才产生的问题。人员高度流动，物品也高度

流动。以前养鸡主要自我消费，禽流感一般不会大面积扩散造成巨大人员伤亡，而今天鸡生产主要为外地供应。如今，原本小危机可能变成了整个范围的危机（恐怖主义）。再比

如03年非典在北京广州等大城市流行，以往信息封锁以避

免恐慌的做法不再有效。

因此在现有市场经济体制下，我们需要一套全新的社会管制机制。这不仅仅是指法治，其实更是一个政府，强大的文官体制，公务员队伍和相关辅助人，因此立法来制定规则，法律的执行需要强有力的执法。注意，这里制定的规则还不算是法律，仅仅是一种规则的文本（我们以前的法律是指在生活中慢慢积累而产生的规则制度比如不杀人、不偷窃、诚实守信等，是同我们的身体连在一起的），而现在通过立法

机关预防性制定的法律仅仅是一种规则，这与我们的习惯没有什么关系，要把这些规则变成我们生活中真正的习惯律法，一定需要执法队伍。这不是说明民众的法律意识薄弱额问题，而是这本来就可能脱离了原本熟悉的习惯。比如一个农村人，原来在田埂上遇到人，往旁边一让就行，根本不存在交通规则，或者这就是他的交通规则，如果进了城，他如何知晓红、黄、绿灯所代表的含义，怎么知道红线、白线，怎么知道各种箭头等标志？要让这些大批涌入城市的农村人、小城镇的人守法，仅仅告知是远远不够的，而是需要监督执法的队伍。再比如知识产权的问题，也是现代社会才出现的

（原来我们是鼓励抄袭，也是看作知识传播的行为）。

除此之外还有司法的问题。司法就是按照统一的规则

解决纠纷。统一的规则很重要，这意味着纠纷不再是独立的，可能相互关联，比如交通事故造成行人死亡，这起赔偿20万，那起赔偿10万，就是不妥的。这也是属于信息引发的

问题。同时，相比以前解决纠纷是向后看，如今更多是向前看，不注重过去发生了什么，而注重今后机会成本的损失。生活不幸、穷苦的人更趋向于打官司，他们的机会成本低，而容易创造财富的人为过往损失诉诸法律的可能性较低。

还有些规则是靠职业伦理，国家不可能了解、管理事无巨细，所以要靠行业规律，这实际上也是一种法律，或是说行业习惯、软法律，比如说医生、律师，他们的规则常和其他人的法律有相异之处。比如律师的“说谎”以维护当事人利益，演艺界的绯闻以保持自身知名度，和我们社会规范倡导相异。这些规则保证了行业标准，规范职业人的行为，

规范产品的标准。再比如工业上的标准化生产，插头插座、螺丝钉螺丝帽，都是为了生活的方便统一。

社会中的法律统一也是这个道理，规范人们的行为标准，节省资源。这就需要一个强大的政府对违法犯罪、不轨的行为进行管理，就出现了监狱、警察（最早是英国社会，1830年出现）。传统社会很少出现监狱，而实际上是拘留所，一

般的“徒刑”是流放，使之与社区隔离。因此现代意义上的

法学实际到19世纪才产生，并不是古老的。这种集权的政

府（中国古代讲究无为而治，政府没有办法过多干预民众生活，生产力不够）出现就产生了问题，政府该管什么，不该管什么？政府的智慧是有限的，而且当第三者来解决纠纷时容易产生腐败。

一、所以要控制政府的权力。政府的职能边界如何确定？侵犯民众权利，侵犯如何界定？——应该是这个社会老百姓的共识，而不是英国的法律、美国的法律。比如在美国淫秽物品的界定包括男婴爆露生殖器的裸照，而我们国家就不以为然。

二、政府应为社会、国家、公众的利益服务，但是政府的工作人员不一定，比如一个在乡土社会成长的具有地方歧视的人怎么在进入政府后就能转变为一个公平的现代人？

在芸芸众生中产生一批公务员来按规矩办事很重要。这种意识不是生来就有的，因此大学的目的在于接受现代化的教育，不仅仅是知识的问题，而是改变思维、行为习惯。在现代社会中做到对陌生人诚实，而不仅仅是对熟人诚实，是每一个人或至少是承担一定责任和职务的人应当做到的，就比如学校的推荐信对学生的评价是否中肯，不仅仅是考虑到本校的发展，更要考虑到对社会负责，对其他学校负责。所以说政府应当平等对待，而非延续乡土社会种种熟人之间的习惯，这种现代化的进程所要做出的改变无疑是痛苦的，而且不仅

仅是政府腐败，还有很多人希望政府腐败，各种方式的托关系、贿赂的现象络绎不绝，只要官员有一点个人偏好，就可能被腐蚀。

设定约束政府权限、设定规则，所有人按规则办事，建立科层次的文官体制结构。只有在权限范围内且按规则办事，才是被允许的，而不是你做的对就按你所说的做。韦伯说：“法治是一批专业人士进行的具有合法性的工作或事业。”

福勒说：“法治是人类是自己遵循规则的事业。”

防止腐败也有多种措施，比如民主选举、评议，也有意识形态方面进行为人民服务、执法为民的教育，除了制定规则，这也是法治。这些意识形态方面的教育，比如八荣八耻，都是辅助政府的法治进行的。

把文官体制下公务员从熟人社会转化为现代社会中只

注重规则的体系——由此产生程序正义。所以我们可以看到正义女神用黑布蒙住双眼。这是艰难的过程，每个国家由此走过的道路都不同，不能够复制的。经济发展缓慢的国家可能是经过几百年逐渐地调整，这个过程也是循序渐进的。而中国不同，我们通过改革开放，在过去不到30年内完成了

这个重大的转变，这个转变发生在一代人之内，而意识形态一旦养成了，就很难随之转变。

转变意识形态的机制除了以上提到的大学，还有军队，政党。在中国，军队是最早开始现代化的机构（以前的军队

是少数民族的绿林，八旗子弟，或是湘军、淮军，以地域为划分或者血缘关系组成的军队），袁世凯的新军将世界各地的士兵混合在一起，不看家庭背景、地域，而是根据军功进行评价，这与现代社会制度更为接近。所谓政党，人们是因为共同的意识形态、政治纲领走到了一起。这些机制不断把农民的意识淡化，把狭隘的地方主义思想剥离开。

中国的法制过程是艰难的，而且还在进行当中。恪守政府的职责，抵抗“一人得道，鸡犬升天”思想的影响、腐蚀。“第三世界”国家出现普遍腐败的原因，就是因为法治的执行需要人，而我们不可能从国外直接引进一大批人做官（也有成功的经验，比如香港，曾经不聘用本地人而是英国人作为法官），这个方法不容易成功，在小地方香港、新加坡可以实行，但是在一大片国土内却不容易实现，除非是像美国、澳大利亚对土著人赶尽杀绝再建立新的体制。

政府的法治还有一个问题。对社会问题不再是下一道命令就可以解决的，需要知识、信息。法律规制社会行为时必须获得社会问题相关的信息，如果缺失信息，制定的法律往往不能有效解决问题。太多制定规则事与愿违，比如一些调查表明系安全带后死亡率可能更高。单凭简单的道德感、正义感、合理推测是不够的，需要考虑经济生活等各种现实。比如政府加大教育投资，可能会减少老百姓对教育的投资，因此整个社会对教育的总投资并没有增长；另外政府的投资

是缺乏效率的。

因此我们在学习法律的过程中，也应当对其他社会科学有所了解，才能真正解决社会问题。规则本身不能给我们知识，只有基于对社会的了解，才能掌握知识。

下面讲讲中国现代化与法制的问题。马克思说：“经

济基础决定上层建筑。”经济基础改变了，上层建筑也随之

改变。没读过亚里士多德、霍布斯、洛克都不重要，重要的是面对现实找到解决问题的方法。制度在现代化的过程逐渐形成，而非预先设计。中国不是其他国家历史的重演，而是有本国的问题，所以我们不能简单通过国外的制度对本国制度进行评价。社会谱系学提出：所有制度、思想、文化、意识形态、法制、国家机器等等上层建筑都是在经济基础等发生变化而挤压出来的，并不是因为良好的意愿、一个伟大的圣人创造出来的。尼采曾说：“科学发现不是科学家追求真

理的结果，而是科学家相互较劲的结果。”商品经济、市场

经济的产生不是商人为了社会的利益，而是追求自己的利益，才会提高商品质量、产品标准化、考虑顾客需求，创造更多财富。大部分现代化过程，社会共识不断被打破、旧的社会控制机制不断失效，新的社会控制机制慢慢产生。而现代中国，市场经济不是自发产生的，而是在国际竞争的过程中发生的，帝国主义、殖民主义试图将中国转变为资本主义市场的组成部分，迫使中国走进了世界现代化、全球化的道路，

在反抗过程中，我们意识到学习西方的政治经济文化，才有了李鸿章、曾国藩等一代代政治领袖，各行各业的政治精英，并以此维系中华民族的生存，完成中华民族的转型完成中华民族的伟大复兴。因此，在某种程度上这种制度是外部侵略、殖民扩张强加给中国的，我们再从中学习，这和原生的资本主义缓慢的发展有所区别。1870年李鸿章曾说鸦片战争是中国数百年未见之大变局。时局要求变化要快且全面。

朱苏力认为：中国问题不是法治化问题，而是现代化问题。所以他批评倡导法律移植的专家，他们把法律看成与制度可分离的事物进行切割。只有经济社会发生变化，法治、政府才会发生相应改变。有人说古代中国是封建专制社会，而实际情况是官吏的数量非常少，农民“天高皇帝远”才是体现；而今天小到村庄党支部、村长都要接受村民选举的法律。这是整个社会的变化，经济基础发生变化，社会组织结构发生变化，人员流动，政治架构发生变化——才会有法治出现。中国法治必须建立在这些变化的基础上。这就是为什么中央讲：“发展是执政党、执政新中国的第一要务。”比如说没有经济发展，庞大的公务员队伍、律师、法官就不可能有足够的收入，保证其廉洁。

不到一百年间，现代化人才要从原本不具备先天条件的旧中国生成，从普通农民中生成，这是巨大的变化。这也是中国法治理发展的困难所在。

法理学讲义大纲

第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生

第四讲法律的起源（ 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义（个体主义）视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度

第七讲自由主义（个体主义）视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视频15、16 一、针对的问题（背景） 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验

第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学） 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给

法学界权威人物

法学界权威人物 中国当前的法律权威和领导者 ？ 法学理论 张文显朱苏力何维方葛弘毅舒沈国英宗灵孙笑侠卓袁泽李步云刘左祥傅子堂孙国华辛春莹郭道辉郝铁川卢世伦史泰丰王成光朱京文李林李龙刘汉谢晖 法律史 曾张宪义金范吴陈数何华勤陈盛清范忠信元秋吴悠杨建英一凡杨永华于荣根韩延龙怀肖丰霍存福刘海年倪正茂高亨浦建朱勇 宪法和行政法 周业忠、徐崇德、韩大元、胡建淼、胡金光、蒋碧欣、蒋明安、罗浩才、马怀德、陈云生、方世荣、张庆福、张书一、莫、蒲增元、童志伟、、王、、肖、杨海坤、袁书鸿、张广波、朱伟、 刑法 高铭暄马克昌赵秉志张明楷陈明华陈兴良曹子丹楚胡爱芝古贺小荣炳松梁华仁罗大华欧阳涛区新九阮七林苏晖俞康叔华张志辉周道銮卢建平王佐甫何鹏姜伟孙乾 民商法

江平、梁辉兴、吴汉东、王立明、孙显忠、王卫国、、郑、、、、刘春田、、史少霞、史玉卓、秦有图、顾红云、郭明瑞、龙逸飞、吴焕宁、夏银兰、许、杨大为、、杨振山、马俊举、沈、吴昌珍、范健、尹田 诉讼法 江陈为广众徐景春范崇义龙宗智陈瑞华陈卫东边陈建林桂明谷董培荆韩朝刘家星沈大明宋英辉谭氏桂堂威建天平安王建王建王建王建王建汪建成王亚信杨荣信张卫平周国军左卫民谭兵李浩昌义严段崔民 经济法 杨子欣、李昌齐、刘龙恒、刘文华、齐多军、邵建东、史济春、杰夫、张守文、 环境与资源保护法 国际法 韩德培、曾、梁、余劲松、陈安、董立坤、龚仁人、王春、李双元、刘南来、饶格培周仲海 军事法 丛文生，顾德新，李昂图，张

世纪初的中国法学家学派 (1)所谓的红色学派法学家是一群在学术上已有建树的法学家，他们的学术理论受到高度评价他们可以在30多岁时成为博士生导师。主要代表有中国人民大学的、、，北京大学的吴，武汉大学的等。 (2)所谓黄学派法学家是指能够把法学研究成果转化为有价值的改革建议，从而有效地推动中国政治、经济和司法体制改革的法学家。他们善于联系实际，运用法律原则批判现实，关注民生，倡导改革。他们不仅著作丰富，而且分量很重。在他们的代表作品中，他们经常用黄金语言表达他们的主要观点和主张。主要代表有中国政法大学的江平、中国法律杂志的郭道晖、中国社会科学院的梁慧星等。(3)所谓紫派的紫法学家，是指比红法学家更红一层的法学家。 紫法学家的特点是他们参与改革但不主张改革。他们经常从更正统的角度解释、论证和宣传现有的改革措施和理论。它们经常被紫色的光环所包围。他们在政治上受到高度重视，经常参与重要法律的起草。他们也有非常重要的学术地位。他们中的大多数都有学术职位，如博士生导师、总裁、董事会主席等。他们还经常主持编写国家教材。紫色法学家的另一个特点是，他们往往对他人(尤其是年轻人)的探索持批判态度，他们的批判往往以政治批判为主，以学术批判为辅。1996年的所谓“小南事件”就是这一特征的重要体现。②最有代表性的紫色法学家是张广波张广波，大连海事大学经济与法律学院教授，专攻宪

苏力《法治及其本土资源》读后感

什么是你的贡献 ——苏力《法治及其本土资源》读后感 市中院研究室何肖琬 “什么是你的贡献？”北京大学法学院院长朱苏力教授在他的《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社，1996年版）中，向法学界提出了这一哈姆雷特式的诘问，相信每一个有学术良知的法学家都会在这个问提上作长久而凝重的停留，拷问自己的学术贡献。 那么，苏力自己对法学界的贡献是什么？他从美国留学归来，给我们带回什么法律理念？笔者认为，苏力的价值在于，他没有一味地强调法律移植的重要性，相反，他在法学界强烈主张法律移植，引入西方法治文化的呼声之下，以社会实证分析的视角，独树一帜地提出“本土资源说”，主张挖掘本国“民间法”的法治资源，建构本土化的法律体系，探索有本国特色的法治之路。 苏力的理论明显是受了德国历史法学派萨维尼、梅因以及后现代法学思潮的影响，认为“法律是一种地方性知识”（吉尔兹语），促使法学界重新反思法律移植的可行性，并认识到“民间法”的存在及其潜在意义、“本土化”的必要性和重要性，使我们对于照搬外来法律，失去民族特色的危险性有了一定程度的警觉和认识。一种非主流法治思想的出现，产生了法治“国际化”及“本土化”两种思潮的交锋、碰撞，也对促进中国法理学的多元化和法学的争鸣，起到了积极的推动作用。这一点，对于目前幼稚、不成熟、缺乏争鸣的法学界而言极

为可贵。 更重要的是，苏力为我们展示了一种新的研究方法和思想进路：语境论，提示我们从“当下语境”的视角中理解法律制度与社会。对于当前过于热衷“宏大叙事”、思想进路过于单一化的法理学界，苏力的视角显得另辟蹊径，别具特色（尽管笔者未必同意他诸如“本土资源”、“送法下乡”等论著中的具体观点，也不能同意他在运用吉尔兹的哲学理论对中国本土案例进行剖析时的简单套用）。从方法论层面而言，就是小切口，深分析，对文本与现实事件进行再阐释。比较成功的例子是他对古代包办婚姻所展开的社会—制度学分析（参见《苏力：制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起》）以及对延安“黄碟案”的法理学梳理，分析之深入细致，论述之鞭辟入里，实乃法理学思辨模式的经典范例，无论是在方法论上抑或是在逻辑推演上，都极为出色，几乎可以算是当代中国法理学研究范式的一次革新。 但不得不指出，苏力作为一个中国法学家，他捕捉问题的意识，他发掘社会事件蕴含的法学要素的角度，他的思维习惯和逻辑推理过程，都是如此地与众不同——既远离了他的法理学同伴们，也远离了中国当下的具体国情和目标——现代化的演进以及法治化的构建，甚至，在法律基本知识的把握上，苏力还存在着缺陷乃至硬伤。可以说，尽管苏力声名显赫，但他充满个性和个人色彩的法理学却是边缘化的，并非当今法理学的主流和中心。在法律至上等法治理念尚未树立的今天，高举解构法治旗帜的后现代学说显得极为不合时宜。毕竟，当代中国的意识形态里面，更缺乏的是思想资源是建构性的自由主

法理学(朱苏力)讲义大纲

第一讲何为法律视 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视 5、6 三种规则遵守方式 复仇 复仇的弱点？

复仇弱点之校正 制度化的复仇 法律的发生 第四讲法律的起源（ 视 7、8 前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视 9、10 法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点

五、中国在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视 1、12 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度 第七讲自由主义（个体主义）视 3、14 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视 5、16 针对的问题（背景） 二、什么是社群

三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视 7、18 问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验 第十讲利维坦问题 视 9、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学）

第十一讲职业主义法理学 视 1、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视 3、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给 五、儒家思想（意识形态）作为制度 六、弱点 第十三讲现代化与法治 视 5、26

朱苏力的演讲风采

朱苏力的演讲风采 在当代中国法理学界，朱苏力也许是影响最大也最具争议的学者之一了，不仅它的学术，他的演讲也受到广大学生的追捧。今天给大家分享一些朱苏力的演讲风采，希望对大家有所帮助。 朱苏力的演讲风采 一、主题鲜明，句句扣旨 主题是演讲的灵魂。所以，演讲者所讲的话题要明确突出，不可含含糊糊，似是而非;对所要阐述的观点和主张，态度要明朗清晰，爱憎分明，决不可吞吞吐吐，模棱两可。这样，听众听完演讲之后，才能理解和接受你的观点，从中受到启迪和教育。在给北大法学院即将毕业的研究生做演讲时，朱苏力这样讲道： 珍重自己，并不只是珍重身体，更重要的是要珍重自己的才华。在未来的航程上，最危险的并不是漩涡、暗礁、惊涛、骇浪，而是古希腊神话中的塞壬女妖，她用迷人的歌声诱惑那些无畏的水手，最终导致过往船只触礁沉没。而这种诱惑，在当代中国社会转型期间，可能尤为突出。社会旧有的控制体系在一定程度上已经功能失调，现代的以法治为中心的社会控制体系尚未完成，因此在这一时期，种种诱惑可能驱使你们用自己的才智以各种名义、甚至以法治的名义干一些不道德的事、违法的事，龌龊的事、卑鄙的事。有的人可能会想，这件事即便做了，也可能不会被抓到，不受惩罚，但是我必须提醒你们，有许多事，如果你的良心不能认同，就一定不要做，一定不能做。 这段话紧紧围绕着"珍重自己"这个主题展开论述，旗帜鲜明地告

诫学生们不要做有悖于良心的事情。他先是以古希腊神话中的人物为例，说明了在以后人生的道路上，我们要经受得住一些无形的但是危害性极大的诱惑;之后，为了更强有力地证明观点，以"种种诱惑……甚至以法治的名义……也可能不会被抓到，不受惩罚"这一递进句式，从反面论述，将造成一些人做出没能"珍重自己"行为的可能性一一列数，把丑话说在前面，起到了启发警示的作用。最后语气坚定地说："如果你的良心不能认同，就一定不要做，一定不能做"，进一步突出强化了演讲的主题，做到了观点鲜明，态度明朗，从而取得了良好的演讲效果。 二、条理清晰，言之凿凿 演讲不讲求条理性，语序杂乱是不行的，演讲者必须合理安排演讲内容，做到言之有序，条理清晰，这样听众才能对演讲的内容有一个清晰的认识。朱苏力在题为《第一个梦想成真》的演讲中曾这样讲：学习不仅仅是读书和上课。不要把学习仅仅当作一项任务，或是为了分数，为了满足自己的虚荣心而谋杀了你生活的快乐。我说过，不要追求"刻苦"学习，而是要"发现你的热爱"。学习应当是一种享受，一种生活的常态。这里有许多智慧的老师，不仅有本校的，而且有外校的;有许多精彩的讲座，不仅是法学的，还有其他专业方面的。你还应当发现，周围的每个人都会有你不可能一一亲历却是你所需要具备和了解的知识和经验。一次远足也许会令你获得一位良友;一次交谈也许会让你进入一个只能在电视上或书本里接触的世界。大学并不只是校园比中学的更大一点儿，同学更年长一点儿，老师学历更高一

法理学(朱苏力)修正版

xx 教学大纲《法理学》 第一讲何为法律视频 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争第二讲法律的功能及特点视频 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视频 5、6

一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生第四讲法律的起源（视频 7、8 一、前提条件 1. 劳动分工 2. 剩余劳动 3. 国家统一？ 二、新问题 1. 代理问题 2. 信息问题 3. 意识形态问题第五讲法系问题视频 9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点

四、英美法系的制度优点 五、xx 在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视频 11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由： 消极与积极 五、自由的限度第七讲自由主义（个体主义）视频 13、14 六、自由的责任 七、个人主义 八、自由主义的发生九、自由主义对法律的贡献 十、自由主义的理论与实践难题第八讲社群主义法理学视频 15、16 一、针对的问题（背景）

二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、xx 的社群主义问题第九讲xx 法理学视频 17、18 一、问题 二、被遗忘的xx 三、现代民族国家的xx 问题 四、人治到法治 五、法理学 xx 的经验第十讲xx 问题视频 19、20 一、民族国家建立过程中的 xx 问题二、xx 之后（从人治到法 治） 1. 魅力型政治（人治） 2. 传统型政治（法治） 3. 法理型政治（法治）

《被告山杠爷》观后的法理学思考

《被告山杠爷》观后的法理学思考 一、背景：被告山杠爷是堆堆村的村长，为百姓出谋划策，解纷息讼，通过乡规民约惩治不遵守道德规范的刁民，因此他在这个村里倍受街坊四邻的尊敬和信任，很多人为他鞍前马后，特别是何会计。此事从惩罚措施说起，堆堆村有两种严厉的惩罚措施，对违反道德之人，轻者给村里自费放一场电影，重者五花大绑游村，以儆效尤。堆堆村里某人媳妇翠花对自己年事已高的婆婆颇为不仅不孝顺，而且出言不逊，甚至拳打脚踢，致使自己的婆婆无法忍受翠花的凌辱，在万般无赖之下告到山杠爷处，山杠爷就把她给游村了，性情耿直的翠花不堪忍受欺辱，于是在山杠爷的家门上吊自尽了，最后山杠爷就被刑拘了。 特别提醒的是文学作品不能等同于现实，文学作品毕竟是导演或者作家构思的产物，与我们的现实相差很远，不过它里面所蕴含的价值得我们去思考和挖掘，特别是对一个学法律的人来说更有这个必要。其实只要上过大学进入法学院同学都应该知道中外法制史这门课程，有些人偶尔会埋怨到，这东西是古人的事，与我们太遥远了，没有必要花费课时和精力去学习它，一种东西的价值不能以时间的长短为标准进行考量。使得我们更深层次了解我们现行的实在法经历那些阶段以及每个阶段的特征（习惯-习惯法-实在法），一个国家的法律制度是移植的，是继承的，还是本土所产生的，可以更深的了解一个国家发展的历程①。通过我国历史可以了解到我们国家的刑法史是一 注释： ①张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社,2007.205.

部血泪史，经历了罪行擅断和滥杀无辜的年代，未经任何法定程序，事实不清，证据不充分的情况下，仅凭一纸红头文件就圆满的解决，杀人就如同割韭菜。列入这段分析的目的主要说明特定背景下社会现象。 我是农村出生的，对于偏远农村处理矛盾的机制和规则最熟悉不过了，邻里之间发生矛盾纠纷时，首先诉诸的不是法律，而是寻找在村里比较有威望的长者进行和解，和解的基础是熟人社会的裙带关系和长者的威信。就像山杠爷这样的长者，村里的大小纠纷须得山杠爷事必躬亲，坐在祠堂里就可以解决纠纷，譬如好吃懒做，嗜酒成风的王禄，不仅被山杠爷审讯，而且限制了王禄的人生自由，按照现在的刑法规定，山杠爷的行为已经构成了非法拘禁罪，但在村里人的眼中，山杠爷的行为是正义之举，为大家所能接受的。这也是父权家长制的精神所在，也体现法律与民间的乡规民约的价值冲突。我们面临的是法律与乡规民约的冲突及如何实现实在法和民间法的有效结合问题。 众所周知，法律调整的关系是社会关系，调整人的外在行为。影片中翠花的行为该如何定性呢？依照刑法或者民法呢?如果依照刑法，翠花谩骂了婆婆几句，轻微的殴打了婆婆几下，给她强加一个故意伤害或者是侮辱罪，是缺乏构罪的要件，再说了法律也不能强人所难。婆媳之间的矛盾自古以来就有，而且这种矛盾纷繁复杂，没有足够的证据，也没有证人可以作证，因为他们的矛盾发生在一个很小的空间范围内，一般情况下证据不足，于是陷入“婆说婆有理，公说公有理”

朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书

朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书 来自: 逍遥法内(太原) 创建时间: 2010-05-27 11:11:12 朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书 一个人喜欢的书是变动的，也应当变动，没有变动意味着人没长进。 我曾经喜欢过文学，尤其是新诗，例如李瑛和艾青的诗，甚至至今喜欢。李瑛写的军人生活和情感不仅伴随了我的军人生涯，而且他对看似无奇的生活的观察力、文学想象力和表现力，善于从小中见大，以及清雄的文词，对于我今天的学术研究都有一种“习性”的养成作用。艾青的开阔、雄浑和壮烈对我的学术也有潜移默化的影响。 如果说到法学学术著作，对我影响大的中国人的著作主要来自法学之外，主要是有关问题和方法的著作。有： 1.《毛泽东选集》。毛泽东对中国问题的观察和发现，在我看来，是任何一个有志于研究中国问题的学者都绕不过去的。集中在三点，首先是，中国问题的特殊性以及解决其问题必须考虑的知识和制度的特殊性；其次是，中国问题与国际问题的交错，即所谓中国革命是世界革命的一部分；第三，中国知识分子如何研究和解决中国问题。毛的基本命题是正确的，其意义已经为历史所证明，尽管犯了许多实践者的错误。 2.《乡土中国》。ersonName w:st="on" ProductID="费孝通">费孝通ersonName>先生的这本小册子以及其他著作深刻剖析了中国社会的一系列制度，将许多人们习以为常的制度都作了学理上的分析，并且这种分析与我们的经验感受非常一致。这本书是任何一个外国学者都无法写出来的。必须是对生活有观察力、同时又眼光开阔的中国学者才可能写出来的。在这种意义上，他的著作是无法替代的。 对我学术影响大的更多是外国学者的著作，主要有圣·奥古斯丁、休谟、马克思、尼采、詹姆斯、维特根斯坦、哈耶克、伽达默尔、福柯和罗蒂。这些学者并不能归为一类，有些甚至有很多矛盾，但一般说来，经验主义特别是实用主义哲学、分析哲学对我的影响比较大。在具体法律制度理解分析上，我最喜欢的是美国法官的一些著作。除了霍姆斯、卡多佐之外，一个重要的人物是波斯纳。 3.霍姆斯的《普通法》以及散见于各种霍姆斯选集的论文、判例和书信。霍姆斯是美国法律史上的一个巨人，知识广博，同时文笔很好，有常识，有英美哲人的智慧、机智、敏锐和怀疑主义。他的《普通法》是对具体法律制度变迁的详细分析，综合了各个学科以及当时还在学科之外的各种洞识，思想开放又有一定之规，敢于且更能够说出一些常人不敢说的“真理”。此书由于太老，谈的又是外国的许多已经消失的制度，许多中国学者未必喜欢读，但是如果要研究法律和制度，特别是英美法，不能不读，尽管不一定需要读完。 4.卡多佐《司法过程的性质》，也是一位法官的经验之谈，同时是美国司法哲学的经典著作。此书很小，题目似乎也很偏，讨论的是法官的司法问题，但是所涉及的问题却很广。此书与霍姆斯的著作都是文采出众，言简意赅。 5.6.7.8我选择了波斯纳四本书，《法律的经济学分析》、《法理学问题》、《法律与文学》以及《性与理性》。这种选择并不是因为波斯纳特别伟大，特别正确，而仅仅因为这四本书分别代表了当代法学研究前沿的四个方面的突出成果：法经济学、法理学、法律与文学

北大法学考研法理学复试真题

北大法学考研法理学复试真题 1.法理学 凯程在2014年北大法学考研中录取8人，其中2人勇夺细分方向状元，3人复试第一名，北大法学院作为国内最好的法学院，培养了大量的人才，包括总理，凯程对法学的理解，具有独到的优势，三级法是北大法学考研的法宝，并且北大法学专业课6+1，凯程都有全面而应试性的辅导，集训营提供了最强的专业课和公共课保障，也是凯程法学成功的保障。 笔试题 一、简答，以下三选一（20） 1、孟德斯鸠说“法是源于客观事物性质的必然关系”，这是一种自然法还是社会学的思想？为什么？ 2、耶林为什么强调为权利而斗争？（记不太清了） 3、霍姆斯说我们研究的法律不是什么神秘的东西，而是一门职业。霍姆斯认为法理学研究对法律职业的意义是什么？ 二、论述（40*2） 1、我们经常听到“像法律人那样思考”这种说法，你怎么看？这是一种法律教义学还是法律社会学的思维方式？如何理解要求法院判 决做到法律效果和社会效果的统一？ 2、托克维尔认为民主最大的危险是多数人的暴政，美国的法律人阶层是制衡多数人暴政的力量。结合托克维尔的观点，你认为现今中国法律人阶层是推动民主乃至于“多数人的暴政”的力量，还是阻碍“多数人的暴政”的力量？面试题（可能略有不准确）

1、全球化为中国法律秩序带来了哪些影响？ 2、如果你是法官，你怎么处理法律和道德之间的关系？ 3、你知道有关法治有多少种观念？你倾向于哪种观点？你是否知道夏勇、季卫东和朱苏力教授关于法治的观点？ 4、如果你是法律实证主义者，你认为法律可以移植吗？为什么？ 5、请简述朱苏力教授的法律思想，你知道朱苏力教授和季卫东教授之间关于后现代法学的争论吗？ 6、你是否熟悉耶林的《为权利而斗争》？站在耶林的角度上，你怎么看秋菊的困惑？

中国好学者：朱苏力

中国好学者：朱苏力 “中国好学者”专栏是“中国好学者”公众号的核心品牌栏目。我们以“理性之思想，自主之精神”为宗旨，每月推荐一名学术上有突出贡献的优秀中国学者，由专业人士撰写一篇文章介绍其主要学术贡献，并精选五篇该学者的代表性文章。本期的中国好学者是北京大学朱苏力教授。如想阅读本期其他文章或上期中国好学者专栏，请关注“中国好学者”公众号，回复“学者”。同时欢迎大家向我们推荐国内社会科学领域优秀学者,推荐人自身须为40岁以下在读硕士生或博士生，推荐的同时请对该学者学术贡献做出2000～3000字学术简评并附代表性选文5篇，推荐和投稿一经采纳本站将支付推荐人稿费500元作为感谢。 中国好学者：朱苏力作者：黄泽敏编辑：中国好学者 炮兵、测绘工人、诗人、海关职员……对于苏力而言，影响最大且最具争议的身份莫过于法理学者了。而身为一个学者，什么是苏力的贡献？这个问题，他不止一次地向自己也向别人抛出。按照他自己的定义，一个学者的真正贡献“产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀与信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术

的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既用于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的理论，接受更具有说服力的理论、模式和观点。”毋庸置疑，在当代中国法理学界，苏力的贡献与影响是很大的，而这种贡献绝大多数源于对“本土资源”的专研与热爱。 在《法治及其本土资源》中，苏力就明确指出中国法制建设所面临的长期艰巨性和复杂性。这种特征与国家法和民间法之间的互动模式有着密切的关联。他认为，民间法是各个地区自发形成的，在解决民间纠纷时往往更具有效能。但另一方面，民间法又无法彻底取代国家法，而是通过其中的一些做法影响国家制定法的结构形式和运作方式。“一些人在对中国传统的法律文化的批判中，自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。他们以西方现代化国家法为模式和标准，否认昔日中国有法。在此基础上，他们认为只要加强立法和严格执行制订法，同时进行普法启蒙教育，就可以建立现代的法制。因此他们看不到中国社会中实际运作的规范的巨大力量，以及在此基础上建立现代化的统一的法制的艰巨性和长期性”（《法治及其本土资源》p55）。而对“本土资源”的热忱同样延续到了《送法下乡——中国基层司法制度研究》，不俗的中国志向似乎亦在此被热情点燃。他在导论中就表明，自己研究中国基层司法制度，不仅

苏力的法学作品及其学术观念

苏力《法治及其本土资源》 强推： 听闻苏力教授的这本书已经很久了，终于在当当做活动的时候买了并一口气读完了这本书，感觉相当爽快。我想用三个词形容一下苏力的作品，一种广博、一种诗意、一种情怀。第一，关于广博：庄劲老师曾经在他的推荐书目里面说这本书很擅长用交叉学科的知识去理解和解决法律问题，陈东老师也说苏力相当精通法社会学和法经济学的知识，甚至“学过了头”，我觉得这本书确实是展示了苏力深厚的社会学、经济学以及其他学科的功力，我在阅读的过程中经常会看到苏力在关键的时刻引用一些犹如神来之笔的注解，给读者一种相当畅爽的感觉！第二，关于诗意：很多学者都有非常高的文学素养，甚至很多就是出身于文学专业，比如冯象，再比如陈东。苏力的作品里确实充满了文学气息，比如每篇文章开头的时候都会引用一句古文经典，以至于读者“读到精彩之处，忍不住翻回扉页去看那题记。”分析案例时也常常引经据典，不仅以法律人也是以文人的态度对现实进行反思，对未来加以思考。第三，关于情怀：苏力在这本书的自序“什么是你的贡献”中强烈的展示了他将自己作为一个法律人应有的职责牢牢记在心上，不断自我反思、自我提醒、自我诘问，是否尽到了自己身处法律行业为中国的法律发展做出应有的贡献的职责？在面对中国现实法律问题的困扰时也曾写道“因为我相信长期积累，偶然得之；因为我相信历史上太多的偶然性、随机性，虽然不是一切努力都没有结果，但也不是一切努力都有结果，不是最努力的就一定最有结果，更不可能有一个确定的结果。‘高山仰止，景行行止’。虽不能至，然心向往之。”学术观点尚且不论，光是这一份情怀，恐怕就令很多批评他的学者望尘莫及了吧。 内容简介： 这本书是90年代中期苏力关于中国一些具有本土性的法律问题的论文合集。主要分为三个部分，第一编论文集的主题是变法与法治，第二编的主题是司法问题研究，第三编的主题是法学研究的规范化。 1):变法与法治。这一编收集了七篇论文，在这里就挑几篇简单介绍一下：第一篇《变法，法治及其本土资源》论述的是他认为在市场经济的建设过程中形成新的习惯和传统应当寻求本土资源、注重本国传统，这种资源更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找；第三篇《法律规避和法律多元》从博弈论的角度出发论述了法律规避的合理性，并重点就民间法和制定法的关系问题做了阐述；第五篇《市场经济需要什么样的法律？》首先论及了马克思韦伯关于“形式理性”法律对于市场经济重要性的相关观点，反驳了“市场经济就是法治经济”这种粗暴的口号，认为我们不应该过于重视对社会问题的政治性回应，而是要改造“实质非理性”的法律文化传统，发展“形式理性”的法律制度。 2):司法问题研究。这一遍收集了三篇文章，第一篇《论法律活动的专门化》首先反对我国学界习惯性的从政治学的角度表述司法独立或者司法机关依法独立行使职权的问题，而是从社会分工的角度阐述法律活动专门化的必然性，强调从社会历史的条件下去看待这个问题，论述了法律活动专业化的利弊，最后认为司法机关不仅应当有所为，也应当有所不为，所谓“不在其位，不谋其政”；第二篇《关于抗辩制改革》从经济学的角度详细分析了抗辩制与审讯制各自的优劣，

关于抗辩制改革·朱苏力文集·法理探幽·法律思想网

关于抗辩制改革 作者：苏力 在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，1到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不少反响。2抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加迅问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。3概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，4法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。 这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。 一 抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。 首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。5这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。6因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。7尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。8也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。 客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。9但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查

北京大学法理学阅读书目推荐

法理学阅读书目推荐 一、人文基础类 1. 傅佩荣：《心灵导师》，国际文化出版公司； 2. 费孝通：《乡土中国》，三联书店； 3. 张世英：《哲学导论》，北京大学出版社； 4. 冯友兰：《中国哲学简史》，北京大学出版社； 5. 威尔杜兰特：《哲学的故事》，三联书店； 6. 何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社； 7. 余英时：《现代儒学论》，上海人民出版社； 8. 赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社； 9. [美]梯利：《西方哲学史》，商务印书馆； 10. 朱青生：《十九札——一个北大教授给学生的信》； 11. 张岱年：《文化与价值》，新华出版社； 12. 汤因比：《历史研究》，上海人民出版社； 13. [美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社； 14. [美]艾德勒：《六大观念》，三联书店； 15. 严耕望：《治史三书》，上海人民出版社； 16. 何炳棣：《读史阅世六十年》，广西师范大学出版社； 17. 钱穆：《晚学盲言》，三联书店； 18. 熊十力：《十力语要》，上海书店出版社； 20. 李泽厚：《论语今读》，三联书店； 21. [美]莫提默·J. 艾德勒：《如何阅读一本书》，商务印书馆； 22. [美]布斯、卡洛姆、威廉姆斯：《研究是一门艺术》，新华出版社； 23. 张伟仁：《魔镜：法学教育论文集》，清华大学出版社； 24. 何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社; 25. 贺雪峰：《新乡土中国》，广西师范大学出版社。

二、法学基础理论 1. 梁慧星：《法学学位论文写作方法》，法律出版社； 2. [美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社； 3. 刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社； 4. 刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社； 5. 刘星：《中国法学初步》，广东人民出版社； 6. [美]埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店或清华大学出版社； 7. [英]彼得?斯坦、约翰?香德：《西方社会的法律价值》，中国法制出版社； 8. 周天玮：《法治理想国》，商务印书馆； 9. 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社； 10. 朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社； 12. 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社； 13. 梁治平：《书斋与社会之间》，法律出版社； 14. 梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店； 15. 贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社； 16. [英]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，法律出版社； 17. [英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，武汉大学出版社； 18. [德]魏德士：《法理学》，法律出版社； 19. [美]庞德：《法理学》（一二卷），中国政法大学出版社； 20. [美]波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社； 21. [英]比克斯：《法理学：理论与语境》，法律出版社； 22. 张伟仁：《先秦政法理论》，人民出版社； 23. 於兴中：《法理学检读》，海洋出版社； 24. 吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社； 25. 陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社； 26. 张志铭：《法理思考的印记》，中国政法大学出版社；

苏力：法的故事

苏力的故事“法”翻开当代中国的法理学教科书或法律辞书,甚至台湾学者的法律教科书,我们都可以看到类似下面的文字: 中文的“法”字古体写作“　”。根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释:“　,刑也,平之如水,从水; ,所以触不直者去之,从去”。之所以偏旁为“水”,是因为法律如水那样公平;而之所以有“　”,因为“　”是传说中古代的一种独角兽,生性正直,古代用它进行“神明裁判”,见到不公平的人,会用角去顶,因此也就有了“去”。我不通古文字学,不敢对许慎的关于“法”的故事表示太多的异义。但是,对这种论证,我总有些许的怀疑。许慎生卒于公元一———二世纪年间,这时,距“法”字已经流行的春秋年间已经有六七百年了,想当然,这个字的出现一定更早。许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的。其次,这个古“法”字并非一个单字,而是由“水”、“　”和“去”三个单字构成的。即使有可信的材料记载了这三个单字的发生,而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来,并用来指涉法律这种社会活动和社会规范,也一定是一个漫长的且必定较复杂的历史过程。而且,许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。仔细琢磨起来,许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。法的这个水旁为什么在这里就?意味着公平?不错,水在静止状态下的特征之一是“平”,但这并不是水的全部特征或“本质”特征,甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的,水还是由高处向低处流淌的,水是柔和的,水是清的,水又是容易浑浊的,等等,等等。在所有这些明显可见的特征中,为什么单单“平”的特征被抽象出来了,构成了这个法字,并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平这一高度抽象了的维度?这之间的关

法理学 - 朱苏力公开课 - C1~6

C1、2 何为法律 2 C3、4 法律的功能和特点 4 C5、6法律的起源、复仇 6

C1、2 何为法律 （?）制定法： 哲学上的定义：以国家强制?为保证的，上升为国家意志的，统治阶级的意志。 评：法律最终以暴?作为支撑，没有暴?作为支撑实际上法律并不存在。 操作上的定义：由国家权?机关制定，由法院适用的，由执法机关实际执?的社会规则/社会规范。 1 狭义：立法机关按照其权限etc制定颁布的，以?字或者其它符号表达（eg. 交通警示牌）的?般性的规则，不能针对特定事/?制定规则，尤其是不能制定惩罚性规则。（但这?点在被挑战：比如世博会、汶川地震、奥运会都有制定法律） ?义：有权利的机关，按照其权限和程序，在其权利范围内制定的规则。（eg.国务院各部位etc，实际上现在世界各国中，立法都是普遍性的东西，并不仅仅只有立法机关在制定 ）（虽然有法律的位阶，但实际上在实操的时候，他们并不是完全的A强于B，善于在哲学与实操中相印证，此即批判性思维） 我们所学的知识都是“过去的知识”，法律是在进?、变化的，最明显的就是“法官造法”。eg. 不能刑讯逼供自证其罪不?，但是宪法之中没有说不能刑讯啊，我们不做为定罪的证据就?了呗？美国就是这样，定义在收缩之中，新的事件出来之后，根据整个社会的需要，法官造法就是在满?这样的需要。“法官造法”虽然中国不承认，但他在中国实际上也发挥着作用，除非将信息割断，比如说“许霆案”“泸州?奶继承案”，?例出来之后，给社会也做了示范。 （?）习惯法： 在?定区域，?们必须遵守的?为规范。它可以变成?字，但并不?定必须变成?字。违反了这些习惯，就改变了权利义务关系。习惯不同于道德，它有道理，但不讲道理，它的道理已经被遗忘了。许多制定法就是对于习惯法的确认，比如说“杀?偿命”“?债还钱”。（社会的Custom?非个?的Habit） 我们对制定法的理解，实际上很多时候是结合了社会的“习惯性“去理解，比如说什么叫“犯罪?为极为恶劣”，“??是不是?”。 全国?人?大，较?大的市?人?大etc 1

朱苏力：当代中国法理学的谱系及不足

各位同学、各位老师，大家好！很高兴第一次踏进美丽的西南政法大学校园。今天要讲的问题是，中国当代法理学基本上是自由主义。但中国当代法理学对自由主义的理解有重大不足，包括在座很多同学在法理问题上基本都接受的是自由主义。我将运用一些材料，加上自己的分析，并结合大家都很熟悉的案件，阐述我的命题：中国的自由主义是有不足，有缺陷的。这个案件就是去年发生在陕西的“黄碟”事件。 去年8月18号晚，大概10点钟左右，延安市宝塔区——大家注意，我在讲这些事实时，几乎每个词将来演讲中都会去仔细分析的，这是分析法律的很重要的一个方面，就是你写作的时候一定要清楚，你下面要说什么——宝塔区公安分局万花派出所民警接到群众电话举报，称张某两人在宝塔区万花村的一个诊所（诊所面对一条大街，紧邻着一排房屋，诊所有两个商业门面，其中一间放着一张床）。二人在那播放黄碟，于是民警身着警服，但是未带警衔，前去查看。民警从后面窗户上看见的确有人看黄碟，就敲门进去，在查处并扣压黄碟和电视机过程中发生了一些冲突。两天后，陕西《华商报》第一次报道了这一事件，题目非常中性,《家中看黄碟，民警上门查》，但马上引起了媒体全面、广泛的关注。经过种种曲折，在媒体和学界的巨大压力下，尽管宝塔区公安分局试图以各种方式“抵抗”，但最终以全面失败而告终。2001年最后一天，这一事件有了最后结果，当地警方与当事人及有关部门达成协议，由警方向当事人赔礼道歉，有关部门向当事人一次性赔偿29137元，并对该案件的有关责任人进行了处理，一名警察被清除出公安队伍。案件情况大致说到这里。 在媒体和学界的“合谋”下，这一事件从一开始就被界定为公权与私权的冲突，公权力与个人隐私的冲突，据我们从各种媒体看到的观点来说，是一边倒的，用一句话概括：政府无权干预诸如夫妻在自己家看黄碟这种私人事务。我基本上同意这个原则，而且鉴于中国长期流行的政府对公民生活管的过多、过严、过宽的现象，我觉得提出这个原则是很有针对性的，对中国社会制度转型是非常必要的。但是我们要注意在讨论这一事件时——这与讨论上述原则是两回事——我们将来的法律人要非常注意，讨论事件应该抽象为原则来（认识），很对，但处理事件时一定要了解事件，（大家注意，我讲的是事件，而不是案件，它还没有构成一个案件）因此，我们要认真讨论这个事件的事实，进行认真梳理，我觉得到目前为止，对这个事件基本上没有做到这一点。我将根据双方都承认的，包括报道的这些事实，对它做一个分析。

朱苏力：当代中国法律中的习惯：一个制定法的透视

法学评论(双月刊)2001年第3期(总第107期) 评论?专论?争鸣 当代中国法律中的习惯 ———一个制定法的透视 苏　力Ξ 内容提要:本文在搜索与习惯相关的关键词基础上,仔细阅读相关制定法,考察习惯在当代中国制定法中的地位和特点以及其他相关问题,并试图提出解说。文章发现,在实现现代化的追求推动下,在中国立法者和法学家中一般都认为,习惯和惯例都更多是同落后相联系,是应当改造的,而且可以比较容易地为制定法规定所改造。主题词:制定法　习惯　惯例　现代化 柏拉图训斥一个玩骰子的孩子。孩子说:“为这点小事,你也训我。”柏拉图反驳道:“习惯可不是小事。” ΞΞ一、问题、方法和材料 习惯历来是法律的重要渊源之一,一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高 度重视。①有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时,依习惯”,②而英美的普通法传Ξ ΞΞ①②1929年中华民国《民法典》第1条,“民事、法律无明文者,依习惯”;1907年《瑞士民法典》第1条第2款规定:“法律无规定之事项,法院应依习惯法裁判之”;日本民法总则第92条规定, “惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为,依其情况,得认当事人有依惯习者,从其关系。”此外,日本商法第553条,德国民法第242条以及民国民法典第372、429条均明确承认习惯的地位。风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律,卢梭认为,“它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,却可以不知不觉的以习惯的力量代替权 威的力量”(《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第73页);恩格斯认为:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯, 后来便成了法律”(《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第538页)。梅因认为,“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述 于文字中”(《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第11页)。著名的《法国民法典》———据该法典的中译者———有两个法律渊源,其 中“习惯法处于优势”(“译者序”《法国民法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第11页)。 必须注意,有些法学家虽然没有直接讨论习惯,但却以其他的话语方式实际讨论了习惯对法律的重要影响和意义,例如布莱克斯 东、伯克的“自然法”(参见列奥?斯特劳斯、约翰?克罗波西主编:《政治哲学史》,李天然等译,河北人民出版社1993年版,特别是第25、29章), 哈特的“承认规则”(见H .L.A.H art.T h e C on ce pt o f Law,2nd ed.,C larend on P ress ,1994,p .6)以及哈耶克的“自发秩序”(见F riedrich A.H ay ek , Law,L eg is lation and Lib erty,v ol.1,U n iv ers ity o f C h icag o P ress ,1973 )。故事见蒙田:《蒙田随笔全集》上卷,潘丽珍等译,译林出版社1996年版,第122页(引者对译文作了一些调整)。 北京大学法学院教授,博士生导师,哲学博士。本文研究得到了教育部跨世纪优秀人才研究基金的资助;北大法学院硕士研究生王晴、秦钰为本文的写作提供了一些帮助,在此一并致谢。