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论正当防卫的认定

论正当防卫的认定
论正当防卫的认定

论正当防卫的认定

正当防卫是刑法基础理论中的一个重要概念,随着我国经济不断迅速发展,国民的法制意识增强,正当防卫这一概念的认定在诸多案件中产生了争议,需要我们尽快对其进行理性的认识与理解,以得出能够指导实践的科学理论。

作者运用一些争议案件,引用并借鉴我国司法、立法、法学理论方面专家的言论,最终得出“必要行为原则”作为认定正当防卫的标准。此外,作者还对正当防卫的力量博弈与立法精神进行了讨论,阐述了其背后的法律意义。

郎卓

从争议中讨论如何准确认定正当防卫

正当防卫是一个古老的概念,法律上的正当防卫体现的是人类一直以来所拥有的基本权利之一,正如它的英文self-defense,正当防卫实际上源于“自卫”。

自卫是人类的本能,当自己的生命、财产或其他权利受到侵害时,受害者在无法通过其他手段予以制止的情况下,会本能地采取用较为激烈的手段进行自力救济,这种行为源自天性,也是一种合理的反应。即便其手段具备某种犯罪的

特征,也不能轻易将它与犯罪等同。

当把这种情况放到法律程序中评价的时候,它就是一种权利。正因为如此,正当防卫和行为主体在行使其他权利时一样,也必须受到一定的约束。

这样的限制是非常必要的。一方面我们要保护防卫行为人的防卫行为能够有效行使,保证其行为在保护自己合法利益的同时能够不受到过多的约束,以免影响该行为作用的有效发挥;另一方面,我们还要考虑防卫行为人的防卫行为是否已经超越了“防卫”所应有的效果,是否虽然发挥了“防卫”的作用却也超越了必要的限度,进而成为一种对防卫对象不必要的侵害。

在这样的权衡中,立法者、司法者乃至社会的方方面面,在价值取向和所处角度不同的情况下会有其各自不同的评价,这样的争议往往困扰着我们的司法实践,很多时候它们带给我们的是反省与批判,我们需要从这些争议中总结出我们的认定标准。

案例一:防卫不适时之争议

一村妇回娘家探亲,在路上遇到一个持刀歹徒,歹徒企图强奸村妇,由于歹徒身强体壮,而且此地还是山区十分偏僻,村妇自知不是歹徒的对手,也无法求救。因此,她假意

顺从就说找个平坦点的地方。当走到一个化粪池旁,该村妇示意歹徒脱衣服。歹徒见其非常配合就放松了警惕,在脱套头毛衣的时候,趁歹徒头被毛衣包住,村妇用力把歹徒推倒在化粪池里。此时正值寒冬,粪池很深,歹徒挣扎着用手攀住粪池边缘往上爬,村妇就用砖头砸歹徒的手,不让歹徒上来,十多分钟后歹徒就淹死在粪池中。

在这个案件的审理中,村妇的行为是否属于正当防卫成为一个争议。村妇将歹徒推下粪池,这个行为本身是符合正当防卫的,而争议主要存在于村妇后来的行为。有观点认为,村妇在将歹徒推下粪池后,歹徒的侵害行为已经结束,此时村妇用砖头砸歹徒的手不让其上岸致其淹死,已经是一种事后加害行为,应被认为是犯罪。

这个案件的关键在于对于防卫时间要件如何进行认定。能否通过表面上歹徒对于村妇的威胁已得到有效阻止,就认定歹徒的不法侵害已经结束了呢?笔者认为这是不对的。分析防卫行为的防卫时间,不仅要看单个不法侵害与防卫行为的发生与结束,更应该分析当时的现场情况,搞清潜在危险与防卫行为的关系。

我们不难看出,案件发生在偏僻无人的山区,村妇在将歹徒推入粪池后,歹徒暂时无法威胁村妇的安全。但是如果此时村妇停止防卫行为,放任其爬出粪池,那么不难想象,

歹徒难免会重新加害这个妇女。也就是说,此时加害的危险并没有结束,不法侵害的威胁并没有解除。村妇用砖头砸歹徒阻止其爬上岸实际上是一种自我保护行为,而非出于加害的目的。虽然表面上看,这种行为不符合“不法侵害正在进行”这样一个防卫时间要件,但是实质上,这是一种对于威胁的防护行为。

在这里,我们一再强调的是一个“结合实际”的问题。在分析关于“防卫时间”是否正确的案件时,应该首先考虑当时的现场情况,考虑到所有影响到防卫人采取防卫行为的因素。

换个角度说,当此事发生在另外一个环境下,例如妇女能够找到他人求救,或者此时犯罪分子一时难以上岸,而妇女可以迅速逃跑,在这种情况下,如果妇女依然阻止歹徒上岸,并且最终导致歹徒死亡,就可以被认为是防卫不适时。此时,无论是认为其事后防卫,还是认为其针对犯罪分子上岸后犯罪行为的事前防卫,都是准确的,如果是这种情况,村妇应当对她的后续行为承担法律责任。

案例二:防卫过当之争议

孙某傍晚外出,碰到两个流氓在调戏一个16岁少女,他与这个小女孩不认识,但是为了阻止两个流氓的调戏行为,就谎称自己是小女孩的哥哥,对他们说:“不要欺负我

妹妹”,结果两个流氓追打孙某,将他逼到一个山坡上,孙某拔出随身携带的水果刀反抗,将两个流氓一个捅死,一个捅成重伤。

在这个案件的审理过程中,出现了非常耐人寻味的情况:最开始审理法院认定孙某故意伤害致死,判处孙某有期徒刑15年。检察院认为罪名不符,应判为间接故意杀人,遂提起抗诉。上级检察院认为抗诉不当,又予以撤回。被告人没有上诉,遂执行判决。随后,上级法院发现问题,提起再审,改判防卫过当,判为7年有期徒刑。最后,经过最高人民法院审判委员会讨论,认为再审法院定罪量刑正确,并作为1985年第2号典型案件进行公布。

这个案件并不复杂,在今天它就是一起典型的正当防卫案件。但是,为什么在当时会有如此多的争议?不仅控审双方多次更改,甚至最终牵涉到最高人民法院,这都说明,对于正当防卫的认定,在我国刑法发展中是存在过疑问和误区的。

对比1979年刑法第17条第2款:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但应当酌情减轻或者免除处罚。”我们就不难理解出现这样的情况。这个案例的争议点在于确定一死一重伤的结果是否属于“不应有的危害”,而就当时的政治环境和执法尺度而言,这样的结

果显然容易被认为是恶性的。在这样的惯性思维和法律逻辑下,孙某的行为无疑已经超越了正当防卫的限度,以至于在一审中判为故意伤害。

通过对上述两个案件的讨论,在此我们不妨加以总结,“必要限度”应当如何来判断?笔者认为,不能简单说在哪类案件中造成何种程度的伤害就是其限度,应当具体到当时的具体情况、具体证据来进行判断和推理。跳出这个难以描绘的“必要限度”,从案件的角度来审视防卫行为的合法性,笔者称之为“必要行为原则”。

什么叫做必要行为原则?通过对具体案件的深入研究,立足于掌握充分的证据,在这样一个基础上,我们进行如下分析:首先要考虑的是该行为的做出是否适应当时的情况;第二,要看该行为的做出是否是有必要的;第三,要看行为的过程和造成的后果能否预知;第四,如果能够预知行为的结果,那么这个结果的产生对于当时的情况是否必要。这个标准相对于上面三个标准比较难以估计,但大多数情况下也较少发生,因为多数的正当防卫行为人是很少考虑行为结果的。

因此,当一个防卫行为适应当时的危急情况,且该行为的做出是有必要的,并且在做出时行为人难以预计其后果,或者能够预计其后果又不能避免的,这样的自卫行为应当被

认定为正当防卫。这个原则就是“必要行为原则”。

这个原则虽然有其局限性,它必须建立在具备完全充分的证据和调查,拥有完整的口供材料的基础上,离开了这样的环节,就难以依照上面的步骤进行分析,无法分析自然也就难以判断。同时,这样一个原则也并非能够涵盖一切情况。但是,这样一个原则能够比分析所谓的“必要限度”更为科学,且更加容易被接受。同样一个案件,分析达到阻止犯罪的必要限度恐怕很难,但是判断防卫行为是否必要恐怕要相对容易很多。

正当防卫的力量博弈与立法精神

我国是一个法制尚不完备的国家,公民的法治概念相对西方发达国家较为薄弱,法律权威性、司法神圣性都难以得到完全的体现。

对于这样的现状,正当防卫的认定更具备了特殊的意义,要考虑群众能否接受能否认同,离开了这点,即便达到了法律上的目的,却也脱离了实践的意义。

很多正当防卫案件原本并不存在争议,但是在很多情况下,为了息事宁人,甚至是为了防止群众产生意见,有些司法机关不得不采取各打五十大板的情况。

另一方面,我国行政机关干预司法的现象十分普遍,我

们也曾经接触过这样的案例,对于原本是正当防卫的案件,因为“从严从快”的批示,导致判成故意伤害。这样的结果无疑是司法悲剧,也是现代冤狱的代表。

近些年来,由于社会的关注力度增加,很多过去能够影响司法的力量得到一定的监督遏制,干扰司法的程度受到削弱,我国的司法透明度,慎重度得到了增加和重视,但是我们仍然能发现在一些案件中司法机关受到各个方面的压力,我们依然不能忽视这些方面的问题。

除此之外,执法机构间的力量对抗又是一个很有特点的制衡因素,公安局、检察院、法院在面对同样一个具体案件时,很多时候却产生不同的判断,法院认为是正当防卫无罪,检察院认为是防卫过当有罪;法院判无罪,检察院抗诉。公安局在这样的矛盾中上演捉放曹。

对于正当防卫的认定,这些力量的博弈是一种我们不得不面对的问题。不论这些力量的影响何在,我们都有必要正视它们,因为这种博弈是一种零和博弈,不论博弈的结果是什么,带给案件本身,带给我国法制建设的进步,都是零。有效减少司法干预,维护司法独立,才能真正为正当防卫案件创造平等的审理环境。

“正义女神,蒙眼,素衣,金冠,左手持天平,右手执利剑,蛇与狗蜷于脚下……”法律,公平与正义的化身,当

我们在讨时,恰是认识和了解一种在守法与犯罪、正义与邪恶间游弋的行为,正如甄别在女神手中利剑的剑刃上跳舞的精灵,将天使与恶魔区分,将善与恶归类,最终置其于天平之上,给予其公正的审判。

这是一门艺术,诚如萧乾先生所言:当生死之隔一层纸时,便是精彩与壮丽。这种艺术,须以精神领会,以心智理解,以行动实践,以经验维持,这是笔者写这篇文章的目的,也是法律前进道路上的必然要求。

论正当防卫的研究

论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此,准确把握正当防卫的原则界限,正确运用好这把正义之剑,是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益,制止犯罪而设定的,这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为,使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利,并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外,如果滥用,就会蜕变为私刑权,这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑,助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫,同时也要对防卫加以必要限制,真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性,又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 (一)正当防卫的概念 刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容,对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 (二)正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害,更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。(三)正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在:首先,它有利于及时制止不法侵害,维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二,它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争,有利于维护社会主义法制的权威性。第三,它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出,舍己为人,从而增强人们的互爱精神。第四,对于少数犯罪分

对正当防卫制度的思考

对正当防卫制度的思考 论文摘要: 正当防卫作为法律制度在自古就有,但作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家提出的天赋人权论的产物。纵观古今中外,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争。我国刑法从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件,这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。但在司法实践中,正当防卫的构成,以及特殊正当防卫的适用对象难以界定,如何理解特殊正当防卫中行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等行为中的暴力,仍需认真探讨。正当防卫可免除刑事责任但是对正当防卫的民事责任的规定、举证责任问题,值得认真研究。

目录 一、正当防卫的历史渊源 1 (一)中国古代正当防卫的法律制度。 1 (二)西方古代正当防卫的法律制度。 1 (三)现代意义的正当防卫的法律制度。 1 二、正当防卫的成立条件 2 (一)起因条件。 2 (二)时间条件。 2 (三)对象条件。 3 (四)主观条件。 3 (五)限度条件。 4 三、我国特殊防卫权制度的重构 4 (一)对特殊防卫权的适用主体予以限制。 4 (二)对适用特殊防卫权的主观条件予以限制。 5 (三)应对特殊防卫的举证责任予以合理分配。 6 (四)有关暴力犯罪相关内容的界定。 6 四、防卫过当的刑事责任8 (一)防卫过当定罪问题8 (二)防卫过当的量刑问题8 五、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见9 (一)关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。9 (二)建议增加正当防卫的民事责任的规定。10 (三)举证责任问题。11 参考文献:12

论正当防卫

论正当防卫 目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义 内容摘要:正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字:正当防卫,特殊防卫 中国《刑法》第二十条规定:“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫 行为.构成正当防卫的条件包括必要条件,时间条件,起因和限度等条件,这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。 一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。 第一,侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的,不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为,一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以

进行正当防卫,例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪,一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的,对于动物的加害动作予以反击,原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害,那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫,如果其主观上存在过失,且刑法上对此行为规定了过失罪的,那么就构成犯罪,否则就是意外事件。 第二,侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候,才能合法益造成威胁和紧迫性,因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间,一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始,但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫,且待其实施后将造成不可弥补的危害时,可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后,即使尚未引爆炸弹,但也构成不法侵害;为了杀人而侵入他人住宅的,即使尚未着手杀害行为,但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候,视为不法侵害已经结束。具体表现在:不法侵害人被制服,丧失了侵害能力,主动中止侵害,已经逃离现场,已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中,即使侵害行为已经构成既遂,但如果尚能及时挽回损失的,可以认为不法侵害尚未结束。例如:抢劫犯夺走他人财物,虽然抢劫罪已经完成,但是防卫人仍

在履行职责与正当防卫之间_对警察防卫权的再认识(可以重点参考)

法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期) 在履行职责与正当防卫之间 ———对警察防卫权的再认识 张正新3 内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。 731

论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中,对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容,并阐在实践中如何认定,由此而提出正当防卫与防卫过当的界限,并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说,正当防卫是合法的,对社会有益的,是权利的合理运用;而防卫过当则是违法的,对社会有害的,对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点,即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”,该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的,防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害,正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”,该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为,只是防卫过当是正当防卫中的一种情形,为正当防卫所包容。③“并引说”,该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为,是防卫行为的属概念,二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个,一是“明显超过必要限度”;二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明,后者是防卫结果的表现,对于衡量正当防卫与防卫过当来说,二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限,又是确定追究刑事责任的法律依据,刑法规定正当防卫不超过必要限度,不负刑事责任,明显超

论正当防卫制度

内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日,我国修订通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)在对正当防卫进行规定的同时,将特殊防卫权立法化,实现了我国当代刑事立法史上的突破,这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局,但也带来了刑法价值层面上的问题,引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨,有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为,我国新刑法中的正当防卫,既不同于人类远古时代的正当防卫,也不同于近代西方的正当防卫,而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据,通过对正当防卫的基本概念的阐述,探究其本质和内涵,通过评析正当防卫构成条件的具体内容,说明其构成理论上的模糊性,指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端,通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析,阐述几点自己对正当防卫的认识和理解,从而针对实践中存在的相关问题,借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定,提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

目录 一、正当防卫的基本内涵(3)(一)正当防卫的概念(3)(二)新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比(3)(三)正当防卫制度正当化的依据(4)二、正当防卫的构成条件(5)(一)正当防卫的构成条件综述(5)(二)新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形(6) 1、前提条件(起因条件)模糊(6) 2、时机条件(时间条件)模糊(6) 3、限度条件模糊(7) 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫(7)(一)正当防卫与防卫过当(7) 1、正当防卫的概念(7) 2、正当防卫与防卫过当的区别(8)(二)正当防卫与特殊防卫(8) 1、特殊防卫的概念(8) 2、特殊防卫与正当防卫的区别(9) 四、对正当防卫中相关规定的把握(9)(一)正当防卫中“不法侵害”的界定(9) 1、不法侵害行为具有刑事违法性(9) 2、不法侵害行为具有社会危害性(10) 3、不法侵害行为具有发生的现实性(10) 4、不法侵害行为具有可制止性(10)(二)正当防卫的限度(11) 1、不法侵害的强度(11) 2、不法侵害和防卫环境(11) 3、不法侵害的突发性(12) 4、双方力量对比悬殊(12) 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题(12) 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议(13)(一)我国现行正当防卫制度存在的问题(13)(二)对完善正当防卫制度的建议(14)—(16)

论正当防卫中不法侵害行为的界定资料

论正当防卫中不法侵害行为的界定 刑法第二十条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 这里对正当防卫作了明确规定,但正当防卫的前提——不法侵害在刑法里却并没有做出明确的解释与界定,造成了实践中有关于此的争论。为此,本文从不法侵害的含义及特征入手,以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定。 (一)侵害性 所谓侵害,从词的意义上讲,就是“侵入而损害”。由此可见,侵害是指不正常、不正当或不应该受到的损害,具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。侵害应是人实施的,且对于没有达到责任年龄、不具责任能力的人的侵害,应当认为作为正当防卫的不法侵害的违法行为应该区别于犯罪构成要件的违法性。 侵害必须是现实存在的。如果不存在不法侵害但行为人误以为存在不法侵害是假想防卫。假想防卫行为人主观有过失的,且构成过失犯罪的,按照过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失的,按照意外事件处理。而故意针对合法行为进行所谓“防卫”的,则是故意违法犯罪行为。而就防卫的基础条件而言,防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。没有不法侵害就没有防卫。 不法侵害不限于作为的不法侵害,对于不作为的不法侵害也可做出正当防卫。且对于过失乃至没有过失的不法侵害也可以进行正当防卫。 (二)违法性 关于侵害行为的性质应该是“不法”,它指没有法律依据的,或者是法律所不允许的行为。并且鉴于客观的考虑,此等行为亦会造成对我或他人的不利。不法侵害即因犯罪行为或其他违法行为侵犯法益的行为。即人的行为不符合法律规定,存在主观上的故意或过失。反之,

防卫过当与正当防卫的区别 与联系

防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定,已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的,应当负刑事责任。这就是说, 防卫过当所构成的犯罪中,有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体,但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人,因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制,一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为,因此,同其他犯罪一样,要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式,刑法理论界说法不一,主要有以下几种观点: (1)疏忽大意过失说,该观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说,该观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失,也可以是过于自信的过失,但不能是故意。 (3)过失与间接故意说,该观点认为,防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失,过于自信的过失和间接故意,只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说,该观点认为,防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说,该观点认为,防卫过当都是故意犯罪,因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点,要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点,防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并希望该结果发生,如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并积极追求和希望这种结果发生,这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下,为了保护合法权益才实施防卫的,主观上出于正当防卫的意图,尽管防卫行为是故意实施的,但防卫人并没有危害社会的犯罪目的,只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判

关于防卫过当的法理界定分析

关于防卫过当的法理界定分析 正当防卫,是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当,是指采取的制止性行为超过了必要的限度,造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”,是指以制止不法行为的状态为限度,不法侵害状态已处于结束状态,危险状态已消除。如:某人持刀行劫,被劫人自卫反抗,将行劫人打翻并夺下其所持刀具,刺伤行劫人,行劫人的不法侵害已被制止,不法侵害状态和危险已处于结束,制止行为的损害到此为止,为“不超过必要的限度”。 我国新刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益,维护社会秩序方面,其积极意义是显而易见的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑,在司法实践中不容易操作。为此,对防卫过当的表现形式分析,对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述存在的缺陷

刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题,例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳,不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定,在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”似显不足。我们知道,正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法,至于损害的利益是不法侵害人的人身权益,也可以是其财产权益,法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”,二者是相互协调的,第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷,这样表述的弊端,一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解,另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”,因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定,同时仍应突出“人身伤亡”的规定,可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的,不属防卫过当”。 二、关于防卫过当的表现形式 根据防卫过当的概念,防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一,仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中,要正确把握防卫是否过当,要紧扣两个环节,一是行为和结果都要过当,二是正确理解和认定两者之间的关系。首先,对立法

法学论文 浅论正当防卫

法学论文 浅论正当防卫 学院:政治与公共管理学院专业班级:公共关系1班 姓名: 学号: 二零一一年十二月

摘要:正当防卫作为法律制度自古就有,但作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为,其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件,这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。 关键词:正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害 一、正当行为概述 保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的,是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外,尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义,目的在于限制刑罚权的发动,实现刑法的人权保障功能。可见,正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度,对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究,对于推动刑法观念的变革,拓展刑法学理论研究的深度和广度,解决司法实践中的难题,都具有十分重要的意义。 社会危害性是犯罪的本质特征,刑事违法性是犯罪的法律特征,这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是,由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾,更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限,社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为,按罪刑法定原则不能以犯罪论处;对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为,则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。 二、关于正当防卫 正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法

论正当防卫制度的完善

本科学年论文 题目:论正当防卫制度的完善学生姓名:牛青云 系别:经济管理与法律系 专业年级:2010级法学专业 学号:201002011218 2013年 6 月10日

摘要 正当防卫是我国刑法的一项法律制度,是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段,其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析,并正当防卫必要限度的内容,由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的了的看法和观点。 关键词:正当防卫;防卫过当;无过当防卫;正当防卫的法律

目录 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1) 二、正当防卫的目的和意义 (1) 三、正当防卫的概念和构成条件 (2) 四、关于防卫过当 (6) 五、关于无过当防卫 (6) 六、正当防卫的法律和社会 (7) 七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7) 参考文献 (10)

一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》,上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的目的和意义 (一)正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙,以眼还眼”时代的规则,现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突,个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时,不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利,还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充,受到各国的。从正当防卫的法定概念中,可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害,更法侵害人的惩罚,它正当防卫的性质,是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况

对正当防卫制度的几点思考

安徽广播电视大学毕业论文题目对正当防卫制度的几点思考 姓名方敏专业法学 学号081120360 分校宣城电大指导教师沙风教学点宣城

对正当防卫制度的几点思考 [内容摘要] 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。为了防止不法分子滥用,又规定了正当防卫的五个构成要件:1.正当防卫的起因条件;2.正当防卫的时间条件;3.正当防卫的对象条件;4.正当防卫的主观条件;5.正当防卫的限度条件。并逐一对这些条件进行了阐述。对正当防卫中的无过当防卫进行了评析,同时提出了关于防卫过当及必要限度的认定、损害责任承担、举证责任等相关问题自已的一些浅见。

目录 一、正当防卫的概念第4页 二、正当防卫的构成条件第4页(一)、正当防卫的起因条件第4页(二)、正当防卫的时间条件第5页(三)、正当防卫的对象条件第5页(四)、正当防卫的主观条件第6页(五)、正当防卫的限度条件第7页 三、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 (一)、如何认定超过必要限度第7页(二)、关于防卫过当的罪过第8页(三)、关于正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承担的问题 第9页(四)、举证责任问题第9页(五)、增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定第10页

一、正当防卫的概念 对于正当防卫制度的正确认识有利于我们在司法实践中确保我们能充分运用正当防卫这个有利武器,制止和避免犯罪,保护自己和他人的人身和财产安全。正当防卫制度是我国刑法中一项重要制度,经过几次刑法改革,正当防卫制度日趋完善。为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序,我国刑法规定了特殊防卫制度。 新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求,可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步,新刑法第二十条分三款进行了规定:“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。” 二、正当防卫的构成条件 法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件。刑法对公民正当防卫权利的行使规定了十分严格的限定条件。其中包括起因条件,时间条件,对象条件,主观条件,及限度条件。在刑法理论上,必须同时具备五个条件: 1、正当防卫的起因条件 正当防卫的起因条件,是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先,必须有不法侵害行为发生,合法行为不能实施防卫。其次,不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征,即它是对法律所保护的合法权益的攻击,或者会产生一种使合法权益感受危害的状态,并达到一定的程度,才能成为正当防卫的前提条件,否则谈不上进行防卫的问题。再次,侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生,并在不间断的发生,具有积极攻击性,并往往带有暴力,可能会造成损害结果的发生。第四,不法侵害行为必须是

电大法学本科毕业论文《论正当防卫中不法侵害的界定》

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育 法学专业毕业论文 论正当防卫中不法侵害的界定 姓名: 学校:中央广播电视大学 学号: 指导教师: 定稿日期: 2014-2-28

目录 引言 (5) 一、正当防卫 (5) (一)正当防卫的概念 (5) (二)正当防卫的目的 (5) (三)正当防卫的成立条件 (6) (四)正当防卫的防卫对象 (7) (五)正当防卫的防卫时间 (7) (六)案例分析 (7) 二、防卫过当 (9) (一)防卫过当的表现 (9) (二)防卫过当的构成 (9) (三)防卫过当的制裁 (10) (四)案例分析 (10) 三、排除于正当防卫与防卫过当的行为 (11) (一)防卫挑拨 (11) (二)互相斗殴行为 (11) (三)为保护非法利益而实行的防卫 (11) 参考文献 (12)

[内容提要] 我国《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定,但正当防卫的前提——不法侵害并没有作出明确的说明,本文试从不法侵害的含义及特征入手,以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定,并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体,并对二类主体的不法侵害的持征作出描述,明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。[1] 关键词:正当防卫防卫过当刑法防卫特性

论正当防卫中不法侵害的界定 引言 正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利,也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害,维护合法权益,而且有利于弘扬正气,推动社会主义精神文明建设。然而,认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据,脱离刑法的具体规定,正当防卫的条件便无从谈起。当然,刑法的规定是简练概括的,并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件,这要求我们以刑法的基本原则为指导,在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件,才能全面理解正当防卫制度: 首先,有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征; 其次,有助于实现刑法的任务,打击犯罪行为,保护合法权益; 再次,有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限; 最后,有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。 总言之,正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利,是正当的合法行为,正当防卫不负刑事责任,我们作为社会主义的公民,应彻底理解正当防卫这一刑法理论,掌握正当防卫成立的条件,以便更好的利用正当防卫这一武器,积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争,保护国家,公共利益,保护本人或他人的合法权益,维护社会主义法制,培养社会主义道德风尚! 一、正当防卫 (一)正当防卫的概念 首先,正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提,因而正确认识正当防卫十分必要。根据我国刑法解释第二十条:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。” 根据我国刑法典第20条的规定,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。 (二)正当防卫的目的

浅谈正当防卫制度及其完善(一)

浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析,并阐述正当防卫必要限度的具体内容,由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 关键词正当防卫不法侵害必要限度 一、正当防卫的目的和意义: (一)、正当防卫的目的 正当防卫作为国家机关公力救济的补充,受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害,因此具有犯罪的外在形式。但是,正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的,才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质,才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。 (二)、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充,主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件,除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外,还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定,这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此,新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 二、正当防卫的概念和构成条件 (一)、正当防卫的概念 新刑法第二十条分三款进行了规定:“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容,扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定,正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当,而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见,新正当防卫的限

论防卫过当的界定(一)

论防卫过当的界定(一) 论文摘要:新《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时,也规定了对防卫过当行为,应当负刑事责任,但刑法并没有对“明显超过必要限度”,及“重大损害”做出界定,造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差,也引起了罪与非罪的争议。本文首先对防卫过当文字表述方面所存在的明显逻辑矛盾问题作出了一定的分析,及其言词模糊给司法实践所带来的操作困难。其次本文对防卫过当的表现形式做出了分析,防卫人是否对防卫行为的结果有所预见性,是否可以避免过当行为的发生,如何认定防卫人的行为是过失行为,主观上亦不存在罪过。对实施防卫应采取但实施防卫必须具备一定的条件:必须有不法行为的发生;必须是正在进行的不法侵害;必须是为国家利益、公共利益、本人或他人的人身,财产和其权利免受正在进行的不法侵害;必须是针对不法侵害者本人实行正当防卫;防卫不能超过必要限度。但对暴力犯罪实施防卫,不受限度的限制。防卫必要限度的具体标准应从不法侵害程度;防卫所保护的权益性质;不法侵害的缓急;不法侵害的客观环境条件等方面来考察。正当防卫是法律赋予公民的法律权利,必须正确使用,否则有可能致防卫人员刑事责任。但在对实施暴力犯罪的情况防卫,应当不负刑事责任。最后对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的认定作出了详细的判断及分析,以及如何对防卫过当的行为进行处罚作出了结论。 关键词:防卫过当重大损害界定 正当防卫,是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当,是指采取的制止性行为超过了必要的限度,造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”,是指以制止不法行为的状态为限度,不法侵害状态已处于结束状态,危险状态已消除。如:某人持刀行劫,被劫人自卫反抗,将行劫人打翻并夺下其所持刀具,刺伤行劫人,行劫人的不法侵害已被制止,不法侵害状态和危险已处于结束,制止行为的损害到此为止,为“不超过必要的限度”。 我国①新刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益,维护社会秩序方面,其积极意义是显而易见的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑,在司法实践中不容易操作。为此,对防卫过当的表现形式分析,对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述的缺陷 刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题,例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳,不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定,在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”似显不足。我们知道,正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法,至于损害的利益是不法侵害人的人身权益,也可以是其财产权益,法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为②“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”,二者是相互协调的,第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷,这样表述的弊端,一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解,另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”,因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定,同时仍应突出“人身伤亡”的规定,可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的,不属防卫过当”。

怎么区分正当防卫和防卫过当

怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫的成立要件有5个,违反这5个可成立防卫过当。 1、起因条件:面临的侵害具有不法性、客观性、现实性 2、时间条件:不法侵害的紧迫性和防卫的适时性; 3、意思条件:防卫者具有正对不正的防卫意识; 4、对象条件:防卫手段针对不法侵害人本人; 5、限度条件:防卫手段具有必要性和相当性。 被害人在反抗他人的加害行为时,如果对施害人造成了损害,则可能会构成正当防卫,不用负刑事责任。但很多人无法区分正当防卫和防卫过当,而导致构成防卫过当,担负了刑事责任。那么,应该怎么区分正当防卫和防卫过当?公民在在遭受不法侵害时,应如何行使正当防卫权利?对此,本文将详细为您进行介绍。 一、怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫,是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制

止性的损害行为。所谓正当防卫过当,是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度,造成不法侵害人的重大损害的行为。 不超过必要的限度,是指以制止不法行为的状态为限度,不法侵害状态已处于结束状态,危险状态已消除。如:某人持刀行劫,被劫人自卫反抗,将行劫人打翻并夺下其所持之刀,刺伤行劫人,行劫人的不法侵害已被制止,不法侵害状态和危险已处于结束,制止行为的损害到此为止,为不超过必要的限度。 对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,正当防卫人应当负刑事责任。 正当防卫是法律赋予公民的合法权利,每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争,因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的,刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。 二、应如何行使正当防卫权利 关于正当防卫,我国《刑法》是这样规定的:为了使国家、公共利益,本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,不负刑事责任。 首先,对实施侵害行为的人实行防卫,必须是法律所保护的国家、公共利益,本人或者他人的人身和其他权利受到侵犯时,才可以采取这种防卫的行为;

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