关于美国和德国的违宪审查制度比较研究

论文关键词：违宪审查宪法法院宪法诉讼论文摘要：德国和美国都建立了较为完备的违宪审查机制，但两国的违宪审查在审查模式、违宪审查的程序以及宪法法院裁判的效力等几方面都具有各自的特点，也表现出很多相通的共性。这正是两大法系相互学习和融合的结果．我们应充分学习和借鉴两国在这方面的优点，以便更好地发展我们的宪法监督体制。人类在创造了丰富的物质文明的同时，也创造了先进的制度文明，而违宪审查制度无疑是制度文明中的一颗明星．在宪法的实施过程中，会不可避免地出现一系列的纠纷和争议，当这些涉及宪法问题的争议不能得到有效解决时，必然会危及一国的宪法秩序。这就要求必需有一个机构来确保宪法的实施，解决各种可能发生的宪法争议。违宪审查制度正是在这样的需求下而产生的，作为此项制度的两大代表，美国和德国有着许多不一样的地方。一、违宪审查模式的比较奉行“议会至上”的国家一般由立法机关来审查法律的合宪性。然而，由立法机关自己来审查自己所制定的法律的合宪性，虽说在理论上并非不可能，在实践中却以难以实行，因而是一种不完全的违宪审查制度。二战后，西方国家中许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制，由此而产生了两种不同的宪法诉讼模式，一是由普通法院，二为由专门的法院．由普通法院行使违宪审查权的代表国家是美国。一般认为，开创违宪审查制度先河的是l803年的马伯里诉麦迪逊案。马伯里案之后，联邦最高法院又通过判例发展出对州议会制定的法律是否违反联邦宪法的审查权。从而最终确立了联邦最高法院对一切涉及联邦宪法问题的最后审查权。据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度，其中主要有美国、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他实行普通法院违宪审查制的国家都属于英美法系。。在美国违宪审查制度的建立是有其理论基础的，胡锦光教授把它总结为四点：1．高级法思想的熏陶．2．议会意志不能等同民意的思想浸润。3．不完全信任立法机关的政治情感的萦绕4．多数决的原则之下保护少数的政治理念的确立。。除此之外，马岭还认为：英美法系国家普通法院能够行使违宪审查权的另一个重要原因在于，根据英美法传统，普通法院有对法律的解释权。进入资本主义社会以后，普通法的传统仍然得以保留和延续。在作为国家根本法的宪法产生以后，法院又获得了对宪法的解释权。由于宪法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一样具有可适用性，这样，法院既具有对一般法律的解释权，又具有对宪法的解释权。相反，大陆法系国家对分权原则的理解排除了普通法院行使违宪审查权的可能性。与美国相比。大陆法系国家对分权原则的贯彻更为严格。大多数大陆法系国家均认为司法权是不能够直接干预立法和行政权的．鉴于违宪审查的主要问题是审查议会立法是否违反宪法，而强调普通法院不享有任何意义上的立法权(即使是对法律的解释权)的观念导致了大陆法系国家不得不在普通法院系统之外另辟蹊径，建立专门的宪法法院来审理宪法争议案件。[!--empirenews.page--] 凯尔森率先提出设立宪法法院作为主管宪法诉讼的专门机关。在他的影响下，奥地利最早在1920年设立了宪法法院。二战后，德国、意大利等国相继建立了宪法法院，它们代表了整个大陆法系宪法诉讼活动的发展方向。据统计，现在全世界共有37个资本主义国家建立了宪法法院。另外，独联体、东欧一些国家在完成体制转变后也先后建立了自己的宪法法院。德国深受凯尔森的影响，在自己本国的宪法诉讼制度的构建上采取了由宪法法院的专门机关来解决宪事纠纷的模式。从形式上看，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制。最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁决权，并不排除下级法院或者地方法院的违宪审查权。大陆法系宪法法院模式属于“集权型”体制，审查权一般都集中在唯一的宪法法院。之所以产生“分散型”与“集权型”体制的差别，最主要原因在于“遵循先例”原则的有无。英美法系国家因为有“遵循先例”原则，最高法院作出的判决，下级法院必须服从，对同类宪法问题不至于导致不同判决之间的冲突。而大陆法系国家因为没有“遵循先例”原则，如果由多个主体同时行使违宪审查权，很可能导致不同法院对同一宪法问题作出不同的判决。因此，把违宪审查权集中于

一个宪法法院，可在一定程度上减少冲突的发生。二、违宪审查程序的比较在美国等由普通法院主管违宪审查的国家，宪法争议被视为普通法律争议的一种，宪法争议和普通法律争议都由相同的法院以相同程序审理。违宪审查程序与普通诉讼程序无实质差别。并且，由于美国型违宪审查模式在审查宪法争议时实行附带性审查，宪法争议不与具体的案件相结合法院就不能对其进行审理。这就是说，当事人实际提起一个普通诉讼成为法院启动宪法诉讼程序的前提。一个普通的诉讼提起后，违宪审查在两种情况下发生：其一，诉讼当事人在自己的案件中认为，国会的某项立法或者州的某项法律违反宪法，并且因此而直接侵害了自己的权利，可要求法院对该法进行违宪审查。这是法院应当事人的请求被动审查违宪问题：其二，当事人在诉讼中并未提出适用于他们的法律违宪，但法院在审理过程中认为相关法律可能违宪，因而主动对该法进行审查这两种审查方式虽有被动和主动之分，但总体来说，部属于被动性审查。因为法院只能在有人提出一个普通诉讼案后，才能对涉及的法律进行审查。因此，普通法院的审查方式被称为附带审查。[1][2]下一页德国模式既有附带性审查也有抽象性审查。由于普通法院不具有裁决宪法争议的权力，如果它们在审理普通案件过程中认为可能存在法律违宪，必须先将该案件提交宪法法院。在宪法法院作出裁判之前，普通法院中止对该案的审理，待宪法法院作出裁判后，再恢复原来的诉讼程序。在这种情况下，对法律是否合宪的附带审查权实际上是由普通法院和宪法法院结合行使的。除了这种对法律的附带审查外，宪法法院还有对法律的抽象审查权。根据德国《联邦基本法》第93条第l项第2款的规定，当联邦法律或州法律同基本法在形式上和实质上是否相一致的问题产生分歧或疑义时，或者当州法律同联邦其他法律是否相一致的问题产生分歧或疑义时，根据联邦政府、州政府或联邦议院三分之一议员的申请，联邦宪法法院有对此问题的裁决权。联邦宪法法院在审查该法律时，不必通过具体的诉讼案件而可以直接对之进行审查。当然，联邦宪法法院对法律的抽象审查，必须依申请人(联邦政府、州政府或者联邦议院三分之一议员)的申请，才能进行，联邦宪法法院也不能主动对法律是否合宪进行审查。。[!--empirenews.page--] 需要指出的是，德国联邦宪法法院审理宪法案件程序的开始，必须以当事人的申请为前提，但一旦程序开始之后，宪法法院便居于主动地位，不完全受当事人申请内容的限制。这是因为，一般情况下，宪法争议的意义都会超过对双方当事人自身的意义。审理程序开始之后，当事人的申请内容便不能完全制约宪法法院的裁判。三、违宪审查判决效力的比较在美国，法院只能通过具体的个案附带审查法律的合宪性，也只能在个案中宣布其违宪。法院判决的效力首先及于该案的诉讼当事人。例如，在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔法官宣布1789年《司法法》第l3条违宪，它的效力直接落到马伯里与麦迪逊头上，即马伯里无权通过最高法院强制麦迪逊向他颁发委任状。一般而言，法院的判决只适用于具体的个案。但是，由于美国是一个实行判例法的国家，因此，凡是被美国法院宣布为违宪的法律，在事实上已经成为“死法”，不再发生法律效力，尽管它仍然被放在法典之中。这就意味着美国法院在个案审查中做出的裁判事实上具有普遍的拘束效力。～个长期困扰美国法院的问题是：法院宣布了一部法律违宪，而该法可能已经施行多年，那么，法院关于该法违宪的裁判是否具有溯及既往的效力?这是一个理论和实践都没有完全解决的问题。这一问题的不确定性本身是由于美国的违宪审查制度并没有法律上的明文规定，无论是宪法还是国会的立法都未对违宪审查制度作出规定，违宪审查是通过司法判例确立的。而美国的司法判例并非一成不变，法院有时改变自己的立场和观点屡见不鲜。法院的裁判有无溯及力对民事法律还不十分重要，但对刑事法律却非同小可。关于法院违宪审查裁判的溯及力问题，卡多佐大法官在审理Linkletterv．Wacker一案时明确指出，应否溯及既往，这是个政策问题，如果问题严重，就要彻底翻案，溯及既往。如果问题不太严重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本权利和自由，当然是严重问题，对违宪刑事立法，法院裁判应具有溯及力。至于对一般民事立法，则不具有溯及力。既判的民事案件通常只能将错就错，不再

翻案。而德国《联邦宪法法院法》对宪法法院裁判的溯及力问题作出了明确规定该法第79条规定：“(1)对于根据与基本法相抵触的法律或者根据按照第78条被宣告为无效的法律法规所做出的确定刑事判决，或者是依据与基本法相抵触的法律法规之解释所做的判决，可以依据刑事诉讼法的规定提起再审之诉。(2)其他根据按照第78条规定被宣告为无效的法律法规所做出的不得再行撤销的裁判，除第95条第2项或者其他特别法律规定外，不受影响，这些裁判不得执行。依据民事诉讼法需要强制执行时，则适用民事诉讼法第767条的规定。不得主张不当得利的请求权。”由此看出，联邦宪法法院对被审查的法律法规做出的无效宣告原则上具有溯及力，对依据与基本法不符的或者被宣告为无效的法律做出裁判的刑事案件，要重新进行审理：但对于依据无效法律作出裁判的非刑事案件，出于维护法律安定性的考虑，如果不再有争议的，则不因所依据的法律无效而受影响。德国《联邦宪法法院法》第3l 条第l项规定；“联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关，以及所有法院和行政机关均具有拘束力。”这表明德国联邦宪法法院裁判的效力并不限于宪法争议的当事人，而具有“类推适用”的效力。并不存在“遵循先例”原则的德国，联邦宪法法院的裁判却具有类似英美法系判例法的效力，其原因在于，宪法争议的意义往往超过对当事人自身的意义，而关系到一国整体的宪法秩序。[!--empirenews.page--] 德国和美国都是通过诉讼来进行违宪审查的国家，都强调自己不能做自己的法官，强调法律实践是保障宪法实施的重要途径，强调违宪审查应当与当事人的利益相结合，强调民众对宪法实践的参与并发挥法官对宪法的解释和裁判作用。这些相同的理念不应当只是他们两国的追求，而应当是全人类共同的理念和追求，我们应当充分的学习和借鉴。我国在现实生活中也存在大量宪法争议。然而，由于现阶段宪法诉讼制度的欠缺，这些宪法争议特别是大量侵犯公民基本权利的争议不能被纳入诉讼轨道解决，公民向法院提起诉讼时常常被人民法院以没有法律根据为由而拒绝受理，从而使宪法基本权利受到侵害的公民无从得到法律上的救济。如前所述，当涉及宪法问题的争议不能得到有效解决，并且因之而引起的社会矛盾积累到一定程度时，必然会危及到一国的宪法秩序。而宪法秩序的存在，是国家安宁和社会有序运行的前提。这就要求必须有一个机构来负责确保宪法的实施，解决可能发生的各种宪法争议。设立什么样的机构确保宪法的实施。我们可以借鉴国外的经验，通过对德美两国宪法诉讼制度的对比，我觉得像美国那样由普通法院受理宪法诉讼的模式并不适合我国的实际情况和需要。从长远来看，学习德国，设立专门的宪法法院才能真正有效地解决我国的宪法诉讼问题。构建符合我国国情和实际需要且富有实效的宪法法院制度，不仅是我国司法改革领域的重大举措，实际上也是对我国现行政治体制的重大改革。所以，我们必须以改革与发展的观点来思考建立、健全我国的宪法诉讼制度问题。

美国司法制度

美国是英、美法系国家。独立前，原13个殖民地基本沿袭英国的法律传统，又根据各自需要自立法令，自成司法体系。独立后，1787年美国宪法对司法权作了原则性规定，1789年美国国会颁布的《司法条例》规定了联邦法院的组织、管辖权和诉讼程序，逐步形成了现有的司法制度。美国司法制度的主要特点有：贯彻三权分立的原则，实行司法独立；法院组织分为联邦和地方两大系统；联邦最高法院享有特殊的司法审查权，等等。 司法组织法院组织复杂，分为联邦法院和州法院两大系统，适用各自的宪法和法律，管辖不同的案件和地域。联邦法院系统由地方法院、上诉法院和最高法院组成。联邦地方法院是审理联邦管辖的普通民事、刑事案件的初审法院，每州根据本州人口多少，设立1～4个地方法院，法官 1～27人不等。联邦上诉法院分设在全国11个司法巡回区，受理本巡回区内对联邦地方法院判决不服的上诉案件，以及对联邦系统的专门法院的判决和某些具有部分司法权的独立机构的裁决不服的上诉案件，法官 3～15人不等。联邦最高法院是联邦法院系统中的最高审级，由1位首席法官和8位法官组成，其判决为终审判决，并享有特殊的司法审查权（见（美国联邦最高法院）。州法院系统极不统一，一般由州初审法院、州上诉法院和州最高法院组成。州初审法院是属州管辖的一般民事、刑事案件的一审法院。州上诉法院审理不服州初审法院判决的上诉案件。州最高法院是州的最高审级。此外，还有国会根据需要通过有关法令建立的特别法院，如联邦权利申诉法院等。法官实行不可更换制、专职制、高薪制、退休制。美国没有统一的行政法院，行政纠纷案件除由普通法院审理外，各独立机构也有权受理和裁决（见美国独立机构）。 美国检察机关与司法行政机构不分，联邦总检察长即司法部长，为总统和政府的法律顾问，监督司法行政管理，在联邦最高法院审理重大案件时，代表政府出庭，参加诉讼。检察官受司法部领导，配属于各级法院。 诉讼程序民事诉讼程序采用辩论制,独任审理;部分诉讼,特别是侵权诉讼等由陪审团裁断,法官判决。刑事诉讼程序的特点是：联邦和若干州保留大陪审团审查重罪起诉的制度；非法取得的证据不得采纳；广泛使用审判前的“答辩交易”;辩护时,民事案件中的原告、被告律师，刑事案件中的公诉人和被告律师相互对抗争辩，法官不主动调查，仅起“消极仲裁人”的作用。 司法审查制度作为联邦原则正式确定，始于1803年联邦最高法院的“马伯里诉麦迪逊案”。首席法官J.马歇尔代表法院认为,“违宪的法律不是法律”,“宪法取缔一切与之相抵触的法律”，明确宣布国会1789年颁布的《司法条例》第13条违宪，从而确立了法院拥有审查国会通过的法令的职权，逐步形成司法审查制度。这一制度成为维护统治秩序，实行权力制衡的一种政治手段，以后为许多国家所仿效。美国的司法审查权由普通法院，主要

违宪审查制度1

违宪审查制度 一、概念： 违宪审查是指在宪法实施过程中，享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。 二、起源： 违宪审查制度起源于英国著名的博海姆医生案。违宪审查作为一种法律制度在英国没有发展起来。但是科克的思想对于美国国父们的影响却是巨大的，科克的违宪审查思想在18世纪的美国最早真正实现。 现代意义的违宪审查制度起源于美国。1787年制宪时，激烈辩论，没有做出明确规定。1803年马伯里诉麦迪逊案开创了美国联邦最高法院审查联邦国会法律的先例。建立了美国式的司法审查制度。 该案发生于美国建国不久，当时，在美国制宪初期就已经存在的联邦党人Federalists和反联邦党人Antifederalists两大阵营的权力斗争不断发展，后者后来形成了以托马斯·杰斐逊Thomas Jefferson 为首的（民主）共和党，并且他们之间的冲突在十九世纪初已经达到了非常激烈的程度。1797年联邦党人约翰·亚当斯(John Adams)当选为总统。之后，以亚当斯为首的联邦党人与杰斐逊为首的共和党人之间政治角逐趋于白热化，至1800年总统大选时联邦党人与共和党人之间的对立达到了高潮。1800年7月，弗吉尼亚州选出的联邦党人众议院议员约翰·马歇尔（John Marshall）在任期届满后出任亚当斯总统的国务卿以协助他的竞选连任。结果，在这届总统选举中，杰斐逊当选为总统。联邦党人遭受重大的失败。不但失却了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。因而联邦党人就将希望寄托于联邦司法部门以企图挽回败局。

1801年1月20日，即将下台的总统亚当斯先行一步做出了惊人之举，任命刚刚上任不久的国务卿马歇尔出任联邦最高法院首席大法官。2月13日，国会通过了一个新的巡回法院法案，将联邦巡回法院的数量从三个增加到六个，并因此新设了16名巡回法院法官，同时，在华盛顿增加了五个地区法院。2月27日，国会通过了一项哥伦比亚特区组织法，该组织法规定总统可以任命特区内华盛顿郡以及亚历山大郡的共42名任期五年的治安法官。这一任期将跨越下一届总统选举，杰斐逊将无法替换。以上两个法案对美国当时的法院系统作了重大调整，亚当斯便借机任命联邦党人士作为联邦法官。1801年3月2日，亚当斯总统分别任命了华盛顿郡23名以及亚历山大郡19名治安法官。这些法官的任命在3月3日午夜以前经参议院同意，总统签署任命状并经国务卿马歇尔盖章后生效，有些人的任命状在3月3日晚上已由马歇尔的兄弟詹姆士送达，而另外一些人的任命状，由于当时的交通和通讯条件所限，马歇尔在仓促之间没有及时发出。 1801年3月4日，杰斐逊总统上任，他对联邦党人的不择手段“抢占政治地盘”的做法早就深感气愤，当他得知还有17分治安法官的任命状仍滞留在国务院时，就立即指令他的国务卿詹姆斯·麦迪逊拒绝发送这些已经签署并封印的任命状。与此同时，新国会废除了巡回法院法案，并以法令的形式迫使联邦最高法院关闭了14个月。当联邦最高法院再次开庭时，已是1803年的事了。 麦迪逊拒发任命状，自然引起已得到法官任命但却未接到任命状的人的不满，威廉·马伯里便是其中的一个。他与其他三个法官以1789年司法条例第13条的规定为依据，（联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状）向联邦最高法院提出控告，要求法院发出命令状，令新总统以及国务卿按照法律

关于美国和德国的违宪审查制度比较研究

论文关键词：违宪审查宪法法院宪法诉讼论文摘要：德国和美国都建立了较为完备的违宪审查机制，但两国的违宪审查在审查模式、违宪审查的程序以及宪法法院裁判的效力等几方面都具有各自的特点，也表现出很多相通的共性。这正是两大法系相互学习和融合的结果．我们应充分学习和借鉴两国在这方面的优点，以便更好地发展我们的宪法监督体制。人类在创造了丰富的物质文明的同时，也创造了先进的制度文明，而违宪审查制度无疑是制度文明中的一颗明星．在宪法的实施过程中，会不可避免地出现一系列的纠纷和争议，当这些涉及宪法问题的争议不能得到有效解决时，必然会危及一国的宪法秩序。这就要求必需有一个机构来确保宪法的实施，解决各种可能发生的宪法争议。违宪审查制度正是在这样的需求下而产生的，作为此项制度的两大代表，美国和德国有着许多不一样的地方。一、违宪审查模式的比较奉行“议会至上”的国家一般由立法机关来审查法律的合宪性。然而，由立法机关自己来审查自己所制定的法律的合宪性，虽说在理论上并非不可能，在实践中却以难以实行，因而是一种不完全的违宪审查制度。二战后，西方国家中许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制，由此而产生了两种不同的宪法诉讼模式，一是由普通法院，二为由专门的法院．由普通法院行使违宪审查权的代表国家是美国。一般认为，开创违宪审查制度先河的是l803年的马伯里诉麦迪逊案。马伯里案之后，联邦最高法院又通过判例发展出对州议会制定的法律是否违反联邦宪法的审查权。从而最终确立了联邦最高法院对一切涉及联邦宪法问题的最后审查权。据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度，其中主要有美国、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他实行普通法院违宪审查制的国家都属于英美法系。。在美国违宪审查制度的建立是有其理论基础的，胡锦光教授把它总结为四点：1．高级法思想的熏陶．2．议会意志不能等同民意的思想浸润。3．不完全信任立法机关的政治情感的萦绕4．多数决的原则之下保护少数的政治理念的确立。。除此之外，马岭还认为：英美法系国家普通法院能够行使违宪审查权的另一个重要原因在于，根据英美法传统，普通法院有对法律的解释权。进入资本主义社会以后，普通法的传统仍然得以保留和延续。在作为国家根本法的宪法产生以后，法院又获得了对宪法的解释权。由于宪法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一样具有可适用性，这样，法院既具有对一般法律的解释权，又具有对宪法的解释权。相反，大陆法系国家对分权原则的理解排除了普通法院行使违宪审查权的可能性。与美国相比。大陆法系国家对分权原则的贯彻更为严格。大多数大陆法系国家均认为司法权是不能够直接干预立法和行政权的．鉴于违宪审查的主要问题是审查议会立法是否违反宪法，而强调普通法院不享有任何意义上的立法权(即使是对法律的解释权)的观念导致了大陆法系国家不得不在普通法院系统之外另辟蹊径，建立专门的宪法法院来审理宪法争议案件。[!--empirenews.page--] 凯尔森率先提出设立宪法法院作为主管宪法诉讼的专门机关。在他的影响下，奥地利最早在1920年设立了宪法法院。二战后，德国、意大利等国相继建立了宪法法院，它们代表了整个大陆法系宪法诉讼活动的发展方向。据统计，现在全世界共有37个资本主义国家建立了宪法法院。另外，独联体、东欧一些国家在完成体制转变后也先后建立了自己的宪法法院。德国深受凯尔森的影响，在自己本国的宪法诉讼制度的构建上采取了由宪法法院的专门机关来解决宪事纠纷的模式。从形式上看，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制。最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁决权，并不排除下级法院或者地方法院的违宪审查权。大陆法系宪法法院模式属于“集权型”体制，审查权一般都集中在唯一的宪法法院。之所以产生“分散型”与“集权型”体制的差别，最主要原因在于“遵循先例”原则的有无。英美法系国家因为有“遵循先例”原则，最高法院作出的判决，下级法院必须服从，对同类宪法问题不至于导致不同判决之间的冲突。而大陆法系国家因为没有“遵循先例”原则，如果由多个主体同时行使违宪审查权，很可能导致不同法院对同一宪法问题作出不同的判决。因此，把违宪审查权集中于

关于建立中国的违宪审查制度(1)

关于建立中国的违宪审查制度(1) 谈宪政和法治，落实到一点上，就是采取一种什么样的制度来保证宪法的最高性？我们把问题集中到违宪审查制度上。在一九四九年中共执政后的近半个世纪里，始终未能建立起正常有效的违宪审查制度，这是导致法治国家型态难以在中国实现的重要原因之一。我先谈一谈是什么原因导致这种状况，阻碍建立违宪审查制度的障碍是什么。第一个障碍：议行合一论。这个理论是从巴黎公社到列宁到中国宪法都是如此，其制度化的体现是宪法第三条：所有的国家机构都要向人民代表大会负责。中国实行的是以人大为一体化的、为最高权力机构的体系，这也就是中国共产党强调的两个政治制度之一：人民代表大会制度。过去，凡是赞成议行分离或三权分立的学者，都被扣上“右派”或“自由主义者”的帽子。人大被赋予很高的地位，而在实际上，人大又不具有最高权力。在对人大负责的背后是只对政党负责，在议行合一的理论框架中，一切国家权力都合一于执政党，为此，议行合一论就得到执政党的欢迎，违宪审查制度建立不起来，因为没有谁能够审查人大通过的法律违宪。要建立一个机构来审查人大，在法理基础上，他就应该高于人大，至少平行于人大。如果议行合一论突破不了，就不可能走到这一步。第二个障碍：专政理论。专政理论说白了，就是不受限制的权力。列宁有一个讲话，无产阶级专政是不受法律限制

的暴力。中国的法学界很多年来一直在讨论专政与法律的关系问题。对许多政治案件，实际上就是按照专政理论模式在审判它的公民，而不是按照法治理论推行法治实践。这个专政理论是阻碍中国实行违宪审查制度的很关键的因素。在专政主义的理论中，制宪权被置于特定阶级手中，最终又被置于统治阶级的“先锋队”手中，从而人民制宪权变成了特定政党的制宪权。在这种理论观念中，违宪审查制是根本建立不起来的。第三个障碍：党治论。党的权威和法律的权威谁是老大，谁是老二，一直没有搞清楚。彭真先生在八十年代中期曾经针对一位县委书记的话，发表过看法。那位县委书记说，“在我们县委，我说党大。”彭真开人大会时，有人把这个县委书记的话反映给他听，他说，我告诉你们，不是县委书记大，是法大。但这个东西在法理上要有根据。中国宪法规定了一切国家权力机关都要以宪法为最高行为准则，党章也有规定：党要在宪法和法律范围内活动。但是没有制度保障，所以党和宪法的关系一直没有解决，违宪审查制度也就一直建立不起来。中共建国后一直没有建立起严格意义上的违宪审查制。但中国宪法有关宪法监督和解释的规定已为违宪审查制的建立奠定了一定基础。中国的宪法监督和解释制度的发展经历了以下几个阶段。第一阶段：以立法解释为表现形式的宪法监督制度。以五四年宪法为代表。五四年宪法是一九八二年宪法之前最好的一部

全球三种违宪审查模式比较

全球三种违宪审查模式比较 https://www.sodocs.net/doc/0916700843.html, 2004年06月29日15:55 国际先驱导报 国际先驱导报特约撰稿罗锋报道违宪审查是国家权力过程中的一种基本纠错机制。如同其它任何一种纠错机制一样，是宪法正常运行的必要保障。因此，违宪审查并不神秘。从各国违宪审查制度的发展与运行中不难发现，目前世界各国违宪审查制度主要有三种模式： 第一种模式是以司法机关即法院行使宪法监督权的模式，典型代表是美国。任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。在这种模式下，由于司法是三权分立中的独立一部分，因此具有独立审查立法的权力。而这种模式中的许多案例，是与判例法制度相适应的。启动违宪审查程序的主动权始终掌握在公民手中。他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，搁置违宪的立法；也可以在议会走廊说服议员修改宪法，推翻违宪的判决结果。最近的几个案例包括2004年1月26日，美国联邦地区法官奥黛丽·科林斯判处布什总统的“爱国者法案”有部分内容违反美国宪法的第一和第五修正案。 据介绍，美国最早的违宪审查发生在1796年“希尔顿控诉合众国”一案中，当时的美国法官佩特森和威尔逊，就行使了判决国会一项法案违宪的权利。到了美国第四任首席大法官约翰·马歇尔(1801～1835任职)任期内的1803年，最高法院第一次明确宣布它有权对国会通过的法律进行司法审查,并第一次判决一条联邦法律违宪。从此这种基于普通法院的违宪审查机制就确立下来了。但是这种模式的问题在于司法活动本身也难保证是绝对客观中立的过程，法官的主观性往往干扰了他准确体现立宪意图。 第二种模式是立法机关行使违宪审查权，如英国。违宪审查在英国的历史比美国还要长，尽管英国是世界上三个没有成文宪法的国家之一，但是早在君主立宪制度确立之初，《权利请愿书》与《权利法案》就明确表示，法律由普通法院与衡平法院独立适用。英国的宪法性法律《王位继承法》明确规定，英国法律是英国人民与生俱来的权利，君主及其大臣必须批准与确认。

(完整word版)从孙志刚案看中国的违宪审查制度

从孙志刚案看中国的违宪审查制度 很久以前就已经对“孙志刚事件”略有所闻，今天特地上网查看了“孙志刚事件”的详细始末，读后让我感觉触目惊心。不知是自身为法律人的关系还是自身性格比较容不下不公之事，面对孙志刚一案，顿时对中国的法制多少感到了无奈和愤慨。 孙志刚在收容中被打死不是一个偶然事件，孙志刚事件被报道出来才是一个偶然事件。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在人们讨论中已经成为一个典型的恶法：反市场、反城市化、对农民的歧视、对弱势群体的剥夺、对公民自由权的侵犯、滥用暴力和疯狂敛财、权力的异化。 作为共识，学者普遍认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的基本内容和目的不仅违反了宪法和法律，而且与法治的基本原则和法律的基本精神相违背。类似的法规，应该通过建立违宪审查机制和规范性法律文件合法性的审查机制彻底杜绝。收容遣送制度的废止如能按宪法、法律提供的制度化管道，对有关行政法规作出是否合宪合法的裁判后再予废止，当更有制度意义。 从孙志刚案中可以看出两大法制漏洞：一是法律、法规和行政行为的合宪性缺乏专门的机构进行审查，也没有设定宪法争讼裁决程序，即违宪审查制度不健全；二是对限制人身自由、财产权利的行政强制措施缺乏必要的司法审查程序，即人权的司法保障制度不健全。学者们认为，只有从宪法的高度去审视孙志刚案，才是一种理性的和建设性的态度，也才能对我国人权保障和违宪审查制度的建构与完善产生实际意义。 从孙志刚案可以看出，我国目前的违宪审查制度存在着诸多缺陷： 一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来 针对现行的审查体系我们发现，违宪审查的主体模糊不清是主要原因。现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其常委会。但是，宪法中的一些对于国务院权限的规定又似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权。 其实，无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，所以只有全国人民代表大会才是违宪审查的主体。宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查“谁都可以管理，但实际上谁都不管”的局面。不仅如此，就是当然享有宪法监督权的最高权力机关至今亦未实际建立起违宪审查的机构，这其中还有一个很重要的问题，那就是作为一切法律的制定主体全国人大就是违宪审查的主体，进一步而言，就是自己对自己制定的东西进行审查，自己监督自己，这很难回避逻辑的悖论。 二、宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基 从宪法监督的历史看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本的条件：一是宪法的最高性，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切规范性文件和行为都不得与宪法相抵触，二是宪法的可适用性，即宪法能够直接用于审理和解决具体

违宪审查制度的比较及对我国的启示

违宪审查制度的比较及对我国的启示 摘要：在宪法的实施与保障中，违宪审查是一个重要方面，也就是宪法监督。违宪审查制度是指由有关国家机构对法律、法规、规章以及其他行政行为等进行审查以就其是否违宪作出裁决的法律制度。违宪审查制度作为维护宪法尊严、保证宪法实施的一项重要的宪法制度，而我国的宪法监督仍停留在宪法的规定中，离制度化还有相当的距离，所谓的违宪审查远未进入实际的运作阶段，我国宪法监督制度及违宪审查制度的建立任重而道远。 关键词：违宪审查；宪法监督；宪法法院；宪法委员会 宪法在一个民主宪政的国家应当被置于最高的法律地位，对宪法的效力可以做到保障的，不仅在于立法机关制定法律法规时，严格遵守宪法之外，更应该对法律实施中出现的法律法规以及行政行为违宪的情况作出及时有效的处理。违宪审查制度的完善，往往标志了一个国家宪法的权威性和至上性。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己的违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国的违宪审查机制有着循序渐进的发展趋势。本文主要从违宪审查的历史、现状及其弊端的分析中，结合世界现行的违宪审查机制，探索具有中国特色的违宪审查之路。然而，我国立法法中虽对违宪审查做有规定，但极不完善，违宪审查的效力仅及于事先审查，事后审查几乎空白，并且各种违宪事件屡屡发生，却没有有效的措施进行制裁。 从目前西方国家的违宪审查机制来看，主要有普通法院审查制、特设机构审查制、议会审查制三种模式，每种违宪审查模式的审查主体不同，审查范围、审查方式及审查结果等均有所不同。 目前，世界各国的违宪审查制度主要有四种模式： 第一种模式是立法机关行使违宪审查权．如英国。尽管英国是世界上三个没有成文宪法的国家之一，但早在君主立宪制度确立之初，《权利请愿书》与《权利法案》就明确法律由普通院与衡平法院独立适用。英国的宪法性法律《王位继承法》明确规定，英国法律是英国人民与生俱来的权利，君主及其大臣必须批准与确认。英国实行“议会至上”的宪政体制，内阁和法院由议会产生并对其负责。议会可以制定、修改和废止任何法律，包括各种宪法性文件。任何一部法律如果违宪，议会都有权修正或废止。这种监督模式的最大优点在于它的权威性和有效性，从而保证了立法机关制定的法律得以有效地贯彻和执行。但是，问题在于立法机关自己审查自己，有的时候就失去了审查的真正意义。因此，西方国家效仿的极少。 第二种模式是由司法机关即普通法院行使违宪审查权。典型代表是美国。任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。这种模式建立在“三权分立”的政治基础上。由于司法是三权分立中的独立一部分，因此，具有独立审查立法的权力。这种模式中的许多案例是与判例法制度相适应的。启动违宪审查程序的主动权始终掌握在公民手中。他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，搁置违宪的立法：也可以在议会走廊说服议员修改宪法，推翻违宪的判决结果。现在，全世界有60多个国家效仿美国模式。 第三种模式是由专门的政治性组织即宪法委员会行使违宪审查权。法国是实行这种模式的典型。法国是实行这种模式的典型。根据法国现行宪法，宪法委员会成员有9人，任期9年，每3年更新1/3。成员中由总统任命3名，由议会两院各任命3名。此外还规定，各前任总统是宪法委员会的终身成员。宪法委员会负责违宪审查的优点在于可以对法律进行事前审查，一经宣布违宪即被废止，保证了法律的同一性。既避免了立法机关自己审查自己的尴尬，

美国刑事司法制度

美国刑事司法制度 篇一：小论美国刑事司法制度 小论美国刑事司法制度 潇湘学院国际经济与贸易2班肖晓1065020205 刑法的功能，是指刑法在社会生活中的作用。与其他法律相同，刑法的终极目的仍然在于规范社会关系，保法制乃一个国家建设中的重要制度保障，对社会秩序的稳定与经济的健康发展有着举足轻重的作用。它是贯穿整个法制，是社会建设与发展的坚定基石，能保证社会关系能够在有序的环境中予以发展。 作为一项制度，刑事司法制度存在必有其客观性和必然性。它作为法律制度中的重要一环，其作用更是不可轻视的。更是任何一个文明和法制的国家都不可缺少的制度。其担负着控制打击犯罪，维护社会正常秩序，保护人民生命财产安全的重任。美国作为一个高度发达的法治国家，其刑事司法制度制度更是这样。 首先，在此谈美国刑事司法制度，必先说其法律。对于美国法律，其特点有四：①多元法律文化的融合，②法官造法，③判例法系的代表国，④成文法也比较发达。这四点，在理论与实践相结合的基础上，建构起了美国法律体系的大厦，更从实体法上为其程序法的发展奠定了坚实的基础。那么究竟如何来认识美国刑事司法制度？①宏观与微观相结合的方法。②理论与实际相结合的方法。③程序法与实体法相

结合的方法。④原则性规定与具体条款规定相结合的方法。⑤多角度，多层次的比较方法。这样，才能全面、客观的熟知。美国和我国的中央制度不同，其属于联邦制。因为美国没有一个完全统一的刑事诉讼法，联邦有一个联邦的刑事诉讼法，每个州有自己的刑事诉讼法，还有一些地方的刑事诉讼法，所以美国有五十几个刑事诉讼法，但是都大同小异，都符合美国联邦宪法的基本要求。这也其美国法制高度发达的保障。所以，学习美国刑事司法制度，必须从联邦高度与地方层面来把握。 然而，在有效控制犯罪和有效保护人民人身自由权利两者间却不可能有完全的统一。许多国家在这方面都或多或少存在些问题。那么，美国刑事司法制度又是如何协调，其效果又如何？对于美国刑事司法制度，其内容是广泛的，贯穿于整个刑事司法过程中。包括立案，侦查，起诉，审判，执行等制度，检查制度，证据制度，辩诉交易，律师在场制度等等，涉及刑事司法的方方面面，有力的保障了刑事司法的顺利实施，维护了社会秩序与人民合法权益。其中，美国的违宪审查制度更可以说是整个司法制度中，一项重要的制度设计。其从根本上确保了刑事司法制度的健康发展，集中体现了所谓“宪政与民主”的张力，有效地保障了美国法治国家的建设，大大维护了广大人民的权益。而律师在场制度的设计与严格贯彻执行，充分保障了司法的公正与权威，更在很大程度上保障了人权，促进了整个刑事司法制度的良性发展。 美国法律的发展史在很大程度上就是一部程序的保障史。对于一个法

违宪审查制度

违宪审查制度 第一节违宪审查制度概述 一、概念和特征 （一）概念：享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。 （二）特征：（1）违宪审查主体是享有违宪审查权的国家机关。 （2）违宪审查有特定的范围。 （3）违宪审查程序具有多样性。 （4）违宪审查方式有别于一般司法案件的审判。 二、违宪审查VS宪法监督 第二节违宪审查的主要模式 一、司法机关审查模式 （一）概念：普通法院在审理具体案件中，对该案件所适用的法律和行政法规的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。 （二）评价 （1）优点：①使一国的违宪审查具有经常性、有效性和可操作性 ②有利于平衡国家权力、协调各种利益关系、稳定国家政权结构、维护宪法的最高权威和一国法制的统一等 （2）缺点：①只是针对具体个案的审查，不能撤销违宪的法律及法律性文件 ②对有关法律违宪性裁决的效力具有不确定性和有限性。 二、立法机关审查模式 （一）概念：宪法或宪法惯例所规定的有立法机关负责审查、裁决违宪的一种违宪审查模式。（二）评价 （1）优点：立法审查具有权威性和权力行使的同一性以及监督的直接性和快捷性 （2）缺点：时效性、经常性和公正性不够理想 三、专门机关审查模式 （一）概念：由宪法所规定的专门机关对法律、法规、行政规章等的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查模式。 ①特设机关审查模式：由根据宪法规定设立的专门行使违宪审查权的法院负责违宪审查的一种模式。 优点：程序灵活和审查方式多样，审查具有终极性效力。 缺点：案件堆积如山，精力和人手不够。 ②专门政治机关：专门政治机关的职权主要是政治性职权。 四、复合审查模式 （一）概念：一国的违宪审查权由两个或两个以上的国家机关共同行使，并根据法律规定或国家认可的权限、程序和方式对违宪案件进行合宪性审查和裁决的一种模式。 （二）评价 （1）优点：审查主体的双重性或多重性，且各审查主体相互分工，密切配合，使违宪案件得到有效审查。

美国违宪审查制度在中国的可行性

论美国违宪审查制在中国的可行性众所周知，美国开司法机关进行违宪审查之先河，其制度在世界范围内都有较大的影响，在长期的宪政实践中展现了自己独特的魅力，并成为许多国家建立违宪审查制度的范本。在中国法制建设的今天，在我们仍没有健全自己的违宪审查制度之时，研究学习美国的相对成熟的经验是必要的。 其实美国并没有独立的宪法诉讼，其违宪审查是在普通诉讼中附带进行的，只有在初审或上诉审的案件中，当事人就某项法律法令的合宪性问题提出异议，法院才能在具体判决中对有关法律、法令的违宪问题做出裁决；人民亦不得迳请法院将法令宣告无效；法院必待有诉讼事件发生，才考虑法令是否违宪，因此美国的违宪审查是以普通诉讼的存在为前提的。在美国凡是涉及到违宪审查的诉讼通常移交全部案件，上级法院在审查时不仅要对该案件试用的法律是否违宪进行审查，还要对该案进行全面的审查，做出的判决既包括了违宪审查的内容，通常也包括了该案的普通诉讼裁决，在其判决书中，违宪审查的结论与普通诉讼的判决结果被糅合在一起。这就是所谓的“附带”违宪审查。 美国的违宪审查也仅指对立法的司法审查，其违宪审查权隶属于法院，是司法权对立法权的制约，体现了三权分立格局。一般来说，美国的违宪审查主要解决的是权利与权力的冲突，其中主要是权利与立法权的冲突，所形成的是一个公民权利和立法权以及司法权之间的三方关系。

事实上，美国作为判例法国家，强调在实践中发展违宪审查制度，他一开始并没有模型，而是后来通过一个又一个案件在实践中逐步形成的，它随时都可能变化，有时让人难以把握，但它的模糊感也正是它的灵活性和魅力所在。 自1954年中国第一届全国人民代表大会通过的54宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度，一直到82年宪法通过规定宪法解释与违宪法规等的撤销相结合的方式，才形成了相对比较完整意义上的违宪审查制度。如今我国的违宪审查制度也比较整体性，系统性和中国化。如宣布宪法的根本地位和最高法律效力；明确规定违宪审查的总体原则；扩大违宪审查机关的范围；建立逐级审查的违宪审查体系；规定事前审查和事后审查相结合的监督方式；违宪审查采取撤销和罢免相结合的方式等。 20多年我国现行的宪法在维护国家的稳定、确保法治的统一、促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但也必须看到，现实生活中不同程度的危险现象大量存在，中国的违宪审查制度存在诸多不完备的地方。 一、缺乏一个高效率的操作程序:我国对违宪审查制度的规定只是轻描淡写，对于违宪标准、违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外违宪审查的实效性也非常重要，没有时效的违宪审查是没有意义的。 二、没有明确专任的违宪审查主体：我国有着中央统一领导和一

论中国违宪审查制度

论中国违宪审查制度 11级法本19班董勤生 违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。它是宪法监督的重要手段，其目的在于保证宪法实施，维护宪政制度。一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查的先例。随着宪法实施制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度。 从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国完善宪法审查制度，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。 一、违宪审查制度基本特征 1、享有违宪审查权主体是特定的国家机关 宪法调整着国家生活中最重要的也是最基本的社会关系—宪法法律关系，特定机关通过行使违宪审查权监督宪法的实施，审查和裁决国家机关（特别是国家立法机关和国家行政机关）、政党、社会团体等的行为是否违宪；审查和裁决公民个人宪法权利是否受到国家机关的侵害，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。这关系到公民的宪法权利能否实现，关系到特定国家机关的特定行为是否合宪的问题，这是国家生活中的大事。一般的国家机关或个人是不能担当此任。大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。 2、违宪审查是以司法或准司法的方式解决宪事纠纷 违宪审查是通过司法或者准司法的方式来达到解决宪事纠纷，维护宪政秩序，保障公民基本权利的目的。 3、违宪审查的原则是合宪性原则 世界各国已采用的违宪查模式尽管有所差别，但是无论是大陆法系国家还是普通法系国家，也不论违宪审查机关是最高法院还是宪法委员会或者是宪法法院，它们在进行违宪查过程中遵守的最基本的原则就是合宪性原则——即违宪审查机关只服从宪法，并直接以宪法规范，宪法原则及宪法精神来解决宪事纠纷。 4、违宪审查的范围是特定的 违宪审查是宪法监督的具体制度之一，是权力分立，相互制衡，宪法至上的宪政主义思想的具体表现，其法律依据是宪法。因此，违宪审查的主体，范围等都由宪法或违宪审查机关组织法明文规定。 5、违宪审查的形式具有多样性 违宪审查的形式多样，世界上实行宪政的国家或因自己所属法系的不同或因自己历史，政治制度以及传统习惯的区别或因各自的宪政理念的差异，在建立本国的

探析美国法的违宪审查制度及其发展

探析美国法的违宪审查制度及其发展 (华南师范大学，彭汉新) 在美国的发展历程中，一百多年的殖民统治时代，它只受到殖民国的资本资本主义制度的影响，以致美国的经济与社会制度发展一开始就带有浓厚的资本主义商品经济的色彩。因此这也导致了当时美国前期的法律中虽然也受到英国法的影响，但却较少接受英国法的保守成分，而是更多的采用了英国法中具有资本主义特色的部分。这也为后来美国创立具有其自身特色的法律制度创立了很好的基础条件。独立后的美国法，更多的贯彻资产阶级三权分立的原则，并结合美国国情制定了不同于英国的近现代第一部的成文的共和制宪法。 为了确保和保证其三权分立，权力制衡等立宪原则的贯彻实施，保障美国宪政的顺利施行，美国法在其发展过程中逐渐建立起完善的违宪审查制度。这一制度的确立与落实施行，在一方面保障了美国宪法的最高权威性，另一方面确保了三权分立和制衡原则的切实贯彻，使得美国的司法部门真正能够起到制约国会和总统的作用，从而达到权力的均衡，实现三权分立。 同时，随着这一制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度，而作为这一制度的创始国的美国法，也把这一制度发展为一项具有其自身特色的制度，而美国的违宪审查高度发展，也让它站在了世界宪政国家舞台的最前沿，成为了世界宪政国家的发展学习的对象。 而我国作为一个典型的宪政国家，在现阶段的违宪审查仍存在很多不完善之处，如审查主题不明确和多层次，审查范围狭窄，缺乏程序保障等。这些弊端使现行审查模式难以符合社会主义市场经济的要求，也难以适应社会主义民主与法制的需要，因而尚存进一步完善的地方。我希望借此机会，通过对美国违宪审查制度的历史发展的探讨，归纳总结出中国违宪审查制度的发展道路上一些建议，为促进中国违宪审查制度的进一步完善而尽自己单薄的余力。首先我们先了解一下司法审查制度的由来。 一、司法审查制度的出现 违宪审查的司法审查制度，就其渊源而言，可追溯至17世纪的英国。就在当时，英国著名的法官科克早在1601年对博海姆医生一案中行使了当时极为少见的司法审查权，并于同时宣布国会的一项立法因违背普通法原则而无效，这一行为在当时震惊英国大陆。虽然这一审查后来被当时标榜国会至上的英国国会所否定，但经过此次事件后司法审查的作法却留给了后人，开创了审查之先河。而后来又由于种种特殊的历史原因，英国开出的司法审查之花，却在大洋彼岸的美国结出了丰硕的果实，特别是在独立战争前夕,它成为北美人民对抗英国政府统治的有效武器。 二、美国的违宪审查制度的诞生 美国的违宪审查制度，其最早的案例是著名的1803年马伯里诉麦迪逊案件，在此案中，当时的联邦首席大法官约翰?马歇尔最后就联邦国会立法权的界线、宪法的最高法律地位、法院何以有审查法律的权力等问题作了长篇的论证，明确宣布“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”。由于美国属于英美法系，法院有遵循先例的传统，当时的联邦最高法院通过对这一案件的审理，以判例的形式确定了它的最高法律权威。从此马伯里诉麦迪逊案中确立的违宪审查权原则可以经由后来法院的一再引用，从而在事实上确立了美国法院的违宪审查权。 历史证明，这是美国宪政历程上最有影响的一页，它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道防止各级政府通过在立法和行政上侵害公民权利的法律屏障。这大概是马伯里、麦迪逊，甚至是马歇尔本人都始料未及的。尽管最终历史证明了马歇尔在马伯里案中的法庭意见并不是独创的,这并不有损它的伟大性。如果说克利奥女神孕育了美国的违宪审查制度的话,那么马歇尔大法官则接生了它,如果没有马歇尔,违宪审查可能会胎死腹中。从此就掀开了美国违宪审查制度的新的一页，这一制度也从那一天起真正成为了美国司法制度中的重要一环。

《中国违宪审查制度分析》

《中国违宪审查制度分析》 一、序言 当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。 二、违宪审查的历史演变 从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义

务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪审查制度有一些规定。 三、我国的违宪审查制度之争 就目前我国的现状来说，针对是否存在违宪审查制度，理论界尚且存在争论。理论界主要有两种声音，一种“否定论”，一种“肯定论”。其中有的学者持“否定论”，认为我国不存在违宪审查制度，而有部分学者认为我国存在违宪审查制度。持否定论的学者认为建立违宪审查制度的前提是要有专门的机构，但是我国至今都没有建立这种机构。另外只有当规范性文件与宪法抵触时，才有建立违宪审查制度的前提，即建立违宪审查制度必须满足宪法的最高性和宪法的可适用性两个条件。然而我国宪法不具有可适用性。另外我国在法律适用中并没有启动违宪审查制度，使违宪审查制度等同虚设，这从另一个方

美国宪法中的违宪审查权

目录 引言 (3) 一、违宪审查的概念与价值功能 (3) 二、美国的违宪审查权的历史发展 (4) （一）美国殖民地时期的法律审查 (4) （二）独立初期和制宪时期各州的违宪审查 (5) 三、美国违宪审查权的确立 (6) (一)开美国违宪审查之先河——“马伯里诉麦迪逊案” (6) （二）“马伯里诉麦迪逊案”对美国明确违宪审查权的意义 (7) 四、美国违宪审查权的现状与特点 (8) （一）美国违宪审查权的特点 (8) （二）美国违宪审查的特点以及与中国的比较 (9) 结论 (11) 注释 (12) 参考文献 (12)

美国宪法中的违宪审查权 [摘要]宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。在现代宪政国家，违宪审查是一项专门的宪法制度，它通过对国家机关行使权力的行为或者是立法机关制定的法律机关的合宪性审查，宣告违宪的国家机关行使权力的行为或者是立法机关制定的法律规范无效，以此保障宪法实施、维护宪法权威和正确的适用宪法。美国在殖民地时期和独立初期就已经出现违宪审查制度的萌芽，发展至今，已经形成了一套比较成熟的体系。本文首先从美国违宪审查制度的发展历程入手，从理论与实践两个方面重点剖析美国的违宪审查制度，结合我国的违宪审查制度，希望对我国的相关制度的发展有所帮助。 [关键词]宪法;违宪审查；违宪审查权；美国的违宪审查制度

引言 徒法不足以自行，有了完备的宪法，宪政未必会降临。宪政的实现除了宪政基因的培养外，更有赖于一套科学合理并运行良好的违宪审查制度。因此，许多国家均在借鉴国外经验与结合本土资源的基础上，不遗余力地构建具有自身特性的违宪审查制度，并在实践中总结出一套具有普适性的违宪审查原则。 美国的违宪审查制度诞生早、发展时间长。综观美国的宪政实践的历史，几百年来没有像欧洲大陆主要国家的跌宕起伏，政治和社会的现实总是能够在宪法框架内良性运行，其中美国的违宪审查制度对美国宪法基本原则和精神的保障起到了重要的作用，对世界范围内相关制度的建设也起到了重要的借鉴作用。反观中国，中国的违宪审查制度在国内长期无法得到有效的运作，没有能够产生应有的实效，可见中国在这发面的发展还存在着许多问题。接下来，本文将从美国违宪审查制度的历史发展、特征、实践等方面进行探究，希望能从中总结出对我国相关制度的发展带来益处的方面。 一、违宪审查的概念与价值功能 从总体来说，违宪审查权就是对违反宪法的法律、法令和各种法规，法院有否认或者撤消的权力。 违宪审查，顾名思义，是对违宪现象和违宪问题的审查。在现代宪政国家，违宪审查是一项专门的宪法制度，它的最基本的价值功能是通过对国家机关行使权力的行为或立法机关制定的法律规范的合宪性审查，宣告违宪的国家机关行使权力的行为或者是立法机关制定的法律规范无效，以此实现保障宪法实施、维护宪法权威和正确地适用宪法的制度目标。、 从宪法学理论来看，违宪审查有广义和狭义之分。广义上的违宪审查是指对一切行为或者法律规范是否合宪进行的审查活动，这种意义上的违宪审查可以是专门国家机关进行的，也可以是一般国家机关在履行宪法赋予的职权过程中，为保证宪法的正确实施，对国家机关行使权力的行为或者立法机关制定的法律规范是否合宪进行的审查。本文所主要探讨的，是狭义的违宪审查权，即司法审判机关拥有的，在审议宪法争议的过程中，对宪法争议所涉及的国家机关行使权力的

美国违宪审查适用之必备四要件解析

美国违宪审查适用之必备四要件解析 冉光杰 【摘要】美国的违宪审查制度维护了美国宪法的权威，促进了美国宪政国家的建设，因而被许多国家所效仿。作为开创美国司法审查之先河的马布里诉麦迪逊案，让更多的人对违宪审查制度顶礼膜拜，认为他可以对任何违宪问题提起宪法之诉，却忽略了违宪审查的适用条件。从美国联邦最高法院1803年的Marbury v.Madison案至今，几乎所有的违宪审查的提起，这四项条件都必不可少。这就是我在此提出的美国违宪审查适用之必备四要件。一是法院对该案件有管辖权；二是必须有一个案子并进行附带性审查；三是该案至少是一个违宪性问题；四是穷尽所有的救济途径。只有这四要件同时具备，在美国才能够真正提起违宪审查。 【关键词】美国违宪审查宪政要件 自宪法诞生日起，宪法就被视为一份努力实现公民社会那些宏大目标的政府权利和个体自由两方面微妙平衡的文件。就如詹姆斯.麦迪逊在《联邦党人文集》中指出的那样：“人民是控制政府的首要手段，但是必须得有辅助性的预防措施”。1麦迪逊起初反对将权利法案写入宪法，但后来从他和托马斯.杰弗逊的书信中发现，他后来确信的那些司法上可实施的权利，正是对抗专制所不可或缺的“辅助性预防措施”之一。2从现代社会的发展历程来看，人类文明的发展史，就是人权的救济手段从私力救济到公力救济的进化史。宪法在这个发展史中扮演了一个举足轻重的角色。自从有了宪法之后，人的基本权利便从“自然状态”进化到“法律状态”；人的基本救济手段也因此实现了从私力救济到公力救济的转变。宪法是人权的保障书的说法可追溯于此。历史证明，写在纸上的宪法远远不如在实践中有效践行的宪法更具有说服力。事实也证明，美国人权状况的根本改观并非是因为“权利法案”的存在，正如同法国人权的有效保障并不是因为宪法是以“人权宣言”作为序言一样。美国宪法的生命力不在于其确立了联邦制或代议民主，也不在于其增设了“权利法案”，而在于其创设了违宪审查制度。美国联邦最高法院通过1803年的Marbury v.Madison和1810年的Fletcher v.Peck等判例确立了联邦法院对国会、州政府的违宪审查权，成为世界上第一个确立违宪审查制度的国家。正是这些确立的违宪审查制度，赋予了“权利法案”以真正的现实意义，并使得1787年宪法所设置的基本的宪政制度得以激活和发展。1803年马歇尔法官在该案中明确宣布：“违宪的法律不是法律”，“阐明法律的意义是法院的职权”，开创了美国“司法审查立法”的先例。 正如美国的马歇尔大法官所言“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有权请求法律保护。政府的第一职责也就在于给予这种保护。人们强调美国是法治政府，而不是人治政府，如果法律不对侵犯法定权利的行为给予救济，它就不能再享受这一美称了。”3尽管联邦法院在《联邦宪法》第3条规定的管辖权范围内，可以对争议的宪法问题做出裁判，但基于三权分立的宪法原理和制度架构，联邦法院并不能对所有案件中涉及的宪法问题都做出裁判，联邦法院的审查权仍然受到诸多因素的限制，否则即有越权之嫌。这些限制因素实际上是联邦法院对宪法问题进行实质判断的前提和“入口”，换言之，符合这些因素的宪法问题，联邦法院才予以裁判，因此研究这些限制因素对于理解美国联邦违宪审查制度有重要意义。这也为很多人解开美国违宪审查的神秘面纱，并且清楚在什么情况下具备了哪些条件才可以提起违宪审查？4笔者认为，只有符合以下四个前提条件，才能提起违宪审查。一是法院对该案件 1See James Madison，“The Federalist No.51”，The Federalist Papers(New York:Random House，1937)，p.337. 2See“Letter from Jefferson to James Madison”，Paris，March15，1789，in Adrienne Koch and William Peden, The Life and Selected Writings of Thomas Jefferson(New York:Modern Liberty，1972)，p.462;Adrienne Koch，Jefferson and Madison:The Great Collaboration(New York:Oxford University Press，1964)，p58.转引自[美]劳伦斯.H.却伯，迈克尔.C.多尔夫著：《解读宪法》，陈林林，储智勇译，上海三联书店2007年版。 3汉密尔顿等：《联邦党人文集》，北京商务印书馆，1980年版。 4作为一项宪法原则，美国的司法审查制度具有以下基本特征：第一，联邦最高法院和州最高法院均可分别依据联邦宪法和州宪法，对联邦立法和州立法进行审查；第二，联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律或行政命令，而非国会提交的议案，是事后审查；第三，联邦最高法院无权主动审查某项法