刑法复习笔记(部分)——刘凤科精讲

第一章刑法概说

第一节刑法的概念、性质和任务

一、刑法的概念

1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。

2.刑法渊源：

（1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。

（2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。

3.立法状态与指导思想。

（1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。

（2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。

二、刑法的性质

1.刑法规定的内容特定。只规定犯罪刑罚及其二者的关系。

2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。

3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。

三、刑法的任务

1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。

2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。

四、刑法的功能

刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示或者可能发挥的作用。

1.规制机能（行为规范/裁判规范）

2.法益保护机能

3.权利保障机能

第二节刑法的基本原则

一、刑法基本原则概述

罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

二、罪刑法定原则概述

（一）罪刑法定原则的基本含义

1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。

2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚”

3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。

（二）罪刑法定的思想渊源

1.三权分立学说

2.心理强制学说

（三）罪刑法定原则的理论基础

1.民主

（1）刑事立法必须体现国民意志。

（2）定罪量刑时坚持“以事实为依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大的尊重，司法实践不得以民意为借口而以网民们的意见为定罪量刑的依据。

2.自由

自由体现为国民享有充分的人权，没有人权就没有自由。为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测行为的法律效果，从而更好地、更大范围地维护国民的人权。

无论在立法上还是在司法实践中，都不允许以事后修改的法律去处罚先前没有被认为是犯罪的行为；不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的罪罚更是被禁止。

三、罪刑法定原则的内容

（1）罪刑法定原则的精神师通过限制国家刑罚权、更好的保障国民的自由和人权，故国家刑罚权（包括制刑权、求刑权、量刑权、执行权）必须受到罪刑法定原则的约束和限制。（2）司法实践中，司法人员不得以办案需要为借口或者以经上级部门批准为名突破现有法律的规定。

（一）成文的罪行法定

（1）行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例等（包括立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑罚法则，但是可能成为理解构成要件要素的材料。只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范，才能制定刑罚法则，这是法律主义的立场，也就是“成文的罪刑法定”。

（2）由于国际条约与国际公约等不存在法定刑，故不能成为刑法的渊源，换言之，在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。

（二）事前的罪刑法定

为了限制国家刑罚权、更好的保障国民自由和人权，不得以事后制定的法律去处罚行为时没有被规定为犯罪的行为，即禁止溯及既往（事前的罪刑法定）；但是，刑法只禁止不利于行为人的溯及既往（事后法），允许有利于行为人的溯及既往（事后法）。

（三）严格的罪刑法定

1.罪刑法定原则的精神和理念必须体现在具体个案的处理中，而这取决于公平合理的解释刑法；

2.法律是正义的文字表述，故解释者必须本着善意并怀着公平、正义之心去解释刑法禁止任何不合理、不公平的解释刑法；

3.刑法解释必须遵从于法条使用的语言文字可能具有的含义。

4.刑法只禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

（四）确定的罪刑法定

明确性、罪的法定、刑的法定

1.明确性

明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状、引证罪状）的规定模式无关，与刑法条文字数的多少无关，与罪名是否准确或者科学无关，更不能因为某种理论学说或者解释结论不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性，即不能混淆法律和对法律的理解。

（1）明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则；

（2）司法解释与指导性案例都要遵循明确性原则；

（3）起诉书与判决书也要遵循明确性原则。

2.罪的法定：禁止处罚不当罚的行为

（1）现代刑法不能干涉国民私生活的所有领域，要正确合理地区分伦理、道德与法律规制的领域；

（2）对于没有侵犯国家、社会或者他人利益的行为，或者轻微侵犯他人法益的行为，或者实践中极为罕见的法益侵犯行为，无论立法还是司法，都不允许将其作为犯罪行为加以处罚。

3.刑的法定：现代刑法追求文明和人道，禁止残酷的、不均衡的刑罚，而且禁止绝对不定刑。（1）没有犯罪，就没有刑罚；

（2）没有刑罚，就没有犯罪；为限制约束法官的自由裁量权，不允许立法时不设定相应的刑罚种类和刑期，而将刑种和刑期完全交由法官决定，故刑法禁止绝对不定刑，但绝对确定的法定刑也不可取：虽然限制了法官的自由裁量权，保证了一般正义，但无视具体个案的特殊性，牺牲了个别正义。因此，现代刑法主要采取相对确定的法定刑。

四、罪刑法定的具体实现

1.正确处理罪刑法定与实质解释的关系

（1）解释构成要件，必须先明确该罪的保护法益（刑法目的），然后在刑法用于可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。

（2）对于构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，必须符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。

（3）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性和合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释

2.正确理解扩大解释与类推解释的区别和联系

（1）扩大解释方法是允许的解释方法，而类推解释是刑法禁止的解释方法。但是，为了更好地保障国民的自由和人权，只禁止不利于行为人的类推解释，而允许有利于行为人的类推解释。

（2）区分扩大解释与类推解释的标准是：解释结论是否违背国民的预测可能性（即是否超出了文字的可能含义范围）。

（3）扩大解释与类推解释没有固定不变的边界，二者的区分具有相对性：以前属于类推解释，以后可能属于扩大解释，或者相反；相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。

3.正确运用犯罪认定的判断方法

定罪虽然原则上遵循三段论推理，但不是标准的三段论推理，而是具有一定的特殊性。其中大前提是法律规定，小前提是案件事实，二者不能颠倒，否则可能随意出入人罪。

3.合理运用择一认定理论

择一认定是指，虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。

五、刑法的解释

（一）刑法解释的分类

1.立法解释：由全国人民代表大会常务委员会在“需要明确法律含义”的情形下对法律所作的解释。

2.司法解释：由最高司法机关即最高人民法院、最高人民检察院对“法律具体应用问题”所作的解释。

3.学理解释：由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构或者国民个人对刑法所作的解释。

对于刑法解释的分类，需注意：

（1）立法解释与司法解释属于正式的刑法解释，具有法律效力，属于有权解释；

（2）立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身。

（3）立法机关制定法律时，可以做出拟制性规定，但不得违反罪刑法定原则；立法机关解释法律时，不能进行拟制性解释，因其解释对象是法律本身，否则会混淆立法活动与解释活动。

（4）具体解释方法与根据解释主体所作的分类属于不同的问题，一种解释方法不会因为解释主体的不同而改变：某个解释结论属于扩大解释，无论在学理解释还是在司法解释、立法解释中，都属于扩大解释。

（二）刑法解释的目标

刑法解释是发现法律含义的活动，刑法理论存在两种观点：

1.主观解释论。即法律含义隐藏在立法原意或者本意之中，解释刑法就是去探求立法原意或者立法本意。

2.客观解释论。即法律的含义存在于法律文本之中，解释刑法就是去探求刑法规范的客观意思。

在我国，刑法解释应采取客观解释论，刑法解释不能超出语言文字可能具有的含义，必须以法益保护为目的，必须符合宪法。

（二）刑法解释的态度

1.严格解释与灵活解释

（1）严格解释的态度认为，应严格遵循语言文字可能具有的含义解释刑法。

（2）灵活解释的态度认为，应参考社会政治、经济、文化价值观念等解释刑法。

严格解释与灵活解释的态度并非对立关系，而应高度统一，因为语言文字的含义只有在具体社会生活中才能理解。简言之，无论严格解释还是灵活解释，都应当遵守罪刑法定原则的要求。

2.存疑时有利于行为人原则

（1）存疑时有利于行为人的原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释，即解释刑法不能按照有利于行为人的角度解释。

（2）该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候（不能达到排除合理怀疑程度），案件事实应该作出有利于行为人的判断。证据学上“孤证不能定案”也表明了这一原则。

（三）刑法解释的方法（技巧）

刑法解释方法（技巧）只是提供了探求法律含义的路径，即提供解释结论，但其解释结论不一定符合罪刑法定原则的要求。

1.平义解释

2.扩大解释（扩张解释）

3.缩小解释

4.反对解释

5.补正解释

注意：刑法特定用语的某一解释结论，只能采取一种解释技巧或方法。但是可以有多种解释理由。

（四）刑法解释的理由

解释理由：是指刑法解释凭借的条件、材料、或者途径，具体包括文理解释与论理解释。后者还包括目的解释，历史解释、比较解释、体系解释。

1.文理解释与论理解释及其二者间的关系

（1）按照解释方法得出具体的解释结论，但解释方法不能论证结论的合理性；

（2）要论证解释结论的合理性，需要解释理由，故解释理由是对解释结论的论证。

2.体系解释

（1）使体系相协调是最好的解释方法。

（2）同一词语在不同语境下可能具有不同含义。

3.同类解释规则

对刑法中“等”、“或者其他”、“以及其他”等概括性规定的内容确定，需要运用同类解释规则，即概括规定的内容必须与刑法明文列举的内容具有同质性、严重程度至少具有等价性。

4.当然解释：“举轻以明重”、“举重以明轻”

a.当然解释是体系解释的要求，以通过类比的方法追求合理的结论。

b.当然解释不等于扩张解释，前者既是解释技巧也是解释理由，后者仅是解释技巧。

（1）在适用“举轻以明重”原则时，要求案件事实符合刑法规范，不能单独以案件事实为由定罪处罚，即只有当该解释结论能为刑法用语所包含，才能最终采纳这一解释结论。当然解释的结论虽然具有合理性，但有可能违反罪刑法定原则。

（2）在适用“举重以明轻”时，由于刑法并不禁止有利于行为人的类推解释，故按照当然解释得出有利于行为人的解释结论时，不需要该结论为刑法用语所包含，这符合罪刑法定原则的要求。

六、平等适用刑法原则

其基本内容为：刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用，即平等保护法益、平等地认定犯罪、平等地裁量刑罚、平等地执行刑罚。

七、罪刑相适应原则

1.罪刑相适应原则是刑罚正义和刑罚个别化的统一

2.罪行相适应原则的基本内容：刑罚的轻重应与犯罪的罪质、犯罪情节、犯罪的人身危险性相适应。

3.其表现特点为：

在制刑阶段，应重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性；

在量刑阶段，应重视犯罪情节，兼顾人身危险性，罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起决定作用；

在行刑阶段，重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼顾罪质和犯罪情节。

第三节刑法的适用范围

一、刑法的空间效力

（一）国内犯（属地管辖）“我的地盘我做主”

1.“我国领域内”是指我国领域以内的区域，包括我国领陆、领水、领空。

补充原则：旗国主义。

（1）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，不管其航行或者停放在何处，适用我国刑法。

（2）“我国船舶、航空器”包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识，以及注册地在我国或者所有权属于我国的船舶（包括海上石油钻井平台）与航空器，但不包括国际长途汽车或者火车。

2.“在我国领域内犯罪”

犯罪地在我国，是指犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内。

由于犯罪行为包括犯罪实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为，犯罪结果包括实害结果与危险结果，因此：

（1）在故意犯罪未完成形态的案件中，行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地；

（2）在共同犯罪中，只要共同犯罪行为有一部分（包括共同正犯行为、教唆行为或者帮助行为）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。

3.“特别规定”

（1）不适用中国刑法的情形：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；

（2）不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪；

（3）不适用刑法典部分条文的两种情形：

a.立法机关制定的特别刑法应当优先适用；

b.少数民族地区的补充或者变通规定。

（二）国外犯

国外犯分为四种情形：

a.中国人在国外实施犯罪（属人管辖）；

b.外国人在国外针对中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）；

c.外国人在国外实施的危害各国共同利益的犯罪（普遍管辖）；

d.外国人在国外实施的其他犯罪。（无权管辖）

具体情况如下：

1.属人管辖：中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法。国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法，其他人犯轻罪（最高刑为3年以下有期徒刑）的可以不追究刑事责任。“我的人我来管”

2.保护管辖：外国人侵犯我国国家或者公民利益的，还需要满足以下两个条件，才能适用保护管辖原则：

a.按照我国刑法规定属于重罪（最低刑为3年以上有期徒刑）；“人若犯我，我必犯人”

b.犯罪地法律也认为是犯罪（双重犯罪原则）“打狗也要看主人”

3.普遍管辖：

行使普遍管辖权的条件包括：“犯重罪、有条约、也规罪、最好在国内”

（1）行为人所犯罪行属于国际条约规定的罪行（贩毒、洗钱、拐卖妇女、儿童等等）；（2）我国缔结或参加了相关条约（声明保留的除外）；

（3）我国刑法将这种行为也规定为犯罪；

（4）原则上要求罪犯出现在我国境内。

注意：（1）国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定，才能适用普遍管辖原则对相关案件予以管辖，当然可能罪名不同；相应地国际公约或条约不能成为法院判案的依据（有别于民事案件）。

（3）理解国内刑法的要件不应也不能受制于国际条约或者国际公约的规定。如，劫持航空器罪的对象，国内刑法要件的对象不限于国际条约中规定的民用航空器，还包括军用、警用（即国家航空器），但使用普遍管辖时遵循国际条约的规定，即只能针对劫持民用航空器的情形适用普遍管辖。

4.我国对外国刑事判决的消极承认（刑法第十条）

注意：（1）这里的“外国审判”包括外国国家的审判与国际刑事法院的审判；

（2）对于大陆居民在港澳台地区受到刑事审判的，应采取积极承认，即该情形不属于“外国审判”。

二、刑法的时间效力

（一）刑法的溯及力（刑法第十二条）

1.概念。刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力；

2.从旧兼从轻原则。事前的罪刑法定原则禁止事后法，但只禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法，故我国刑法明确采取了从旧兼从轻原则。

（二）正式解释（立法解释与司法解释）的溯及力问题

1.正是解释的适用，存在三种情形：

a.原来没有立法解释和司法解释，后来有了；

b.原来已有立法解释和司法解释，后来变了；

c.原来已有司法解释，后来出现效力更高的立法解释。

2.立法解释和司法解释不是刑法本身，并不存在溯及力问题，

3.主流观点认为立法解释和司法解释的适用，分三种情形：

（1）行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，适用正式解释；

（2）旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪的，由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不成立犯罪；

（3）旧的正式解释规定某种行为构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为不构成犯罪的，行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不成立犯罪，因为该行为并未违反刑法。

第二章犯罪概说

第一节犯罪的概念

一、犯罪概念（刑法第13条）

第13条本文部分是从正面界定何为犯罪，“但书”部分从反面强调何种行为不是犯罪。“不认为是犯罪”是指不论立法、还是司法上都不认为是犯罪，而不是说成立犯罪但不处罚，也不能理解为成立犯罪但不以犯罪处理。

二、犯罪特征

1.文理解释：（1）社会危害性（2）依照法律应受刑罚处罚性

2.论理解释：（1）法益侵犯性（违法性）（2）非难可能性（有责性），相应地，犯罪的实体为不法和责任。

第二节犯罪的分类

一、自然犯和法定犯

1.自然犯（刑事犯）：明显违反社会伦理道德规范的传统型犯罪；

2.法定犯（行政犯）：没有明显违反伦理道德规范的现代型犯罪。

二、国事犯罪与普通犯罪

1.国事犯：

2.普通犯：

三、亲告罪与非亲告罪

1.概念：亲告罪，是指被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪。按照第98条的规定，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

2.具体规定：

（1）侮辱、诽谤罪；但严重危害社会秩序和国家利益的除外（属于非亲告罪）

（2）暴力干涉婚姻自由罪；但致使被害人死亡的除外（属于非亲告罪）

（3）虐待罪；但致使被害人重伤、死亡的除外（属于非亲告罪）；被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外（属于非亲告罪）

（4）侵占罪（没有例外）

四、基本犯、结果加重犯

第四节积极的责任要素

一、责任概述

（一）责任概念

“没有责任就没有刑罚”，即责任主义原则，是近现代刑法的基本原理之一。

责任，是指有责，也就是对符合犯罪构成要件的违法行为的非难可能性。

非难可能性不等于一般意义上的主观恶性，也非人身危险性（再犯可能性），而是针对不法事实所进行的法的谴责（责任的不法关联性）。

因此，责任以客观存在不法事实为前提，责任不仅是犯罪的成立条件也是量刑基础。（二）责任主体

（1）现代刑法坚持责任主义，其基本要求是坚持主管责任与个人责任，反对结果责任与团体责任。

1.主观责任

（1）概念：是指行为人要承担刑事责任，不仅要求行为人实施了侵犯法益的行为，还要求行为人对于客观的违法行为具有故意或者过失的心理联系。

（2）主观责任不同于主观归罪。

主观归罪是指行为人客观上并无法益侵犯的行为，仅仅因为主观上存在犯意就认定其行为成立犯罪；

（3）主观责任也不同于结果责任。

结果责任是指行为人主观上不存在故意或者过失的心理联系，但由于实施了客观违法的行为，并因此被认定为犯罪的情形。现代刑法理论坚决摒弃主观归罪、结果责任。

2.个人责任

只有对客观违法的行为具有故意或者过失心理联系的人，才可能承担相应的刑事责任；其他无关的人不能承担责任，即现代刑法坚决摒弃团体责任。

注意：监督过失的情形不同于团体责任。

（三）责任内容

1.心理责任论。

责任的实体是行为人的心理关系，即行为人对违法行为具有故意或者过失的心理联系。2.规范责任论。

对行为人进行责任非难，除了要求具有故意、过失的心里要素外，要求能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为（具有期待可能性）。

规范责任论并不是对心理责任论的否认，而是在行为人具有心里责任的前提下，进一步将违法性认识的可能性与期待可能性作为责任要素。当今刑法理论的通说是规范责任论。（四）责任要素

责任要素是任何犯罪的成立都必须具备的要素，包括积极的责任要素与消极的责任要素。前者是需要司法机关积极证明的责任要素，如故意、过失、目的、动机；后者是指不需要司法机关积极证明该要素的存在，但如果行为人缺乏该要素，则表明行为人没有责任，如刑事法定年龄、刑事责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。

二、故意的分类及其认定（刑法第14条）

（一）故意概述

1.我国刑法以处罚犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外。

2.我国刑法规定的犯罪，要么属于故意犯罪，要么属于过失犯罪，不存在复合罪过（不存在

同一犯罪包含故意与过失两种责任形式）的情形。

3.故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生的心理态度。犯罪故意是认识因素与意志因素的有机统一。

具体有以下几个方面：

1.认识程度

认识本身是现实的，而非认识可能性；认识内容是确定的，否则缺乏认识因素与意志因素。

2.关联性

任何犯罪故意必须同时存在认识因素与意志因素，而且意志因素以认识因素为前提，行为人所认识到的结果与所希望或者放任发生的结果必须具有法定的统一性（刑法规范意义上的同一性，而非具体的同一性）。

3.具体内容

犯罪故意的认识因素要求行为人认识到符合构成要件的违法事实，所以任何犯罪故意的认识内容都是特定的。这也是犯罪故意与作为一般心理活动的故意的根本区别。认识内容不同，意志因素也不同；相应地，我国刑法将故意分为直接故意与间接故意。

4.表现形式

分则条文中“具有···目的”，不等于犯罪故意（否则会排除间接故意）；相应地，如果用“认识到···”代替故意，可能将过失归入犯罪。总则上的“明知”是故意的一般构成要素，分则上的“明知”是故意的特定构成要素；只有具备分则的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但二者并不等同，分则中的“明知”只是总则中“明知”的前提。只要是故意犯罪，即使分则中没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。（二）直接故意

1.认识因素

明知自己的行为会发生危害社会的结果。

注意：“明知自己的行为会发生危害社会的后果”并不等于“认识到危害结果会发生”，即要求认识到自己特定行为对特定对象造成危害结果，而非只认识到危害结果的发生。

（1）一般认识内容

①明知自己行为的内容与社会意义。违法性认识不属于故意的认识内容。

②对行为对象的认识。

③对危害结果（包括侵害结果与危险结果）的认识。

④对特定身份的认识。（真正身份犯）

⑤对不存在违法阻却事实的认识。如果明知他人假想防卫而故意“帮助”他人的，成立故意犯罪的间接正犯。

⑥因果关系具体发展过程是否属于故意的认识内容，刑法理论存在不同的观点。

（2）对规范的构成要件要素的认识

①经验法则的评价要素和法律的评价要素。

②社会评价要素。

（3）不需要认识的内容

故意的成立不要求行为人认识到所有的客观事实，即有些客观事实或者要素超出了故意的认识范围。

①结果加重犯中的加重结果，不需要行为人认识，但至少要求行为人具有认识的可能性（即具有过失）。

②客观的超过要素

2.意志因素

希望危害结果发生。

3.直接故意的两种表现：

①行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望追求这种结果的发生；

②明知自己的行为必然发生危害社会的结果而继续实施，且无论其意志因素如何。

（三）间接故意

间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

1.认识因素

明知自己的行为可能发生危害社会的结果。

如果行为人认识到自己的行为必然发生危害结果，则成立直接故意；如果西瓜味在客观上必然发生危害结果，但行为人只认识到自己行为可能发生危害结果的，也仅成立间接故意。2.意志因素

放任危害结果的发生。

危害结果，是指行为人已经明知可能发生的构成要件结果；放任，是指对危害结果听之任之的态度。换言之，行为人明知自己的行为明知自己的行为可能发生某种危害结果，既不是希望危害结果发生，也不是希望危害结果不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止危害结果发生，而是听任危害结果的发生。也就是说，结果发生与否，都不违背行为人的意志。

3.三种表现形式

（1）行为人为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生。如，猎人/兔子/小孩/放任。（2）行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。包括：

①为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度。

②对某一对象实施犯罪行为时，放任另一对象造成危害结果。如：妻投毒于食物中，欲害夫，明知其子可能分食，仍放任子亡。

（3）在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任危害结果发生的情况。

4.直接故意与间接故意的关系

二者不是对立关系，二者在法律上的地位相同。

一方面，我们不能说“有的犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成”，也不能说“有的犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意”。

另一方面，只要证明行为人认识到了构成要件事实，并对危害结果具有放任态度，即使无法证明行为人希望结果的发生，或者不能证明行为人是否认识到危害结果必然发生，也应认定为间接故意。

（四）故意的其他分类

1.确定故意与不确定故意

（1）确定故意：是指行为人认识到犯罪的实现（发生结果）具有确定性。确定故意包括“意图”与“确知”：前者是指行为人将犯罪结果作为目的，但不要求认识到结果确实发生；后者是指认识到结果确实要发生，但不要求以犯罪结果为目的。如，甲持枪杀乙，对乙/对枪。（2）不确定故意：是指行为人对于构成要件事实缺乏具体认识的情形。包括三种情形：

①未必的故意，是指认识到结果可能发生（不是确知），但不是积极希望结果发生情形（不是意图）。

②概括的故意，是指认识到结果发生是确实的，但结果发生的行为对象的个数或者具体哪个对象不确定的，或者行为人不清楚自己的第一行为是否导致结果发生，为了确保结果发生，又实施第二个行为。对此，应当肯定行为人对具体结果的故意。

③择一的故意，是指行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果。

典型案例：

逃犯甲的手枪里仅有一颗子弹，明知可能只击中警察乙或者警犬（或者明知可能只击中警察乙，但不可能同时击中乙和丙）。客观上存在以下可能：

①仅打中警犬（或者丙）；

②仅击中乙；

③既没打中乙也没打中警犬（或者丙）；

④同时打中乙和警犬（或者丙）。

观点一认为：甲只对发生的危害结果成立故意伤害罪既遂。

情形①仅成立故意毁坏财物罪（或者仅对丙成立故意杀人罪既遂）；

情形②仅对乙成立故意杀人罪既遂；

情形③不成立犯罪；

情形④成立对乙的故意杀人罪既遂与故意毁坏财物罪既遂（或者对丙的故意杀人罪既遂）。

观点二认为：只处罚一个（既遂或者未遂的）重罪。

情形①②③的结论与观点一相同，情形④仅成立故意杀人罪既遂，而不评价故意毁坏财物的事实（但无法区分杀乙和丙的轻重）。

观点三（通说）认为：行为人对两个构成要件结果都有认识（行为人对数个结果有故意，而非数个故意），故当行为人导致两个结果时，行为人应对两个结果承担故意责任；如果行为仅导致轻罪结果发生但存在导致重罪结果的危险时，行为人也应对重罪的未遂犯承担责任。由于行为人仅有一个行为，应以想象竞合犯论处。

2.无条件故意与附条件故意

无条件故意：行为人决意无条件实施实行行为；

附条件故意：行为人决意在具备一定条件后实施实行行为。

例如：甲欲强奸乙女，内心打算是，漂亮就强奸，不漂亮就算了，结果真不漂亮，遂放弃。则甲成立犯罪中止，属于附条件的故意。

（五）犯意转化、另起犯意、行为对象转换

1.犯意转化

犯意转化，即由此罪转化为彼罪，而不能数罪并罚的情形。包括以下两种：

（1）不同犯罪形态间的转化。

行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼罪实施犯罪的实行行为。

观点一认为：实行行为吸收预备行为；

观点二（通说）认为，应认定为想象竞合犯，从一重罪论处。

例：甲预谋抢劫，在现场发现无人，仅盗窃财物的，按照观点一仅成立盗窃罪；按照观点二甲成立抢劫罪预备与盗窃罪既遂的想象竞合犯。

（2）轻重不同的犯罪行为之间的转化。

在实行犯罪的过程中犯意改变，但要求两个行为所侵犯的法益具有包容关系。

其处理原则是：犯意升高者，从新意（变更后的意思）；犯意降低者，从旧意（变更前的意思），但有成立中止的可能性。

2.另起犯意

另起犯意，即在前一犯罪已经既遂、未遂或者中止后，又另起犯意实施零一犯罪行为的，应当成立数罪

3.行为对象转换

行为人在实行犯罪的过程中，有意识地转换行为对象。

（1）如果行为对象体现了相同法益，而且不属于专属法益，应成立一罪；

（2）如果行为对象虽然体现相同的法益，但属于专属法益的，应成立（同种）数罪；（3）如果行为对象分别体现了不同法益，则应数罪并罚（属于另起犯意）。

例1：甲本意抢劫他人手机而入户，入户后仅抢劫了电脑。甲的行为既不属于犯意转化，也不属于另起犯意

例2：甲原本打算盗窃乙的财物，侵入了乙、丙合住的房间，仅盗窃了丙的财物的，虽然财产法益主体不同，但财物不属于专属法益，故甲仅成立盗窃罪既遂一罪。

例3：甲为强奸乙女，但意外发现乙女与丙女相比丙女更漂亮，于是仅奸淫了丙女。由于性的自主权属于个人专属法益，故甲的行为成立对乙女的强奸罪中止和对丙女的强奸罪既遂。例4：甲为抢劫普通财物，而对乙实施暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有枪支，便使用强力夺取枪支。由于普通财物与枪支具有不同的法益性质，故甲的行为成立抢劫罪中止与抢劫枪支罪既遂，数罪并罚。

①如果抢劫普通财物时

认识到可能存在枪支，仍然抢劫的，成立抢劫罪与抢劫枪支罪的想象竞合犯；

②如果误将枪支当作普通财物抢劫，之后藏匿枪支的，属于抽象事实认识错误，成立抢劫罪与非法持有枪支罪，数罪并罚；

③如果误将普通财物当作枪支抢劫，而客观上不可能存在枪支的，属于抽象的事实认识错误，仅成立抢劫罪一罪；如果客观上存在枪支，但仅抢劫了普通财物的，成立抢劫枪支罪未遂与抢劫罪的想象竞合犯。

三、事实认识错误

（一）概述

1.概念

如果行为人的认识内容与客观构成事实不一致，就是事实认识错误。

“认识错误理论所要解决的问题是，能否让行为人对现实发生的结果承担故意责任”

2.事实认识错误与违法事实的关系

事实认识错误理论解决故意问题，无论采取何种学说，都不得使不符合客观构成要件的事实演变为符合客观构成要件的事实。

3.事实认识错误与故意的关系

认识错误与故意是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果具有故意责任。换言之，只有当行为人所认识的事实与实际发生的事实，在“构成要件的范围内”相符合时，才能在此限度内肯定故意的既遂犯；即应当以构成要件为基准，判断某种事实是否属于作为故意的认识对象（或内容）的重要事实，如果对重要事实存在认识错误，就阻却故意的既遂犯，反之则肯定故意的既遂犯。

4.分类

事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。

（二）具体的事实认识错误

1.概念：行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的

范围，即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。

2.学说：具体符合说、法定符合说。

①具体符合说认为：行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意犯罪。

②法定符合说认为（通说）：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意犯罪。

3.分类

主要有：对象错误、方法错误、因果关系错误。

Ⅰ.对象错误

（1）概念：行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。

（2）处理原则：在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致，即该错误不影响犯罪故意的认定，只成立故意犯罪一罪。换言之，无论按照那种学说，犯罪行为都只符合一个犯罪构成，只成立一罪。

例1：

甲意图杀乙，得知乙当晚值班，即放火烧值班室，结果却将替乙值班的丙烧死。

关于本案：

①按照法定符合说，客观上甲杀人，主观上有杀人故意，在故意杀人罪范围内主客观一致，成立故意杀人罪既遂（直接故意）。

②按照具体符合说，客观上甲针对眼前这个特定的人实施了杀人行为，主观上也有杀死眼前这个特定的人的故意，在杀死眼前这个特定的人的实施范围内，甲的行为主客观一致，甲成立故意杀人既遂（直接故意）

换言之，无论按照法定符合说还是具体符合说，甲对丙都成立故意杀人罪既遂，而对乙不成立犯罪，因为甲对乙不存在犯罪行为。

③有人主张，按照具体符合说，甲成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对丙的过失致人死亡罪。这个观点是错误的。按照具体符合说，甲对丙实施了杀人行为，当时甲在主观上也是追求丙这个特定的人的死亡，在具体的事实层面主客观一致，所以甲成立故意杀人罪（既遂）一罪。甲对乙不可能成立故意杀人罪（未遂），因为甲对乙根本没有实施杀人的实行行为（乙不在现场）。

例2：

甲误将丙女当作乙女强奸的：

①按照法定符合说，客观上甲强奸了妇女，主观上有强奸妇女的故意，其行为在强奸罪范围内主客观一致，成立强奸罪；

②按照具体符合说，客观上甲对眼前的这个特定的妇女实施了强奸行为，主观上也有强奸眼前这个妇女的故意，其行为在强奸眼前这个特定的妇女的事实中主客观一致，成立强奸罪。当然，甲对乙不成立犯罪。

例3：甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙，举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙的哥哥。甲心想，打伤乙的哥哥也算解恨。本案属于具体事实认识错误中的对象错误，无论按照具体符合说还是法定符合说，甲对乙的哥哥都成立故意伤害罪（重伤），对乙不成立犯罪。

Ⅱ.打击错误

（1）概念

也称方法错误，即指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。

打击错误在本质上属于结果错误，即发生了行为人之前并无认识的其他结果。

（2）对象错误与打击错误的区别。

对象错误的情形通常客观上只有一个行为、一个对象、一个结果，即只有一个违法事实，只是行为人主观上对行为对象的认识发生了偏差；

方法错误通常表现为一个行为、多个对象、多个结果，即客观行为的偏差导致其他结果的出现，故方法错误通常存在想象竞合的问题。

正因为如此，按照具体符合说和法定符合说，对象错误和方法错误会得出不同的结论。（3）典型案例与处罚原则。

甲举枪射击乙，打中了乙及其附近的丙，导致乙、丙的死亡；或者甲仅打死了丙，而未打中乙。

在本案中，甲对乙的死亡（或者死亡的危险）不存在事实认识错误，故甲对乙总是成立故意杀人罪既遂（或未遂）。甲打死丙属于方法错误：

①因为具体符合说重视法益主体的区别，要求故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识，故本案中的客观事实与甲的主观认识没有形成具体的符合，甲对丙的死亡成立过失致人死亡罪，与针对乙的故意杀人罪既遂（或者未遂）成立想象竞合犯。

②因为法定符合说注重法益的性质，并不注重法益主体的区别。本案中甲客观上杀死了丙，主观上具有杀人故意，二者在故意杀人罪的犯罪构成内完全一致，故该错误不影响故意杀人罪既遂（或者未遂）的成立；

③数故意说（通说）主张：对乙、丙的死亡都存在故意，都成立故意杀人罪，属于想象竞合犯；

④一故意说主张：对乙成立故意杀人罪既遂（或者未遂），对丙成立过失致人死亡罪，属于想象竞合犯。

Ⅲ.因果关系的错误

1.概念

行为人侵害的对象没有错误，但造成侵害结果的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。就故意犯罪而言，只要因果关系发展过程中出现介入因素又没有中断因果关系因果关系的情形，都存在因果关系错误问题。

2.分类

狭义的因果关系错误、事前故意、犯罪构成的提前实现。

（1）狭义的因果关系错误

①基本概念

结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。认定狭义的因果关系错误，要求实行行为与危害结果之间客观上必须具有因果关系；如果实行行为与危害结果之间没有因果关系，那就无所谓错误问题。

②处理意见

通说认为，因果关系本身不属于构成要件要素，相应地，故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态，而只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可，即行为人有实现同一结果的故意，现实发生的结果与行为人所实施的行为具有因果关系，就应肯定行为人对现实结果具有故意。

换言之，狭义的因果关系错误不影响故意犯罪的成立。对于故意犯罪，因果关系发展进程中出现介入因素，但有没有中断因果关系的情形，都存在因果关系错误的情形。

例：甲推乙入井，无水，摔死

（2）事前的故意（Weber的概括故意）

①概念

行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。

②典型案例

甲以杀人的故意对乙实施打击（第一行为），造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里（掩埋、碎尸或者扔下悬崖等等，即第二行为），实际上乙是死于后一行为（第二行为）。

③处理意见

观点一，甲的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪，有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。这种观点尊重了案件客观事实，但违反了社会一般观念：行为人以杀人故意杀害了所要杀的人却成立故意杀人罪未遂。

观点二，将甲的前后两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，故只成立一个故意杀人罪既遂。这种观点的处理结论合理，但有歪曲事实的嫌疑。

观点三，类似案件分两种情形：如果甲在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或者间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结构已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。该观点存在疑问：客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，就决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由。

观点四，甲造成乙休克的行为具有导致乙死亡的可能性，属于杀人的实行行为；杀人后毁尸灭迹的行为具有通常性，不属于异常的介入因素。

甲的第一行为与死亡结果之间具有因果关系，只是客观的因果发展进程与行为人预想的因果进程不一样，这属于因果关系错误。

而因果关系错误不影响故意的认定，即现实发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意杀人罪既遂论处。

上述观点的差别，焦点在于第一行为与实害结果之间是否存在因果关系：

如果第一行为与实害结果具有因果关系，则成立故意犯罪既遂；否则第一行为成立故意犯罪未遂，第二行为与实害结果具有因果关系，成立独立犯罪。

注意：如果介入了异常、罕见、偶然的因素独立导致了结果发生，则不属于事前故意。

（3）犯罪构成的提前实现

①概念

提前实现了行为人所预想的结果。

②典型案例

甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使其昏迷（前一行为），然后勒（第二行为）死。由于投放的安眠药过量，乙吞服后死亡。

③处理意见

焦点在于第一行为能不能评价为着手实行犯罪的行为。

观点一认为，甲在实施前一行为时，并未认识到该行为会致人死亡，故甲对死亡没有故意，甲不成立故意杀人罪既遂，而是成立过失致人死亡；甲的第二行为成立故意杀人罪未遂，与过失致人死亡罪属于想象竞合犯。但该观点最大的疑问在于，即使具有第二行为，也只能认定为不能犯而非未遂犯。

观点二认为，【类似案件的处理，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行犯罪（是否存在类型化的实行行为）。如果得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂；如果得出否定结论，则不能成立故意犯罪既遂，可能成立故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合犯】

在上述典型案例中，甲意图实施的两个行为都具有导致被害人死亡的危险性，故甲在实施第一行为时，就认识到对该行为与结果之间的关联性；而且甲的第一行为（投放安眠药）本身就有导致乙死亡的急迫可能性，属于杀人的实行行为，该行为在客观上导致了乙的死亡，甲主观上又有杀人的故意，故成立故意杀人罪既遂。

（三）抽象的事实认识错误

1.概念

行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成（即不同犯罪构成间的错误）。

2.分类

（1）对象错误。

行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，但甲对象和乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。

（2）打击错误

即由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪的构成范围。

注意：抽象的事实认识错误不存在因果关系错误的情形，因为因果关系错误成立的前提是实行行为与危害结果之间存在客观因果关系。而实行行为与危害结果具有因果关系，就表明二者属于同一个案件，行为人的行为只能成立一个故意犯罪既遂。这样一来，也就不存在客观事实和主观内容分别符合不同犯罪的客观要件和主观要件的问题了。这与抽象的事实认识错误成立条件不相符合，所以抽象事实认识错误不存在因果关系错误的情形。

3.处理原则

在责任主义原则基础上，以法定符合说为标准判断故意的成立，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。

（1）主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪。

如果客观事实在法律评价上能评价为轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂论处。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，与轻罪既遂成立想象竞合犯）。

（2）主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的的实害结果。

如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，那么，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，存在两种处理结论：

①当案件存在重罪的实行行为，并导致了重罪的危险结果时，则成立重罪未遂，同时也成立轻罪（既遂）的，应认定为重罪未遂与轻罪（既遂）的想象竞合犯，从一重罪处罚。

②如果没有重罪的实行行为，或者没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成立轻罪（既遂）。

（3）在抽象的事实认识错误中，按照法定符合说，如果主客观没有重合内容的，则不成立犯罪或者仅仅成立客观内容的过失犯罪（如果连过失都不存在，则属于意外事件）。

（四）违法阻却事由的认识错误

1.概念

违法阻却事由的认识错误，即假象的正当行为，是指客观上不存在违法阻却事由（正当化事由），但主观上误认为存在违法阻却事由（正当化事由）的情形。

2.处理原则

违法阻却事由的认识错误，不属于违法性认识错误，而是事实错误，阻却故意。如果行为人主观上存在过失，则成立过失犯罪，否则属于意外事件。

3.故意犯罪

如果甲明知以假想防卫而故意“帮助”乙的，甲的行为属于利用乙的过失行为（或者意外事件）的间接正犯。当然，如果甲的行为不符合间接正犯的成立条件，可能成立乙的违法行为的帮助犯（乙的行为属于违法行为，因为故意不属于违法要素）。

（五）故意与认识错误认定中的几个特殊问题

1.行为方式错误。

对于不可能影响故意的认定与犯罪形态的所谓错误，不需要作为事实认识错误处理。

例如，甲将他人真实有效的信用卡当作伪造的信用卡大量购物的，这种错误对成立信用卡诈骗罪既遂没有任何影响，不适用事实错误处理。

2.选择性罪名中选择性事项间的错误

发生在选择性罪名内的错误，视为具体的事实错误，按照法定符合说处理，不影响故意的认定与既遂的成立。

3.同一犯罪构成加重情节之间的错误。

同一犯罪构成的不同加重构成要件之间的认识错误，视为具体的事实认识，按照法定符合说处理，不影响故意的认定与加重法定刑的适用。

4.基本犯与加重情节之间的错误。

同一犯罪的普通构成要件与加重构成要件之间的认识错误，按照抽象的事实认识错误处理，只能认定为普通情形。

四、过失（刑法第15/16条）

（一）故意与过失的关系

1.我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外

（1）所有的过失犯罪都要求发生实际的危害结果（所有的过失犯罪都是侵害犯），过失犯罪不处罚未遂、中止、预备。

（2）成立过失犯罪，不仅要求行为导致实害结果，与故意犯罪一样，还要求实行行为与结果回避的可能性。

（3）刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。

（4）同一故意犯罪，不可能只由间接故意构成，而不能由直接故意构成；同一犯罪，不可能既可以由故意构成，也可以由过失构成。

2.关于故意与过失关系的两种观点

观点一，对立关系，即认为故意和过失相互排斥，不能将故意行为认定为过失犯罪；在行为人的心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。

观点二，位阶关系，即认为故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系。《刑法》第15条中的“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”属于表面的构成要件要素，只是为了使过失犯罪与故意犯罪相区别，而不是为过失犯提供处罚根据。（通说观点）

（1）按照观点二，同一违法事实，如果过失情形被规定为犯罪，那么故意情形一定被规定为犯罪；如果故意情形被规定为犯罪，过失情形是否成立犯罪，取决于“法律有规定的才负刑事责任”

（2）按照观点二，在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失时，即在故意和过失间存在疑问的时候，根据存疑时有利于被告人的原则，能够认定为过失犯罪。

（二）过失的种类

1.疏忽大意的过失

（1）概念

又称无认识的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的责任形式。

①其中“因为疏忽大意而没有预见”属于表面的构成要件要素，在行为人是故意还是过失存在疑问的场合，只要认定行为人“没有预见”，就表明行为人没有故意，只能成立过失。

②其中“应当预见”是指行为人有预见义务，其核心在于判断行为人是否具有结果的预见可能性。应当预见的内容是法定的危害结果，即构成要件意义上的实害结果，而非任何结果。判断行为人能否预见的基础是行为人的智能水平、行为本身的危险程度以及行为时的客观环境。

（2）意外事件

行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的情形，不成立犯罪。意外事件表现为不能够预见结果，疏忽大意过失表现为能够预见结果。

2.过于自信的过失

（1）概念

过于自信的过失，又被称为有认识的过失，是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

①“已经预见”的内容包含：行为人能够预见结果可能发生，行为人曾预见过结果的发生，而且由于行为人否认了，故从结局或者整体上说没有认识结果的发生。

②“轻信能够避免”属于表面的构成要件要素，是行为人继续实施行为的主观原因。行为人在已经预见危害结果的同时还实施该行为，是因为行为人凭借一定的主客观条件，相信自己能够避免结果的发生，但所凭借的主客观条件并非真实可靠（例如，过高估计自己的主观能力、不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用或者误以为结果发生的可能性很小而可以避免危害结果的发生）。

（2）过于自信的过失与间接故意

过于自信的过失不同于间接故意。

间接故意反映了行为人对法益的积极蔑视态度，

过于自信的过失反映了行为人对法益消极不保护的态度。

①间接故意的行为人在行为时“明知”结果发生的可能性，

而过于自信过失的行为人是暂时地“预见”结果发生的可能性，在行为时又否认了结果发生的可能性；

②间接故意通常是为实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免结果的发生，

而过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免结果的发生；

③间接故意是放任结果的发生，结果的发生符合行为人的意志，

而过于自信的过失不要求行为人放任结果发生。

（三）过失的认定

1.过失犯罪的实行行为

过失犯的实行行为定型比故意犯的实行行为定型缓和。实际上，只要是对结果的发生具有紧迫危险的行为，都属于过失的实行行为。

（1）当过失行为保护了优越法益或者损害了没有保护必要的法益时，不成立过失犯，可能成立正当防卫或者紧急避险。

刑法分则笔记

刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员

违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）

司考刘凤科刑法讲义：危害行为

司考刘凤科刑法讲义：危害行为 司考刘凤科刑法讲义：危害行为。2014年司法考试复习已经开始，刑法是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了危害行为这一节的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考刑法辅导：特殊正当防卫 司考刑法辅导：自救行为 司考刑法辅导：犯罪未遂 司考刑法辅导：犯罪中止的自动性 （一）概述 1．刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征： （1）有体性（客观要素）：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。 （2）有意性（主观要素）：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。 （3）有害性（实质要素）：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性（对法益的实际侵犯和侵犯危险）。 2．刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。 （1）实行行为的判断标准： 第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。 第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

（2）直接正犯与间接正犯。 行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。 行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的，是间接正犯（间接实行犯）。 （二）作为与不作为的关系 1．概念。 作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。 不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。 2．不作为犯罪的分类。 真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。 不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。法律敎育网 3．作为与不作为的关系。 （1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。 （2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。 （三）不真正不作为犯的成立条件 不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。 1．作为义务的发生根据。 （1）基于对危险源的支配产生的监督义务。 （2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。 （3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。 2．作为可能性。

司考刑法考点精讲：扰乱市场秩序罪

司考刑法考点精讲：扰乱市场秩序罪 司考刑法考点精讲：扰乱市场秩序罪。在司法考试复习初期，主要复习刑法和民法部分，法律教育网为考生整理了刑法分则部分的名师讲义，本文主要讲解扰乱市场秩序罪。 精彩链接： 司考刑法考点精讲：侵犯知识产权罪 司考刑法考点精讲：危害税收征管罪 司考刑法考点精讲：金融诈骗罪 司考刑法考点精讲：破坏金融管理秩序罪 就本节犯罪而言，大家重点要注意以下几点： 一、虚假广告罪：利用虚假广告，推销伪劣商品、进行诈骗的，按牵连犯择一重罪处罚。 二、非法经营罪：来自于投机倒把罪，核心特征在于倒买倒卖。 （一）刑法典以及刑法修正案规定的非法经营行为： 1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品（如烟、酒）的； 2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的（刑法修正案增加的），或者非法从事资金支付结算业务的（《修正案七增加》）； 4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（二）其他法律和司法解释规定的非法经营行为： 1.在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的； 2.擅自经营境外电讯业务，数额达到100万的；法律敎育网 3.违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和市场秩序的出版物，情节严重的。构成其他犯罪的定其他罪，不能定的定本罪（非法出版）； 4.未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的（擅自发行、销售彩票）。 5.销售者违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的。（刷卡套现） 信用卡持有人以非法占有为目的，采用上述方法恶意透支的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 6.违反国家规定，未经依法批准，擅自发行基金份额募集基金，情节严重的。（非法发行基金） 注意：1998年4月18日国务院《关于禁止传销活动的通知》发布后，从事传销或变相传销活动的，定非法经营罪；《修正案七》通过后，定组织、领导传销活动罪。 （09年）A.甲非法从事资金支付结算业务，构成非法吸收公众存款罪（错误） （09年）57.下列哪些行为构成非法经营罪？（AC） A.甲违反国家规定，擅自经营国际电信业务，扰乱电信市场秩序，情节严重 B.乙非法组织传销活动，扰乱市场秩序，情节严重 C.丙买卖国家机关颁发的野生动物进出口许可证

张明楷刑法学笔记

张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现

司考刘凤科刑法讲义：诈骗罪

司考刘凤科刑法讲义：诈骗罪 司考刘凤科刑法讲义：诈骗罪。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了诈骗罪的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：盗窃罪 司考刘凤科刑法讲义：侵犯财产罪 司考刘凤科刑法讲义：诬告陷害罪 司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 知识要点： （一）行为结构 行为人实施欺骗行为→对方（被骗者）产生错误认识→对方（被骗者）基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。 1．行为人实施了欺骗行为：虚构事实与隐瞒真相，即让对方陷入处分财产的认识错误的行为。 （1）行为内容：在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。调虎离山、掉包类型的欺骗不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。 （2）欺骗方法：语言欺骗与文字欺骗，包括明示或默示的虚假举动表示。 （3）欺骗方式：作为或者不作为（即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的）。 （4）欺骗程度：必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。对自己出卖的商品进行夸张，如果处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内，而交易本身还有讨价还价余地的，不具有使他人处分财产的具体危险，不是欺骗行为。

59个司法考试刑法必考点

司考重点辅导之59个司法考试刑法必考点 每年的司法考试历年真题重复率是很高的，这也印证了“重者恒重”这句话，刑法当然也不例外。如果想在司法考试中取得高分，那么一定要牢固理解和掌握这些考点。 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员(非国家工作人员)介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯(共同正犯与间接正犯) 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 {来源：考{试大} 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。

高铭暄刑法总论重点笔记精编版

高铭暄刑法总论重点笔 记 公司标准化编码 [QQX96QT-XQQB89Q8-NQQJ6Q8-MQM9N]

第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质：1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。 ·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980年1月1日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点：1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中 重要问题的刑法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我 国唯一刑法单行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法 买卖外汇犯罪的决定》） ·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适 当超前性） ·刑法保护：1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生 产力水平相适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所 必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的 标准） 附则：2个内容1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废 止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三 段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。

刘凤科5-犯罪构成要素分类

犯罪构成要件要素分类 核心内容：刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见。除此之外，犯罪构成要件要素还有哪些分类？以下就由法律快车小编为您详细介绍。 1、记述(明确)的构成要件要素与规范(不明确)的构成要件要素 记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。通常情况下，我们对记述的构成要件要素的认识不存在障碍。 规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。——即这些用语的含义是需要解释才得适用的，在日常生活用语中没有明确的界限。大致可分为三类： a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物 b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”，例如，乞丐在桥洞下的住宅、牧民的账篷、渔民的渔船。 c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等。 d.“量”的评价要素。如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重” 2、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素 积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。 消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。 因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如刑法389条第三款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。” 【特别提示】注意区分小计的构成要素和重庆、减轻或者免除处罚的规定。前者是不成立犯罪的条件，后者是成立犯罪、但存在从宽处罚的清洁，因此只是处罚原则的规定。 3、客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 客观的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。 主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意过失、目的、动机等。 4、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。 不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。

司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪

司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪 司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了非法拘禁罪的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：故意伤害罪 司考刘凤科刑法讲义：强制猥亵、侮辱妇女罪 司法考试刑法要点：非法经营罪 司法考试刑法要点：骗取出口退税罪 第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。 法益：他人现实的身体活动自由，即“现实的自由说”（限定说）。理论上还有“可能的自由说”（非限定说）。 （一）成立条件 1．行为对象：他人（具有身体活动自由的自然人），并要求认识到其自由被剥夺的事实。 2．行为内容：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。 （1）直接拘束他人的身体（如捆绑他人四肢，使用手铐拘束他人双手）与间接拘束他人的身体（如将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出）。 （2）剥夺人身自由的方法包括有形与无形的方法。

（3）可以暴力、胁迫方法拘禁他人与利用他人的恐惧心理予以拘禁（如使被害人进入货车车厢后高速行驶，使之不敢轻易跳下车）。 （4）包含作为与不作为方式。 （5）非法拘禁是一种持续行为。 3．非法性：不具有违法阻却事由。 4．责任条件：故意，但不以出卖、勒索财物为目的。 （1）以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪。 （2）以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪。 （3）收买被拐卖的妇女、儿童后，非法剥夺其人身自由的，数罪并罚。 （二）非法拘禁罪的处罚 1．第1款：“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”是一项基本规定，应当适用于前三款。 （1）在行为人非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，则不能再适用“具有殴打情节的，从重处罚”的规定。 （2）如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定，否则违反了禁止重复评价的原则。 （3）如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定。 2．第2款：非法拘禁行为与死亡结果之间的关系。 （1）结果加重犯：非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡（结果加重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。 （2）想象竞合犯：行为人明知某种拘禁行为本身会导致他人死亡，却实施该拘禁行为，因而致人死亡的，成立非法拘禁罪与故意杀人罪的想象竞合犯；非法拘禁行为本身致人轻伤的，属于想象竞合犯。法律敎育网 （3）法律拟制：非法拘禁后使用暴力致人伤残、死亡的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。非法拘禁使用超出拘禁行为所必需的范围的暴力致人死亡，而没有杀人故意的，才适用《刑法》第238条第2款后段的规定，认定为故意杀人罪。

司考刑法考点精讲：刑讯逼供罪

司考刑法考点精讲：刑讯逼供罪 司考刑法考点精讲：刑讯逼供罪。2014年司法考试复习已经开始，刑法是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了刑讯逼供罪的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考刑法考点精讲：诬告陷害罪 司考刑法考点精讲：绑架罪 司考刑法考点精讲：故意伤害罪 司考刑法考点精讲：侵犯知识产权罪 司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人采用肉刑或变相肉刑，逼取口供的行为。 （一）主体只能是司法工作人员。治安联防队员、保安不构成本罪，私设公堂的定非法拘禁罪，打死打伤的转定杀人、故意伤害罪。 （二）对象只能是犯罪嫌疑人、被告人，而不能仅仅是涉嫌违法者。 （三）目的是为了逼取口供。不能是为了逼取证言。 （四）与虐待被监管人罪的区别：目的不同：逼取口供——体罚他人。 （五）致人伤残（要留下后遗症）死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。造成轻伤的都不需另定罪名。 展开一点：其他许多犯罪，如聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、侮辱、妨害公务、抗税等都是如此。法律敎育网 （12年）60.关于刑讯逼供罪的认定，下列哪些选项是错误的？（ACD）

A.甲系机关保卫处长，采用多日不让小偷睡觉的方式，迫其承认偷盗事实。甲构成刑讯逼供罪 B.乙系教师，受聘为法院人民陪审员，因庭审时被告人刘某气焰嚣张，乙气愤不过，一拳致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪 C.丙系检察官，为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某，致其重伤。对丙应以刑讯逼供罪论处 D.丁系警察，讯问时佯装要实施酷刑，犯罪嫌疑人因害怕承认犯罪事实。丁构成刑讯逼供罪 （12年）16.下列哪一行为不应以故意伤害罪论处？（D） A.监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折 （11年）不久，周某谎称怀孕要去医院检查，乙信以为真，周某乘机逃走向公安机关报案。警察丙带人先后抓获了甲、乙。讯问中，乙仅承认收买周某，拒不承认强行与周某发生性关系。丙恼羞成怒，当场将乙的一只胳膊打成重伤。乙大声呻吟，丙以为其佯装受伤不予理睬。（事实三） 请回答第88-91题。 （11年）90.关于事实三的定性，下列选项正确的是：（B） A.丙行为是刑讯逼供的结果加重犯 B.对丙行为应以故意伤害罪从重处罚 C.对丙行为应以刑讯逼供罪与过失致人重伤罪实行并罚 D.对丙行为应以刑讯逼供罪和故意伤害罪实行并罚 法律教育网编辑整理，转载请注明出处。

刑法笔记

刑法 绪言：刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。刑法学的作用：1，指导刑事立法 2，促进刑事司法 3，繁荣法学教育，丰富法学研究 刑法学的研究方法：分析（阶级分析，一般分析方法）比较历史理论联系实际的方法 上编刑法总论 第1章刑法概论 第1节刑法的概念和性质 1，概念： 1，刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律 2，即统治阶级为维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的一直，规定哪些行为时犯罪和应负刑事责任，并给 犯罪人何种刑罚的法律。 3，分类：广义分类：所有规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范总和 狭义刑法：系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典 普通刑法：刑法典 特别刑法：仅适用特定的人、时、地、事的刑法（单行刑法和附属刑法） 2，刑法的性质： 1，刑法的阶级性质：a,刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。b,刑法的阶 级本质是由国家阶级本质决定的c, 不同的国家有不同的刑 法，但是所有的以生产资料为基础，反映剥削阶级意志并为 剥削阶级服务，它们都是镇压人民的工具，这是剥削阶级的 国家刑法的共同阶级本质。

d, 社会主义刑法：简历在生产资料公有制为主体、多种经济成分共同发展的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民群众的意 志，保卫社会主义的根本制度，保护广大公民当前及长远的利 益。 2，刑法的法律性质：a,刑法所保护的社会关系的范围更为广泛（刑事法特征）{涉及经济基础，也涉及上层建筑；刑法是其 他部门法的保护法}，b, 刑法的强制性最为严厉，直接同犯罪 作斗争。 3，公法的特征： 刑事法特征：可调整所有法律关系 程序性：规定实现实体法过程中有关诉讼程序和手续的法○实体法：规定人们在政治、经济、文化、和社会地位等实际关系中权 利和义务的法律。 第2节刑法的创制和完善 我国刑法的创制经历了长期而曲折的过程 1，1979年7月6日我国第一部刑法典正式颁布生效 2，1997年10月1日施行《中国人民共和国刑法》包括总则、分则、附则三部分 a，实现了刑事法律原则和加强刑法保护功能 b，贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能 c，实事求是同时适当借鉴国外先进制度相结合 第3节刑法的根据和义务 一，制定刑法的根据：法律根据时间根据 1, 制定刑法的根据：宪法 宪法是母法，刑法是子法子法必须是贯彻母法的基本要求 并保障母法的实施服务 2,制定刑法的实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际 情况 我国刑事立法的根本指导原则：调查研究实事求是一切从 实际出发 2，刑法的任务 1，刑法第2条规定 2，我国刑法任务包括惩罚和保护两个方面 惩罚是犯罪的手段保护人民是目的 a，保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和主义制度 b，保护社会主义经济基础

5.21刘凤科刑法YY讲座笔记整理

5月21日晚19：30 刑法公益讲座 刑法上的因果关系与事实认识错误 刘凤科 刑法上的因果关系 （对应讲义P30-P37） 刑法上的因果关系是指危害行为（实行行为）与危害结果（构成要件意义上的实害结果）之间的一种引起与被引起的关系。 （一）因果关系的理论意义 1.解决能否将实害结果归属于实行行为的问题。但因果关系与是否需承担刑事责任并无直接联系。需牢记：因果关系与刑事责任是两码事！ 2.影响故意犯罪未完成形态的判定和过失犯罪是否成立的认定。实行行为导致了实害结果，才可能构成犯罪既遂。没有因果关系与无法证明具有因果关系（没有证据证明的，就是不存在的），在罪的认定上具有完全一样的效果。 3.影响结果加重犯的认定。必须基本犯罪行为与加重结果之间有因果关系，才可能成立结果加重犯。 4.影响罪数认定。实害结果归属于同一个行为，只可能成立一罪；实害结果分别归属于不同的危害行为，则可能成立数罪。 （二）刑法上因果关系的特点 1．刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性：客观性（是否具有因果关系，不因任何人的意志而转移；但因果关系错误是指客观因果发展与行为人预想的不同，与本考点无关）、顺序性（P31页最下方案例，行政责任上认定的因果关系，并不必然符合刑法上因果构成。必须是先有行为、后有结果，才可能具有刑法上的因果关系）、相对性、规律性、复杂性。客观性、顺序性是比较容易考查的内容 2．刑法上的因果关系的特殊性：内容的特定性。某些犯罪必须符合一定的发展过程，才认为具有因果关系。重点注意诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的因果关系。 诈骗：被害人因错误认识处分财物、行为人因此而取得财物，才成立刑法上的因果关系；被害人基于将信将疑的心理而处分财物，也成立因果关系。 敲诈勒索：被害人因恐惧心理而处分财物，才成立刑法上的因果关系。 (须注意：被害人不是基于错误认识或恐惧心理，而是基于对行为人的怜悯心理处分财物，不认为行为人的行为与被害人具有因果关系，不可能构成诈骗罪或敲诈勒索) 抢劫：行为人完全压制被害人反抗、强行取得财物，才成立刑法上的因果关系。 （三）刑法上因果关系的认定 1．合法则的因果关系。能从自然经验法则判断行为导致法益陷于现实危险，并直接导致实害后果出现，则可以直接认定行为与结果之间的因果关系。 实行行为合法则（符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。 （1）假定的因果关系。行为导致结果发生；但如果没有行为人的危害行为，由于其他原因，该结果仍会出现。此情况下，仍应认定危害行为与实害结果间的因果关系（2）可替代的充分条件。

司考刘凤科刑法讲义：故意杀人罪

司考刘凤科刑法讲义：故意杀人罪 司考刘凤科刑法讲义：故意杀人罪。2013年司法考试已经结束，很多考生开始了2014年司法考试的复习。在司法考试复习初期，主要复习刑法和民法部分，法律教育网为考生整理了刑法分则部分的名师讲义，本文主要讲解故意杀人罪。 精彩链接： 司法考试刑法要点：非法经营罪 司法考试刑法要点：骗取出口退税罪 司法考试刑法要点：信用卡诈骗罪 司法考试刑法要点：贷款诈骗罪 第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 1．法律拟制为故意杀人罪的情形： （1）非法拘禁使用暴力致人死亡的； （2）刑讯逼供或暴力取证致人死亡的； （3）虐待被监管人致人死亡的； （4）聚众“打砸抢”致人死亡的； （5）聚众斗殴致人死亡的。 2．数罪并罚： （1）强奸过程中杀害前来阻止的第三人的，强奸罪与故意杀人罪并罚。 比较：抢劫过程中杀害前来阻止的第三人的，只成立抢劫罪一罪，属于抢劫致人死亡。 （2）强奸妇女、奸淫幼女过程中或者之后杀害被害人的（故意的情形），强奸罪与故意杀人罪并罚。 比较：强奸妇女、奸淫幼女致使被害人死亡的（过失的情形），成立强奸罪的加重犯。

（3）非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人之后，故意杀害被害人的，数罪并罚。 比较：非法拘禁行为本身过失导致被害人死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯。 非法拘禁之后的暴力行为导致被害人死亡的，拟制为故意杀人罪一罪。法律敎育网 刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人行为本身导致被害人死亡的，法律拟制为故意杀人罪一罪。 3．牵连犯：为杀人而非法侵入住宅或者毁坏财物。 比较：为杀人而盗窃枪支的，数罪并罚。 4．自杀相关行为 （1）相约自杀：二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。 （2）引起他人自杀：行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。 （3）教唆或帮助自杀。 当教唆、帮助（与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同概念）自杀的行为，具有间接正犯性质时，成立故意杀人罪。 第一，欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。 第二，凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，成立故意杀人的间接正犯。 第三，行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。 法律教育网编辑整理，转载请注明出处。

司考刑法中常考点总结

刑法中常考点总结 总结1： （1）盜窃普通财物，然后出卖，只定盗窃罪，出卖属不可罚的事后行为。 （2）盜窃违禁品（枪支、假币、毒品、淫秽物品、文物），然后出卖，先定盗窃罪，出卖行为侵犯了新的法益，构成各自出卖类犯罪（买卖枪支罪、出售假币罪、贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品罪、倒卖文物罪），然后并罚。 总结2 结合犯1：前罪＋后罪＝前罪，后罪成为前罪法定刑升格条件。 （1）绑架＋杀人＝绑架罪。 （2）拐卖＋强奸＝拐卖。 （3）走私、贩卖、运输、制造毒品罪＋妨害公务罪＝前面这个毒品罪；组织、运送偷越国边境罪＋妨害公务罪＝前面这个罪。 这些结合是因法律规定而导致。若无法律规定，依原则，两个行为犯两个罪应并罚。 总结3 结合犯2：前罪＋后罪＝后罪。 （1）收买被拐卖妇女儿童罪＋拐卖妇女儿童罪＝拐卖妇女儿童罪。 （2）拐骗儿童罪＋拐卖儿童罪＝拐卖儿童罪 总结4 刑九修改的罪数问题： （1）删除结果加重犯：绑架罪致人死亡。以后遇到，绑架行为同时过失致死，属想象竞合犯，择一重，定绑架罪。 （2）删除结合犯：强奸罪＋强迫卖淫罪＝强迫卖淫罪，修订为数罪并罚。 总结5 假币犯罪的罪数。 （1）串联关系，只定前行为。a．伪造＋使用＝伪造；b．购买＋使用＝购买。 （2）并联关系，并罚。a．出售＋使用，并罚。b运输＋使用，并罚。 总结6 公开盗窃的行为类型： （1）貌似抢劫：甲伤害乙，致乙重伤无法反抗但清醒，忽看到乙的钱包掉地上，拿走（注意与司法解释的情形不同）。 （2）貌似抢夺：乙遛狗，无狗绳。甲跑过来当着乙面，迅速抱走小狗。 （3）貌似侵占：新娘让伴娘帮拿着戒指，一会仪式要用。伴娘在新娘眼皮底下拿跑 总结7 财产罪中的“多次”。共四个： （1）作为犯罪成立条件的有三个：多次盗窃，多次抢夺，多次敲诈勒索 （2）作为法定刑升格条件的有一个：多次抢劫。注意：诈骗罪、侵占罪中没有多次规定。 总结8 诈骗、盗窃、侵占的四种类型： （1）一开始有非法占有目的：a甲欲非法占有乙手机，骗乙临时借打个电话就还，乙借给，甲拿到手就跑了。甲是盗窃。b．甲欲非法占有乙手机，骗乙借用两天，乙借给，甲到手两天后不还。甲是诈骗，名为借、实为骗。 （2）拿到手后才有非法占有目的。a．甲临时借打一下乙的手机，乙递给，甲拿到手后产生非法占有目的，拿跑了。甲是盗窃。b．提出借乙手机用两天，乙借给，甲拿到手后产生不法所有目的两天后不还。甲是侵占。

刑法复习笔记 (个人总结版)

插本刑法复习重点 刑法总论 名词解释 1、刑法:刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,广义的刑法,是指 一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。狭义的 刑法，是指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的法典。 2、刑法学：是指研究刑法以及其所规定的犯罪、刑事责任和刑法的 科学。 3、刑法体系：是指《刑法》的组成和结构，我国修订后的刑法分为 总则、分则和附则。 4、刑法的基本原则：指贯穿全部的刑法规范，具有指导和制约全部 刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的精神规 则。 5、罪刑法定原则：什么是犯罪、各种犯罪的构成条件是什么、有哪 些刑种、各个刑种如何适用以及各种具体量刑幅度如何等， 均由刑法加以规定。“法无明文规定不为罪，法无明文规定 不处罚。” 6、适用法律人人平等原则：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、 社会地位、职业性质、财产情况、政治面貌、才能业绩如何， 都应追究刑事责任，一律平等适用刑法，依法定罪、量刑和 行刑，不允许任何人有超越法律的特权。 7、刑法空间效力：《刑法》适用的空间效力，是指《刑法》在什么地 方和对什么人有效力。 属地管辖

——凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适用本法。犯罪的行为或者结果（包括实行行为和预备行为，希望发生之地，可能发生之地）有一项发生在中华共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 属人管辖 ——中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。但是本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 保护管辖 ——外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公 民犯罪，按照本法规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 普遍管辖 ——对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，适用本法。 8、刑法时间效力：是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。 9、溯及力

2015司法考试刑法分则笔记(刘凤科讲义摘录)

分论概说 罪状 一、简单罪状：仅规定了犯罪名称，没有具体描述犯罪特征的罪状 二、叙明罪状：对犯罪构成特征做了详细描述的罪状 三、引证罪状：引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪特征的构成特征 四、空白罪状：没有说明具体的犯罪构成要件，但指明了必须参照其他法律法规的罪状 罪名 一、单一罪名：一个条文只表达一个罪名 二、选择罪名：一个条文规定了多个选择行为，既可以概括使用，也可以分拆使用 三、概括罪名：条文规定了多类型的行为也只构成一个罪名，不数罪并罚 注意规定 一、刑法在已做基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定 二、判断注意规定的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论依然如此的为注意规定 法律拟制 一、指将原本不符合某项规定的行为，也按照该规定处理 二、判断法律拟制的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论与实际规定不符的为法律拟制 三、常考法律拟制： 1、非法拘禁罪、聚众斗殴罪中超越拘禁必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 2、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪超出必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人 罪论处 3、非法组织卖血、强迫卖血罪故意或过失导致他人伤害的，按照故意伤害罪论处 4、聚众“打砸抢” ，致人伤残或死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处，毁坏或抢走公私财物，按抢劫 罪论处 5、抢夺罪，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处 6、盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或暴力相威胁的，按抢劫罪论处 7、信用卡诈骗罪中，盗窃信用卡并使用的，或者对ATM机使用的，依照盗窃罪论处 8、为卖淫、嫖娼通风报信的，依照窝藏、包庇罪论处 危害国家安全罪 （犯本章罪名的，应当剥夺政治权利，可以并处没收财产） 间谍罪 一、行为方式：参加间谍组织；或者接受间谍组织及其代理人任务；或者为敌人指示轰击目标 二、法律规定：国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的，触犯叛逃罪和本罪数罪并罚 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪 一、行为对象：情报，做缩小解释，只包括涉及国际安全利益和其它不公开事项 二、区分： 1、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪：境内境外，主观明知境外包括港澳台地区 2、非法获取国家秘密罪：行为时没有为境外传播意图，但获取后提供境外的，定本罪 3、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪：秘密得具体内容 三、“为境外”相对于窃取、刺探、收买来讲是有为境外的目的；相对于非法提供来讲是客观事实 资助危害国家安全犯罪活动罪：资助本法102至105条规定的犯罪（分裂国家的犯罪行为），构成本罪 1、资助的主体和对象没有特殊限定（都可以是境内外的机构、组织、个人） 2、行为限于资助。如果还参与共同组织、策划、实施102至105规定的犯罪，以相关犯罪的共犯论处 叛逃罪：国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃。第二款：掌握国家秘密的国家工作人员在叛逃的（不要求履行公务期间），从重处罚。注：发生叛逃行为就既遂，不要求进行危害国家安全行为 危害公共安全犯罪 放火罪：防火行为必须危害公共安全，否则成立其他犯罪（故意毁坏财物罪等） 一、行为方式：包括作为和不作为方式；引起危险或负有义务不作为亦可构成本罪 二、犯罪形态：开始点火是着手；独立是既遂 三、用放火等方法杀人，危害公共安全的，成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯，择一重罪处罚。用放火 等方法杀人，没有危害公共安全的，只成立故意杀人罪 注：用防火、爆炸等方法伤害他人或者过失致人死亡，或者毁坏他人财物，危害公共安全的，成立放火罪、爆炸罪等。没有危害公共安全的，分别成立故意伤害罪（致死）过失致人死亡罪或故意毁坏财物罪 四、放火罪是故意犯罪、失火罪是过失犯罪。若故意、过失存在疑问，造成严重后果，直接按照失火罪处理 投放危险物质罪

司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪概述

司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪概述 司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪概述。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了共同犯罪概述的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：犯罪的未完成形态 司考刘凤科刑法讲义：事实认识错误 司考刘凤科刑法讲义：紧急避险 司考刘凤科刑法讲义：刑法上的因果关系 一、共同犯罪的概念 共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。 二、共同犯罪与犯罪构成的关系 （一）共同犯罪与犯罪构成 共同犯罪以具备犯罪构成为前提：共同犯罪没有特殊的犯罪成立条件，其特殊性体现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的“共同”点之上。 1．犯罪概念具有不同含义，共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。 甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2012年试卷二第9题） A．甲不满16周岁，不构成抢夺罪 B．甲与乙构成抢夺罪的共犯 C．乙不构成抢夺罪的间接正犯 D．乙成立抢夺罪的中止犯 答案D.

2．成立共同犯罪，只要符合同一个犯罪成立条件即可，对量刑情节（加重情节或者减轻情节）不作一致性要求。 （二）共同犯罪中“共同”的理解 对于共同犯罪中“共同”的理解，理论上存在三种观点，即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。其中部分犯罪共同说是当前司法考试中坚持的观点，属于司法考试中每年必考的知识点。法律敎育网 部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意（具有重合性质），便成立共犯，在成立共犯的前提下，又存在分别定罪的可能性。 部分犯罪共同说这一考点的难点在于如何判断两罪之间具有重合性质。下面对常见的重合性质的情形做了归纳： 1．法条竞合的情形：在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。 2．当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。 3．两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，在重合范围内成立共同犯罪。 4．在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而其中的部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。 法律教育网编辑整理，转载请注明出处。