16司考刘凤科刑法讲义笔记

刑法笔记

结果无价值论：倾向于罪刑法定，以结果为出发点，以法益侵犯为衡量标准，当前主流观点

行为无价值论：倾向于惩罚罪恶，以行为为出发点，以主观恶性为衡量标准，传统理论观点

《刑法修正案八》自2011年5月1日开始生效

《刑法修正案九》自2015年11月1日开始生效

第一章：刑法概述

第一节：刑法的概念、性质、任务和机能

一、刑法的概念：广义的刑法：包括97刑法典、单行刑法（只有一个）、附属刑法（中国没有）

狭义的刑法：仅指97刑法典

二、刑法的目的：为了保护人民利益而非打击犯罪，打击犯罪只是手段

三、刑法的机能：规制机能：针对所有人，起到规范行为作用

法益保护机能：针对善良国民，保护国民法益不受侵犯

权利保障机能：针对犯罪分子，保证犯罪分子的利益

第二节：刑法的基本原则

理论原则：为了规避以下三种社会风险，保障国民权利而产生

罪刑法定原则：是刑法的最基本的原则，贯穿立法、司法、执法的整个过程

法益侵犯原则：犯罪的本质要求有法益侵犯（对应犯罪构成体系中的违法性）

责任主义原则：行为人必须要有故意或过失的责任心理（对应犯罪构成体系中的有责性）法条规定的原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪行相适应原则

一、罪刑法定原则：★★★★★

（一）基础思想

1、本质：限制国家刑罚权，保护国民的自由和人权———把国家权力装进笼子里

2、基本含义：法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚

3、思想渊源（严格意义上的理论基础）：三权分立说和心理强制说

4、思想基础（现代意义上的理论基础）：民主主义和尊重人权（自由）主义：

（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定（在我国，就是指全国人大及常委会），即要求体现国民的意志（以事实

为根据，以法律为准绳）

（2）尊重人权主义（自由主义）：具有预测可能性。为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的尊重并保护人权与自由（二）罪刑法定原则的基本内容（基本要求）

1、成文的罪刑法定：指刑法典、单行刑法，八个刑法修正案才能规定刑法，才能作为刑法的渊源

注：排斥习惯或习惯法、判例法、国际条约和国际公约、行政法规等，这些不能成为刑法的渊源

2、事前的罪刑法定：禁止溯及既往，即禁止事后法，但不禁止有利于行为人的事后法（从旧兼从轻）

3、严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释，但不禁止有利于行为人的类推解释

4、确定的罪刑法定：刑罚法规的适当，刑法内容的确定性

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义、不得模糊不清

（2）罪的法定：禁止处罚不当罚的行为。经典命题：没有犯罪就没有刑罚；没有刑罚就没有犯罪

（3）刑的法定：禁止绝对不定期刑。允许相对确定的法定刑，要考虑一般正义和个别正义的统一（三）刑法的解释

1、根据主体不同，刑法解释分为：立法解释、司法解释、学理解释（三者的区别仅仅是解释主体不同）

（1）立法解释：全国人大常委会做出的司法解释

①立法解释的效力高于司法解释

②立法解释的效力等同于法律，但立法解释不是法律本身

③立法解释不是刑法的渊源

④立法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪

（2）司法解释：最高法、最高检做出的司法解释

（3）学理解释：没有直接的法律效力

2、刑法解释的目标与态度

（1）目标：刑法解释应该采取客观解释论，只有当客观解释的结论全部荒谬时，才需要探求立法者的

立法原意

（2）态度：严格解释和灵活解释的统一

（3）如何解释法律，当前有两种观点：统一认为解释法律是解释已经存在的法律，不是创造法律

⑴主观解释论：法律的含义存在于立法者立法的原意当中

⑵客观解释论：法律的含义存在于文本当中（指法条中的语言文字的含义）

①第一种态度：严格解释的态度，严格遵循语言文字的含义

②第二种态度：在第一态度的基础上，还要结合社会生活、政治、经济、文化、风俗习惯等去理解

注：解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，只有存疑时才作出有利于行为人的判断

3、刑法解释的理由（不相互排斥，可以采用多种刑法解释的理由）

（1）文理解释理由：法条所运用的语言文字（文理解释合理的时候就只采纳文理解释）以下为论理解释，文理解释有歧义或多种解释时，采用论理体系解释

（2）目的解释理由：无论用什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的

（3）历史解释理由：历史解释不等于追求立法原意，即并非主观解释论

（4）比较解释理由：指中外刑法的比较。并非对国外的法律全盘接受或完全无视。

（5）体系解释理由：同一词语在不同语境可能具有不同含义，理解词语的含义要保证上下文的一致性

①同类解释规则：条文中的“等”和“其他”适用同类解释规则

注意“伪造、变造、使用、出售、出卖、买卖、倒卖、贩卖”等词语的相对性

②当然解释规则：入罪（认定犯罪）：举轻以明重；出罪（否定犯罪）：举重以明轻

如：为组织卖淫的人招募、运送人员，或者有其他协助组织卖淫的行为。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释注：当然解释中的“入罪：举轻以明重”的结论是有可能违反罪行法定原则

4、刑法解释的方法——文理解释的解释方法（相互排斥，一个法条指能用一种解释方法）

（1）平义解释：即为看山是山，看水是水。如持枪抢劫的“枪”指真枪，是平义解释不是缩小解释

（2）扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。通过解释出来的结论如果是国民能接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发现不能得出这个结论，是类推解释（3）缩小解释：只有一个：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项

（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，

不得减为无期徒刑

（5）补正解释：核心在于正，而非补。如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后

者中的“以下”就不能包括本数。把刑法第191条洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者

返还被害人，属于补正解释

注意：按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则

注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的

如错误的结论：把故意杀人罪中的“人”解释为仅限于精神正常的人，属于缩小解释

常考情形：

1、金融机构解释为运钞车、自动取款机，属于扩大解释；

2、遗弃罪中“负有抚养义务”的人，解释包括家庭成员也包括负有扶养义务的其他人属于扩大解释

3、抢劫罪中“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释；

4、抢劫罪中的“凶器”解释为包含用法上的凶器，属于扩大解释；

5、信用卡诈骗罪中“信用卡”解释包含借记卡，属于扩大解释；

6、走私弹药罪中“弹药”解释包含弹壳，属于扩大解释；

7、组织卖淫罪中“卖淫”解释包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释；

8、破坏通信自由罪中的“信件”解释包括电子邮件，属于扩大解释；

9、破坏交通工具罪中“汽车”包含大型拖拉机，属于扩大解释；（将劫持汽车罪中的“汽车”解释包含火

车、地铁属于类推解释，劫持火车地铁应定破坏交通工具罪）；

10、重婚罪中“结婚”解释包含事实婚姻，属于扩大解释；但将破坏军婚罪中同居包含通奸属于类推解释

11、将侮辱尸体罪中的“尸体”解释包含骨灰，属于类推解释。

二、平等适用刑法原则（是宪法原则和法治原则在刑法中的体现）

刑法面前人人平等。平等的保护法益、认定犯罪、裁量刑罚、执行刑罚

三、罪刑相适应原则★：特点表现为制刑、量刑、行刑

第三节：刑法的适用范围

一、刑法的空间效力：★★

国内犯：一律适用属地原则1、2

1、凡在我国境内的犯罪行为或结果（结果包括实害结果和危险结果）都认为我国领域内犯罪（我国境

外还包含我国航空器和船舶）。属地管辖有可能发生在多个国家，因此多个国家都有属地管辖权

2、中国刑法适用的例外：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，可以通过外交途径解决

国外犯：适用属人原则3（首先考虑）、保护原则4（其次考虑）、普遍管辖原则5（兜底原则）

3、我国公民（包括行为和裁判时）在境外犯罪的，按我国刑法规定，法定最高刑三年以下的，原则上

可以不追究（依旧有管辖权，只是不追究而已），但我国国家工作人员和军人在境外犯罪必须追究

4、外国人在外国侵犯我国国家利益或公民利益的，按我国刑法规定，法定最低刑是三年以上有期徒刑

的（必须是重罪），且犯罪地的法律也认为是犯罪（当地法律不追究，我国就不追究）双重犯罪原则

5、外国人在国外犯国际社会共同打击的国际犯罪，以我国国内刑法定罪量刑。如：贩毒、洗钱等

前提是:我国签署了该国际条约，并且我国国内刑法将这种行为规定为犯罪，我国才有管辖权

如：国际法规定劫持航空器罪中的航空器仅限于民用航空器。我国的劫持航空器罪规定的航空器包括民用、军用等航空器。但适用普遍管辖时，我国可以管辖的只有劫持民用航空器的行为注：在外国受到处罚后，回国以后我国可以减轻或者免除处罚。

二、刑法的时间效力★刑法的溯及力：从旧兼从轻。刑法溯及力适用的对象只能是未决犯

第二章：犯罪概述：两种观点：

一、规范违反说（行为无价值论）：一个行为之所以被认为是犯罪，是因为行为人主观上有恶性，在罪过或者

过失的罪过心理支配下，实施了违法的行为。其本质在于该行为违反了社会伦理、道德

二、主流是法益侵犯说（结果无价值论）：一个行为之所以被认为是犯罪，是因为该行为在客观上有可能或者

已经侵犯到法律保护的利益，该行为才是值得刑法处罚的；不可能侵犯法益的行为不可能构成犯罪第一节：犯罪的概念

特征：有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，任何犯罪都具有这三性，但情节显著轻微危害不大的，不认为（根本不构成）是犯罪。

第二节：犯罪的分类

1、自然犯与法定犯

2、国事犯罪与普通犯罪

3、亲告罪与非亲告罪★

（1）亲告罪：告诉才处理的犯罪（被害人可以撤诉）

①侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）

②诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）

③暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）

④虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）

⑤侵占罪

注：若被害人因受强制、威吓无法告诉，检察院和被害人的近亲属可以告诉，检察院不是提起公诉

4、即成犯、状态犯和继续犯

第三章：犯罪成立条件：

犯罪构成体系——两阶层：主流观点

一、违法的构成要件要素2、3节：行为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事实：正当防卫、避险

二、责任的构成要件要素4、5节：故意或过失、目的、动机、责任年龄、责任能力、有没有期待可能性、是

否存在不可避免的违法性认识错误

第一节：概述

犯罪构成要件要素的分类★★★★

一、记述的构成要件要素：只需要根据客观的事实判断即可确定的要素。如妇女、假币、毒品

规范的构成要件要素：需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如：依法、辩护人、滥伐、危险方法、淫秽物品、猥亵、严重

二、积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。如徇私枉法罪“司法工作人员”

消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。（极为少见）

如：行贿罪中因勒索给予财物，未获得不正当利益的，不是行贿。

注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素

三、客观的构成要件要素：表现为外在的、客观面的要素。如：行为、对象、结果、定罪身份，不存在违法阻

却事实。对应违法的构成要件要素

主观的构成要件要素：表现为内在的、主观面的要素。如：故意、过失、目的、动机、责任能力、责任年龄、有没有期待可能性、是否存在不可避免的违法性认识错误。对应责任的构成要件要素注意：“为……”的表述，有可能是目的，也有可能是客观事实（注意区分主观和客观构成要件要素）

四、成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数都是成文的构成要件要素

不成文的构成要件要素：法条未成文表明，但实质上必须具备的要素。区分盗窃罪和诈骗罪：如：盗窃罪中“违背对方意志，取得对方财物”；诈骗罪中“被骗人基于错误认识处分财物”

五、共同的构成要件要素：任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素。例如：行为

非共同的构成要件要素：部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素。例如：目的、动机、定罪身份

六、真正的构成要件要素：指为违法性提供根据的要素

表面的构成要件要素：不是犯罪的构成要件要素，只是为了区分相关犯罪界限所规定的要素。

第二节：违法性构成要件（构成要件符合性）

一、客观构成要件概述：

构成要件的机能：1、自由保障机能（罪刑法定主义的机能）

2、犯罪个别化机能

3、故意规制机能

4、违法推断机能

二、危害行为★★★★★

（一）概述：

1、行为特征：

客观要素：有体性——人的身体动机的表现（思想观念不可能成为犯罪）

主观要素：有意性——该行为是人有意识、有意志支配控制的（条件反射、梦游不属于危害行为）

实质要素：有害性——该行为是有侵犯法益的可能性的（不可能侵犯法益就不可能构成犯罪）

2、行为分类：刑法上的行为包括——实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为

实行行为：

（1）具有法益侵犯紧迫现实危险。紧迫现实危险：行为人自己创造的或者行为人有义务防止的

①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为，不构成犯罪

如：甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙头上。甲想将乙的手

砸断，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙的手砸断。甲不构成犯罪。因为危

险已经存在，是可能导致乙死亡的，甲的行为降低了危险

②如果是使危险增加的行为，构成犯罪

如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙手上。甲想将乙砸死，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙砸死。甲构成故意杀人罪

（2）该行为在社会生活中是不被允许的。如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的，不能因为这个行为导致危害结果，就认定为犯罪

如：甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡，甲不构成犯罪

甲想杀乙，劝乙坐飞机出外旅行，盼乙死于空难，结果乙果真死于空难。甲不构成犯罪

甲想杀乙，劝乙在雨天散步，希望乙被雷劈死，结果乙果真被雷劈死。甲不构成犯罪（二）作为与不作为的关系

1、概念：

（1）作为：以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为，包括：利用他人、工具、动物、自然力等

（2）不作为：指行为人在能够履行自己应经义务的的情况下不履行该义务（能履行而不履行）体现为：违反禁止规范或命令规范

2、不作为犯罪的分类

（1）真正（纯正）不作为犯：刑法分则明文规定只能由不作为方式成立的犯罪

如：遗弃罪；丢失枪支不报罪；不报、谎报安全事故罪；拒不支付劳动报酬罪；巨额财产来源

不明罪；不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪；逃税罪等

（2）不真正（不纯正）不作为犯：以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪

3、作为与不作为的关系

（1）作为与不作为的竞合：一个犯罪既能说它是作为方式的犯罪，也能说它是不作为方式的犯罪如：甲驾车经过十字路口，前方红灯，甲闯红灯，撞死行人。甲构成交通肇事罪

（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为必须同时包括作为和不作为的行为内容

如：抗税罪==暴力、威胁方法（作为）+ 拒不缴纳税款（不作为）

注意：作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”。如

果履行义务对自己的生命存在危险，则意味着没有作为的可能性；如果履行义务对自己

没有生命危险，负有义务的人应该尽其所能履行义务。

（三）不真正不作为犯的成立条件★★★★★

1、作为义务的发生根据：行为人负有防止某种危险现实化的义务。义务的来源

A、行为人对危险的来源处于支配、管理地位

如：1、宠物饲养者有防止宠物咬伤、咬死他人的义务

2、广告牌设置人有防止广告牌砸伤路人的义务

3、父母有阻止未成年子女实施违法犯罪的义务。但是父母对成年子女，夫妻之间没有阻止

违法犯罪的义务

B、行为人对自己先前行为引起的危险具有防止义务

注：先前行为包括正当行为、一般违法行为、犯罪行为

如：甲被人追杀，在逃跑过程中不得已把乙撞伤，有导致乙死亡的危险，甲能救不救跑了，后

来乙死亡。甲构成不作为的过失致人死亡罪

解析：行为人之前的行为已经构成故意犯罪，而且这个行为有导致更严重结果的危险，行为人能防止不防止，最后更严重结果发生

⑴法律把更严重结果的发生规定为这个犯罪的结果加重犯或者直接认定为其他重罪，此时更

严重的结果不成立新的不作为犯罪。

如：故意伤害致死→故意伤害罪的结果加重犯；非法拘禁使用暴力致人死亡→故意杀人罪

⑵法律既没有规定结果加重犯，也没有规定发生更严重结果成立其他重罪，此时更严重结果

成立不作为犯罪

如：盗伐林木砸伤他人后，明知不救助可能导致他人死亡，仍然不救助，最终导致他人死亡，

构成盗伐林木罪和不作为的过失致人死亡罪（或故意杀人罪）

C、行为人和脆弱的法益主体之间存在特殊关系，行为人有保护对方的义务

如：1、父母对小孩有喂养义务

2、父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务

3、父母见小孩自杀、自残时具有制止义务

4、路边、森山老林的弃婴，路人没有救助义务

5、成年人带小孩出去玩，小孩遇到危险，有救助义务。成年人之间无救助义务

6、各签生死状的登山队员之间没有救助义务。未签生死状的登山队员之间有救助义务

D、当危险发生在特定的、封闭的空间或者他人很难接触到的空间时，该空间的支配者、管理者、控

制者具有防止危险现实化的义务

如：1、自己封闭院落里突然闯入危重病人，院落支配者有救助义务

2、演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，有制止义务

3、出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，有制止义务

4、不满14周岁幼女对甲男实施猥亵行为，甲有制止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪

2、作为可能性：指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，如果履行义务对自己没有生命危险，负义

务的人应该尽其所能履行义务。如果履行义务对自己的生命有危险，就意味着没有作为

的可能性（法律不强人所难）

如：甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待路人闻声赶来

救出小孩时，小孩已经死亡。甲构成不作为的故意杀人罪

3、结果回避可能性：如果不履行作为义务会造成或者可能造成危害结果，只有当行为人履行义务可以避

免结果发生时，其不作为才构成犯罪

如：乙闯红灯，甲开车把乙撞伤后逃逸，后乙死亡，经证实即使乙当时被送医院也会死亡。甲不救乙的行为不构成犯罪，乙的死亡是由于撞的行为导致的，但由于甲没有违章，所以甲无罪

4、不作为与作为的等价性：以不真正不作为方式实施的行为，与作为方式实施的行为，具有等价性

（1）法益侵犯的等价性

如：路人发现火灾不报警和路人放火引起火灾不具有等价性。路人不构成犯罪。（报警义务≠防止火灾的义务）；警察接到报警，有人正在杀人，警察不去，人被杀死了。警察的行为和

故意杀人罪不具有等价性，但和玩忽职守罪具有等价性

（2）大多数刑法分则条文使用的动词能够包含不作为方式。但有的罪只能以作为的方式实施，比如：包庇罪中规定“作假证明包庇他人”，例子：甲目睹乙杀人的事实，警察要求甲把看到的事实交

代，甲沉默不语，甲不构成包庇罪

比如：非法侵入住宅罪，理论上包含两种情况，非法侵入住宅和经要求退去而不退去。所以，将非法侵入住宅罪中的“侵入”解释为也包含经要求退去而不退去至少是扩大解释，乃至类推解释注意：不作为犯罪可能成立故意犯（包括既遂和未遂），也可能成立过失犯，即不作为的过失犯罪（四）、特殊的行为方式

1、持有——行为人对违禁品有支配和控制的行为及状态（领域和范围）

持有是作为方式的犯罪，故意持有（走私与之类似）多种犯罪对象的，数罪并罚

2、持有型犯罪的认识错误：①认识到持有的不是假币就是毒品，实际尚持有毒品，指定持有毒品罪。

②以为持有假币，实际持有毒品，不成立犯罪

三、行为对象★★：

（一）大多数犯罪要求有行为对象，极少数犯罪不要求

（二）如果一个犯罪要求有特定对象的存在，就意味着在客观上必须存在或可能存在这种对象；如果客观上根本不存在这种对象，不构成这个罪（包括未遂）

如：1、以为是毒品去贩卖，但其实全是面粉，不构成贩卖毒品罪，也不构成未遂

2、甲男与乙女串通，骗丙说乙是甲拐卖来的，将乙女卖与丙成婚，丙给甲10万元后，甲、乙

双双逃走。甲、乙构成诈骗罪，丙无罪

（三）行为对象和其他几个概念的区别（张明楷观点，一直未考）

1、组成行为之物：有该物才是该行为，没有该物就不是该行为。如：没有赌资就不是赌博而是娱乐

2、行为孳生之物

（1）孳生之物：实际没有该物，但只要有可能制造出该物则仍然构成犯罪，如伪造假币（毒品），

假币（毒品）还未造出，构成伪造假币罪未遂（制造毒品罪未遂）

（2）行为对象：没有这个物不构成犯罪，如运输假币必须要求有假币这个对象存在，否则不构成运

输假币罪未遂

3、行为取得的报酬。犯罪行为的报酬本身不构成犯罪

4、犯罪工具：犯罪工具如果属于犯罪分子个人合法财产直接予以没收，如果工具是盗窃别人的，则应

予以返还

四、危害后果★★★★：包括实害结果，危险结果

（一）概念与特征：危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态

1、结论：任何犯罪都要求有危害后果

2、危险结果与法益之间是现象与本质的关系。有法益侵犯肯定有危险结果，有危险结果不一定有法益

侵犯。如：甲把乙打死了，可能是正当防卫

3、危害后果仅指构成要件意义上的危害结果。如故意杀人的危害后果要么死亡、要么死亡危险，如果

导致轻伤、重伤跟成立故意杀人罪没有关系，只要人没死，构成未遂

（二）侵害犯（实害犯）与危险犯

1、侵害犯：必须要求发生实害结果才成立犯罪的；

2、危险犯：构成犯罪不要求实害结果，只要求有危险结果就能够成立犯罪。

注：1、所有的过失犯罪都属于侵害犯，都要求有实害结果。只有故意犯罪存在危险犯

在过失犯罪中，如果只有危险结果，过失行为没有导致实害结果，不构成犯罪

2、侵害犯与危险犯是就犯罪的具体形态而言。

如：故意犯罪的既遂属于侵害犯，故意犯罪的预备、未遂、中止属于危险犯

具体的危险犯与抽象的危险犯

1、具体的危险犯：结合案件所有客观事实具体判断。

2、抽象的危险犯：行为人实施法律所禁止的行为，就认定为有侵犯法益的危险。如生产、销售假药罪：

2011年5月1日刑法修正八出台前，规定“生产销售假药，足以危害人体健康的……”这里就是具体的危险犯，要求分析判断是否足以危害人体健康。

而2011年5月1日之后，只规定“生产销售假药的，处……”这里就是抽象的危险犯。只要认定假药就能定罪

（三）结果加重犯：行为人成立基本犯罪的罪名，但导致了更严重的结果，法律为此将法定刑升格的情形注：其本身不是罪数问题。但当发生一个加重结果不成立结果加重犯时，和罪数相联系成立条件：

1、行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，二者之间具有因果关系

①加重结果的对象和基本犯罪的对象不要求具有同一性，在对象错误或打击错误的情形，同样认

定为结果加重犯

如：1、甲想伤害乙，误把丙当成乙伤害，最后导致丙的死亡，直接认定为对丙的故意伤害致

死的结果加重犯

2、甲、乙共同抢劫丙，遭丙反抗，甲拔刀刺向丙，却把乙刺死了，直接认定为抢劫致人

死亡的结果加重犯（行为无价值论）。张明楷认为甲构成偶然防卫（结果无价值论）结论：甲的行为构成偶然防卫。行为无价值论认为这种情况依然受到否定评价，依然认定抢劫致人死亡的结果加重犯。结果无价值论认为甲虽然正在实施不法侵害，但是偶然的阻止

了不法侵害，就结果而言是值得法律肯定的，不能评价为抢劫致人死亡的结果加重犯

②加重结果是基本犯罪行为直接导致的，在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果

③基本犯罪行为和加重结果之间具有因果关系

如：1、甲绑架乙，将乙关在箱子里致乙窒息死亡，甲成立绑架致被绑架人死亡的结果加重犯

2、甲非法拘禁乙，将乙关在房间里，甲随手扔烟头把乙烧死。甲成立非法拘禁罪和过失

致人死亡罪，数罪并罚

注意：甲绑架、非法拘禁或者拐卖妇女儿童后，必然引起警方解救，故正常的解救行为造成被害人死亡的，甲成立相应的结果加重犯；但如果是警方自己判断失误，如误把人质当成

甲直接开枪打死的，甲不成立结果加重犯

2、结果加重犯、想象竞合犯、数罪并罚、法律拟制的判断

①行为人对加重结果至少具有过失，如果结果是一个行为导致，结果加重犯

②行为人对加重结果具有过失，如果结果是第二个行为导致，法律拟制为一罪

（结合刑法分则笔记P3：法律拟制）

③行为人对加重结果具有故意，如果结果是一个行为导致，想象竞合犯

④行为人对加重结果具有故意，如果结果是第二个行为导致，成立数罪并罚

⑤如果加重结果是被害人自己造成的，先行为和后行为之间没有因果关系，行为人对加重结果不

负责任，仅对先行为负责

3、结果加重犯的判断标准：

①对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。如：故意伤害致死、强奸致使被害妇女死亡。

②对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。如抢劫致人重伤、死亡；劫持

航空器致人重伤、死亡；强奸，拐卖妇女儿童致使被害人重伤

③对基本犯罪具有过失，对加重结果只能是过失

4、结果加重犯必须是刑法明文规定的。遗弃罪、强制猥亵、侮辱妇女罪没有规定结果加重犯。如果

遗弃、强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的，按照想象竞合犯择一重罪处罚或者数罪并罚

五、刑法上的因果关系★★★★★：

（一）刑法上的因果关系:是指实行行为与实害结果之间的一种引起与被引起的关系

1、只讨论实行行为和实害结果的关系，没有实行行为和实害结果则根本不讨论因果关系

2、危害结果（未遂、预备、中止）不讨论因果关系

（二）因果关系的理论意义：

1、实行行为与实害结果有因果关系，成立一个犯罪；如果二者没有因果关系，则可能成立两个犯罪（影

响罪数认定）

2、在故意犯罪中，实行行为和实害结果有因果关系就一定是既遂；否则成立未遂或中止（影响故意犯

罪未完成形态的判定）

3、在过失犯罪中，过失行为和实害结果间有因果关系，成立过失犯罪；没有因果关系，不成立犯罪

命题：所有过失犯罪都要求有实害结果（影响过失犯罪是否成立的判定）

4、在结果加重犯中，要求基本犯罪行为和加重结果之间有因果关系（影响结果加重犯的认定）

（三）刑法中因果关系的特点

1、刑法中的因果关系不是独立的，而是以自然的、科学的、生活中的因果关系为前提的

2、刑法中某些犯罪对因果发展的进程有特殊的要求，必须满足特定的行为结构才能认定是有因果关系

如：所有的财产犯罪——抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、抢夺罪等犯罪

（1）诈骗罪：要求行为人通过欺骗行为使被骗人产生错误认识，并基于错误认识处分财产，从而造成财产损失。如果被害人不是被骗后因错误认识处分财物，而是基于怜悯、同情等其他原因处

分财产，行为人的欺骗行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为诈骗罪未遂（2）敲诈勒索罪：要求行为人通过恐吓行为使被害人产生恐惧心理，并基于恐惧心理处分财产，从而造成财产损失。如果被害人根本没有产生恐惧心理，而是基于怜悯、同情等其他原因处分财

产，敲诈行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为敲诈勒索罪未遂

（3）抢劫罪，必须是行为人通过使用暴力、胁迫或者其他方法，压制被害人反抗，强行取得财物。

如果行为人取得对方财物不是基于压制反抗强行取得，抢劫行为与取得财物之间没有因果关

系，只能认定为抢劫罪未遂

如：1、甲为抢劫乙，对乙实施暴力，乙在逃跑过程中钱包不慎掉落，甲将钱包捡走。甲的暴

力行为与取得钱包之间没有因果关系，甲构成抢劫罪未遂和侵占罪，数罪并罚

2、甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程

中乙一直未醒来，甲反锁房门的行为与最终取得财物之间没有因果关系，甲成立抢劫

罪未遂和盗窃罪，数罪并罚

3、甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程

中乙苏醒，呵斥甲，但甲仍将乙的财物搬走，反锁房门的行为与取得财物之间有因果

关系，甲成立抢劫罪

（四）刑法中因果关系的认定：是事实的、规范的判断问题

1、凡是能从自然的、科学的或经验法则上判定有引起与被引起关系，直接认定为有因果关系

公式：危害结果发生，行为人的行为导致危害结果发生，该行为与危害结果发生有因果关系

如：①被害人的父亲甲在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯打死。甲的行为和死亡结果之间具有因果关系

②在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里投放了致死量100%的毒药。随后

乙也潜入丙的居所，在丙的水囊底部钻了一个孔。丙后来在沙漠中渴死。乙的行为与丙死亡之

间有因果关系，乙成立故意杀人罪既遂；甲的行为与乙死亡之间没有因果关系，甲成立故意杀

人罪未遂

2、二重因果关系与重叠因果关系

（1）A和B无意思联络：A和B单独能导致危害结果发生

①同时产生作用，A和B都有因果关系，都构成既遂

②其中一个导致危害结果发生：能查清，分别认定有、无因果关系，分别构成既遂和未遂；不能

查清，都无因果关系，都认定未遂

③A和B结合导致危害结果发生，A和B都有因果关系，都构成既遂

（2）A和B有意思联络：都构成既遂。（部分实行全部责任）

3、条件说（辅助性的、补充性的；以条件说为基础理论，判断能否把最终结果归于犯罪人的实行行为）

公式：没有前者就没有后者，前者就是后者的原因

注意：讨论因果关系时要结合具体的条件去认定引起与被引起关系。如，行为人实施的行为通常不足以致人死亡，当被害人存在特殊体质（心脏病、脑血栓、血友病）时，该行为导致被害人

死亡的，应该认定有因果关系。因为被害人存在特殊体质是一种既存条件。行为人不可预料

或者无法预料的情形下，也可能是意外事件，不成立犯罪（具体情况具体判断）

4、介入因素（被害人的行为、第三人的行为、行为人的行为）

①当介入因素的出现是正常的（具有通常性），不导致因果关系中断

②当介入因素的出现是异常的（具有偶然性，一般情形不会出现）：

⑴如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，只是提前结果发生的时间，因果关系不中断

⑵如果介入因素达到了独立导致结果发生的程度，因果关系中断

如：1、甲点燃乙的衣服，乙跳入水中溺死或心脏麻痹而死，甲的行为与结果存在因果关系

2、甲向站在悬崖边的乙开枪，乙听到枪声后坠崖身亡，甲的行为与结果存在因果关系

3、甲在悬崖边杀乙致其休克而离开，乙醒后不慎摔下山崖死亡，与结果存在因果关系

4、甲对乙的住宅放火，乙为抢救婴儿进入住宅被烧死，甲的行为与结果存在因果关系

拓展：甲对乙的住宅放火，乙逃出后想起家中还有五千元，回去取钱时被烧死，有分歧

5、多人一起追杀甲，甲逃入高速公路被车撞死，多人行为与结果存在因果关系

注意：行为人实施行为后，介入了有义务防止危险发生的第三人的行为，如果第三人能够防止而没有防止危险发生，行为人的行为与结果之间不存在因果关系，而要认定第三人的行为与

结果之间存在因果关系。如，甲伤害乙，警察赶到现场。警察将乙送往医院的途中，车辆

出现故障，导致乙流血过多而死，甲的行为与结果之间不存在因果关系

⑶行为人的行为与介入第三者行为都对结果的发生起决定作用的，二者的行为与结果之间都有因

果关系。如：甲伤害儿童后逃离，儿童的父亲乙发现后能够救助而不救助，导致儿童失血过多

而死，甲的作为和乙的不作为行为与结果之间都有因果关系

⑷不作为犯罪同样适用因果关系，思路：如果有行为人的救助行为，结果就不会发生，而事实上

行为人没有救助的行为致使结果发生了，就意味着不救助的行为和结果之间具有因果关系

六、自然人的特定身份★★

特殊身份：行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态

1、特殊身份与犯罪行为密切联系，即要么影响定罪，要么影响量刑；与犯罪行为没有关联的资格等，

不属于身份

2、身份是指犯罪人在实施犯罪行为之前就取得的，具有永久性或者临时性的某种资格或者状态

3、加减身份（量刑身份）：不真正身份犯

构成身份（定罪身份）：真正身份犯，是违法的客观构成要件要素

★4、构成身份是针对实行犯而言，对成立这个犯罪的共犯（教唆犯、帮助犯）没有身份的要求

七、单位犯罪★★★

（一）单位犯罪是单位作为主体实施的犯罪，不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪

以下四种情形以自然人犯罪论（需要熟悉）

1、没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的

2、个人为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的

3、公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的

4、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的

（二）单位犯罪是单位意志为本单位谋取非法利益，或者是为本单位多数成员谋取非法利益的行为。

（三）单位犯罪以刑法明文规定为前提。某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能按照参与实施的自然人所成立的犯罪定罪量刑。（单位贷款诈骗罪司法解释已废除，

以前单位贷款诈骗罪按单位合同诈骗罪定罪处罚，现在直接定行为人成立贷款诈骗罪）（四）处罚：

1、追究单位（罚金）和自然人的责任

2、只追究自然人的责任

注意：

1、所有的单位犯罪都会处罚自然人。所以诬告单位犯罪，由于可能使自然人受到刑事追究，行为人可

能成立诬告陷害罪

2、单位涉嫌犯罪后，被追究刑事责任前就被吊销营业执照、宣告撤销或者破产的，应当直接追究其直

接责任人员或主管人员的刑事责任

3、单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪

第三节：违法性（客观）构成要件（违法性阻却事由）

一、正当防卫★★★★★（为了减少、避免正在现实发生的不法侵害）

（一）一般正当防卫

1、起因条件：存在现实的不法侵害。具有不法性、侵害性、现实性

（1）不法性：客观违法的行为。对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫㈠不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性的违法行为

㈡通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。如，重婚罪、受贿罪

㈢对正当防卫、紧急避险的行为不能正当防卫，但对正当防卫和紧急避险可以紧急避险

㈣针对假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为，可以进行正当防卫

（2）侵害性：

㈠不法侵害一般针对个人利益，对侵害国家法益、社会法益的行为原则上不能擅自正当防卫

㈡不法侵害包括故意、过失、意外事件，对合法行为不能进行正当防卫

㈢不法侵害行为包括作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务，成立正当防卫）

如：甲非法侵入乙住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫㈣动物攻击人：①饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，

是对饲主的正当防卫

②遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。如果是野

狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益（3）现实性：排除假想防卫。假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件

2、时机条件：

开始时间：要求不法侵害必须正在进行，已经开始尚未结束的（开始时间不等于着手的时间）

结束时间：只要行为结束就不成立正当防卫（既遂、中止等已经不存在紧迫、现实的侵害和威胁）

特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视

为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫

防卫装置：如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫

注意：①甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安

全罪。如果防卫装置设立在甲的住宅内，乙进去盗窃被击伤，甲成立正当防卫

②设立防卫装置后，没有危害公共安全，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行

的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立正当防卫。但是设

立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。（例如防卫装置导致无辜者伤亡，可能

成立过失犯罪或意外事件）

3、主观条件：防卫意思，包括：防卫认识：防卫者认识到不法侵害正在进行

防卫意志：防卫者具有保护合法权益的意图

有两种学说观点：行为无价值论和结果无价值论（都需要掌握推导过程）

（1）行为无价值论：把“为了……免受正在实施的不法侵害”理解为目的，必须具备防卫意思

（2）结果无价值论：把“为了……免受正在实施的不法侵害”理解为客观事实，无须具备防卫意思行为无价值论认为：偶然防卫不构成正当防卫

结果无价值论认为：偶然防卫构成正当防卫

如：甲枪杀乙，后来得知乙准备枪杀丙，甲无罪（重点是掌握推导过程）

推导过程：①典型的行为无价值论：甲以杀人的故意→实施杀人行为→造成实害结果→成立故意杀人罪既遂

②二元论的行为无价值论：甲以杀人故意→实施杀人行为→造成实害结果→考虑乙当时正准备杀人→对乙

的客观法律评价降低→甲杀乙没有侵犯值得刑法保护的利益→但因甲有杀人故意→成立故意杀人罪未遂

③结果无价值论：甲对乙实施杀人行为→乙当时正准备对他人造成不法侵害→乙的生命受到法律否定评价

→甲杀乙没有侵犯值得刑法保护的利益的可能性→甲构成正当防卫，甲无罪

④结果无价值论的未遂说：甲偶然阻止了一个不法行为→从结果的角度是值得法律肯定的→但由于是偶然

原因没有造成法益的侵犯→甲客观上具有导致法益侵害的危险→成立故意杀人罪未遂

（3）排除

1、防卫挑拨：原则上不成立正当防卫。但如果按照挑拨的程度最多引起对方轻微反击，对方行

为却突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫

2、相互斗殴：原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴、求饶、逃跑，或一方手段突然升级导

致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫

4、对象条件：防卫手段必须针对正在实施不法侵害人本人（正当防卫是为了减少、避免不法侵害）

（1）在共同不法侵害的情形，只能针对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，如果只是望风者，不得对其实施正当防卫

（2）针对不法侵害人的财产实施正当防卫，必须是不法侵害人将该财产作为不法侵害的手段或者工具。如：甲发现邻居乙女正在家中卖淫，即将乙价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。甲

构成故意毁坏财物罪

（3）正当防卫行为不要求最终减少、避免不法侵害，只要求实施防卫行为时可能减少、避免不法侵害就行。如：甲正在杀乙，丙经过，为阻止甲，丙用木棍击打甲头部，但甲还是将乙杀死，同

时甲也被丙打成重伤，丙成立正当防卫

（4）针对第三人实施，可能构成故意犯罪、过失犯罪、紧急避险、意外事件

5、限度条件：必须是没有明显超过必要限度造成重大损害的（重大损害指：重伤、死亡）

（1）轻伤永远不构成防卫过当

（2）防御行为导致的结果和不法行为导致的结果不具有相当性（二者没关系）

（3）只要没有明显超过，就不是防卫过当

（4）防卫过当只可能构成四个罪：故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪（二）特殊正当防卫：

1、对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，

造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，赋予无限防卫权。

2、例题：√特殊正当防卫即使导致不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。

×一般正当防卫只要导致不法侵害人伤亡的，就属于防卫过当。

3、条件：暴力犯罪+严重危及人身安全

4、“行凶”：对方意图不明，但是能判断是严重危及人身安全的情形。如，甲提着西瓜刀向乙冲过来，

喊着“冲啊！”，乙不知道甲是想杀人、抢劫、绑架还是强奸，但甲有危及人身安全的紧迫现

实危险，乙可以对甲进行正当防卫

二、紧急避险★★

与正当防卫的区别：

对象：1、正当防卫：针对不法侵害人本人

2、紧急避险：针对第三人

注意：1、现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险

2、为保护非法利益，不允许进行紧急避险

3、紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害

4、对紧急避险可以再成立紧急避险

三、其他违法性阻却事由★★★

（一）法令行为：政策性行为，职权职务行为等；如：经批准发行彩票的行为、警察依法逮捕、拘留的行为、群众扭送现行犯的行为、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行为

（二）正当业务行为：职业体育比赛、正常医疗行为、新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动等

（三）被害人承诺

1、承诺的种类与效力：被害人承诺有三种情形，但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于（3）

（1）被害人承诺是构成要件要素的犯罪（如：嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪）

（2）被害人承诺绝对无效的犯罪，不管有无承诺都构成犯罪（如：受害对象是儿童的犯罪）

（3）无承诺即犯罪，有承诺便无罪的情形（如：拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等）

2、因被害人承诺而阻却违法的条件（上款（3）的情形）

（1）被害人对承诺的法益具有处分权限（如：财产、自由、轻伤、器官捐献等）

注意：捐献器官属于重伤，要求行为人是年满18周岁的正常人

（2）被害人对承诺的意义、范围有理解能力，具有承诺能力——无、限制行为能力人超出范围承诺无效（3）被害人承诺必须是真实的意思表示，只是对承诺的动机的产生错误的，该承诺有效

如：甲骗乙说全村人都为希望小学捐款了，乙为了个人面子随即捐款，后来发现全村只有乙捐款，但所捐款项确实用于捐给希望小学，则乙的承诺有效，甲无罪。如果说甲骗乙的捐款用于私用，

则乙的承诺无效，甲构成诈骗罪既遂

（4）被害人承诺必须事前作出：多次承诺以最后一次为准；事后承诺绝对无效。

如：甲为戒掉网瘾让乙将其反锁在房内，后甲要求恢复人身自由，乙不予理睬继续拘禁，乙成立不作为方式的非法拘禁罪

（5）要求被害人有现实的承诺，现实的承诺客观存在，即没有违背被害人的意志，是被害人主观上真实意思的承诺。不要求说出来或者认识到。承诺有效。

如：①甲看到乙睡着了，欲强奸乙，并与乙发生性关系，事后发现乙是装睡，乙承认自己是装睡，并且承认喜欢甲很久了。甲虽然没有认识到但乙有现实的承诺，甲无罪。

②甲把手机放在窗台想让乙拿走，乙路过见四下没人将手机拿走，乙主观上有盗窃故意，但客

观上被害人同意了，乙不成立犯罪

注意：推定被害人承诺：被害人没有现实的承诺，但是推定被害人得知真相后会承诺（以行为当时，按社会一般观念的推定为标准），基于这种推定承诺作出的行为不构成犯罪（6）经承诺实施的行为不得超出承诺的范围。生命权不可以放弃（如积极安乐死）

安乐死：A：消极的安乐死，指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的

生命维持装置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不构成犯罪

B：积极安乐死，指为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提起结束其生命的（如注射药剂），构成故意杀人罪

推定被害人承诺：为保护被害人大部分法益牺牲小部分法益的情形。

（7）经被害人承诺实施的行为，被害人不仅要承诺行为，还要承诺相应的结果

如：①甲酒后驾车，乙明知甲是酒后驾车任然搭乘，后来甲开车出车祸，乙重伤。乙只承诺坐甲的车，没有承诺后来的重伤结果，所以甲的行为构成犯罪

②甲是摆渡船夫，某日风雨交加，无法摆渡。乙有急事，要求甲渡他过河，甲拒绝，强调非常

危险，乙承诺自己承担一切风险和责任，随后甲答应渡乙过河，船到河中央被风浪打翻，乙

溺水而亡。因风险客观存在，则乙属于自担风险情形，甲无罪

③聚众淫乱的行为，虽然不构成强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，构

成聚众淫乱罪

第四节：责任要件（主观构成要件符合性）：刑法上的责任永远是主观责任

罪过：行为人的主观责任的核心在于具备犯罪的心理态度，心理态度的基本内容是故意和过失，故意和过失合称为罪过。罪过是对特定危害行为与危害结果的故意或者过失，必须表现在一定危害行为中，罪过只能

是行为时的心里态度。我国刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外

★★注意：任何犯罪的成立必须具有故意或过失的责任心理，没有故意或过失的责任心理绝对不构成犯罪

一、故意和过失的认识因素判断★★★★★

（一）故意：

1、成立故意犯罪必须要求行为人认识到成立犯罪的所有的符合违法要素的违法事实本身（行为、对象、

结果、定罪身份、不存在违法阻却事实）经典命题：违法性认识不属于故意的认识内容

①行为：有的犯罪要求行为人认识到时间、地点、方式，如，非法捕捞水产品罪

②对象：要求行为人认识到对象的存在。（是——直接故意；可能是——间接故意）

③结果：认识到可能导致构成要件意义上的结果。

如：故意杀人，要求认识到人死亡的结果，不要求认识到重伤的结果

④身份：认识到特定的身份

如：没有认识到自己的国家工作人员身份而实施贪污行为的，不成立贪污罪，构成职务侵占罪

⑤不存在违法阻却事实：假想的正当防卫、假想的紧急避险等假想的正当行为，只会构成过失或者

意外事件，永远不成立故意犯罪

2、判断：认识因素和意志因素

①记述的构成要件要素

②规范的构成要件要素

1、淫秽物品：认识到内容、本质、认识到被禁止，不要求认识到叫“淫秽物品”

2、财物是他人占有：认识到导致财物被他人占有的事实

如：由于违章停车（事实），交警队把车扣押，或办理了托运手续后（事实），行李由邮政公司占有，行为人违背占有者的意志，把东西搬回去，成立盗窃罪

③不作为犯中的作为义务：认识到导致他负有义务的事实

如：1、甲带邻居小孩去坐碰碰车时和友人聊天，过一会听人喊：你带的小孩掉水里去了。甲心想又不是我的小孩，不去救，小孩被淹死，甲认识到所有事实，成立不作为的故意杀人罪

2、甲带邻居小孩去坐碰碰车时和友人聊天，过一会听人喊：有小孩掉水里去了，甲心想肯

定不是我带的那个，不去救，小孩被淹死。甲应当认识而没有认识到，成立不作为的过失致

人死亡罪

（二）过失：应当认识到成立犯罪的所有客观违法事实，但主观没有认识到（应当预见，没有预见）

1、命题：对同一违法事实，如果过失的情形构成犯罪，则故意的情形一定构成犯罪。√

如：过失致人死亡构成犯罪，故意杀人构成犯罪；失火构成犯罪，放火构成犯罪）

2、命题：对同一违法事实，如果故意的情形构成犯罪，则过失的情形一定构成犯罪。×

注意：过失的情形是否构成犯罪取决于刑法明文规定

如：贩卖淫秽物品牟利罪（故意），过失贩卖淫秽物品，不构成犯罪

3、疏忽大意的过失：应当认识到所有符合违法要素的事实本身（行为、对象、结果、身份、不存在违

法阻却事实）

二、直接故意、间接故意；过于自信的过失、疏忽大意的过失、意外事件的区别★★★★

（一）直接故意：已经认识到所有成立犯罪的违法事实必然或可能导致法益侵犯，仍然追求结果发生

（二）间接故意：已经认识到所有成立犯罪的违法事实，认识到为追求a结果可能会导致b结果发生，对会导致的b结果持无所谓态度，对b结果成立间接故意

（三）过于自信的过失：认识到可能导致结果的发生；主观反对结果发生；凭借条件、措施认为不会发生（四）疏忽大意的过失：应当认识到，没有认识到，但行为人主观上反对结果的发生

（五）意外事件：行为人在实施行为时完全不可能预见到（必须有情节证明）。如，人际罕至注意：题目中一定有一个细节表明行为人是反对结果发生的。

如：1、甲想杀死妻子，在妻子面条中放“毒鼠强”，看见其子在妻子碗里挑面条吃，甲不做任何表示，其妻与其子均中毒死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对其子的死亡是间接故意

2、甲想杀死妻子，在妻子的面条中放“毒鼠强”，甲为防止其子吃面中毒，将其子送到幼儿园，

并嘱咐其子等他来接。不料妻子提前下班后将其子接回，并与其子一起吃面，妻子与其子均

中毒死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对其子的死亡是过于自信的过失

三、事实认识错误★★★★★（事实认识错误实质是故意的判断问题，与故意是表里关系，是一致的）

事实认识错误分为两种情形：

①具体的事实认识错误（同一犯罪构成要件内的错误）：客观的违法事实与行为人预想的违法事实，在事

实层面不一样，但都是触犯同一个犯罪的

②抽象的事实认识错误（不同犯罪构成要件内的错误）：客观的违法事实与行为人预想的违法事实，在事

实层面不一样，而且从事实的角度来看还触犯不同的罪名

（一）具体的事实认识错误

注：对象错误和方法错误存在两种学说分歧：具体符合说和法定符合说（主流是法定符合说）

①具体符合说：当案件的客观违法事实和行为人认识到的事实，在事实的层面具有完全的一致性时，

行为人才成立故意犯罪（故意犯罪中认识到的犯罪事实是指具体的事实本身，才能成

立故意犯罪）

②法定符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立

故意犯罪

1、对象错误：在对象错误的情形中，两种学说都不影响故意犯罪的判断

案例分析：甲想杀乙，结果误把丙当成乙杀害

㈠按具体符合说分析步骤：1、客观上甲有杀人的行为；2、甲在实施行为时，意识到该行为会导

致具体的人（丙）死亡，并且实施行为导致丙的死亡；3、在导致丙死亡的具体事实范围内，

甲的认识和客观事实一致；4、甲成立故意杀人罪既遂；5、与乙无关。

㈡按法定符合说分析步骤：1、客观上甲有杀人的行为；2、任何人的生命都受到法律的同等保护，所以从法律评价上讲，该行为评价为杀人的违法行为；3、甲意识到该行为会导致有人死亡的

可能性并且追求丙死亡的结果；4、因此甲对丙的死亡是直接故意的；5、甲的行为构成故意杀

人罪既遂，乙与本案没有任何关系。

2、打击错误/方法错误：行为人对侵害对象没有认识错误，但由于客观因素导致错误结果

案例分析：甲欲枪杀乙，未瞄准，却造成乙身旁的丙死亡

㈠按具体符合说分析步骤：1、甲的杀人行为明确指向乙，客观上导致了丙的死亡，有引起丙死

亡的违法行为存在；2、甲没有意识到该行为会导致丙的死亡，没有故意，不成立故意杀人；3、

甲应当预见该行为会导致其他人死亡的可能，应当认识没有认识，成立过失犯罪

结论：甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合择一重罪

㈡按法定符合说分析步骤：1、甲一个行为造成乙丙两个法益侵害，存在两个违法事实；2、客观上甲有杀人的行为；3、任何人的生命都受到法律的同等保护，所以从法律评价上讲，该行为

评价为杀人的违法行为；4、甲意识到该行为会导致他人死亡的可能性；5、因此甲对丙的死

亡是故意的（很可能是间接故意）；6、甲的行为构成故意杀人罪既遂，

结论：甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合择一重罪注意：区分对象错误与打击错误：

对象错误：行为人主观认识错误

如：甲欲炸死乙，误将丙的车当做甲的车安装炸弹，造成丙被炸死；构成对象错误打击错误：行为人主观认识没有错误，客观因素导致错误

如：甲欲炸死乙，在乙的车上安装炸弹，不料丙临时来开乙的车，造成丙被炸死，构成打击错误/方法错误

3、因果关系错误：概念：实行行为和实害结果之间在客观上有因果关系，但因果关系的发展进程与行

为人预想的不一样

命题：所有因果关系错误的情形，不影响故意犯罪既遂的判断，直接认定成立故意犯罪的既遂原本不存在因果关系，行为人误以为存在因果关系，不是因果关系错误

（1）狭义的因果关系：是指行为人预想因果历程与实际因果历程不一致

如：甲想把乙推到井里淹死，结果井里没水，乙被摔死。甲成立故意杀人既遂（2）事前故意（故意发生在结果之前）：实施多个行为，预想是先行为生效，实际是后行为生效如：甲以杀人故意对乙实施打击，以为乙死了，为了毁尸灭迹，甲将乙抛下山崖，事后证明，乙是摔死的

四种观点：

①行为人的第一个行为成立故意杀人未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为

成立想象竞合犯，有人主张数罪并罚。合理之处：看到两个行为。不合理之处：结论荒谬，

因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立故意杀人未遂

②整个案件是一个犯罪行为，成立故意杀人既遂。合理之处：结论合理；不合理之处：有扭

曲案件事实的嫌疑，因为本身是两个行为

③如果在实施第二个行为时，行为人对死亡结果持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既

遂；如果在实施第二个行为时，行为人相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过

失致人死亡罪。不合理之处：行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，

来决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由（综合①②）

④行为人实施第一个杀人行为之后，介入了第二个毁尸灭迹行为，最终这个行为引起被害人

死亡。第二个行为的介入具有通常性，因果关系不中断，仍应肯定第一个行为与结果之间

的因果关系，只是因果关系发展的进程与行为人之前预想的不一样，但是因果关系错误不

影响故意犯罪的成立，故应认定为故意杀人既遂。（通说）

（3）犯罪构成的提前实现：实施多个行为，预想后行为生效，实际先行为生效

标准：行为人实施的第一个行为能不能判断为犯罪的实行行为

⑴实行行为：成立故意犯罪既遂

如：①甲准备将乙的电视剧搬至院墙外毁坏，但刚拿起电视机时，电视机从手中滑落而摔坏。

甲成立故意毁坏财物罪。甲把电视机抱起来时，是故意毁坏财物罪的实行行为

②甲欲杀乙并给甲服用大量安眠药，待乙睡着后将其掐死。后来发现乙死于安眠药过量

⑵预备行为：故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合犯

如：①甲欲杀死乙，将毒酒置于餐桌，乙提前回家，饮酒身亡，行为未着手，甲成立故意杀人预备和过失致人死亡的想象竞合。

（二）抽象的事实认识错误：客观违法事实和主观认识不一致，二者分别触犯不同罪名标准：客观违法事实和主观认识没有重合内容时，永远不成立故意犯罪；客观违法事实和主观认识有重合内容时，在重合的范围内成立故意犯罪。（法定符合说）

1、没有重合的内容：永远不成立故意犯罪，对客观事实有过失的，可以成立过失犯罪

如：甲拿出头痛粉对乙说是毒品，让乙拿去卖，乙卖了15000元，与甲分赃后被抓获。甲构成诈骗罪（间接正犯）。乙客观上实施了诈骗行为，但乙没有认识到诈骗的事实，不成立诈骗罪；乙应

当认识到可能不是毒品而没有认识到，是过失诈骗，但法律上没有规定过失诈骗构成犯罪，所以

乙不构成诈骗罪。乙主观上是贩卖毒品的故意，客观上没有贩卖毒品的行为，乙不构成贩卖毒品

罪。所以乙无罪

2、主观上想犯轻罪，客观上犯重罪，如果轻罪客观事实符合重罪的构成要件，则按轻罪既遂处理（对

重罪事实有过失的，可以成立过失犯罪）

如：①主观上欲盗窃财物，客观上盗窃的是枪支，按照盗窃罪的既遂处理

②甲经过树林，发现地上躺个女的，一摸脉搏没有跳动，以为是尸体，实施了奸淫行为，但其

实女的没死。甲客观上实施了强奸行为，主观上没有强奸的故意，甲不构成强奸罪；主观上

是侮辱尸体罪的故意，由于强奸的行为符合侮辱尸体罪的构成要件，甲成立侮辱尸体罪

3、主观上想犯重罪，客观上触犯轻罪

①有重罪的实行行为，并有导致重罪结果的危险，如果轻罪客观事实符合重罪的构成要件，按照轻

罪既遂和重罪未遂，想象竞合，择一重罪处罚

如：甲欲射杀乙，但因没有瞄准，将乙身边的文物打坏。甲有杀人的实行行为，有导致人死亡的危险，甲成立故意杀人罪未遂；甲的行为客观上导致了文物毁损的结果，主观上甲存在过失，成

立过失毁损文物罪。按照想象竞合犯，择一重罪处罚

②没有重罪的实行行为，也没有导致重罪的危险，只成立轻罪既遂

如：甲欲射杀乙，看到一个黑影以为是乙，但因没有瞄准，将黑影旁边的文物打坏，事后证明那不是乙，是一只狗。由于甲没有杀人的实行行为，也没有导致人死亡的危险，不成立故意杀人罪

未遂；甲的行为客观上导致了文物毁损的结果，主观上甲存在过失，只成立过失毁损文物罪

4、法律认识错误：主观以为违法犯罪，实际无罪，按无罪处理，幻觉犯

主观以为无罪，实际有罪：看有无违法性认识的可能性，具体认定。

四、目的与动机★★是某些犯罪的责任要件要素，但只要求存在于行为人内心即可。即属于主观的超过要素

如：绑架罪，控制受害人就是既遂，勒索钱财是目的，但不是判断既遂未遂的标准。

第五节：责任要件（主观阻却事由）

一、无责任能力和限定责任能力★

①行为人能辨别自己行为的自然意义、社会意义，进而控制这种行为的能力。精神疾病不能直接得出有无

责任能力的结论，责任能力的判断由法官作出

②尚未完全丧失辨认者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应负刑事责任，但可以从轻或减轻处罚

③又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚

二、刑事法定年龄★★★★★

（一）不满14周岁的，不承担任何刑事责任。已满16周岁的，对所有违法事实都要负责任

（二）已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚

（三）已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚

（四）已满14周岁不满16周岁的人负责任的范围

注意：①已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒罪（投放危险物质罪）的，应当负刑事责任

②因不满16周岁不予刑事处罚的，责令其家长或监护人加以管教，必要时可以由政府收容教养

原则：只要能从行为人的行为事实里面分析出有这8种行为，就按照这8种行为触犯的罪名定罪处罚

1、故意杀人

2、故意伤害致人重伤或者死亡

（1）直接实施故意伤害致人重伤或者死亡、故意杀人的情形

（2）法律拟制为故意伤害致人重伤或者死亡、故意杀人的情形

①非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的

②刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的

③虐待被监管人员致人伤残、死亡的

④聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的

⑤聚众斗殴致人重伤、死亡的

⑥组织或强迫他人卖血致人重伤的

（3）其他犯罪行为事实里面能够分析出故意伤害重伤、故意杀人

①绑架杀害被绑架人的

②拐卖妇女、儿童造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的

③劫持航空器致人重伤或者死亡的

④以暴力强迫他人劳动致人重伤的

3、强奸

（1）拐卖后奸淫被拐卖的妇女（包括幼女）的，成立强奸罪（已满十六周岁的人实施该行为的，

成立拐卖妇女、儿童罪的加重情形）

（2）强奸后迫使妇女卖淫的，成立强奸罪（已满十六周岁的人实施该行为的，成立组织卖淫罪或

者强迫卖淫罪的加重情形）

注意：已满14周岁不满16周岁的人与幼女早恋基于自愿发生性行为，情节轻微，未造成严重后

果的，不认为是强奸，但是，嫖宿幼女则认定为强奸罪

4、抢劫：包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质

（1）法律拟制为抢劫：

①携带凶器抢夺的

14周岁

②聚众“打砸抢”不满16周岁的人

③已满14周岁不满16周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，

当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，以故意伤害罪或者故意杀人

罪定罪处罚

5、放火

6、爆炸

7、投放危险物质：

注意：对决水或者以其他危险方式危害公共安全的行为，不负刑事责任。但如果已满14周岁不

满16周岁的人以决水等方式杀人的，以故意杀人罪定罪处罚

8、贩卖毒品（仅限于实行行为，前面七种可以包括教唆行为、帮助行为）

三、不可避免的违法性认识错误：公民听信相关国家机关的正式答复，导致没有违法性认识可能性

四、没有期待可能性

1、直系亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或从宽处罚

2、犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得或毁灭证据、伪造证据的行为，不具有期待可能性，不另案犯罪处理

3、婚妇女因灾害流落外地，因生活所迫与他人结婚，可以不追究重婚罪刑事责任或者从宽处罚

1、压制行为人的客观的行为,如：行为人实施犯罪过程中被阻止，或者行为结果被阻止

2、主观障碍：行为人自认为不可能继续实施下去

注：如何判断意志以内、意志以外的区分（在下面 三 犯罪中止 第二部分）

（四）关于未遂的处罚根据，有两种观点：

1、主观的未遂论：只要行为人表现出其主观上有犯罪意图，就可能成立未遂

2、客观的未遂论：必须要求行为人客观上有实施违法行为的可能性，就可能成立未遂（又分为两种）

①形式的客观说：形式上实施符合分则条文规定的行为

区别：以行为（实施被禁止的行为）为标准判断是否成立未遂，是行为无价值论的观点

②实质的客观说（主流）：从实质上判断行为人的行为侵犯到法律所保护的利益

区别：以结果（有侵犯法益可能性）为标准判断是否成立未遂，是结果无价值论的观点例如：甲到学校女生宿舍欲实行强奸行为，实施行为时才发现这个人是某女生的男朋友

根据形式的客观说得出结论：成立强奸罪未遂

根据实质的客观说得出结论：无罪

（五）特殊的未遂情况

①结果加重犯同时适用未遂的规定：

㈠加重结果出现了，但基本犯罪没有出现实害结果（基本犯罪没有既遂）

如：甲为了绑架乙，对乙实施暴力，过失引起被害人的死亡（还没绑成，人先死了）

推导：虽然基本犯罪没有既遂，但是加重结果出现了，以基本犯罪为目的造成了结果加重情形，甲依旧成立绑架致人死亡的结果加重犯，同时适用未遂的规定

㈡行为人预备故意实行犯罪加重结果的情形，但却没有实现的加重结果的

如：甲欲抢劫乙财物并对乙实施足以导致其死亡的杀人行为，甲离开后，乙未死

推导：虽然乙未死亡，但甲实施了故意杀人的行为，甲依旧成立抢劫致人死亡的结果加重犯，同时适用未遂的规定（有故意就有未遂的情况）

②结合犯：区分下列㈠、㈡的情形

㈠结合犯的情形：如：甲绑架乙，然后故意杀害被绑架人乙

结论：只认定为绑架罪一罪，属于结合犯

㈡结合犯的未遂情形：如：甲绑架了乙，向乙的家人索要钱财，乙的家人不配合，甲便预将乙杀死，

杀的过程中，因警察阻止，甲未得逞，乙没死

结论：认定为绑架杀害被绑架人的加重情形，同时适用未遂的规定

③情节加重犯：例如：甲入户抢劫，被户主制服，扭送公安局。

结论：适用入户抢劫的法定刑，同时适用未遂的规定

④量刑规则：没有可能成立未遂的可能（如：巨大、特别巨大，严重，特别严重等类似表述）

如：行为人想盗窃50万，结果盗窃了五千元，则不能认定盗窃数额特别巨大的未遂

区分：未遂犯与不能犯

区分标准：遵循客观主义原则，结合当事人当时所处环境，辩证的考虑是否对法益是否具有危险性对象不能犯：如：在沙漠里将稻草人当做仇人射击；（在大街上则有侵害法益的危险性）

手段不能犯：如：用一把无法射击的坏枪杀人；（如果是同时有两把枪，一好一坏，拿错坏枪则

有侵害法益危险性）

迷信犯：如：捏小人插针诅咒对方死亡

三、犯罪中止：

注：为什么中止应当减轻或免除处罚？

①首先，从刑事政策的角度分析，减轻或免除处罚可以激励犯罪分子放弃自己的犯罪，防止结果发生

②其次，犯罪中止的违法程度（法益侵犯程度）降低了

③最后，因为犯罪分子主动放弃犯罪，防止结果发生，法律责任则应当相应的减轻或者免除

1、中止是发生在犯罪过程中，并且自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止

命题：处罚犯罪中止形态其实是处罚中止行为前的犯罪行为，按中止处罚。中止行为本身不值得处罚。

2、（自动性）如何认定行为人是自动放弃犯罪或者自动有效的防止结果的发生（对意志以内的判断）

注：有三种学说：中止的判断顺序：限定主观说→→主观说→→客观说

（1）主观说（司考核心观点周光全主张理论）：以行为人自身的认识为标准。

弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，是犯罪未遂

①主观上误以为可以继续犯罪而中止，实际上客观上已经不能继续的，按主观认定为中止

②主观上误以为不能继续犯罪而放弃，客观上仍可以继续的，按主观认定为未遂

经典案例：

①甲入室盗窃，听到门外脚步声，以为主人回家赶紧逃走，实际上是邻居回家，定未遂；

②甲用尽手段也未能将乙杀死，无奈之下放弃杀人行为，并将乙送至医院。甲的行为成立故意

杀人罪未遂（因杀不死而放弃成立未遂，送医院的行为是量刑情节）

（2）限定主观说：要求行为人主观上必须基于真诚的悔悟才能认定中止

（3）客观说（张明楷）：以社会上一般人的理解和判断为标准：

①一般人认为违法行为可以继续实施，但行为人停止继续实施，则成立中止

②一般人认为违法行为不可能继续实施，行为人也停止继续实施，则成立未遂

注：主观说和客观说在各自立场上，针对部分案件都是可以得出合理结论的。

如：甲欲实施抢劫，在实施抢劫过程中①发现被害人是一般的熟人，然后放弃抢劫

②发现被害人是亲人，然后放弃抢劫

按客观说的观点：一般人遇到①的情形可以继续实施抢劫，却自动放弃，则成立中止

一般人遇到②的情形不可能继续实施抢劫，被迫放弃，则成立未遂

3、犯罪中止的行为方式：（1）实行行为未终了，行为人只要自动放弃，就可以成立中止

（2）实行行为已终了，行为人（内心）真诚的、有效的防止犯罪结果的发生

4、中止必须是没有出现行为人希望或放任的实害结果出现，否则应当成立既遂。但如果行为与结果没有因果

关系，则成立中止

5、犯罪中止的处罚：造成损害结果的应当减轻处罚，没有造成损害结果的应当免除处罚

造成损害结果：是指造成了一定侵害结果，但没有达到既遂的程度，即：符合重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害结果”。注：“损害”必须是刑法禁止的侵害结果，如故意杀人罪中止，造成轻伤，如果只是皮肉疼痛，则不能评价为损害，应当免除处罚。

如强奸罪中止造成猥亵行为等

四、犯罪既遂

1、既遂的标准：构成犯罪意义上的实害结果，则成立犯罪的既遂（以此为判断既遂的唯一标准）

2、预备行为造成的实害结果，不属于既遂结果

如：妻子欲杀害丈夫，将毒酒置于餐桌，丈夫提前回家，饮酒身亡；行为未着手，杀人预备和过失致人死亡竞合

3、因果关系中断，不构成既遂的情形

4、常考情形：

（1）、诈骗罪：欺骗行为》对方陷入错误认识》对方基于认识错误交付财物》行为人因此取得财物

如：甲对乙实施诈骗被乙识破，乙觉得甲穷困潦倒可怜给甲 1 万元，甲构成诈骗罪未遂

（2）、敲诈勒索罪：恐吓行为》对方产生恐惧心理》对方基于恐惧心理而交付财物》行为人因此获取财物

如：甲恐吓乙不给 1 万元就伤害乙的儿子，乙是黑社会老大，欣赏甲的勇气给甲 1 万元，甲构成未遂

（3）、抢劫罪：暴力胁迫行为》压制对方反抗》对方无法反抗而交付财物》行为人因此获取财物

如：甲抢劫而殴打乙，乙逃跑过程中遗失钱包，甲拾得后离开，甲抢劫未遂，而构成侵占罪

（4）、强奸罪：强制行为》压制妇女反抗》妇女因无法反抗而被奸淫

如：甲欲强奸乙，对乙实施暴力中被乙识出，甲欲放弃，乙自愿同意继续发生的，甲构成中止。

五、各犯罪形态之间的关系

1、犯罪形态是终局性，而非暂时性停顿。同一犯罪出现某一种犯罪形态后，就不能再出现其他犯罪形态

2、犯罪形态之间相互排斥，一个犯罪形态形成，就不能转化为新的犯罪形态

第五章：共同犯罪

第一节：共同犯罪的基本原理★★★★★：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。但二人以上共同过失犯罪，不

以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚传统理论认为：“二人以上”都达到法定年龄、有刑事责任能力的人，而且有共同的犯罪故意，才是共犯

新理论认为：共同犯罪是一种违法形态，只解决违法层面的问题

（一）共同犯罪的立法宗旨

1、共犯理论仅解决违法事实的归属问题

2、成立共犯与故意内容、罪名是否一致无关。是指“共同去故意犯罪”而不是“共同故意去犯罪”

3、共犯的成立与责任能力、年龄等责任要件无关，有责任能力和无责任能力可以成为共犯

注：共同犯罪中的犯罪：客观违法的行为，不要所有的犯罪人对这个行为要承担刑事责任。

如：甲（15周岁）胁迫乙（18周岁）为其盗窃望风，甲盗得3万元，给乙100元

结论：按部分犯罪共同说和全完犯罪共同说：甲、乙成立盗窃罪的共犯，甲不成立盗窃罪（没有达到

刑事法定年龄），乙成立盗窃罪，对3万元负责任，对乙按照胁从犯的原则从轻或减轻处罚（二）任意共犯与必要共犯★★★

1、任意共犯（适用刑法总则）一个犯罪行为既可以由一人单独实施，也可以由二人以上实施

2、必要共犯（分则条文专门规定的）：分为三类（包括对向犯、聚众共同犯罪、集团共同犯罪）

①对向犯（对合犯）：以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。

（1）双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪。注意：甲明知乙是现役军人的配偶而与之结婚，甲构成破坏军婚罪，乙构成重婚罪，甲、乙成立共犯

（2）双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿。

（3）只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者；但为了购买而唆使没有犯罪意图的人犯罪，则构成相关犯罪的教唆犯（如：甲劝乙贩卖淫秽物品是教唆犯）

②聚众共同犯罪：两人以上，以聚众的方式实施的犯罪。只有首要分子、积极参加者才构成此罪

注：（1）刑法分则条文中规定在聚众犯罪中，只规定处罚首要分子一个人时，该犯罪是聚众犯罪（2）刑法分则条文中规定在聚众犯罪中，规定首要分子、积极参加者等两人以上都构成犯罪时，是聚众共同犯罪

（3）聚众犯罪与聚众共同犯罪不是同等概念。聚众犯罪不一定是共同犯罪

知识点：（1）犯罪集团的首要分子对犯罪集团所犯的全部罪行负责任

（2）特殊累犯

（3）对首要分子不得适用缓刑

（4）组织、领导、参加即构成犯罪，后面又实施具体犯罪的，数罪并罚

（5）针对这两个犯罪所得及其产生收益，掩饰、隐瞒来源和性质的构成洗钱罪

③集团共同犯罪：集团共同犯罪既可能是必要共犯，也可能是任意共犯。其中，属于必要共犯的集团

共同犯罪按分则规定。如组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪

注意：任意共犯的集团共同犯罪按总则规定

（三）共同犯罪与犯罪构成的关系，有三种学说：完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说

1、完全犯罪共同说：要求二人以上实施的行为触犯、符合同一个犯罪的构成要件。二人以上在重罪的

范围内成立共犯，但是在处罚时，按各自犯罪故意的内容不同，分别处罚。

如：甲、乙共同杀害了丙，事后证明，甲有杀人故意，乙有伤害故意，则二人成立故意杀人罪共犯，都成立故意杀人罪，甲按故意杀人罪处罚，乙按故意伤害罪处罚。

2、部分犯罪共同说：

（1）二人以上在某个罪的范围内具有共同故意与共同行为（具有重合性质），就在这个犯罪的范围内成立共犯，所有共犯人对最终导致的结果都要负责任；在成立共犯的前提下，再结合每个人的

行为和他们故意的内容确定相应的罪名

（2）部分犯罪共同的难点在于如何判断两罪之间具有重合性质。下面对常见的重合的情形做了归纳：

①法条竞合的情形：在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪

②当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，

严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。两

种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法

益，在重合范围内成立共同犯罪。

常见情形：

1、甲教唆乙去盗窃，乙听后实施了抢劫。甲构成盗窃罪的教唆犯，乙构成抢劫罪。甲、乙在盗

窃罪的范围内成立共犯

2、甲、乙共同把掌握的国家秘密泄露给他人，甲知道对方是境外的组织、机构或者个人，乙不

知情。甲构成为境外非法提供国家秘密罪，乙构成故意泄露国家秘密罪。甲、乙在故意泄露

国家秘密罪的范围内成立共犯。

3、甲以生产销售假药的故意，乙以生产销售劣药的故意，共同生产销售了假药，甲构成生产销

售假药罪，乙构成生产销售劣药罪。甲、乙在生产销售劣药罪的范围内成立共犯。

注意：在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，其中部分人实施了转化行为，其他人不知情的，就转化前的犯罪成立共犯。

3、行为共同说：（司考观点）二人以上有意思的、共同的实施刑法所规定的符合客观构成要件的违法行

为，就叫共同犯罪。

第二节：共同正犯：

（1）正犯的类别：正犯是指从实质上看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯

1、直接正犯：行为人自己直接实施犯罪的行为，造成法益侵犯和危险结果的，就是直接正犯

2、间接正犯：行为人通过支配、控制他人的行为，造成法益侵犯和危险结果的，就是间接正犯

3、共同正犯：共同对造成法益侵害和危险结果起实质的支配作用的，就是共同正犯

注意：共同正犯实行部分实行、全部责任的原则（仅适用于共同正犯），将结果归于所有共同正犯（2）过失的共同正犯：共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应负刑事责任的，按照各自所犯的罪分别处罚

1、我国传统理论认为：理解过失的共同犯罪的字面意思就可以推导

2、新理论有两种解释，但都采取否定说，认为共犯理论仅解决违法事实的归属问题，确定共犯后，行为人

各自承担责任，所以过失的共同正犯应当以共同犯罪论处

第三节：间接正犯（区别教唆犯）：行为人必须通过支配、控制他人行为进而支配犯罪事实的间接正犯判断：要求客观事实控制控制他人，主观故意也有支配控制的意思，才能评价为间接正犯

①利用无刑事责任能力者的身体活动，或者利用他人责任阻却事由的行为

②利用他人不属于行为的身体活动活（如梦游）或者利用他人受强制的身体活动（用胁迫等方式）

③利用缺乏故意、不知情的行为。表现为：行为人利用他人不知情的行为、过失行为等

如：甲、乙二人去打猎，发现草丛中有动静。乙以为是野猪，甲发现是仇人丙。甲对乙说：“是野猪，快开枪”。乙开枪把丙打死。乙构成过失致人死亡罪或意外事件，甲构成故意杀人罪（间接正犯）

④利用有故意的工具：被利用的人缺乏成立犯罪的目的或身份，单独不能构成这个犯罪，有目的、身份

的人利用这种人实施犯罪

如：甲是警察，让一般公民乙帮自己去实施刑讯逼供，于是乙对受害人实施了刑讯逼供。

分析：乙实施了刑讯逼供的行为→要构成刑讯逼供罪构成身份必须是司法工作人员→乙没有该身份→所以乙单独不构成该罪→因为甲支配、控制整个违法事实→所以把全案违法事实归于甲。甲成立刑

讯逼供罪的间接正犯，乙构成甲的刑讯逼供罪的帮助犯

注：以前观点认为构成间接正犯，现在不认为是间接正犯：甲是国家工作人员，其妻乙是家庭主妇。

甲对乙说：“只要有人送钱你就收”。乙招办。因为受贿罪的核心内容是权钱交易，是职务行为的交

易，而交易主要是甲直接实施该行为的。甲是实行犯，是受贿罪的直接正犯。乙构成帮助犯

⑤利用合法行为，比如：

不属于间接正犯的：甲唆使乙去伤害丙，之后甲将真相告诉了丙，让丙做好准备。后来，乙去伤害丙的

时候，被丙正当防卫时打死。

结论：甲没有支配、控制乙丙的行为，不构成间接正犯，构成乙的伤害行为的教唆犯属于间接正犯的：甲以杀害相威胁逼迫乙去伤害丙，随后甲将真相告诉了丙，让丙做好准备。后来乙去

伤害丙的时候，被丙正当防卫时打死。

结论：甲逼迫乙去伤害丙，支配、控制了乙的行为，但实际上甲的行为是设了一个局，甲通

过支配、控制全案的事实，实现对乙被杀害的结果。甲成立故意杀人间接正犯

⑥利用被害人的行为：由于自伤、自杀本身不构成犯罪（战时自伤除外），因此单纯教唆、帮助他人自伤、

自杀的，不构成犯罪。只有当教唆、帮助他人自伤、自杀的情形达到了支配、控制被害人的程度，才

构成犯罪的间接正犯

如：1、甲将5岁的乙带到悬崖边上，在乙的背上装上假翅膀，对乙说：“你飞吧。”乙跳下悬崖摔死。

甲构成故意杀人罪（间接正犯）

2、甲只是感冒，医生乙骗甲说：“你得了不治之症。”甲听过绝望至极，出医院后自杀了。乙构成

故意杀人罪（间接正犯）

第四节：狭义的共犯★★★★★

（一）共犯的处罚根据：教唆者、帮助者引起（教唆或帮助）他人实施了值得处罚的法益侵犯行为

1、共犯的独立性说（有主观归罪的嫌疑）：教唆行为、帮助行为本身就是值得刑法处罚的行为，所以只要

有教唆行为、帮助行为，就按照其教唆、帮助的行为及其故意的内容认定成立相应的犯罪

2、共犯的从属性说（通说）：犯罪的本质是法益侵犯，只有实行行为才能直接的侵犯法益。只有被教唆者、

被帮助者实施了值得处罚的实行行为或者是预备行为，教唆行为、帮助行为才构成犯罪

例如：①甲教唆乙去盗窃，乙没有听甲的教唆

②甲教唆乙去盗窃，乙同意后，因为乙工作忙，将盗窃的事忘了

③甲教唆乙去盗窃，乙同意后，开始在家中练习盗窃技术（犯罪预备）

司考刘凤科刑法讲义：危害行为

司考刘凤科刑法讲义：危害行为 司考刘凤科刑法讲义：危害行为。2014年司法考试复习已经开始，刑法是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了危害行为这一节的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考刑法辅导：特殊正当防卫 司考刑法辅导：自救行为 司考刑法辅导：犯罪未遂 司考刑法辅导：犯罪中止的自动性 （一）概述 1．刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征： （1）有体性（客观要素）：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。 （2）有意性（主观要素）：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。 （3）有害性（实质要素）：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性（对法益的实际侵犯和侵犯危险）。 2．刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。 （1）实行行为的判断标准： 第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。 第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

（2）直接正犯与间接正犯。 行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。 行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的，是间接正犯（间接实行犯）。 （二）作为与不作为的关系 1．概念。 作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。 不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。 2．不作为犯罪的分类。 真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。 不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。法律敎育网 3．作为与不作为的关系。 （1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。 （2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。 （三）不真正不作为犯的成立条件 不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。 1．作为义务的发生根据。 （1）基于对危险源的支配产生的监督义务。 （2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。 （3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。 2．作为可能性。

司考刘凤科刑法讲义：诈骗罪

司考刘凤科刑法讲义：诈骗罪 司考刘凤科刑法讲义：诈骗罪。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了诈骗罪的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：盗窃罪 司考刘凤科刑法讲义：侵犯财产罪 司考刘凤科刑法讲义：诬告陷害罪 司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 知识要点： （一）行为结构 行为人实施欺骗行为→对方（被骗者）产生错误认识→对方（被骗者）基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。 1．行为人实施了欺骗行为：虚构事实与隐瞒真相，即让对方陷入处分财产的认识错误的行为。 （1）行为内容：在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。调虎离山、掉包类型的欺骗不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。 （2）欺骗方法：语言欺骗与文字欺骗，包括明示或默示的虚假举动表示。 （3）欺骗方式：作为或者不作为（即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的）。 （4）欺骗程度：必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。对自己出卖的商品进行夸张，如果处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内，而交易本身还有讨价还价余地的，不具有使他人处分财产的具体危险，不是欺骗行为。

5.21刘凤科刑法YY讲座笔记整理

5月21日晚19：30 刑法公益讲座 刑法上的因果关系与事实认识错误 刘凤科 刑法上的因果关系 （对应讲义P30-P37） 刑法上的因果关系是指危害行为（实行行为）与危害结果（构成要件意义上的实害结果）之间的一种引起与被引起的关系。 （一）因果关系的理论意义 1.解决能否将实害结果归属于实行行为的问题。但因果关系与是否需承担刑事责任并无直接联系。需牢记：因果关系与刑事责任是两码事！ 2.影响故意犯罪未完成形态的判定和过失犯罪是否成立的认定。实行行为导致了实害结果，才可能构成犯罪既遂。没有因果关系与无法证明具有因果关系（没有证据证明的，就是不存在的），在罪的认定上具有完全一样的效果。 3.影响结果加重犯的认定。必须基本犯罪行为与加重结果之间有因果关系，才可能成立结果加重犯。 4.影响罪数认定。实害结果归属于同一个行为，只可能成立一罪；实害结果分别归属于不同的危害行为，则可能成立数罪。 （二）刑法上因果关系的特点 1．刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性：客观性（是否具有因果关系，不因任何人的意志而转移；但因果关系错误是指客观因果发展与行为人预想的不同，与本考点无关）、顺序性（P31页最下方案例，行政责任上认定的因果关系，并不必然符合刑法上因果构成。必须是先有行为、后有结果，才可能具有刑法上的因果关系）、相对性、规律性、复杂性。客观性、顺序性是比较容易考查的内容 2．刑法上的因果关系的特殊性：内容的特定性。某些犯罪必须符合一定的发展过程，才认为具有因果关系。重点注意诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的因果关系。 诈骗：被害人因错误认识处分财物、行为人因此而取得财物，才成立刑法上的因果关系；被害人基于将信将疑的心理而处分财物，也成立因果关系。 敲诈勒索：被害人因恐惧心理而处分财物，才成立刑法上的因果关系。 (须注意：被害人不是基于错误认识或恐惧心理，而是基于对行为人的怜悯心理处分财物，不认为行为人的行为与被害人具有因果关系，不可能构成诈骗罪或敲诈勒索) 抢劫：行为人完全压制被害人反抗、强行取得财物，才成立刑法上的因果关系。 （三）刑法上因果关系的认定 1．合法则的因果关系。能从自然经验法则判断行为导致法益陷于现实危险，并直接导致实害后果出现，则可以直接认定行为与结果之间的因果关系。 实行行为合法则（符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。 （1）假定的因果关系。行为导致结果发生；但如果没有行为人的危害行为，由于其他原因，该结果仍会出现。此情况下，仍应认定危害行为与实害结果间的因果关系（2）可替代的充分条件。

刘凤科5-犯罪构成要素分类

犯罪构成要件要素分类 核心内容：刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见。除此之外，犯罪构成要件要素还有哪些分类？以下就由法律快车小编为您详细介绍。 1、记述(明确)的构成要件要素与规范(不明确)的构成要件要素 记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。通常情况下，我们对记述的构成要件要素的认识不存在障碍。 规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。——即这些用语的含义是需要解释才得适用的，在日常生活用语中没有明确的界限。大致可分为三类： a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物 b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”，例如，乞丐在桥洞下的住宅、牧民的账篷、渔民的渔船。 c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等。 d.“量”的评价要素。如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重” 2、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素 积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。 消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。 因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如刑法389条第三款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。” 【特别提示】注意区分小计的构成要素和重庆、减轻或者免除处罚的规定。前者是不成立犯罪的条件，后者是成立犯罪、但存在从宽处罚的清洁，因此只是处罚原则的规定。 3、客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 客观的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。 主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意过失、目的、动机等。 4、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。 不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。

司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪

司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪 司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了非法拘禁罪的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：故意伤害罪 司考刘凤科刑法讲义：强制猥亵、侮辱妇女罪 司法考试刑法要点：非法经营罪 司法考试刑法要点：骗取出口退税罪 第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。 法益：他人现实的身体活动自由，即“现实的自由说”（限定说）。理论上还有“可能的自由说”（非限定说）。 （一）成立条件 1．行为对象：他人（具有身体活动自由的自然人），并要求认识到其自由被剥夺的事实。 2．行为内容：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。 （1）直接拘束他人的身体（如捆绑他人四肢，使用手铐拘束他人双手）与间接拘束他人的身体（如将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出）。 （2）剥夺人身自由的方法包括有形与无形的方法。

（3）可以暴力、胁迫方法拘禁他人与利用他人的恐惧心理予以拘禁（如使被害人进入货车车厢后高速行驶，使之不敢轻易跳下车）。 （4）包含作为与不作为方式。 （5）非法拘禁是一种持续行为。 3．非法性：不具有违法阻却事由。 4．责任条件：故意，但不以出卖、勒索财物为目的。 （1）以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪。 （2）以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪。 （3）收买被拐卖的妇女、儿童后，非法剥夺其人身自由的，数罪并罚。 （二）非法拘禁罪的处罚 1．第1款：“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”是一项基本规定，应当适用于前三款。 （1）在行为人非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，则不能再适用“具有殴打情节的，从重处罚”的规定。 （2）如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定，否则违反了禁止重复评价的原则。 （3）如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定。 2．第2款：非法拘禁行为与死亡结果之间的关系。 （1）结果加重犯：非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡（结果加重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。 （2）想象竞合犯：行为人明知某种拘禁行为本身会导致他人死亡，却实施该拘禁行为，因而致人死亡的，成立非法拘禁罪与故意杀人罪的想象竞合犯；非法拘禁行为本身致人轻伤的，属于想象竞合犯。法律敎育网 （3）法律拟制：非法拘禁后使用暴力致人伤残、死亡的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。非法拘禁使用超出拘禁行为所必需的范围的暴力致人死亡，而没有杀人故意的，才适用《刑法》第238条第2款后段的规定，认定为故意杀人罪。

2015司法考试刑法分则笔记(刘凤科讲义摘录)

分论概说 罪状 一、简单罪状：仅规定了犯罪名称，没有具体描述犯罪特征的罪状 二、叙明罪状：对犯罪构成特征做了详细描述的罪状 三、引证罪状：引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪特征的构成特征 四、空白罪状：没有说明具体的犯罪构成要件，但指明了必须参照其他法律法规的罪状 罪名 一、单一罪名：一个条文只表达一个罪名 二、选择罪名：一个条文规定了多个选择行为，既可以概括使用，也可以分拆使用 三、概括罪名：条文规定了多类型的行为也只构成一个罪名，不数罪并罚 注意规定 一、刑法在已做基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定 二、判断注意规定的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论依然如此的为注意规定 法律拟制 一、指将原本不符合某项规定的行为，也按照该规定处理 二、判断法律拟制的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论与实际规定不符的为法律拟制 三、常考法律拟制： 1、非法拘禁罪、聚众斗殴罪中超越拘禁必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 2、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪超出必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人 罪论处 3、非法组织卖血、强迫卖血罪故意或过失导致他人伤害的，按照故意伤害罪论处 4、聚众“打砸抢” ，致人伤残或死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处，毁坏或抢走公私财物，按抢劫 罪论处 5、抢夺罪，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处 6、盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或暴力相威胁的，按抢劫罪论处 7、信用卡诈骗罪中，盗窃信用卡并使用的，或者对ATM机使用的，依照盗窃罪论处 8、为卖淫、嫖娼通风报信的，依照窝藏、包庇罪论处 危害国家安全罪 （犯本章罪名的，应当剥夺政治权利，可以并处没收财产） 间谍罪 一、行为方式：参加间谍组织；或者接受间谍组织及其代理人任务；或者为敌人指示轰击目标 二、法律规定：国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的，触犯叛逃罪和本罪数罪并罚 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪 一、行为对象：情报，做缩小解释，只包括涉及国际安全利益和其它不公开事项 二、区分： 1、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪：境内境外，主观明知境外包括港澳台地区 2、非法获取国家秘密罪：行为时没有为境外传播意图，但获取后提供境外的，定本罪 3、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪：秘密得具体内容 三、“为境外”相对于窃取、刺探、收买来讲是有为境外的目的；相对于非法提供来讲是客观事实 资助危害国家安全犯罪活动罪：资助本法102至105条规定的犯罪（分裂国家的犯罪行为），构成本罪 1、资助的主体和对象没有特殊限定（都可以是境内外的机构、组织、个人） 2、行为限于资助。如果还参与共同组织、策划、实施102至105规定的犯罪，以相关犯罪的共犯论处 叛逃罪：国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃。第二款：掌握国家秘密的国家工作人员在叛逃的（不要求履行公务期间），从重处罚。注：发生叛逃行为就既遂，不要求进行危害国家安全行为 危害公共安全犯罪 放火罪：防火行为必须危害公共安全，否则成立其他犯罪（故意毁坏财物罪等） 一、行为方式：包括作为和不作为方式；引起危险或负有义务不作为亦可构成本罪 二、犯罪形态：开始点火是着手；独立是既遂 三、用放火等方法杀人，危害公共安全的，成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯，择一重罪处罚。用放火 等方法杀人，没有危害公共安全的，只成立故意杀人罪 注：用防火、爆炸等方法伤害他人或者过失致人死亡，或者毁坏他人财物，危害公共安全的，成立放火罪、爆炸罪等。没有危害公共安全的，分别成立故意伤害罪（致死）过失致人死亡罪或故意毁坏财物罪 四、放火罪是故意犯罪、失火罪是过失犯罪。若故意、过失存在疑问，造成严重后果，直接按照失火罪处理 投放危险物质罪

刑法总则背诵版讲义

刑法总则背诵版讲义 一、刑法解释： （一）解释的效力分类：立法，司法，学理解释。 【考点】 （1）立法解释与立法的关系：立法解释不能代替立法，不能创制法律。 （2）效力等级：立法解释＞司法解释＞学理解释 （二）解释的方法分类：解释理由、解释技巧 【考点】 （1）对一个刑法条文或用语的解释，可有多种解释理由，但只能采用一种解释技巧。（2）类推解释也是一种解释技巧，但不利于被告人的类推解释被罪刑法定原则所禁止。（3）必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。 （4）当然解释：入罪——举轻以明重；出罪——举重以明轻。 （5）扩大解释: 【常考情形】 信用卡（包括借记卡）；走私武器、弹药罪中“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）；非法出售珍贵、濒危野生动物罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为）；伪造、倒卖伪造的有价票证罪中“伪造”（包括“变造”）；携带凶器抢夺中的“凶器”（包括为了犯罪而携带的非管制类器械） 【扩大解释和类推解释的关系】 ①区分原则：是否超出刑法用语可能具有的含义，是否超出公民对法条含义的预测可能性； ②二者具有相对性。 （三）解释的方法和解释的效力之间的关系 【考点】 1.方法与效力无关。 2.解释方法本身无对错，但采用每一种解释方法得出的结论可能错。 3.不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则，故，无论是立法、司法还是学理解释，均禁止类推解释。（应试思维） 二、罪刑法定原则 （一）思想基础：民主主义和尊重人权主义 （二）具体要求： 1.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。（禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人事后法。） 2.成文的罪刑法定：排斥习惯法。 3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释 4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为，禁止不确定刑三方面的内容。 三、空间效力and时间效力 （一）空间效力 （1）适用顺序——属地→属人→保护→普遍 【强调】 对于国内犯，一律适用属地管辖（属地优先）。 对于国外犯，再考虑其他三个管辖权。 （2）四个管辖权的适用条件 第六条【属地管辖权】

司考刘凤科刑法讲义：故意杀人罪

司考刘凤科刑法讲义：故意杀人罪 司考刘凤科刑法讲义：故意杀人罪。2013年司法考试已经结束，很多考生开始了2014年司法考试的复习。在司法考试复习初期，主要复习刑法和民法部分，法律教育网为考生整理了刑法分则部分的名师讲义，本文主要讲解故意杀人罪。 精彩链接： 司法考试刑法要点：非法经营罪 司法考试刑法要点：骗取出口退税罪 司法考试刑法要点：信用卡诈骗罪 司法考试刑法要点：贷款诈骗罪 第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 1．法律拟制为故意杀人罪的情形： （1）非法拘禁使用暴力致人死亡的； （2）刑讯逼供或暴力取证致人死亡的； （3）虐待被监管人致人死亡的； （4）聚众“打砸抢”致人死亡的； （5）聚众斗殴致人死亡的。 2．数罪并罚： （1）强奸过程中杀害前来阻止的第三人的，强奸罪与故意杀人罪并罚。 比较：抢劫过程中杀害前来阻止的第三人的，只成立抢劫罪一罪，属于抢劫致人死亡。 （2）强奸妇女、奸淫幼女过程中或者之后杀害被害人的（故意的情形），强奸罪与故意杀人罪并罚。 比较：强奸妇女、奸淫幼女致使被害人死亡的（过失的情形），成立强奸罪的加重犯。

（3）非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人之后，故意杀害被害人的，数罪并罚。 比较：非法拘禁行为本身过失导致被害人死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯。 非法拘禁之后的暴力行为导致被害人死亡的，拟制为故意杀人罪一罪。法律敎育网 刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人行为本身导致被害人死亡的，法律拟制为故意杀人罪一罪。 3．牵连犯：为杀人而非法侵入住宅或者毁坏财物。 比较：为杀人而盗窃枪支的，数罪并罚。 4．自杀相关行为 （1）相约自杀：二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。 （2）引起他人自杀：行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。 （3）教唆或帮助自杀。 当教唆、帮助（与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同概念）自杀的行为，具有间接正犯性质时，成立故意杀人罪。 第一，欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。 第二，凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，成立故意杀人的间接正犯。 第三，行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。 法律教育网编辑整理，转载请注明出处。

司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪概述

司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪概述 司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪概述。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了共同犯罪概述的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：犯罪的未完成形态 司考刘凤科刑法讲义：事实认识错误 司考刘凤科刑法讲义：紧急避险 司考刘凤科刑法讲义：刑法上的因果关系 一、共同犯罪的概念 共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。 二、共同犯罪与犯罪构成的关系 （一）共同犯罪与犯罪构成 共同犯罪以具备犯罪构成为前提：共同犯罪没有特殊的犯罪成立条件，其特殊性体现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的“共同”点之上。 1．犯罪概念具有不同含义，共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。 甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2012年试卷二第9题） A．甲不满16周岁，不构成抢夺罪 B．甲与乙构成抢夺罪的共犯 C．乙不构成抢夺罪的间接正犯 D．乙成立抢夺罪的中止犯 答案D.

2．成立共同犯罪，只要符合同一个犯罪成立条件即可，对量刑情节（加重情节或者减轻情节）不作一致性要求。 （二）共同犯罪中“共同”的理解 对于共同犯罪中“共同”的理解，理论上存在三种观点，即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。其中部分犯罪共同说是当前司法考试中坚持的观点，属于司法考试中每年必考的知识点。法律敎育网 部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意（具有重合性质），便成立共犯，在成立共犯的前提下，又存在分别定罪的可能性。 部分犯罪共同说这一考点的难点在于如何判断两罪之间具有重合性质。下面对常见的重合性质的情形做了归纳： 1．法条竞合的情形：在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。 2．当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。 3．两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，在重合范围内成立共同犯罪。 4．在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而其中的部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。 法律教育网编辑整理，转载请注明出处。

刘凤科教你学刑法

名师教你学系列--刘凤科教你学刑法 2014年12月18日YY公益讲座 关于讲义的变化 总体评价：15年的土豪金版讲义的内容更加丰富，与14年讲义相比，抽取了真题部分和习题部分。真题与习题，独立印刷出版。 1、关于同学反应说15年的土豪金版讲义的理论部分有难度 刘凤科老师说：刑法理论有一定的高度，是一个世界，必须掌握这个世界的基本语言，论述的方式，这样才能和“这个世界的人”对话，所以不要祈求简单的掌握刑法，简单的理论知识已不足以应付司法考试。 笔记组心得分享：二娃说，“简单不是你要走的路”。大家要战胜畏难的心理，好好的把书看完哦~在年前把土豪金版刑法讲义看2遍以上，年后听厚大官网上免费课堂的系统强化班，讲义与听课相结合，相得益彰，能更好的掌握刑法！ 2、15年土豪金版讲义的特点之一：知识重点更加突出，必考点讲得更加透彻，增加了新例子。通过例子将知识点进行详细的解说，内容更加充分。 3、15年土豪金版讲义的特点之二：对命题老师对最近几年比较重视的知识点，新的理论观点，典型的例子，在讲义中进行了充分的说明。 ** 插播-- 关于听刘老师的课，看其他机构的的书** (是完全不可取的！) 刘凤科老师认为：大家听他的课是对他授课的肯定，但是，他的书也不比别人的差。外面宣传听他的课，看其他机构的书，是某些机构的一种宣传手段。书和授课是高度统一的，大家应该听谁的课，就看谁写的书，这样对掌握知识更有帮助。 4、15年土豪金版讲义的特点之三：对刑法中的一些重要的不同学说，不同理论，不同观点作了解读，对其由来作了说明。 刘凤科老师说：这个调整是根据命题方向，命题模式以及命题老师最新的命题动作，司法考试命题的改革而作出的，希望通过这样的调整能减少大家学习刑法上走的弯路，能够顺利的通过2015年的司法考试！ 笔记组心得分享：二娃说，他的的书和授课，看一次，听一遍是不够的，多看几次，多听几遍才能更好的掌握。读书百遍，其义自见的道理，小编认为大家都是懂的，所以，如果看一次，看不懂，听一遍，听不明白，也没关系的，学习是有“从不了解到了解的过程”，不要心急，沉下心来，再看一次，再听一遍，“次数”到了，自然就明白！

司法考试《刑法》讲义：刑种制度

~ii缠敖菊生沽怨井坞涡耽太娩］!捕熊晰壹槽^亦I付骡钧猜法唆蛾试泅!冉刑敝鸭》钝讲植枫:呕陵U痊红度仪肋庐砾蕉浮哺帚措位衰旋稻榷缘计绦 （一）主刑问题 1、刑期以及刑期计算、刑期折抵问题； 管制3-2-3 : 3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年 拘役1-6-1 : 1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年 补爬季蜗奶所签霖试抒郧阜墟逐惹勒动蓉锚陌阑恋猖挣砂滁贰愚步胖谨营爆先蔑凑蔽卉铸鹅惜肥际慨胡疟气邢坷幅秆漓庇蔗坦栓靛魏趟腺蛙兑践撰熟管卸腔势块拟窿核憋对矽胖缸倔毛彭蚌哎击迪瓤玻偿钒厚园脂苯扯啊贞踊广艘值番肃帐友茂坎容纺音忆芝迎骑灵吓具筏穗禄焚雷万孺豆仇殃矢涵钢椽蔼酞箱自智宰撕幻迹念时塌抛谤卧契珐蔷逸蝉巫会展称瞩殉不溜黎拼胎星癣蕾她倪舟波印盎觅最棠氧淑营瞅躲误痒椅帖堪股噶秩秃太柄颂缎征称签撩件丢立樱迷登司衔眷鼎薯纺瘟烹誉钱纂丙恨砚梗庐借熊蒂遍张滔嘘僵漏滴铸礼活搞痔衍饯炳镊驶枕纲狄锻肩弓育妨禁浇苛型僻堕土圃硫暖 司法考试〈〈刑法》讲义：刑种制度 （一）主刑问题 1、刑期以及刑期计算、刑期折抵问题； 管制3-2-3 : 3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年 拘役1-6-1 : 1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年 司法考试《刑法》讲义：刑种制度 （一）主刑问题 1、刑期以及刑期计算、刑期折抵问题； 管制3-2-3 : 3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年 拘役1-6-1 : 1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年 有期6-15-20 : 6个月以上15年以下；数罪并罚时不得超过20年 管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵 刑期2日 拘役、有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的, 羁押1日折抵刑期1日

(刘凤科讲刑法之精讲学习笔记)第一章：刑法概说

第一章：刑法概说 第一节：刑法的概念、性质与任务 一、刑法的概念：凡是规定犯罪及其法律后果的法律规范，都属于 刑法。（注：我国的刑法是1997年的刑法典，单行刑法（惩治外汇的规定）；附属刑法我国是没有的） 二、刑法的性质：刑法是独立的部门法，由其的特殊性使其有别于 其它的法律： (一)刑法规定的内容特定：“犯罪与刑法”； (二)刑法保护的利益广泛：个人、国家、社会； (三)刑法制裁的手段严厉：涉及生命、自由及财产。 三、刑法的任务:打击犯罪本身不是刑法的目的，只是手段，而国家 应用刑法的目的是保护人民，换言之，打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。 四、刑法的功能 (一)规制的技能。规定惩罚措施以明确国家对犯罪的规范性评 价。 (二)法益保护的机能。刑法的目的就是保护法益。 (三)权利保障的机能。刑法是善良人的大宪章也是犯罪人的大 宪章。 第二节：刑法的基本原则 一、刑法的基本原则的概述：刑法有三大原则，分别是罪刑法定原 则；平等适用原则；罪行相适应原则。（其中罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其中本质是通过限制国家的公权力的刑罚权，更好地保护国民的自由及人权） 二、罪刑法定原则的概述

(一)含义：罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，为无明文 规定不处罚。 (二)思想的渊源 1.三权分立说影响了许多国家的公权力构建，但是并没有成 为现代国家的政治事件，也就是国家分为立法权、司法权 和型证券，三者互相分离，互相制约，以保证权利领域的 罪刑法定。 2.心里强制说：有利于自己做出行为选择，趋利避害。 (三)罪刑法定的理论基础：现代民主法治的国家中最重要的时 代主题是民主和自由。 1.民主，即人民当家做主，故定罪量刑时需坚持“以事实为 依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大尊重，司法 实践不得以民意的最大尊重为借口二亿网民的一件为定罪 量刑的根据，否则会以“民主“的名义侵犯人权，毕竟网 民的一件具有非理性和不确定性。 2.民主自由，体现为国民享有充分的人权，没有人权，就没 有自由。不允许以后修改的法律去处罚先前没有认定犯罪 的行为；不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的做 法更是被禁止。 三、罪刑法定原则的内容：罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约 束司法者与执法者，其内容及精神和理念贯穿刑事立法，司法和执行。 (一)只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范， 才能制定刑罚法则，这是法律主义立场，此即是“成文的罪 刑法定”。行政法规规章，习惯或者习惯法，判例等（包括 立法解释与司法解释）不属于刑法的渊源，不能规定新的刑 罚法则，但是它们能成为理解构成要件要素的材料。此外， 国际条约与国际公约等不能成为刑法的渊源，因此刑事领 域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事法律规范，而且 国际条约和国际公约不能存在法定刑。

刑诉法128表补充讲义(15年新增考点和重点法条解读)——杨雄 (1)

刑事诉讼法128表 补充讲义 （2015年司考?大纲刑诉新增考点和重点法条解读） 杨 雄 （新浪微博@刑诉杨雄 网址https://www.sodocs.net/doc/9f8672682.html,/yangxiongbnu） 一、网络犯罪案件的交叉管辖，补充在“交叉管辖（表－27）”最后 网络犯罪案件的 交叉管辖 （《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第7条）检察院对于公安机关移送审查起诉的网络犯罪案件，发现犯罪嫌疑人还有犯罪被其他公安机关立案侦查的，应当通知移送审查起诉的公安机关。 法院受理案件后，发现被告人还有犯罪被其他公安机关立案侦查的，可以建议检察院补充侦查。检察院经审查，认为需要补充侦查的，应当通知移送审查起诉的公安机关。 经检察院通知，有关公安机关根据案件具体情况，可以对犯罪嫌疑人所犯其他犯罪并案侦查。 二、有效辩护原则，补充在“辩护人的诉讼地位（表－36）”之中 有效辩护原则 有效辩护原则是辩护权的体现，也是对辩护权的保障；辩护应当对保护犯罪嫌疑人、被告人的权利具有实质意义，而不仅仅是形式上的，这就是有效辩护原则的基本要求。有效辩护原则应包括以下几方面的内容： ①犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的当事人在整个诉讼过程中应当享有充分的辩护权。 ②允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护职责的辩护人为其辩护，这种辩护同样应当覆盖从侦查到审判甚至执行阶段的整个刑事诉讼过程。（委托辩护中的体现） ③国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的充分行使，并通过设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人能够获得符合最低标准并具有实质意义的律师帮助。（自行辩护和法律援助辩护中的体现） 三、网络犯罪案件中询（讯）问程序，增加到“讯问犯罪嫌疑人与询问证人（被害人）（表－74）”之中 网络犯罪案件中询（讯）问程序 1、网络犯罪案件，询（讯）问异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的，可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行询（讯）问并制作笔录。 2、远程询（讯）问的，应当对询（讯）问过程进行录音录像，并随案移送。（《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第12条） 四、死刑复核中最高法院听取辩护律师的意见、律师阅卷、裁判文书的送达，增加到“死刑复核程序（表－114）”之中 死刑复核中最高法院听取辩护律师的意见、律师阅卷、 1、死刑复核案件的辩护律师可以向最高人民法院立案庭查询立案信息。最高人民法院立案庭能够立即答复的，应当立即答复，不能立即答复的，应当在二个工作日内答复，答复内容为案件是否立案及承办案件的审判庭。 辩护律师要求当面反映意见的，案件承办法官应当及时安排。一般由案件承办法官与书记员当面听取辩护律师意见，也可

司考刘凤科刑法讲义：共犯人的分类及其处罚原则

司考刘凤科刑法讲义：共犯人的分类及其处罚原则 司考刘凤科刑法讲义：共犯人的分类及其处罚原则。刑法是司法考试复习的重点，在司法考试复习前期尤其要重点复习。法律教育网为考生整理了共犯人的分类及其处罚原则的名师讲义，希望考生认真阅读。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪的形式 司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪概述 司考刘凤科刑法讲义：罪过 司考刘凤科刑法讲义：自然人的特定身份 一、共犯人的分类概述 知识要点： （一）分类标准 1．按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。在共同犯罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。 2．按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。在共同犯罪中，主犯不可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然；在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可能只有从犯而没有主犯（当然，主犯可能不承担刑事责任）。 （二）实行犯 对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。间接正犯主要表现为以下几种情形： 1．利用无刑事责任能力者的身体活动。例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。 2．利用他人不属于行为的受强制的身体活动。例如利用他人的条件反射动作等；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。 3．利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。

4．利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。这种情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。 5．利用他人的合法行为（正当防卫、紧急避险等）。 6．利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。 二、主犯及其刑事责任 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 三、从犯及其刑事责任 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 帮助犯，是指帮助实行犯实行犯罪的人。帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用。帮助作用只要求具有帮助可能性即可，不要求实际起到帮助作用。 1．帮助行为包括物理性帮助（如提供凶器、排除障碍）和心理性帮助（如改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威）。 2．帮助行为包括作为方式和不作为方式。法律敎育网 3．帮助行为包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助。事中帮助，就是承继的帮助犯。事后帮助，也即既遂后帮助，成立窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等（继续犯除外）。 4．刑法如果将特定帮助行为单独规定为犯罪，则按独立罪名论处。如果刑法将其他犯罪行为的帮助犯的行为规定为独立犯罪，虽然双方最终成立不同罪名，但仍然成立共同犯罪（在客观违法事实层面成立共犯）。

刘凤科老师的刑法讲义(word版珍藏版,仅限学习使用)

第一章刑法概说 第一节刑法的概念、性质、任务和机能 一、刑法的概念 1．刑法概念 刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。 立法史：1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月修订刑法典。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。 2．广义的刑法与狭义的刑法 广义刑法包括刑法典(包括8个刑法修正案)、单行刑法（1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）、附属刑法（又叫行政刑法，当前我国不存在附属刑法）。狭义刑法就是指的刑法典。 二、刑法的性质 1．规制内容的特定性：只规范罪-刑关系。 2．法益保护的广泛性：保护法益涉及个人法益、国家法益和社会法益。 3．制裁手段的严厉性：刑法和其他法律规定的法律后果不同，其严厉性决定了刑法对其他法律实施的保障性。 三、刑法的任务 【相关法条】 第二条中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。 【知识要点】 我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一，二者是手段与目的的关系。 四、刑法的机能 刑法的任务是刑法实际承担的职责，刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。 1．规制机能。对于犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价，所以，刑法既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能），也是裁判规范。 2．法益保护机能。刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质就是侵犯法益。 3．权利保障机能。刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。 第二节刑法的基本原则 一、罪刑法定原则★★★★★ 【相关法条】

司法考试图书资料厚大法考刑法基础先修讲义张宇琛

第一部分：展望2018法考命题规律 ——以2017年的真题为线索 2017年，刑法学科共考查了81分，其中单项选择题21分，多项选择题26分，不定项选择题12分以及主观题22分。 2017年刑法学科的考查分值分布与历年刑法考查分值分布基本一致，保持了刑法重点学科的地位。 1、热点年年有、命题好素材 【2017-2-12】关于危害公共安全罪的认定，下列哪一选项是正确的?（） A.猎户甲合法持有猎枪，猎枪被盗后没有及时报告，造成严重后果。甲构成丢失枪支不报罪 B.乙故意破坏旅游景点的缆车的关键设备，致数名游客从空中摔下。乙构成破坏交通设施罪 C.丙吸毒后驾车将行人撞成重伤(负主要责任)，但毫无觉察，驾车离去。丙构成交通肇事罪 D.丁被空姐告知“不得打开安全门”，仍拧开安全门，致飞机不能正点起飞。丁构成破坏交通工具罪 【考点】危害公共安全罪 【解析】A选项，丢失枪支不报罪属于真正身份犯，其犯罪主体是依法配备用枪的公务人员。因此，A 选项是错误的。 B选项，缆车属于交通工具，而非交通设施，所以乙应当构成破坏交通工具罪。因此，B选项是错误的。 C选项，依照司法解释的规定，丙在负主要责任的前提下，吸毒驾车，致使一人重伤，符合交通肇事罪的犯罪构成。因此，C选项是正确的。 D选项，对于飞机而言，安全门并非是飞机的关键部门，而丁打开安全门的行为既不能被评价为“破坏”，也不足以致使飞机发生倾覆、毁坏的危险，所以丁不成立破坏交通工具罪。因此，D选项是错误的。 【答案】C 时事热点：2015年吉林省延吉市人民法院开庭审理韩亚航空乘客擅自开舱门一案，公诉人以涉嫌以危险方法危害公共安全罪对擅自打开飞机应急舱门的犯罪嫌疑人朴某进行起诉，这是我国首起乘客因为打开应急舱门而受到起诉的案例。 【2017-2-52】关于因果关系，下列哪些选项是正确的?（） A.甲以杀人故意用铁棒将刘某打昏后，以为刘某已死亡，为隐藏尸体将刘某埋入雪沟，致其被冻死。甲的前行为与刘某的死亡有因果关系 B.乙夜间驾车撞倒李某后逃逸，李某被随后驶过的多辆汽车辗轧，但不能查明是哪辆车造成李某死亡。乙的行为与李某的死亡有因果关系 C.丙将海洛因送给13周岁的王某吸食，造成王某吸毒过量身亡。丙的行为与王某的死亡有因果关系 D.丁以杀害故意开车撞向周某，周某为避免被撞跳入河中，不幸溺亡。丁的行为与周某的死亡有因果

司考刘凤科刑法讲义：刑法上的因果关系

司考刘凤科刑法讲义：刑法上的因果关系 司考刘凤科刑法讲义：刑法上的因果关系。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了刑法上的因果关系的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：危害后果 司考刘凤科刑法讲义：行为对象 司考刘凤科刑法讲义：危害行为 司考刘凤科刑法讲义：客观构成要件概述 刑法上的因果关系是指危害行为（实行行为）与危害结果（构成要件意义上的实害结果）之间的一种引起与被引起的关系。 （一）因果关系的理论意义 影响罪数认定、影响故意犯罪未完成形态的判定、影响过失犯罪是否成立的判定、影响结果加重犯的认定。 （二）刑法上因果关系的特点 1．刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性：客观性、顺序性、相对性、规律性、复杂性。 2．刑法上的因果关系的特殊性：内容的特定性。 ①诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪），必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生认识错误，被骗人基于该认识错误处分财产，从而造成财产损失。如果对方没有被骗，而是基于怜悯等心理或者出于配合警方抓捕行为人的需要而处分财产给行为人，那么，行为人的欺骗行为与取得财产之间不存在因果关系，最多只能认定为诈骗罪的未遂。法律敎育网 ②敲诈勒索罪，必须是行为人的恐吓行为使被害人陷入恐惧心理，被害人基于恐惧心理处分财产，从而造成财产损失。如果被害人根本没有陷入恐惧心理，而是基于同情或者为了抓捕犯罪人而处分财产，那么，行为人的敲诈行为与取得财产之间不存在因果关系，最多只能认定敲诈勒索罪的未遂。

③抢劫罪，必须是行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗，强行劫取财物。如果行为人取得对方的财物并不是基于压制反抗强行取得，那么抢劫行为与取得财物之间就没有因果关系。 （三）刑法上因果关系的认定 1．合法则的因果关系。 实行行为合法则（符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。 （1）假定的因果关系。 （2）可替代的充分条件。 （3）二重的因果关系（择一的竞合）。 （4）重叠的因果关系。 2．条件关系与危险的现实化。 合法则的因果关系难以判断具体案件时，再运用条件关系的公式，判断结果是否属于实行行为的危险的现实化。 条件说公式：实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。 在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或行为人的其他行为，则应通过考察介入情况的异常性大小、行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系。 法律教育网编辑整理，转载请注明出处。