刑事和解
从何某故意伤害案论刑事和解的适用
摘要
刑事和解是一种新型的刑事纠纷处理机制，它是指在刑事诉讼过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。
本文由三部分组成：
第一部分为案情介绍，本文对一个较为典型的刑事和解案例----何某故意伤害案作了简要介绍，在此基础上指出了本案中的几个焦点问题：刑事和解与刑法基本原则的冲突、刑事和解制度适用的条件、检察机关能否主持刑事和解、刑事和解能否以撤案方式结案等问题。
第二部分以我国刑事法律为理论指导，通过对刑事和解制度的深入分析，紧密结合何某故意伤害案，进一步讨论了本案所反映出的一系列问题，并提出笔者的观点。
第三部分以刑事和解在我国司法实践中的作用和存在的问题，提出完善建议，期求对我国刑事和解制度的建立有所裨益。
关键词：刑事和解，检察机关，被害人
Study on the applying of the
victim-offender reconciliation by
analyzing the case of He Mayhem
Abstract
The victim-offender reconciliation is a new system that deals with the criminal disputes. It’s a legal system that in process of the lawsuit, the offenders will plead guilty, compensate, or apologize, etc. in order to meet the agreements with the victims. In that case, the government will not proceed a trial or will give less punishment.
This thesis includes three main parts: introduction, body and conclusion. There are three chapters in body of content to support the writer’s view in detail.
Section 1:Analyze one typical case of the victim-offender reconciliation ---- the He Mayhem. Base on this, point out some main problem: the conflict between the victim-offender reconciliation and the principle of the penal law, the necessary conditions of the victim-offend er reconciliation’s applying, whether a procuratorial organ can use the victim-offender reconciliation, the kinds of result, etc.
Section 2: based on the first part, do a further analyze to point out some main legal relationship, lays the foundation for later analyze.
Section 3: Finally,proposed in this foundation to Victim-offender mediation legislation to state opinion, seeks has a benefit to our country’s legal science theory and the judicial practice.
Key words: Victim-offender mediation，a procuratorial organ, the victim, the convict
目录
中文摘要..................................................... I 英文摘要.................................................... II 第一部分案情介绍. (1)
1.1 基本案情 (1)
1.2 处理结果 (1)
1.3 本案的争议焦点 (1)
第二部分本案相关法律问题分析 (2)
2.1 本案能否适用刑事和解 (2)
2.1.1 刑事和解概述 (2)
2.1.2 刑事和解制度与罪刑法定原则 (3)
2.1.3 刑事和解制度与法律面前人人平等 (4)
2.1.4 刑事和解制度与罪责刑相适应 (5)
2.1.5刑事和解适用条件分析 (5)
2.1.6 各国司法实践中刑事和解制度的应用 (7)
2.1.7 我国司法实践中刑事和解制度的具体应用 (8)
2.1.8 本案的刑事和解适用分析 (8)
2.2 本案中检察机关的能否主持刑事和解 (9)
2.2.1 刑事和解参与者分析 (10)
2.2.2 检察机关主持刑事和解正当性分析 (11)
2.2.3 检察机关在刑事和解中的职能分析 (12)
2.2.4 司法机关主持刑事和解产生的“未审先判“问题分析 (13)
2.2.5 本案中检察机关的行为分析 (14)
2.3 本案中检察机关对犯罪人的处理结果分析 (15)
2.3.1 检察机关刑事案件的处理方式分析 (17)
2.3.2 本案刑事和解的处理方式分析 (17)
第三部分由本案引发的思考 (17)
3.1 检察机关适用刑事和解的利弊分析 (18)
3.1.1 刑事和解的积极意义 (18)
3.1.2 刑事和解存在的问题 (19)
3.1.3 改进刑事和解工作的对策和建议 (20)
3.2 本案适用刑事和解制度的反思 (21)
3.3 我国刑事和解制度的构建建议 (22)
结束语 (23)
参考文献 (24)
致谢 (25)
第一部分案情介绍
1.1基本案情
犯罪嫌疑人何某的父亲在南京市某医院治疗期间与该医院产生医疗纠纷。2007年3月24日下午，犯罪嫌疑人何某因情绪激动与医院保安发生争执，继而相互殴打，随后何某持水果刀将医院保安黄某捅伤，导致黄某左胸腔积血，构成轻伤。案件发生后何某被当地公安机关刑事拘留。
1.2处理结果
南京市秦淮区人民检察院在对何某涉嫌故意伤害罪一案经审查后认定，现有的证据已经形成锁链，足以证明犯罪嫌疑人何某涉嫌故意伤害罪成立，但本案是轻伤害案，完全符合刑事和解的要件。
在各方当事人客观认识了自身利益诉求的情况下，自愿达成了和解协议，即黄某的身体损害的医疗费由该院承担，被害人黄某谅解了犯罪嫌疑人何某，并放弃对其刑事附带民事责任的追究；犯罪嫌疑人何某的父亲向法院申请撤销起诉医院医疗事故责任的民事诉讼；该医院向法院申请撤销起诉何某父亲的拖欠医疗费的民事诉讼。
鉴于各方已达成和解协议，犯罪嫌疑人何某已得到被害人黄某的谅解，根据江苏省公检法联合制定的《关于办理轻伤害案件的暂行规定》第七条之规定，南京市秦淮区人民检察院建议公安机关撤案，不再追究犯罪嫌疑人何某的刑事责任。
1.3本案的争议焦点
本案的刑事和解，终结了四起诉讼，维护了被害人的合法权益，避免了犯罪嫌疑人受到刑罚所带来的附随的消极影响。有效的节约了有限的司法资源，降低了各方当事人的诉讼成本，最终达到了刑事和解制度所倡导的法律效果、社会效
果和经济效果三者的和谐统一。但本案发生后，也产生了争议，主要有：第一，本案能否适用刑事和解制度。
第二，本案能否由检察机关作为调停人主持刑事和解。
第三，本案最终以建议公安机关撤案的方式解决，是否适当。
第二部分本案相关法律问题分析
2.1本案能否适用刑事和解
在一起刑事案件中，刑事和解制度能否被适用笔者认为需要有两个层次条件的考量，其一是该案件的性质是否属于可以刑事和解的范围的实质性条件；其二是案件事实是否清楚，犯罪人是否认罪，以及当事人是否出于自愿等程序性条件是否齐备。上述两个条件缺一不可，否则可能造成刑事和解制度的滥用。因此对于本案能否适用刑事和解，也应当从这两个方面进行分析。
2.1.1刑事和解概述
刑事和解起源于20世纪末的西方法治较为发达的国家，但我国有学者提出“刑事和解源于我国古代“和合”的思想和“无讼”的观念。”1自20世纪70年代以来，西方国家在面对由传统的惩罚性司法模式所带来的报复性正义时，各国开始反思伴随其而来的被害人利益得不到最优补偿、再犯率持续上升、司法资源严重紧缺等问题。而以恢复性司法理念为依托的刑事和解制度正是各国为解决这些问题而采取的有效的司法制度。
目前世界上许多国家已经通过立法等方式确立了刑事和解制度的地位，并在实践中大量的运用。如“美国已经建立了数百个加害人与被害人和解计划，而且包括英国在内，刑事和解不仅适用于轻罪案件，重罪案件也在适用。”2刑事和解的出现意味着对传统刑事法理论的改革，传统的刑法理念认为，犯罪是对国家秩序、社会利益的一种侵犯，因此刑事诉讼是国家与犯罪人之间的对抗。而在这一对抗中，被害人的利益往往得不到充分的保护，这就降低了纠纷解决的满意度。刑事和解制度却能够更有利于抚平被害人的心理创伤，弥补其物质损失。其次，刑事和解有利于诉讼效益的实现。它能够提高办案速度，降低诉讼成本，节省大量的司法资源。另外，其避免了对犯罪人判刑关押后造成的交叉感染，以及犯罪人出狱后无法顺利的回归社会等现象。
1朱家春：《恢复性司法与儒家思想的契合》，载于《刑事和解实证研究》，北京大学出版社，2010.
2[英] 麦高伟、杰弗里.威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉译，法律出版社，2003.
在我国，由于人多地广，人口流动性较大，和社会整体处于转型期等特殊因素的影响，我国传统的办理刑事案件方式面临着办案机关不堪重负，严重的上访、申诉甚至私力救济现象等问题。针对这些问题，我国公检法机关开始探索在刑事案件中鼓励当事人和解的办案方式。从理论上说，构建和谐社会理论是我国刑事和解的理论基础，而宽严相济刑事政策是我国刑事和解的刑事政策基础。3而通过我国目前的司法实践来看，刑事和解在审前分流案件、减少短期刑罚的适用、保护被害人权利以及修复社会关系等方面发挥着其独有的作用。本文分析的案例即是其中的典型代表。
2.1.2刑事和解制度与罪刑法定原则
罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定涵义的高度概括。具体来说，罪刑法定原则相比封建时代的罪行擅断是一大进步。它的核心内容就是保障人权，离开了人权保障的基本价值，罪行法定就是去了设定的根基，失去了基本的价值。4
这一原则已经在我国立法上得到确立。《刑法》第3条明确规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；而法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。但将我国《刑法》对罪刑法定的规定与拉丁格言相比较，我们不难发现我国法律规定的罪刑法定的内容比拉丁格言的要更丰富一些。除了包含“法无明文规定不为罪”的意思以外，我国罪刑法定还有另一层涵义：对于法律规定为犯罪的行为，应当依照法律定罪处罚。理论上将前者称为“消极的罪行法定”，将后者称为“积极的罪行法定”。但我们不能否认的是，限制司法机关定罪量刑的权力，以保障被告人的权力才是罪刑法定的本意。而罪刑法定原则本身并不禁止有利于被告人的处罚。正如陈兴良教授所指出的，“实际上，罪行法定原则主要是对司法专断的限制，它是有利于被告的原则，体现的是刑法的保障人权这样的一种基本价值。因此它的含义，也只能是限于消极的罪刑法定”5。而刑事和解指的是在满足一定的条件下，国家机关对被告人作出免除或减轻刑事责任的处罚，是有利于被告人的。它并不是在法律没有规定的情况下对被告人“入罪”，不违反“法无明文规定不为罪”。
我国现行《刑法》有很多条文规定在一定条件下对被告人减轻或免除处罚。如《刑法》第17条规定：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第49条规定：犯罪的时候不满18
3宋英辉：《刑事和解实证研究总报告》，载于《刑事和解实证研究》，北京大学出版社，2010.
4邓建辉：《罪刑法定原则与刑事和解制度的关系》，载于《人民检察》，2010年第1期，第31页。
5陈兴良：《刑法的格致》，法律出版社2008年版，第68页。
周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。第67条和第68条分别规定了对于自首和立功的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，因此，在一定条件下的从宽处理是刑法所允许的。刑事和解就是在被告人和被害人达成和解的情况下，对被告人的一种“从宽”处理。
笔者认为，从罪刑法定的本质分析，刑事和解与其并不冲突，之所以会有人认为二者之间存在矛盾，最主要的原因载于刑事和解虽然在实践中经常被适用，但在法律上它并没有正式被确立。如果刑事和解想上一段列举的那些情况一样被写进法律，关于刑事和解与罪刑法定相冲突的说法便会不攻自破。
2.1.3 刑事和解与法律面前人人平等
我国《刑法》第4条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。该条规定，公民在适用法律上人人平等。它具体指的是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、财产状况，政治面貌如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪，量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。6
目前，社会舆论界以及学界认为刑事和解违反法律面前人人平等原则可能与人们对刑事和解的理解有关，有不少人认为刑事和解就是“花钱买刑”。笔者认为“花钱买刑”是对刑事和解的误读。刑事和解是一种新兴的处理刑事案件的方式，它是通过加害人与被害人之间达成谅解。尽快恢复被犯罪行为损害的社会秩序。尽管实际操作中加害方与被害方大都是就赔偿协议来表示双方已达成谅解，但和解的是指载于通过加害人与被害人的相互沟通。让被害人的心灵得到抚慰，尽快从犯罪的阴影中走出来，让加害人能反省自己的错误，重新回到社会中，被社会所接纳。就赔偿达成协议时双方沟通的结果，是双方达成和解的一种表现，但并不是达成和解的唯一形式，也不能绝对表明双方已经达成和解。双方的和解注重的是一种交流的过程，加害人仅仅想通过赔偿逃避法律的制裁或者被害人利用加害人所处的不利地位漫天要价都不符合刑事和解的这一精神。这样的和解协议不能得到国家机关的承认。刑事和解并不是给富人提供了一种“开罪”的途径，即使加害人非常富有，如果他抱着“花钱了事”的态度进行和解，将是不能被允许的，这种行为是对法律的践踏。
有人认为，同样的案件，富人因为有经济实力进行赔偿可能被免于处罚，而穷人可能因无力赔偿而受到刑事处罚，这是不平等的。但平等并不意味着没有任何差别。在刑法中，法律面前人人平等并不是说对所有的人都要判处相同的刑罚7。人与人之间贫富差距的形成既有社会经济发展模式的原因，也有个人的原因，
6高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，2007年版，第32页。
7陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，2006年版，第265页。
这不是法律所能解决的。“刑事和解本省并不能承载犯罪人平等的责任。”8在满足条件的情况下，富人和穷人都可以平等地适用刑事和解，正如一位学者所言，“在和解程序中，通过赔偿来获得减免刑罚的机会，对每一个犯罪人都是开放的……犯罪人的财产状况，则是在和解之前已经形成的基础状态，法律也无力予以干涉。9
2.1.4 刑事和解与罪责刑相适应
《刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。该条规定的就是学理上所说的罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则包括两方面的内容：一是刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行相适应；二是刑罚的轻重与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行相适应，实际上就是指刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性程度相适应；刑罚的轻重与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，实际上强调的是刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性大小相适应。10犯罪行为的实施给社会造成一定的损害，在行为实施后，它所造成的社会危害就基本上确定下来了。但对行为人的处罚，还要考虑其人身危险性。相同的行为如果是由不同的人实施的，处罚结果可能会有所不同。比如说，甲、乙分别砍伤丙、丁，造成丙、丁重伤，但甲平时为人老实，只是由于受到丙的挑衅，一时激动实施了犯罪行为，而乙之前就曾因伤害罪被判入狱，这次又因鸡毛蒜皮的小事将丁砍伤。我们可以预想，甲、乙最终所受的处罚是不同的。原因就在于假的人身危险性比较低。刑法规定对自首、立功的人从轻或减轻处罚的道理也在于此。
在刑事和解的适用过程中，加害人必须能认识到自己的错误并向被害人赔礼道歉，真心忏悔，在犯罪行为已经造成社会危害的情况下，加害人的这种行为表明其人身危险性降低。此时，对其减轻或者免除处罚就是符合罪责刑相适应原则的。
2.1.5 刑事和解适用条件分析
笔者认为，适用刑事和解，应当至少具备五个条件：1、刑事和解制度主要适用于轻微的刑事案件中；2、适用的对象包括少年犯和成年犯；3、在协商的过程中由专门的第三人担任中间人；4、刑事和解的协议以被害人的原谅和加害人的认罪为基础；5、国家司法机关要对刑事和解的过程和结果予以监督和审查。前两个条件为实质性条件，后三者为程序性条件。
首先，刑事和解适用的实质性条件是指其适用案件的范围，当前世界各国的8武小凤：《冲突与对接---刑事和解刑法制度研究》，中国公安大学出版社，2008年9月第1版，第422页。9杜宇：《“刑事和解“批评意见与初步回应》，载于《中国刑事法杂志》，2009年第8期。
10赵秉志：《刑法学》，北京师范大学出版社，2010年版，第44页。
通行做法，是一般适用于轻微刑事案件，例如，英国主要适用于财产犯罪和初犯；加拿大适用于轻微犯罪、经济犯罪和环境犯罪。我国刑事和解起源于轻伤害案件的处理方式改革，北京市朝阳区人民检察院于2002年制定的《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》被认为是国内最早有关刑事和解的规范性文件。按照该文件，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定。随着北京市政法委2003年发布的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，在整个北京市范围内推行该做法，全国一些省、市甚至县级政法机关纷纷效仿。
在进一步探索后，该做法扩展到未成年人犯罪案件、轻微侵财案件、过失犯罪案件以及在校大学生犯罪等案件之中，而且做法本身不断完善。2006年11月，我国出现了全国第一个以刑事和解命名的规范性文件，即湖南省人民检察院出台的《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》。该《规定》明确指出能够作刑事和解处理的案件主要是轻微刑事案件和未成年人刑事案件。笔者认为，在我国传统刑事司法观念和刑事法尚未有重大调整的情况下，刑事和解在实践中的运用保持一定的谨慎是完全有必要的，如应当先将轻伤害案件作为使用刑事和解制度的突破口，等将来时机和经验成熟之后，再在刑事立法中将刑事和解的使用范围逐渐推广至较为严重的犯罪，这应当说是可以被社会一般民众所认同的。
根据《刑事诉讼法修正案》中第96条规定：“增加一章，作为第五编第二章：第二章：当事人和解的公诉案件诉讼程序
第二百七十四条对于下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
此外，还有一些存在争议的案件种类，如盗窃案、故意毁坏财物案、熟人间犯罪、过失犯、激情犯等。其原因也主要是因为这些案件的犯罪情节轻微、社会危害性较小。笔者认为，对此要根据具体犯罪情节综合判断，如重大责任事故等对公共利益危害较大的过失犯罪就不应适用刑事和解。
本条修正案根据各方面意见，为有利于化解矛盾纠纷，需要适当扩大和解程序的适用范围，将部分公诉案件纳入和解程序。同时考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，防止出现新的不公正，宜将公诉案件适用和解程序的范围
限定为因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。至此，我国刑事和解的适用案件范围得到了法律的明确规定，刑事和解的适用也将有据可查，有法可依。
其次，刑事和解适用的程序性条件。
第一，刑事和解须建立在案件基本事实清楚的基础上。换句话说，就是案件的基本事实必须查清，要有充分的证据指控犯罪人的犯罪事实，且证明犯罪人实施了该犯罪行为。
第二，刑事和解中，犯罪人须认罪并真诚悔过。刑事和解并非简单地以认罪换取较宽缓的处理，而是要充分关注犯罪人回归社会，以及修复当事人之间的关系。如果犯罪人拒绝悔过，说明他的人身危险性并没有降低，是不符合和解条件的。
第三，刑事和解须当事人双方同意并出于自愿。在实践中加害人往往惧怕和解失败将受到的刑罚，而不得不选择与被害人和解，甚至在不利的情况下承认并未实施的行为。同样的，被害人考虑到如果将犯罪人推向法庭审判，自己可能无法获得实际的赔偿，而不得不选择和解。因此，双方当事人应当对刑事和解所能导致的结果有足够的认识，并能够接受该结果，然后出于当事人自己的意志，决定是否进行刑事和解。
2.1.6 各国司法实践中刑事和解制度的应用
（一）美国刑事和解的立法情况
美国于1994年经美国律师协会认可了刑事和解制度，并取得了合法的地位。在美国，刑事和解主要是以刑事和解计划的付诸实施来完成的。其中绝大部分的刑事和解计划主要是由收到政府资助的专门机构负责，其适用对象包括青少年和成年罪犯及其被害人，其适用的范围不仅包括轻微的刑事案件，还包括杀人、强奸等严重的暴力犯罪案件。
（二）英国刑事和解的立法情况
英国刑事和解制度的适用对象主要是青少年的犯罪案件，其主要特点是在成功的达成和解协议的案件中，青少年犯罪人不会受到刑事处罚，但是如果该青少年再次犯罪，那么他将面临前罪与后罪合并处罚的刑罚。
（三）德国刑事和解的立法情况
德国的刑法规定，刑事和解可以适用于青少年以及成年人的犯罪案件，但对案件的范围限定在刑期1年以内的案件。在该类案件中，如果被害人和加害人达成了和解协议，即可依法减轻或者免除加害人的刑罚。此外，德国的刑事诉讼法
规定，把调解作为刑事自诉案件的前置程序，只有调解失败了的自诉案件，才允许自诉人向法院起诉。
（四）日本刑事和解的立法情况
日本的法律规定，青少年犯罪案件以及轻微的刑事案件可以适用刑事和解，在刑事和解的过程中，律师以谈话人的身份组织被害人与加害人进行谈话、协商，如果双方达成了和解协议，检察官可以做出不予起诉加害人的犯罪行为的决定。如果该加害人出于服刑中的话，则法官可以予以假释决定。
2.1.7 我国司法实践中刑事和解制度的具体应用
2002年，北京、上海、浙江等地开始在轻伤害等轻微公诉案件中探索适用刑事和解程序，2006年以后，山东、湖南等地将适用范围扩大到未成年人犯罪、过失犯罪、在校生犯罪等，所涉及的案件扩展到交通肇事、盗窃、抢劫、重伤甚至杀人案件11。2008年底，经中共中央批准的司法体制改革方案已将刑事和解制度列入其中，与此相适应，我国最高司法机关也将其作为今后五年改革的主要任务之一。可以说，建立并逐步完善刑事和解制度，已成为我国当前及今后一段时期司法改革的重要内容。
刑事和解由逐步试点到普遍发展。近年来，我国有些地区已经尝试建立刑事和解制度。我国最早规定刑事和解制度的，可能是北京市朝阳区检察院2002年开始实行的《轻伤害案件处理程序实施规则》。目前为止，最高人民检察院已经在相关规范性文件中正式认可了刑事和解制度，北京、浙江、上海、安徽、湖南、海南等省级政府机关已经出台了办理轻伤害案件适用刑事和解的规定，另外大量的市级（地区）、县级政法部门也出台了类似的文件。
各地探索刑事和解，或由党委政法委发布规范性文件，或由党委、人大组织司法机关制定实施意见，或由司法机关联合行文，或单独制定适用规则。在具体实施中，或采用“加害方——被害方自行和解”模式、或采用“司法调解模式”，或采用“人民调解委员会调解模式”。而在单独试行刑事和解的司法机关中，检察机关最多。由于考虑实际运作中的需要其他机关的认可与配合，又出现了政法委牵头，公、检、法、司四部门联合以及检察院与司法局联合三种模式。
2.1.8 本案的刑事和解适用分析
本案中何某与黄某在相互殴打的过程中，何某持水果刀将黄某捅伤，并且造成了黄某轻伤的法律后果，该行为属于故意伤害。根据我国《刑法》第234条之规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”，“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”对何某的行为应按故意伤害致人轻伤的情节来判处刑罚，因此本案属于轻伤害案件，可以适
11滕文斌：《轻微刑事案可“私下和解”》，载于三湘都市报，2006年11月5日。
用刑事和解。其次，对本案的基本事实，公安机关已经查清，且何某自愿认罪，悔过态度较好。经检察机关的认真走访，和解的各方当事人对和解可能产生的后果都有了足够的认识，且均出于自愿参加和解。故本案符合适用刑事和解的条件，可以适用刑事和解。
2.2 本案中检察机关能否主持刑事和解
检察机关是唯一的国家公诉机关和法律监督机关。其在推进法制建设、促进社会和谐等方面起到了重要的作用。纵观本案的刑事和解过程，其中检察机关起到了举足轻重的作用。首先，当案件发生后，经公安机关调查清楚后移送至检察机关，随后检察机关审核了该案件是否符合刑事和解的适用条件。其次，检察机关认真走访当事人，了解当事人各方的利益需求，并积极引导了本案刑事和解的适用。再次，检察机关作为调停人，参加了刑事和解的全过程。最后，检察机关对本案当事人达成的和解协议进行了审查，并作出了退回公安机关作撤案处理。在这一系列的行为中，检察机关是以刑事和解主持者的身份出现的，因此本案的第二争议焦点就是检察机关能否主持刑事和解。
2.2.1 刑事和解的参与者分析
刑事和解的参与者也称刑事和解的主体，即有哪些人能够且应该参与刑事和解。在这一过程中他们又分处于怎样的地位，起到何种作用，这些问题是解决本案中检察机关能否主持刑事和解的关键。
一、犯罪人
犯罪人是刑事和解的必要参与者之一，他一般也是主动要求进行和解的一方当事人。但并不是所有符合刑事和解条件的犯罪人都有权参与刑事和解，对此有两个问题需要探讨。
第一，在共同犯罪案件中，存在两个以上的犯罪人，因此会出现诸多复杂的情形，如一个案件中被害人只愿意同其中某个犯罪人进行和解，或者被害人众多，只有部分被人同意和解，再或者共同犯罪人中只有某些犯罪人希望与被害人和解等情况。在实务中，我国的有司法部门对上述情况的做法是坚持“一致同意”原则。即“所有犯罪人对所有被害人共同赔偿后，都一致同意和解的，进行共同和解。”12否则，上述的情形均不得适用刑事和解。
第二，在犯罪人是法人的情形下，其能否参加刑事和解尚存在争议。笔者认为，法人犯罪主要是经济类犯罪，其侵犯的客体多为金融管理秩序等涉及国家经
12北京市东城区人民检察院课题组：
《北京市检察机关刑事和解实证研究----以轻伤害案件的处理为切入点》，载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会论文集》，2006。
济制度的国家公共利益，因此法人犯罪人不得参加刑事和解。
二、被害人
被害人是刑事和解的另一个重要的参与者。刑事和解制度的初衷之一便是保障被传统刑事审判方式所忽略的被害人的利益。没有被害人的同意，也就无所谓“和解”。随着我国市场经济的发展，企事业单位以及各种经济组织在社会生活中的地位越发重要，当其正当利益遭到犯罪行为的损害时，法人能否成为刑事和解的参与者也至关重要。
法人是指具有民事区里能力和民事行为能力，并依法享有民事权利和承担民事义务的组织，它是一种法律拟制的主体，它在遭受损害时同样要求挽回名誉和物质损失。而“要维护法人的各项实体权利和诉讼权利，就必须赋予被害法人单位以被害人的地位。其实在犯罪学领域，出于对犯罪对象的全面研究，早已将被害人是为包括个人、社会团体、企业单位在内的综合概念。”13但需要指出的是，类似挪用公款、贪污受贿等犯罪，尽管被害人是法人，但国家利益受到了严重侵犯，故此类法人不得参与刑事和解。
三、司法机关
这里的司法机关主要包括公安机关、检察机关和审判机关。其作用主要有二：其一，它们为当事人双方提供沟通平台。其二，它们具有审查确认和解协议的权力。虽然国家司法机关是刑事和解的参与人之一，但是与在刑事诉讼中的主导地位不同，在刑事和解制度中，国家司法机关是处于从属的地位，具体表现为就是国家司法机关与被告人之间的关系从属于加害人与被害人之间的关系。
四、社会促和力量
该类刑事和解参与人主要包括人民调解委员会、居民委员会和村民委员会等。在我国人民调解委员会有着深厚的发展土壤，已经得到了人们的普遍认可。而居民和村民委员会借助人们的乡土观念，待我国社区制度取得完善时也有着重要的作用。
2.2.2 检察机关主持刑事和解的正当性分析
检察机关是法律监督机关，同时也是公诉机关，是打击刑事犯罪、追诉犯罪嫌疑人的责任部门。根据《刑事诉讼法修正案》中第二百七十五条对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
作为公诉人，检察机关在“控、辩、审”三角式诉讼结构中，处于某种“当事人”的地位，由其作为刑事和解的主持者，有自己做自己案件法官的嫌疑，有违自身公诉人的角色。但是检察机关介入和解不但能够挽回被害人的损失，而且13康树华：《犯罪学》，群众出版社，1998。
也不会放纵犯罪。检察机关介入和解程序与正式的刑事诉讼程序是相互独立的，和解程序不会侵犯或取代批捕程序、公诉程序和审判程序。经过和解，检察机关在运用其他程序时，仍然是在法律框架内进行，仍需要逮捕的则逮捕，仍需要提起公诉的则提起公诉。检察机关介入和解知识为犯罪人的认罪悔过提供平台，为犯罪人的从轻处理创造条件，不会妨碍尸体的公正。检察机关主持刑事和解至少存在以下有利因素：
第一，检察机关法律监督的角度上看，只有通过检察机关履行其法律监督职责，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，才能保证刑事和解严格在现有的法律框架内进行，使刑事和解的双方当事人的意志在诉讼过程中充分体现，防止犯罪人花钱买刑或被害人被恐吓不敢主张权利的现象出现，确保和解协议公平公正、合法有效。
第二，检察机关的侦查监督、公诉，监所等部门的职能都是镶嵌于刑事诉讼流程中的，所以，脱离检察机关来适用刑事和解时不完整、不科学的做法。
第三，检察机关的参与可以防止刑事和解成为司法腐败的温床。刑事和解的恰当适用有利于实现具体的个案公正，但是如果不当运用则会破坏国家的法制，并容易成为司法腐败的温床。
第四，刑事和解在实践中起到了案件分流的作用，对那些轻微刑事案件，如果在检察环节能够通过刑事和解的方式结案，无疑能够在一定程度上提高诉讼效率，降低诉讼成本。特别是对基层检察机关而言，更能缓解人员短缺、经费不足等因素带来的办案困难。检察机关能从大量繁琐的案件中解脱出来，集中有限的司法资源处理性质严重、社会影响恶劣的刑事案件，更准确的打击严重刑事犯罪。
2.2.3 刑事和解中检察机关的职能分析
由检察机关在加害人与受害人之间“撮合”促成的和解称之为“检察环节刑事和解”14。从节约司法资源的角度考虑，在侦查阶段准许当事人和解具有一定的合理性，但是从诉讼职能的角度来看，对于公诉案件，还是应当有具有公诉职能的检察机关审查是否可以不予追诉更加合理。其次，在审判阶段进行和解，即使和解成功，法院对于公诉案件，仍会对被告人定罪，这对犯罪人重归社会是十分不利的。另外，多数社会调解员欠缺刑事法律知识，且缺乏人民信任感。因此由检察机关主持刑事和解是最为有利、最为有效的方式。
检察机关适用刑事和解应遵循四项基本原则：15
14刘东：《论检察刑事和解的意义》，四川法制报，2007-1-23。
15李旭升、蔡鸿铭：《我国引入刑事和解制度之可行性探讨》，载《法制与社会》，2008，36期。
双方自愿的原则。和解首先应当充分尊重犯罪嫌疑人、被害人双方当事人意愿，检察机关不得强迫当事人的意愿，和解的内容必须是当事人的真实意思的表示。
公平正义的原则。在和解过程中，公平保护犯罪嫌疑人、被害人双方当事人的合法权益。刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯罪嫌疑人的利益保护，力求达到公正。犯罪嫌疑人是有过错的一方，被害人是无过错的一方，通过和解使被害人的精神利益与物质利益得到最大限度恢复。
公共利益的原则。刑事和解在考虑双方利益的同时，充分考虑公共利益。刑事和解一般具有刑法替代手段性质，意味着犯罪嫌疑人将不再承担刑事责任或减轻刑事责任。选择刑事和解时，对较大公共利益的潜在威胁的再侵犯可能性进行了评价认证，存在对“未来”较大公共利益有侵犯可能的，不进行和解。
书面形式的原则。被害人申请或同意刑事和解，均向检察机关提交了有本人签名的书面申请书。犯罪嫌疑人、被害人双方当事人达成和解协议，也制作了书面的和解协议书，主持人、双方当事人、证人都在和解协议书上签名，以确保和解协议的法律效力。
检察机关主持刑事和解可按以下几个步骤进行：
1、受案阶段。检察机关受理刑事案件后，在已经查明犯罪事实，并且犯罪人主动认罪的情况下，如果一方或双方当事人明确提出原意进行和解，检察机关应对该案件进行审查，并询问另一方当事人的意见，如符合刑事和解条件，则可以开展刑事和解。若各方当事人均未提出和解意愿，而经审查该案件能够适用刑事和解，则检察机关应当告知双方当事人可以进行和解。
2、准备阶段。由于刑事和解的当事人都有着自己的想法和价值取向，因此检察机关应当在此阶段走访各方当事人，充分了解他们各自的诉求，并使他们认识到和解所能产生的结果。如果存在非法或者过分的要求，检察官应予以指导，使和解能够顺利进行。
3、和解阶段。该阶段也可称之为会面协商阶段，是指检察机关将各方当事人召集起来，进行交换意见。犯罪人认罪悔过，受害人宽恕谅解，双方就赔偿事宜取得一致意见，并最终达成和解协议。
4、审查阶段。我国有学者将该阶段与处理阶段结合在了一起，笔者认为，将二者视作不同的阶段较为适宜。审查阶段主要是检察机关对和解协议进行审查，主要内容包括当事人是否出于自愿、有无违法情况，对能及时履行的，还要审查其和解协议的履行情况。
5、处理阶段。在该阶段，检察机关应视犯罪人的犯罪事实、认罪态度以及和解协议，对犯罪人作出相应的处理。一般有作不批捕处理、作不起诉处理或建
议法院从轻或者减轻处理。另外实践中还大量存在着退回公安机关建议撤案处理。
由检察机关作为刑事和解的主持者，有诸多优点：其一，可以保证和解过程及和解协议公平公正、合法有效。从而杜绝当事人所谓的“私了”，同时也保障了法律的权威性，更好的发挥检察机关的法律监督职能。其二，在一定程度上减少司法腐败现象的发生，在目前我国的司法人员素质还有待于提高，如由法院来担当刑事和解的主持者，则容易造成权力滥用。因此检察机关对其的监督和制约就显得尤为重要。其三，可以达到案件在审前分流，缓解诉讼压力的效果。如果在检察环节达成和解，这无疑会提高诉讼效率，降低诉讼成本，使其集中力量办理大案、要案。其四，能够减少对犯罪嫌疑人的羁押，尤其是对未成年犯罪嫌疑人能够更好的保护，杜绝被其他犯罪人污染的情况。
2.2.4 司法机关主持刑事和解产生的“未审先定”问题分析
由人民法院以外的司法机关主持刑事和解，会给人“未审先定”的印象，即案件未经过人民法院的审理，就给犯罪嫌疑人定了罪。对此，笔者认为由司法机关主持刑事和解并不是“未审先定”，理由如下：
第一，犯罪嫌疑人拥有高度的自主选择权，他可以选择刑事和解，也可以选择接受人民法院的审判，因此不存在强迫犯罪嫌疑人必须认罪，或者必须选择刑事和解的情况。
第二，司法机关适用刑事和解必须遵循以下条件：（1）案件事实清楚、证据确凿，犯罪嫌疑人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》，已构成犯罪，且必须追究其刑事责任。（2）犯罪嫌疑人确有悔罪表现，且对自己的犯罪行为供认不讳。
第三，检察机关对刑事和解的处理结果是提出量刑建议或者作不起诉处理，并不是直接宣判犯罪嫌疑人有罪。
第四，“‘未审先定’涉及司法权的行使主体是法院，审判委员会还是法官，‘未审先定’没有亲自审理就作出判定，是在司法程序之外的，违反了诉讼法，也违背了罪行法定的原则，是与法制精神相违的。”16由此可见，由司法机关主持刑事和解并不属于“未审先定”的概念范畴。
刑事和解的实践运用使得法律的正义价值不在表现为一种纯粹的正义，而是一种兼顾效率价值的妥协性正义17。可能由于宪法层面、诉讼制度以及诉讼文化的影响，刑事和解面临着一些困境，但是刑事和解体现的以人为本、重视人的尊严的司法理念，使其具有更加深刻的社会效果，也可以为广大人民群众所接受18。因此，司法机关须理性思考并进一步在理论和实践上规范和完善刑事和解。
16陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社，2010年版，第302页。
17罗欣：《刑事和解：纠纷解决机制的本土化探索》，载于《检察日报》，2006年7月23日。
18胡建忠：《试谈刑事和解制度对稳定社会的作用》，载于《新华月报》，2008年11月13日。
2.2.5 本案中检察机关的行为分析
同样，对本案中检察机关的行为也应当从上述五个阶段入手：
1、受案阶段：本案中南京市秦淮区人民检察院在受理该案后经过认真细致的审查后认定，本案犯罪嫌疑人何某认罪伏法，当事人各方也自愿和解，现有的证据也已形成锁链，足以证明犯罪嫌疑人何某涉嫌故意伤害罪成立，且本案是轻伤害案，完全符合刑事和解的要件。
2、准备阶段：该人民检察院经过认真走访，促使各方客观认识自身利益诉求，为犯罪嫌疑人何某、黄某以及南京市某医院的和解意愿进行正确的引导和保护，满足各方的利益诉求。同时走访并听取了各方当事人委托的辩护人或诉讼代理人的意见，通过沟通交流，共同就本案及本案所引起的几起诉讼的事实及法律达成了一定程度上的共识，即刑事和解是减少各方成本，特别是对各方来说减少漫长而不确定的医疗纠纷类诉讼的成本的最有效方式。
3、和解阶段：犯罪嫌疑人何某、被害人黄某、南京市某医院等三方当事人，达成了和解协议，协议内容如下：各方当事人互不追究对方的刑事附带民事责任或民事责任。即黄某的身体损伤的医疗费用由医院承担，被害人黄某谅解了犯罪嫌疑人何某并放弃了对其刑事附带民事责任的追究；犯罪嫌疑人何某的父亲向法院申请撤销起诉医院医疗事故责任的民事诉讼；该医院向法院申请撤销起诉何某父亲的拖欠医疗费用的民事诉讼。
4、审查阶段：检察机关审查认定该和解过程平等自愿，且和解协议合法有效。
5、处理阶段：检察机关根据江苏省公检法联合制定的《关于办理轻伤害案件的暂行规定》第七条之规定，建议公安机关撤案，不再追究犯罪嫌疑人何某的刑事责任。
2.3本案中检察机关对犯罪人的处理结果分析
笔者认为本案中检察机关的处理方式存在问题，在目前检察机关处理刑事和解案件中，根据案件的具体情况，最终的处理结果可以有两种，一是不起诉。这是最适合刑事和解案件中对犯罪嫌疑人的处理方式。但是由于不起诉的适用条件与程序法律规定比较严格，因此，目前实践中检察机关基本上都在采取第二种方式，即建议公安机关撤案的方式。而本案中检察机关对犯罪嫌疑人何某就是做出了建议公安机关撤案，不再追究犯罪嫌疑人何某刑事责任的处理结果，也就是将案件退回公安机关处理。对于这一结果，尽管根据《刑事诉讼规则》第二百六十二条的规定："发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的应当书面说明理由将案卷材料退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的情形的应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查”，检察机关享有所谓的“撤案权”，但从程序公正的角度分析，存在着一定的问题，检察机关尽管有建议撤
案权，但是对于公安机关来说，却又面临着不符合刑事诉讼法第130条关于撤案规定的难题，因此，双方之间难免出现一定的正义。更主要的问题是由于法律对公安机关撤销案件的程序缺少规制，因此也不利于当事人及社会对撤案的监督与制约。
2.3.1 检察机关刑事案件处理方式分析
在一个刑事案件中，双方当事人达成刑事和解协议后，检察机关根据案件的具体情况，应依法作出不同的处理结果。
一、不起诉处理。
作不起诉处理方式的依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定，相对不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，依法作出不起诉的决定。其次，我国《刑事诉讼法修正案草案》第96条增加的第二章中第276条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。在相对不起诉的条件下，人民检察院既可以作出不起诉决定，也可以作出起诉决定。此时需要向上级检察院报送不起诉意见书。适用相对不起诉应具备以下法定条件：
（1）人民检察院认为犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任。案件事实清楚，证据确实、充分，犯罪嫌疑人的行为依照刑法规定已经构成犯罪，依法可以追究刑事责任。
（2）犯罪行为情节轻微。从犯罪嫌疑人实施犯罪行为的手段、对象、危害后果、动机、目的等情况以及犯罪嫌疑人的年龄、一贯表现等综合考虑，认为犯罪情节轻微。
（3）依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。
二、向法院提出量刑建议。
关于检察机关的量刑建议权，目前有两种主流观点。第一种观点认为量刑建议权是指公诉人依照法律所享有的在庭审中向法官提出量刑建议的权力。19第二种观点认为检察机关的量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼中，不但就被告人的定罪，而且就被告人所应判处的刑罚向法院提出请求意见的一种权力。20我国《刑事诉讼法》第160条就明确规定：“公诉人可以对证据和案件情况发表意见。着是检察机关具有量刑建议权的法律依据。
三、退回公安机关，建议作撤案处理。
19冀祥德：《控辩平等论》，法律出版社，2008。
20龚培华，张少林：《论检察机关的量刑请求权》，载于《中国刑事法杂志》，2001，第4期。
此种刑事和解处理方式并无明确的法律依据，但却是目前司法实践中的普遍做法。建议撤销案件的处理方式，只有在《刑事诉讼规则》第二百六十三条中，针对"审查起诉部门对本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现有本规则第二百六十二条规定的情形之一的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理"。这也就将该处理方式限制在了检察机关侦办的案件和本院侦办的案件这两个条件里。鉴于实践中，作出不起诉决定的处理方式所需的程序较为复杂，而且有的法院甚至严格规定了不起诉率，并以此来衡量检察机关工作人员的业绩，这使得本无法律依据的该处理方式乐于被检察官所使用。笔者认为，应当控制甚至杜绝这种处理方式的适用。
四、暂缓起诉。
在审查起诉阶段，针对案件中的被害人和加害人已经同意调解，或者已经签订调解协议，但尚未履行协议义务的，可以有条件地适用和解暂缓起诉决定，并根据协议履行情形作出不予起诉或起诉决定。
所谓和解暂缓起诉，是指对一些轻微刑事案件，被害人与加害人在检察官的主持下，双方达成和解协议，由检察机关作出的暂缓起诉决定。并规定在一定期限内，根据加害人履行和解协议的情况而分别作出不予起诉或者予以起诉的决定。
在实践中，虽然有的被害人和加害人达成了和解协议，但协议并不一定能立即履行。如果检察机关在协议没有履行的情况下，作出不起诉决定，那么在加害人有能力履行协议而反悔不履行协议的情况下，就无法再次启动追究加害人刑事责任的程序。如果这样，被害人的利益就没有得到真正的保护，也违背了刑事和解的初衷。解决这一矛盾的办法就是适用和解暂缓起诉。如果加害人无正当理由不履行和解协议，就表明加害人没有真正悔罪，其人身危险性并没有消失，检察机关应当继续重新启动追究其刑事责任的程序。
2.3.2 本案刑事和解处理方式分析
本案中检察机关对犯罪嫌疑人何某做出了退回公安机关，建议撤销案件，不再追究犯罪嫌疑人何某刑事责任的处理结果，笔者认为该处理方式有些欠妥，理由如下：
首先，基于刑事诉讼程序法的原则，本案不属于《人民检察院刑事诉讼规则》第262条之规定：“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关重新侦查。”的范围，因此属于一种于法无据的程序倒流，这有损法律的权威性。
其次，本案犯罪嫌疑人何某犯罪事实清楚，且自愿认罪，在此条件下达成刑事和解应当采用相对不起诉的处理方式。
本案之所以采取退回公安机关的处理方式，主要有以下两点考虑：
刑事案件是否能够和解
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.sodocs.net/doc/326568323.html, 刑事案件是否能够和解 传统观念认为刑事案件是不存在和解问题的。刑事诉讼是国家对犯罪分子追究刑事责任，国家对犯罪是不能和解的。只有自诉案件，自诉人才可以和被告人和解。如父亲告儿子虐待罪，儿子表示悔过，得到父亲的谅解。父子和解，法院则不能追究被告人的刑事责任。公诉案件，是否追究被告人刑事责任被害人没有决定权。 新《刑事诉讼法》增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章。全文如下： 第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序
第二百七十七条下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解： (一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的; (二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。 第二百七十八条双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。 第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
对新《刑事诉讼法》的以上规定，我的理解是： 1.所谓刑事诉讼和解，主要是对刑事附带民事诉讼的和解。但不限于附带民事诉讼，还不包括退赔等。 2.附带民事诉讼和解了或者退赔了，不影响对被告人的定罪。 3.被害人对被告人谅解了，对被告人可以从轻处理。 犯罪情节轻微，不需要判刑的，检察院可以决定不起诉。法院量刑时可以从宽处罚。 案例; 蔡某放在书架上的一张一万元的存折丢失。蔡某报案后，警方通过侦查，认为蔡某女儿的男朋友高某(高中生)有重大嫌疑。经调查，高某酷爱摩托车，曾找父母要钱买摩托车，遭到父母训斥。高某最近买了一辆摩托车。高某有蔡家门钥匙。高某被捕后承认在女朋友家书架上偷了存折取出，并买了摩托车。高家父母到蔡家赔礼道歉，并替儿子返还一万元。蔡家父母找到公安局，称这一万元本来就是准备给高某买摩托车用的，没想到被偷了。要求对高某宽大处理。公安局侦查终结报检察院，检察院认为高某虽构成盗窃，但情节轻微，且主动退赃，
刑事和解中的博弈论原理
摘要：从某种程度上来讲刑事和解是在合作的正义观为指导下社会各方实现互利与共赢的博弈，那么此种博弈是种正和博弈，因为在正和博弈中，存在出现博弈方满意的结果或者存在社会总得益大小方面的差异，从而博弈方比较容易相互妥协和合作，本文就此展开了论述。 关键词：刑事和解博弈合作 一、刑事和解:利益兼得的正和博弈 从经济学的角度看，犯罪是一种外部不经济的行为。根据科斯定理，外部不经济可由争议当事人通过谈判方式来解决。随着人类文明程度的不断提高尤其是人权观念的深入，越来越多的国家认识到刑罚最重要的目的是让罪犯复归社会以及国家惩罚犯罪并非刑罚的唯一方式，相反，犯罪更多地被看成是因加害人对被害人的侵害而导致的一种人际的紧张与冲突，从而被害人或被害方享有解决此紧张与冲突的主导权。由此，刑事和解便应运而生。 刑事和解指的是这样一种新型的刑事纠纷解决方式:在刑事诉讼中，在司法人员调停、监督下，犯罪方以自愿认罪、赔偿、赔礼道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关不再追究其刑事责任、免除处罚或者从轻处罚。由此，不难看出，刑事和解的目的是恢复犯罪方破坏的社会秩序与犯罪方与受害人的社会关系以及促使犯罪方复归社会。进一步，刑事和解是在国家、被害方和犯罪方共同合作下出现的共赢结果。 表面地看，传统刑事诉讼活动表征为在以国家与犯罪方的互动关系的基础上，通过冲突各方在对抗式互动达至利益的平衡，实质上，则是一种零和博弈。这是因为，零和博弈中一个博弈方偏好的结果是另一个博弈方偏好的结果，博弈方的互动是种对抗式的互动。在零和博弈中，博弈方之间的利益关系是对立的，博弈方的基本关系也是对抗关系，因而博弈结果不可能出现大家分得或满意的一份，从而博弈方之间无法和平共处。据此可以判定，刑事和解尽管也是一种博弈，但出现的共赢结果显示其不可能是表征为零和博弈的传统刑事诉讼活动之产物。也就是说“刑事和解在传统的对抗性司法的正义观之外，创造了一个全新的基于合作的正义观。以这种合作的正义观为指导，社会各方实现了互利与共赢。”既然刑事和解是在合作的正义观为指导下社会各方实现互利与共赢的博弈，那么此种博弈是种正和博弈，因为在正和博弈中，存在出现博弈方满意的结果或者存在社
刑事和解制度在藏区适用的构建
刑事和解制度在藏区适用的构建 [摘要]藏族刑事习惯法在当前藏区的适用有一定的合理性，但也与国家的刑法适用有着严重的冲突，是藏区刑事法律适用过程中亟需解决的问题。因此，刑事和解的提出和构建使得刑事习惯法与刑法有一个良好的融合，有利于藏区的法治现代化和整个国家法制的统一。 [关键词]刑事和解；刑事习惯法；适用 法治化道路是我国当前和未来的必然走向。对此葛洪义先生认为有关法治建设：“制度是法律实施的基础。法治建设必须从大处着眼，小处着手。只有通过一个个具体制度的完善，才能形成国家的法治。”因此，刑事和解制度在法制不完善的藏区构建正切合此意。 一、调解主体 构建适合我国国情特别是适合民族地区的刑事和解制度，必须要符合我国法治国家的基本特征，即刑事和解中的刑事犯罪发生后，必须在专门的司法人员主持、审议和监督下由被害方与被告方直接协商，已达成谅解，协商的结果直接影响刑事处分措施。笔者在调研中了解到，藏族地区有关刑事的和解一般都由乡政府司法人员、寺管会代表、村中德高望重的长者三方组成调解小组，组织当事人双方进行调解、斡旋，最后达成双方谅解。但是从中发现和解的组织主体显得混乱，出现多头管理，调解人员法律素养不高，以致容易使案件处理流于形式，有损法制尊严，所以必须在充分考虑到藏区特有的情况下予以司法规范。 具体操作上笔者认为，可以尝试类似于听证的方式，由专门司法人员主持、审议和监督，犯罪嫌疑人及其代理人、监护人和亲属，被害人及其代理人或监护人、亲属，犯罪嫌疑人生活村社或就读学校人员以及承办案件的侦查机关人员参与，通过听取被害人陈述和犯罪嫌疑人认错与道歉以及侦查部门的相关意见，然后进行协商，并制作和解协议书，其内容可以包括：1.向被害人道歉及立悔过书； 2.向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿； 3.可以向村社提供一定的义务劳动以表明其行为； 4.照顾被害人及家属的生活，保护被害人及家属的安全义务等等。最后，相应的专门司法人员同时对和解协议的内容予以审议，并对和解协议的执行进一步跟进监督，和解协议的执行情况可以作为刑事案件处理的依据，这样以做到充分保证刑事和解在统一的司法规范下运行。 二、适用范围 关于刑事和解的适用范围，要有一个很好的界定和把握，否则非但会流于形式，而且会给法治社会的建设带来负面效应。因此，刑事和解的范围是一个很重要的问题，总体来说，范围过宽，有可能瓦解社会对犯罪的认识评价体系，牺牲法治的权威，影响国家刑罚权的有效实现；范围过窄，则不利于提高诉讼效率，不利于发挥刑事和解的价值功能。大多数学者对这方面的认识是，刑事和解的范围应以轻微刑事案件为主，将未成年人轻微刑事案件作为刑事和解的重点，这也是我国宽严相济刑事司法政策的体现。但必须予以注意的是，如果单单是以未成年人犯罪举例说明是恰当的，而仅以轻微刑事案件为主就显得未免宽泛了。在这里我们必须考虑到藏区这么一个特殊情况。 具体言之，在藏族地区就重刑犯罪的刑事和解适用来看，应该消除我们通常所认为的误解，没有侵犯公众利益、国家利益和他人利益的，一般没有社会危害性的刑事案件，因为这类案件只体现双方当事人之间的利益纷争，多由民间、邻
刑事案件和解协议书
刑事案件和解协议书 对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚，那么，以下是给大家整理收集的刑事案件和解协议书，供大家阅读参考。 刑事案件和解协议书1 甲方：***，男，汉族，*年*月*日生,户籍地及现住址***，居民身份证号码******。 乙方：***，男，汉族，*年*月*月生,户籍地及现住址***,居民身份证号码******。 简要案情： *年*月*日*时左右，在*地因琐事甲方与乙方发生争执和厮打，乙方将甲方打伤，经法医鉴定甲方身上伤已构成轻伤。 因双方当事人请求和解，根据《刑事诉讼法》第二百七十八条规定，公安机关(或检察院、法院)认真听取了甲、乙双方的意见，对双方和解的自愿性、合法性进行审查，证明和解系双方自愿并合法，公安机关(或检察院、法院)依法主持了和解。 甲、乙双方在自愿、合法的前提下经充分协商达成和解协议如下： 一、乙方深感歉意，向甲方赔礼道歉，请求甲方予以谅解。 二、乙方于本协议签订后一次性赔偿甲方医疗费、误工
费、护理费、交通费、精神损害赔偿金等损失费用共计人民币大写***元整(小写***元)。 三、乙方向甲方切实履行本协议一次性支付上述全部赔偿费用以后，甲方不再追究乙方的刑事责任和民事责任，甲方希望公安机关或人民检察院或人民法院对乙方从宽处理。 四、本协议自甲乙双方签字并经公安机关办案部门盖章后生效，一式三份，甲、乙双方各执一份，主持调解公安机关(或检察院、法院)一份，三份具有同等法律效力。 甲方：乙方： 年月日年月日 主持调解公安机关(或检察院、法院)(印) 年月日 刑事案件和解协议书2 甲方：身份号码： 乙方(受害人)：身份号码： 因××行为致使被害人××遭受身心及财产损失，现甲方代××诚恳道歉，并就被害人××人身及财产所遭受的损失进行赔偿，双方经协商达成如下协议，以兹双方共同信守履行： 一、甲方对××的行为给乙方造成的伤害，深感歉意，并致以诚恳的道歉，请求乙方予以宽恕。 二、甲方一次性以现金方式赔偿乙方遭受的损失，支付乙方赔偿金共计：元。
审查起诉阶段如何做好刑事和解
审查起诉阶段如何做好刑事和解 审查起诉阶段如何做好刑事和解 审查起诉阶段如何做好刑事和解王永刚新刑诉法确立的刑事和解制度充分体现了我国刑事司法活动多重价值的追求，既提升了被害人地位，又体现了以人为本；既节约了司法资源，又有利于提高诉讼效率；既缓和了社会关系，又有助于构建和谐社会，是一个具有重要意义的突破，刑事和解制度已经成为我们公诉机关在审查起诉过程中的工作重点，必须充分掌握刑事和解的方法和技巧，才能更好地推动这项制度的发展和完善。一、深刻理解刑事和解的终极目的恢复性司法是对一般人身损害和侵犯财产案件国际通用的刑事处理方式，其目的在于：（一）犯罪人主动承担个体责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；（二）受害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面；（三）受损的社会关系得到修整、恢复。（四）促进犯罪者早日回归社会，恢复一种正常的生活秩序。刑事和解就是恢复性司法的体现，其终极目标就是恢复被犯罪破坏的社会关系，强调补偿受害人因犯罪行为造成的物质损失和精神损失，其所追求的是一种“复和正义”，我们应在“复和正义”司法理念和构建和谐社会背景下，依法规范刑事和解，在法律许可的范围内，遵循当事人自愿的原则，确立刑事和解程序，从而达到减少社会冲突，促进
社会的和谐稳定。二、区别对待，灵活运用和解方法（一）明确刑事和解的适用范围，区分犯罪的恶性程度 新刑诉法严格限定了和解程序适用的范围，将其限定为因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利、民主权利以及侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外可能判处七年有期徒刑以下的过失犯罪案件。根据新刑诉法对刑事和解范围的限制，我们公诉机关在开展刑事和解工作时，必须正确区分犯罪的恶性程度，以犯罪恶性程度划分适用刑事和解制度的范围，只有轻微刑事案件才能够启动刑事和解程序，享有刑事和解的权利。同时必须符合刑事和解必备条件，即：加害人认罪；双方自愿；范围有限。（二）人身损害类案件的刑事和解方法人身损害类案件的刑事和解突出表现为两类案件：一是轻伤害案件，二是交通肇事案件，和解的结果都表现为经济赔偿的数额。轻伤害案件为故意犯罪，发生在邻里、亲朋、同事等相互熟知的人群之间案件颇多，可采用“背靠背”谈话的方法，即调解人与加害人、受害人单独见面和谈话，消除双方当事人本身已存在的情感、利益冲突，尤其是受害人的对立情绪，促成双方谅解。交通肇事案件为过失犯罪，又是一种侵权责任，案件发生之后，经济赔偿成为和解的`关键，交通肇事案件经济赔偿涉及保险公司及双方当事人，一是大多肇事的被告人都将赔偿的希望寄托于保险公司，而我国保险机制的不健全，又导致保险公司拒赔或不足额赔偿；二是车主与驾驶人员虽然依法承担
论刑事和解的基础与制度构建
论刑事和解的基础与制度构建
论刑事和解的基础与制度构建 建立在社会一般意识或社会通念上存在的报应观念基础之上的传统司法模式在预防、控制犯罪、弥补被害人损失方面暴露出缺陷，已经不能满足现代社会对矫正犯罪的预期。刑事和解引入了补偿性的积极惩罚、非正式的争议解决程序等新思路，试图纠正传统司法在防治犯罪效果上的不足，它提供了一种不同的视角去看待犯罪的问题，提供了一种对犯罪所造成伤害的适当的反应方式。 一、刑事和解的基础 刑事和解作为一种与传统刑事司法理念相径庭的全新的司法理念，各国对其内涵的界定都各不相同。但是，各种对刑事和解理念的理解具有一定的相通性，归纳而言，刑事和解主要是通过被告人与受害人双方的沟通协调以最大程度的化解矛盾，辅之以社区矫正等措施，修复受损的社会关系。 （一）刑事和解的哲学基础
正如古尔德纳所指出的，“利益”的需要是社会互动和群体结构的“起初装置”，从结成交换关系中获得的利益为社会互动提供了诱因，交换过程也就成了调解社会互动以及促使一个社会关系网形成的机制。“利益衡量的目的是追求当事人之间及利益衡量的平衡，实现社会正义和公平。”这种利益衡量理论同样适用于刑事法范畴，对于一些刑事案件，尤其是直接涉及被害人人身权利和财产权利的刑事案件，被害人一方面希望犯罪分子受到应有的制裁，另一方面又有弥补自己损失的心理诉求，这是作为一个理性人、社会人所不可避免的心理冲突。而被告人也存在类似的心理状态，不管其主观上对犯罪是故意还是过失，其在犯罪后潜意识中会产生一种“交易”抑或说是“交换”的想法，如果通过自己的赔礼道歉、赔偿损失等方式能够“换取”法律的从轻处罚，他是愿意为之的。美国社会学家布劳曾经对这种社会现象作出比较具体的分析，他认为，社会成员之间存在必然的交往，“外在的利益是对交往做比较并从中做选择的标准”。正是基于此种原因，使得刑事和解有了存在的可行性。
侦查的概念、构成及属性
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.sodocs.net/doc/326568323.html, 侦查的概念、构成及属性 侦查就是收集证据的，其中运用的科技是很多的，动用的部门也挺多的，越是复杂的案件，侦查的难度就越大而且还有失败的风险，那么侦查的一些基本情况是如何的。赢了网小编通过你的问题带来了以下的法律知识，希望对你有帮助。 侦查的概念、构成及属性 侦查是指刑事诉讼中的检察院、公安等机关为了查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人，依法进行的专门调查工作和采用有关强制性措施的活动。一般从立案开始，到案件作出是否移送起诉的决定时止。所谓“专门调查工作”，是指为完成侦查任务依法进行的讯问、询问、勘验、
检查、搜查、扣押物证或书证、鉴定、通缉等;所谓“有关强制性措施”包括“两类”，一是许多专门调查工作如讯问、搜查、扣押、通缉等本身所含有的强制性。二是专门针对犯罪嫌疑人适用的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等强制措施。 侦查的主要任务是查明案件事实。刑事诉讼可分为侦查、起诉和审判三大程序阶段，侦查活动主要在侦查阶段进行，但在起诉和审判阶段，如果认为案件事实尚需进一步查明，依法可以进行补充侦查。 要确立侦查的概念，必须明确侦查的一些基本构成要素： 1.主体。侦查是具有特定主体资格的机构和人员的活动，这种特定的主体资格由法律来规定和认可。在我国，能够进行侦查的机关只能是公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门，其他任何机关、团体或者公民个人都无权行使侦查权。 2·对象。侦查只能针对刑事犯罪案件，没有刑事案件，就没有侦查活动，这些刑事犯罪是指除人民法院直接受理的自诉犯罪案件以外的所有刑事案件。 3·中介。侦查中介是指联结侦查主体和侦查对象的侦查行为，即指侦查的各种措施、手段和方式，包括公开的和秘密的两种手段，并对
刑事和解适用哪些案件
在办案过程中，我们经常会被问及诸如刑事案件能否和解、和解是否意味着不被追究刑事责任等问题。从这些问题可以看出，“和解制度”虽已被刑事诉讼法明确规定，但却并不被大众所了解。因此，武汉律师认为有必要向大家介绍一下刑事和解制度的相关规定。刑事和解适用案件的范围有哪些？ 根据刑事诉讼法第277条的规定，仅在以下两类可以适用刑事和解案件中： 1.因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期：徒刑以下刑罚的。 首先，该类刑事案件起因子民间纠纷。所谓民间纠纷，是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。关于民间纠纷的范围，法律以及相关的司法解释并没有明确的界定，但《公安机关办理刑事案件程序规定》从反面的角度列举了不属于因民间纠纷引起的犯罪案件的范围。 这些不属于因民间纠纷引起的犯罪案件包括以下几种情形： （1）雇凶伤害他人的； （2）涉及黑社会性质组织犯罪的； （3）涉及寻衅滋事的； （4）涉及聚众斗殴的； （5）多次故意伤害他人身体的； （6）其他不宜和解的。 其次，涉嫌案由必须是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪以及刑法分则第四章规定的侵犯财产的犯罪。最后，此处“三年有期徒刑以下刑罚”是指宣告刑而非法定刑，也就是说，即便法定刑在3年有期徒刑以上的，只
要综合全案证据判断其有可能被处以3年有期徒刑以下刑罚，也可以适用刑事和解的规定。 2.除渎职犯罪以外的可能判处7年有期刑以下刑罚的过失犯罪案件。 首先，前已述及刑事和解的适用需要考虑犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性，一般认为过多犯罪之于故意犯罪而言其主观恶性较小，虽然这类犯罪造成了相对严重的犯罪后果，但是考虑到其并非为犯罪嫌疑人、被告人故意而为，其较容易取得被害人的谅解。为了保障被害人的合法权益同时有利于对犯罪嫌疑人的教育改造，应当允许此类案件适用刑事和解。其次，之所以将渎职犯罪排除在刑事和解的适用范围之外，主要是由其较为特殊的犯罪客体所决定的。渎职罪的犯罪客体主要是国家机关的正常管理活动，其侵害的直接对象是国家利益而非公民个人人身权利、民主权利以及财产权利，仅“获得被害人谅解”这一条件就无法满足，因此刑事和解无从适用。 以上就是关于刑事和解适用案件的解读。湖北良朋律师事务所是湖北省一家大型综合性合伙制律师事务所，位于武汉市武昌区中山路中铁十一局大厦，本所秉持“良心服务，朋盈天下”的理念，致力于将本所打造成一家诉讼与非诉领域优势结合的新型律师事务所。通过专业化服务在为客户创造价值的同时实现自身价值与社会价值。
2018年北京大学法学硕士研究生入学考试(法学综合)
2018年北京大学法学硕士研究生入学考试 法学综合 一、宪法（15分） 1.简要说明政体的概念，阐述我国政体的具体内容。（8分） 2.简述我国宪法中关于公民通信自由和通信秘密权利的原则性规定。（8分） 二、行政法（15分） 1.根据我国《行政诉讼法》规定，人民法院是否可以对具有普遍约束力的规范性文件进行审查？如果可以，怎样进行审查？（15分） 2.什么事行政许可的信赖利益保护原则？具体要求有哪些？（10分）。 三、民法（40分） 1.分析《民法总则》第一百三十八条：“无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。”（10分） 2.甲从乙公司购买一台空调，乙公司派遣A、B两人前往甲的家中安装室外空调机。A、B在安装过程中因工作疏忽，室外空调机不慎从十楼坠落，刚好落入住在一层的丙的庭院中，将丙的自行车砸坏，事后鉴定价值1000元。丙要求甲
将毁损的空调机搬离庭院，甲拒绝。后丙无奈，花50元雇人清理。 请问：丙对甲享有什么请求权？丙对乙享有什么请求权？（20分） 四、民诉法（20分） 1.述我国地域管辖的确定标准，并分别举例说明。（10分） 2.简述再审程序的概念及特征。（10分） 五、刑法（40分） 1.简述犯罪中止的成立条件及处罚原则。（10分） 2.张三是某检察院检察长。李四丈夫因涉嫌犯罪而面临逮捕，后向他人了解情况，得知张三负责审批，于是去找张三求情。张三见李四美色，便以保其丈夫平安为由，向李四提出性要求。李四救夫心切，便被迫答应。 请分析案中人的刑事责任。（20分） 六、刑诉（20分） 1.简述刑事和解的概念及适用程序。（10分） 2.分析刑事诉讼中“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。（10分）
刑事和解制度的价值
刑事和解制度的价值 [摘要]刑事和解刑事和解制度体现了对被害人和加害人进行司法保护的思想，因此它的价值兼容了被害人与加害人利益的全面恢复。刑事和解制度，利于化解当事人之间的矛盾，有利于节约司法成本，有利于促进社会和谐稳定。 [关键词]刑事和解；法律价值；社会价值 一、刑事和解制度概述 刑事和解，又称加害人与被害人的和解，或加害人与被害人的调解，指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人能积极主动地向被害人认罪、道歉，并愿意对被害人给予经济赔偿，在取得被害人谅解后，在国家专门机关或者专业法律人员主持下，与被害人达成和解协议，国家专门机关不再对加害人追究刑事责任或者是从轻处罚的一种案件处理方式。其在适用方面需符合三个条件：一是加害人真诚悔罪。刑事和解通过宽缓的处理方式对那些可以感化和值得宽恕的人，给予其悔过的机会，促使其回归社会。二是被害人真心谅解。被害人真心谅解是刑事和解的重要条件，只有双方矛盾真正化解才能实现刑事和解的积极效果，若被害人内心未能得到充分的抚慰而仅仅是为了得到赔偿，则双方的和解只能是一种表面上的暂时缓和，矛盾的根源没有得到解决，所以随时都有再次激化的可能。三是加害人不再具有社会危险性。刑事和解既着眼于修复犯罪行为引起的社会危害，也致力于消除加害人再犯罪的可能。 刑事和解理论基础有三个方面：首先强调犯罪不仅是对法律的违反，更是对被害人、社会的伤害；强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补；提倡被害人和社会对司法权的参与。其目的是弥补被害人受到的伤害、恢复被加害人所破坏的社会关系并使加害人悔过自新、重返社会。这种诉讼制度有利于提高诉讼效率、节约诉讼成本，减少社会矛盾，符合宽严相济刑事政策精神。在司法理论和司法实践中，刑事和解在刑事案件的侦查、审查起诉、审判各个诉讼阶段均可以适用，和解过程也相应的由公检法等机关主持进行。这一制度的落实同时也是检察机关贯彻宽严相济刑事政策的最好体现。 从英国、美国、法国、德国等刑事和解制度应用较成熟的国家的司法实践中可以看到，刑事和解体现了新的刑事观念，如刑事诉讼的经济性、刑罚的谦抑性、行刑的社会化等等，是一种符合国际刑事法治的新的司法模式。近年来，我国司法实践部门尝试在公诉案件中通过当事人和解的方式解决刑事案件，收到了良好的社会效果。
刑事和解
从何某故意伤害案论刑事和解的适用 摘要 刑事和解是一种新型的刑事纠纷处理机制，它是指在刑事诉讼过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。 本文由三部分组成： 第一部分为案情介绍，本文对一个较为典型的刑事和解案例----何某故意伤害案作了简要介绍，在此基础上指出了本案中的几个焦点问题：刑事和解与刑法基本原则的冲突、刑事和解制度适用的条件、检察机关能否主持刑事和解、刑事和解能否以撤案方式结案等问题。 第二部分以我国刑事法律为理论指导，通过对刑事和解制度的深入分析，紧密结合何某故意伤害案，进一步讨论了本案所反映出的一系列问题，并提出笔者的观点。 第三部分以刑事和解在我国司法实践中的作用和存在的问题，提出完善建议，期求对我国刑事和解制度的建立有所裨益。 关键词：刑事和解，检察机关，被害人
Study on the applying of the victim-offender reconciliation by analyzing the case of He Mayhem Abstract The victim-offender reconciliation is a new system that deals with the criminal disputes. It’s a legal system that in process of the lawsuit, the offenders will plead guilty, compensate, or apologize, etc. in order to meet the agreements with the victims. In that case, the government will not proceed a trial or will give less punishment. This thesis includes three main parts: introduction, body and conclusion. There are three chapters in body of content to support the writer’s view in detail. Section 1:Analyze one typical case of the victim-offender reconciliation ---- the He Mayhem. Base on this, point out some main problem: the conflict between the victim-offender reconciliation and the principle of the penal law, the necessary conditions of the victim-offend er reconciliation’s applying, whether a procuratorial organ can use the victim-offender reconciliation, the kinds of result, etc. Section 2: based on the first part, do a further analyze to point out some main legal relationship, lays the foundation for later analyze. Section 3: Finally,proposed in this foundation to Victim-offender mediation legislation to state opinion, seeks has a benefit to our country’s legal science theory and the judicial practice. Key words: Victim-offender mediation，a procuratorial organ, the victim, the convict
论新刑事诉讼法中的刑事和解程序-2019年文档
论新刑事诉讼法中的刑事和解程序 i=r 我国新刑诉法在第五编特别程序中规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，这标志着我国从立法层面上正式确立了刑事和解程序，这是值得我们欢欣鼓舞的。 、建立刑事和解程序的背景情况 近年来，我国在大力提倡要建设社会主义和谐社会，相关机关又推出了宽严相济刑事政策，这为刑事和解程序的建立营造了很好的环境。 过去在刑事方面，被害人常常招到有关机关的冷落，得不到相应的赔偿，生活没有好的着落，只把重心放在惩罚加害人身上了，忽略了需要救济的被害人。也就是说，原来刑罚将注意力集中在犯罪人身上，没有考虑被害人的损失或者创伤问题。而现在的刑事和解可以解决这方面的很多问题，可以让被害人得到有效和及时的救济，这更有助于我国社会主义和谐社会的建立。 另一方面，过去我国的司法主要以犯罪中心主义作为考虑的角度，没有考虑到如何使犯罪人有效地回归社会，这带来了很多负面的效果。 二、刑事和解程序的定义 依据我国新刑诉法第277、278和279条的规定，可以这样 来定义刑事和解程序：
刑事和解，指在公诉案件中，案件的犯罪嫌疑人、被告人真 诚悔罪， 通过向被害人赔偿损失、 赔礼道歉等方式获得被害人谅 解，被害人也自愿和解的，公安机关、人民 XX 院、人民法院对 和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书，国家 或者从宽处罚的一种制度。 三、刑事和解程序的作用 第一，有助于更好地保障刑事案件中被害人的合法权益。 前，我们更主要地强调惩罚犯罪， 以犯罪中心主义作为思考角度， 往往忽略了对被害人进行有效的救济， 导致被害人精神上无法得 到慰藉，物质上也得不到补偿或者赔偿。 第二，有助于更好地改造犯罪人， 使犯罪人更好地回归社会。 第三，是建设社会主义和谐社会的需要。 如果犯罪人和受害 人达成了和解协议， 那么两者都是比较满意的， 两者之间的关系 就会大大得到改善，就会营造和谐，融洽的氛围，建设社会主义 和谐社会的美好愿望就会实现。 第四，有助于提高刑事案件的诉讼效率，减少诉讼的成本， 节省国家的司法资源。 这是我国司法目前应该去追求的， 渴望的。 第五，是贯彻落实我国宽严相济刑事政策的需要。 四、刑事和解程序的面临的困境 第一，在刑事和解中， 如果是加害人以支付赔偿金的方式来 弥补对被害人造成的损害时， 案件的双方当事人协商具体的赔偿 额度，在各个地区都没有统一的赔偿标准， 没有统一的衡量尺度， 影响赔偿额度的因素有很多，例如，加害人的主观恶性，双方当 事人的财产状况等等。 正因为这样， 很多地区容易产生严重的现 象，如被害人要价过高， 加害方用高额的钱财折抵自己严重的刑 罚等等情形。 第二，案件的处理结果具有多样性。 加害人的财产状况往往 影响案件的处理结果， 如果加害人的财产状况很好， 又很主动地 向被害人赔偿损相应机关则根据这一和解协议
论中国刑事和解制度的构建
杨红梅 摘要：我国现行的刑事司法是以国家起诉和追究犯罪人刑事责任为主要模式的，但忽视了直接作为受害人的权利，也不利于加害人回归社会。刑事和解制度作为一种新兴的犯罪处理模式弥补了这些缺陷，其价值蕴涵体现为对被害者与加害人的双重恢复，以此达到正义的恢复。我国现行司法体系中尚无刑事和解制度的规定，但刑事和解制度在我国有着悠久的文化渊源，中国具有构建刑事和解制度的可能性，加强对这一制度的研究，无疑裨益于我国的刑事立法和司法实践。本文作者试从刑事和解制度的适用前提、适用范围、适用阶段、具体运作等方面探讨我国的模式，也顺应了刑事和解观念国际化的思潮。 关键词：刑事和解；被害人；加害人；制度的构建 By Chinese criminal activity reconciliation system's construction Yang hongmei Abstract：The current criminal justice and accountability is based on the national criminal prosecution as the main mode of criminal liability, but as victims of neglect of a direct right to return to society is not conducive to perpetrators, as a criminal settlement system to deal with emerging crime model to make up for these deficiencies, reflected in the value implication of the victims and perpetrators of double recovery, to achieve the restoration of justice. China's current criminal justice system there is no reconciliation in the system, but the system of criminal reconciliation in our country has a long culture of origin, China has come to build a system the possibility of criminal reconciliation, strengthen the study of this system will undoubtedly benefit in China's criminal legislation and judicial practice, the authors try to apply the criminal system prerequisite for reconciliation, scope of application, the application stage, the specific aspects of the operation mode of our country, go with the concept of international criminal reconciliation of thought. Keywords：criminal settlement; victims;perpetrators;System
恢复性司法
主要有恢复性司法的概念、特征、目的、优点、弊端、程序、适用范围、理论基础等 一、概念 1、恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。 2、恢复性司法是指对犯罪的受害者进行赔偿和补偿的一系列司法措施，包括在案件的调查的初级阶段使用包括调解在内的措施，以便能在审判前弥补损害和向受害者提供赔偿。它可包括对被害人的赔偿、补偿、援助以及犯罪人社区服务和重返社会等内容。 二、特征 1、它关注司法过程中对被害人的补偿、被害人与犯罪人之间关系的修复，以及补救由犯罪造成的其他损害。 2、它以谋求对被害人的物质和精神补偿为主，同时也关注犯罪人、社会关系或社会安全感的恢复，达到多方受益的效果；这种效果的实现，是通过对犯罪惩罚方式的改进即恢复性司法来完成的；在涉及具体的犯罪惩罚方式时，被害人的意见是要考虑的最重要的内容。 3、它既可以在开庭审理前或审理中实施，也可以在犯罪人服刑中或服刑后进行；参入和解、协商的人不仅包括被害人和犯罪人，还可以包括他们的近亲属、社区人员；在实施过程中，法官是重要程序的主持者和调解者。 三、目的 恢复性司法是一种新的刑事处理方式，其目的在于：1、犯罪人主动承担个体责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；2、受害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面；3、受损的社会关系得到修整、恢复。4、促进犯罪者早日回归社会，恢复一种正常的生活秩序。根本目的在于消除仇恨，化解矛盾，使当事方都能够不因犯罪和被害而影响融入社会重新生活和工作。 四、优点: 1、对被害人：（1）保护被害人权益。被害人可以当面告诉犯罪人犯罪行为对他们造成的影响， 犯罪人的道歉与补偿将使被害人的心理受到很大的慰藉。 （2）提升被害人在刑事追诉程序中的地位，使被害人有更多的发言权，而不只是充当证人角色。可以说，在该程序中，在某种程度上，被害人居于检察官或法官之角色； （3）确保被害人的实质利益，使被害人可以获得完全或适度的赔偿，而且加害人真挚的道歉也可以弥补被害人精神上的损害，有助于被害人的再社会化；（4）这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪； 2、对司法制度：（1）实现我国刑法“惩罚犯罪，保护人民”的目的。刑法第一条开宗 明义“为了惩罚犯罪，保护人民”，从完全的意义上讲，实现刑法的目的的标准不是唯一的惩罚犯罪，而是既惩罚了犯罪，又使被破坏的社会关系得到一定程度的修复，包括
刑事和解制度之探析
刑事和解制度之探析 [摘要]近年来，在构建和谐社会和贯彻宽严相济刑事政策的背景下，许多地方的公检法机关开始探索在公诉案件中鼓励当事人和解的办案方式即“刑事和解”，并取得了积极的效果。正是考虑到刑事和解的法律效果和社会效果，新《刑事诉讼法》将其纳入并作为一种特别程序予以规定，体现了立法者对实践探索及其价值的认可，并希望通过法律上的明确规定对其具体操作予以规范。然而，如何使之在实践中更加完善是值得深入思考、研究的重要课题。 [关键词]刑事和解；和谐社会；瑕疵；补救 一、刑事和解制度的概念及价值理念 刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）和被害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解协议之后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式或诉讼制度。[1]刑事和解起源于对被害人利益的保护，以恢复性司法原则为理论基础，其目的就是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。 和解制度作为罪犯与被害人沟通的桥梁，其成为一种必然趋势背后的价值理念是什么呢？美国犯罪学家约翰·R·戈姆（John R·Gehm）在其《刑事和解方案，一个实践和理论架构的考察》一文中提出了三个理论基础，即“恢复正义理论”、“平衡理论”和“叙说理论”。[2]其中“恢复正义理论”是刑事和解最重要的理论基础。恢复正义理论建立在加害人、被害人和社会利益平衡的基础上，包含以下三方面内容：一是强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至被害人自己的伤害；二是刑事司法程序应该有助于对这些伤害的弥补；三是反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。[3]因此，基于这一根本的价值理念，刑事和解的应有之义有三：一是被害人精神的抚慰和物质的补偿；二是加害人重罪减轻，轻罪免于监禁的实际得利；三是司法资源的节约。 然而，刑事和解也并不是一种完美无缺的法律制度。在它积极价值的对应一面，客观存在着由其性质所决定的一些负面作用。德国学者伯恩特·许乃曼认为，刑事和解的消极作用主要表现在两方面：（1）刑事和解可能会削弱刑罚的一般预防功能。根据罪刑法定原则，行为人事前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后定是否采取行动。如果当行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚，则可能更积极主动地实施犯罪。（2）刑事和解在一定程度上违反了平等原则。相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。[4]的确，“赔钱减刑”会削弱打击和预防犯罪的力度，导致有钱人犯罪受到的处罚比没钱人轻的现象，会助长一些人“有恃无恐”的骄纵心态，从而蔑视法律，使法律失去应有的权威性。但仅仅根据刑事和解的上述消极作用来否定其积极价值显然不是一种科学的态度。总体上，刑事和解在司法体
刑事和解的实践与思考
刑事和解的实践与思考 [摘要]刑事和解程序进入《刑事诉讼法》并在实践中运行已一年有余，在这一年多的实践中，暴露出了刑事和解程序适用率低，刑事和解制度价值被弱化，刑事和解方式单一，刑事和解程序不规范等一系列问题，文章在总结经验的基础上提出应进一步完善刑事审判流程，最大程度发挥现有刑事和解程序的功能，同时应完善刑事和解制度，以解决刑事和解制度设计存在的不足。 [关键词]刑事审判；刑事和解；实践效果 一、前言 2012年3月14日全国人大对《刑事诉讼法》进行了大幅度的修改，其中以专章增设了一个特别程序——当事人和解的公诉案件诉讼程序，即理论与实务界通常说的刑事和解程序，这标志着刑事和解从无法可依进入有法可依的状态。当然一个法律制度的落实并不是增设几个法律条文就可以轻松完成的，在从法律文本到现实的转化过程中，必然会遇到诸多问题，需要在实践中不断地摸索、总结，唯有如此，这个法律制度才能焕发出其应有的生命力，而不至于成为一个僵死的法条。 刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解贯穿于侦查、审查起诉、审理等各个刑事诉讼阶段，本文以法院审理阶段的公诉案件的刑事和解为视角，即下文中所涉刑事和解在没有特别说明的情况下仅指法院审理阶段的公诉案件的刑事和解。 刑事和解制度正式进入法律进行司法实践已一年有余，在司法实践中该制度的运行状态如何，是否能发挥出制度创设时所预期的制度功效等问题值得我们进行思考。 二、一个案例所展现的刑事和解实践 王某与陈某系多年的邻居，因琐事发生争吵并相互拉扯，拉扯过程中致使陈某受轻伤。案件公诉至法院后，陈某提起附带民事诉讼。法官在审理该案时组织了当地司法所、派出所、村委、双方的律师及原被告双方进行调解，经过多方努力，最后达成和解协议。法官主持制作和解协议书；加害方当众向被害人赔礼道歉，并赔偿被害人经济损失；被害人据此出具谅解书，对加害方表示谅解，请求法院对其从轻处罚并且撤回附带民事诉讼；当地司法所同时出具了具备对被告人进行社区矫正的条件，建议法院对其适用非监禁刑的函。法院据此对被告人判处有期徒刑并宣告缓刑。 这是一个司法实践中比较典型的刑事和解案件，从各方面看都符合刑事和解程序的适用范围，案件的审理过程、最后处理结果等也基本符合刑事和解的要求。
刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想的研究
刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想 关键词: 刑事和解;恢复正义;报应正义 内容提要: 平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说,其中恢复正义是刑事和解最重要的理论基础。在我国刑事司法领域中,并不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复与加害恢复方面的双重价值,应当对此制度进行合理化的借鉴。 刑事和解(Victim - Offender Medition) ,也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义① 会商。它的基本内涵是在犯罪发生后,经由调停人(通常是一名社会自愿人员) 的帮助,使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷,其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。〔1〕刑事和解在我国公诉案件范围内没有任何依据,因而注定了其被刑事司法系统所否定、排斥的命运。而在美、英等西方国家,则是一种早已有之、正当盛行的刑事司法改革措施之一,对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策,对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。迄今为止,国内法学界对此种制度的认识几乎是一片空白。其实,刑事和解与“私了”有着本质的差异,它是当事人在社会代表主持下的依法“公了”。近年来,国内已有学者就刑事和解制度的源流进行了初步的考证,但有关这一制度的理论基础及其本土化问题,则无人论及。笔者拟就此两方面的问题作一探讨。 一、刑事和解制度的理论基础
西方法学界对刑事和解理论基础的解说,迄今最全面的是美国犯罪学家约翰?R?戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。〔2〕我国有学者在考察了上述理论之后认为,三种理论分别是从社会本位、被害人与犯罪人本位等多重视角对刑事和解进行的充分论证。个人本位、社会本位而非国家本位是刑事和解的价值取向,在刑事和解的法律移植过程中,上述价值冲突是让人困惑但不得不考虑的问题。与此同时,在社会契约论之下,包括刑罚权在内的国家权力本身就来源于人民的让渡。刑罚权所保护的公共利益就是公共秩序,在于对刑事冲突的彻底解决;维护这一利益的路径选择可以是多样的,既然刑事冲突本身就是存在于犯罪者与被害人之间、而不是国家与犯罪者之间,那么, 刑事和解当然能够实现刑事诉讼的最终目标。〔3〕按此观点,刑事和解作为刑事诉讼范围内的刑事冲突解决机制而存在。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿,最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。刑事契约是刑事和解最本质的所在。笔者认为,从个人本位与刑事契约的角度来解构刑事和解的理论本源无疑具有合理化成分,这种解释具有浓重的自然法理论色彩。从价值论的角度,对正义理论进行刑事法范围内的具体解说,或许是理解刑事和解的另一个重要入口。有鉴于此,笔者将在对“平衡理论”、“叙说理论”进行概要介绍的基础上,详细述评西方恢复正义理论的具体构架,并以笔者的理解,对刑事和解的基本价值进行解说。 (一) 平衡理论与叙说理论 平衡理论(equity theory) 以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时,被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。至于选择哪种方式来恢复平衡,决取于该种方式的功能及被害人的预期成本。从平衡与恢复二者的关系看,被害人都有一个成本收益的计算方式,有时,这种计算只是个非常短暂的瞬间。被害人通常选择适合自身需要的方式。通常,如果一种平衡———恢复的成本越