论公序良俗原则的法律运用
论公序良俗原则的法律运用
摘要在社会不断发展与进步的今天，法律的缺陷越来越明显，法律的滞后性特点导致法官在遇到很多新问题时不能单凭法律解决，当法律规则的硬性规定不能断案时，恰当地运用法律原则反而能实现法律效果和社会效果的统一。本文通过对公序良俗这一法律原则在当今法律界的运用状况分析，提出了一些建议和对策，以期促进法治发展。
关键词公序良俗法律原则道德
作者简介：何雨芯，四川大学法学院研究生，研究方向：诉讼法。
中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-007-02
一、公序良俗概述
公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。外国民法典中有公序良俗的概念，我国《民法通则》中没有采用公序良俗的概念。《民法通则》第7条规定：民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《合同法》
合同法的公序良俗原则论述
合同法的公序良俗原则论述 公序良俗原则是我国民法领域一项重要基本原则,由于缺乏具体的法律条文来明确该原则的适用标准,因此在司法实践中出现了同案不同判的尴尬局面。下面是小编搜集整理的相关内容的论文，欢迎大家阅读参考。 摘要：新事物总是在人类社会的不断进步中产生的，其中有生命力的新事物又在推动着社会的不断发展。人类在这样一个总体前进的过程中，享受到了众多科技成果的同时，却也在社会道德方面出现了很多问题。这些问题的存在，对于社会整体道德水平的提升是非常不利的。然而，面对这些问题，我国现行的法律当中却没有与之相对应的具体规定和依据，这大大加剧了社会道德败坏行为。要解决这一问题，就需要采取多方面的措施。公序良俗原则在法律包括合同法条文中的出现，无疑成为解决目前社会道德问题的福音。 一、公序良俗原则的基础理论 (一)公序良俗原则的发展 公序良俗最早是以观念的形式产生的，其中对于公序这一原则最早的规定是对公民享受到的权利和利益，而良俗则是公民应当具备的一般道德准则。但是这两项含义并非一成不变的，其随着时间和空间的变化而变化。这一原则的存在，毫无疑问地起到了弥补法律漏洞的作用。但是，由于其本身没有被赋予法律地位，因为也没有得到普通大众的足够重视，因而没有发挥出更大的社会作用。为了强化这一原则的重要性，之后的西方资本主义国家，都开始将这一原则引入到法
律条文当中。我国也开始在清末时期，在民法典中对公序原则有了一定的提及，但是对善良风俗的内容却没有做出必要的规定。一直到新中国成立，我国法律中对社会利益与社会公德进行了必要的规定，标志着公序良俗这一原则在法律中的地位得到正式的肯定。在《合同法》中的第七条规定，所有从事民事活动的企业或者个人，都应当遵守社会公德，并要维护社会公共利益。 (二)合同法公序良俗原则的内涵和特征 公序良俗原则所适用的主体是所有从事民事活动的人，并要求这些民事主体在行使权力和履行义务的过程中，能够按照社会公共秩序办事，并能够尊崇善良风俗，否则就可以据此判定民事主体的行为是无效的。但是学术界对于公共秩序并没有形成一个统一的认知。不过其大致的范围可以归结为法律和政治范畴。这种界定的模糊性，也使得公共秩序一直随着时代的变迁在变化。而善良风俗不同，它本身源自于大众所普遍接受的道德和价值观念。所有与之相违背的行为，都应当是无效的，被摒弃的。这样看来，善良风俗具有一般法律价值标准，也是最为基本的道德规范。 (三)公序良俗原则的适用范围 公序良俗原则有着非常广阔的外延空间，在这一外延空间之下，公序良俗原则所涵盖的内容不仅仅局限于法律中的公共秩序当中，而且还涵盖了法律中未包含的秩序。这种更加自由的设定，使得公序良俗原则能够被灵活地引入到法律体系之内。这样一来，法律某些方面的制定滞后性就得到了有效的弥补，对于完善整个法律体系，以及促
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法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
浅谈民法公序良俗原则
浅谈民法公序良俗原则 [摘要]公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则具体化的方法有类型化方法和价值补充方法。其中，类型化方法维系着法定主义与确定性的一端，价值补充方法维系着自由裁量与灵活性的一端，两者共同实践着公序良俗原则的价值。总之，公序良俗作为民法的基本原则之一，应当被逐步地应用于司法实践。 [关键词]公序良俗原则;公共秩序;善良风俗;类型化;价值补充 公序良俗原则是民法的基本原则,主要适用于婚姻家庭领域。公序良俗作为一种补充制度，有概括、抽象、灵活的特点，因此，能不断适应千变万化且无限发展的社会现实。[1] 一、违反公序良俗原则的判断标准 以四川省泸州市的一起“二奶遗产继承案”为例，该案被传媒称为“中国公序良俗第一案”。 案情介绍：被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963 年结婚，婚后因各种原因致使感情出现问题，关系逐步紧张。1996 年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱把自己的全部财产留给与其同居的张学英。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，依据《继承法》第16 条请求法庭判给其按遗嘱应得的6 万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001 年11 月开庭宣判，泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效，并直接引用《民法通则》第七条认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。[2] 要确定本案中黄某的行为是否违反了公序良俗原则，我们必须对黄某的“包二奶”和遗赠这两个行为作出恰当的分析和判断。 依据《继承法》第16 条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，同时，《继承法》是特殊法，《民法通则》是普通法，当适用二者产生冲突时，按照特别法优于普通法的原则，应当优先适用《继承法》，从这个意义上说，黄某的行为是完全合法的。 但是，本案中黄和张的非法同居行为是遗赠行为产生的前提，有配偶者与他人同居是被婚姻法所明文禁止的，可见，黄某的行为已经构成了重婚罪，在这样一种事先行为就违法的前提下所做出的事后遗赠行为是否有效？根据《法国民法典》第1131条的规定，合同约定的义务有“不正当的原因”时无效。我国《民法通则》第七条也明确规定“民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其
公序良俗原则
公序良俗原则 编辑 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。 目录 1简介 2理论依据 3分类 4民审适用 1 简介 所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。 所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。
公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 2理论依据 公序良俗原则基本理论依据 是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。 公序良俗原则 一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。 3分类 一是政治国家公序； 二是市民社会善良风俗习惯； 三是他人人格尊严； 四是家庭道德关系准则； 五是其他公序良俗。 4民审适用 在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应
试述公序良俗原则
浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社 会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂，强行法不可 能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。 3、有利于为审判案件提供法律依据，限制法官滥用自由裁量权 由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中，所以在审理类似案件时，公序良俗仍是一个不确定的开放概念，其内涵不确定、外延不周延，各种理论纷杂不一。人类在规范的设计上的力不从心，必然导致法官的自由裁量权，为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开
论法律原则的适用
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
浅论公序良俗原则及其适用
浅论公序良俗原则及其适用 摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。 关键字：公序良俗原则司法实践适用 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则。在现代市场经济社会中，公序良俗原则具有“克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义等重要功能”。因此它被称为现代民法至高无上的基本原则。但公序良俗也因其自身无法避免的矛盾性和危险性在司法实践中多惹争议，其适用尚存在诸多问题，如其具体内涵和判断标准，能否在司法实践中被直接的适用，以及如何正当适用等。因此，公序良俗原则在当今社会中的司法适用仍应值得探讨，一、公序良俗原则的内涵 （一）公序良俗原则的概念 所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。 关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。 （二）公序良俗原则的历史沿革 公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采
公序良俗原则及其司法适用
公序良俗原则及其司法适用 发布日期：2011-05-10 文章来源：北大法律信息网 【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点，也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。为进一步认识公序良俗原则，应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性，笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能，更有自身独有的功能。这也为本文界定了论域。公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时，禁止发生当事人预期的法律后果。然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。故, 公序良俗原则易被我国司法滥用，而一旦被滥用将产生严重的危害后果。为防止公序良俗原则的司法滥用，必然要求明确公序良俗原则的判断标准，进而实现其判断标准的客观化、具体化。为此，笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。那么，在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢？对此，我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后，明确提出：该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素，案件类型化理论并不能担当此大任。既然实体法无法防止该原则被滥用，笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量，将这一问题转化为程序问题加以解决。在程序法上，首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。对于公序良俗的认定的主体而言，难道一定要由法官来担任吗？对此，笔者认为法官并不能担当此大任，公序良俗的认定应由民众来完成，而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。在此理论基础上，笔者主张，在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度，从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。 第一章公序良俗基本原则之再解读 《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益、破坏 国家计划、扰乱社会经济秩序”。对于这一规定我国大部分学者（梁慧星、王利明 等）都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4]，当然也有一部分学者（如 申卫星、李开国）同时又将该条解释为禁止权利滥用原则，也有一部分学者主张 仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。那么，究竟何谓公序良俗原则，其又有什 么功能和作用，在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢？ 第一节公序良俗原则的含义
公序良俗原则
第一章课外阅读材料 梁慧星：市场经济与公序良俗原则 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。
第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
公序良俗原则论文
导言 2001年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？ 公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、保证法律公正，维护当事人利益等方面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基本原则。（引用：郑玉波：《民法总论》三民书局1979年版，338页） 为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望方家指正。 浅论公序良俗原则 公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。 一、定义 公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏，《罗马法原论》下册，北京商务印书馆，1994）。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社会存在与发展的必要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和原则（引用：拉伦茨《德国民法通论》法律出版社，2003）。更有些学者定义为伦理道德和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题》，河北科技大学学报，2010年3月第十卷第一期）。总而言之，公共秩序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基本道德和一般伦理。 二、确定公序良俗原则的必要性和功能 1、克服成文法局限、弥补法律漏洞 成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进行价值补充，将社会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善 李建军、肖强 摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 关键词公序良俗原则民法原则基本原则 一、公序良俗原则的基本内涵 目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 （一）公序良俗原则内涵的模糊性 不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 （二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。 在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导
论法律原则的司法适用及其限制
龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/5312978834.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降
论公序良俗原则在民事领域中的应用
论公序良俗原则在民事领域中的应用 来源：作者：发布时间：1970-01-01 摘要:公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,在民事立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,为此,本文结合案例,阐述公序良俗的价值标准和认定对象,对统一公序良俗的认定标准以及公序良俗原则的正确应用提供理论参考。 公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中,存在诸多问题。 李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中,装修工缢死于用来结婚的新房内,法院认为,屋内是否发生过人员死亡事件,与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系,对要求赔偿购房等经济损失不予支持。有观点认为,中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向,喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的,这已突破了迷信的范畴,且被一般民众所接受和认同。该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求,不符合公序良俗原则[1]。在涉及“情人协议”案件中,双方约定“各自在2005年12月前离婚,重新组建家庭。双方如有一方违约,其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”法院判决该协议违反社会公德,无效[2]。很多人认为,这个协议应是合法有效的。双方要求离婚,重新组建家庭是法律所容许的,社会所接受的并非伤风败俗的行为。 实践中,大量存在上述情况,同一案件中,对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,因此,有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。 一、公序良俗的含义 公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响,未使用公序良俗等字样,而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神[3]。 民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。 二、公序良俗原则在民事领域的具体应用 公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用,不仅包括行为人的民事活动领域,还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。 (一)公序良俗原则在民事立法领域中的应用 公序良俗原则作为民法的重要基本原则,它贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用,是制定、解释、研究民法的出发点和依据,其在民事立法上的指导作用,各学者认识基本一致[4]。 我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式,另外第五十五条第(三)项规定,民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则,根据第五十八条第(五)项之规定,违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象,在其他法律法规中,我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定,继承权男女平等。对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。 2000年6月,广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规,规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”,而属于夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷,但不难看出,广东的这一做法正是公序良俗原则在立法上的作用。公序良俗原则要指导行为人的民事活动,就必须将其法律化,并制定相应的法律法规,制约人们的民事行为,若不将公序良俗上升为法律,制定到法律的条款中去,公序良俗将可能
法律原则的适用
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量