诉与诉权
第二章诉与诉权
第一节诉
第二节反诉
第三节诉权
【教学做目的和要求】
学习本章内容，应着重把握诉的构成要素，并通过诉的要素来识别此诉与彼诉。要求理解和掌握确认之诉、给付之诉和形成之诉等具体内容，并以之作为理解和运用具体民事诉讼制度的基本线索。
【教学做重点和难点】
1、诉的概念
2、诉的构成要素
3、诉的种类
4、反诉的条件
第一节诉
一、诉的概念与特征
指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体主张的请求。
程序意义上的诉和实体意义上的诉
二、诉的构成
诉的要素的实践意义在于：
1. 它是审查诉是否成立的依据。法律据此设立起诉条件。
2．诉的要素是被告答辩和反诉的依据。
3．诉的要素是使诉成立，并使诉特定化，从而区别于其它诉的标志。
三、诉的识别
1、根据诉的主体来识别
例外:(1)法定当事人变更情形中，虽然当事人一方或双方发生了变更，但依然是原诉。(2)必要共同诉讼中，必要共同诉讼人发生增减，也还是原诉。
2、根据诉讼标的来识别
3、结合案件的具体事实来识别
四、诉的类型
（一）确认之诉
1、确认之诉的概念与特征
确认之诉是原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。
确认之诉具有如下特征：
（1）法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务。
（2）确认之诉所要确认的民事法律关系必须是现存的，只是当事人对这一现存的民事法律关系是否存在，或者存在的范围有争议，才能请求法院对其作出肯定或否定的裁判。
（3）由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。
2、确认之诉的种类
肯定的确认之诉
否定的确认之诉
（二）给付之诉
给付之诉是指原告请求被告履行一定给付义务的诉
给付之诉具有以下特征：
（1）给付之诉的目的是请求法院判令对方当事人履行一定民事义务。
（2）给付之诉，既可以是对履行期限届至的给付纠纷的请求，也可以是履行期限尚未届至的给付纠纷的请求。
（3）给付之诉的审理往往要以确认之诉的审理为基础
例：
甲与乙买卖合同纠纷诉至法院。在诉讼中，原告认为他与被告存在合法的买卖关系，基于该关系被告应向其支付货款；而被告则认为他与原告不存在合法的买卖关系，因此也就不存在给付货款问题。在此情况下，原告首先要求法院确认其与被告之间的买卖合同关系存在。该案属于（）
种类：
（1）实物给付之诉和行为给付之诉
（2）现在给付之诉和将来给付之诉
（三）变更之诉
指原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。
变更之诉的特征：
（1）双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议。
（2）双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题。
（3）法院对变更之诉裁判之前原来的法律关系不变，法院的判决生效后当事人之间的法律关系发生变更效果。
总结：
确认之诉：只求确认，不求给付
给付之诉：先行确认，以求给付
变更之诉：现行关系，加以变更
1、乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的?（2006）
A、甲的主张是诉讼标的的变更
B、甲的主张是诉讼请求的变更
C、甲的主张是诉讼理由的
D、甲的主张是原因事实的变更
2、甲的邻居乙买来建筑材料,准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类型诉？（2007）A、确认之诉B、形成之诉
C、给付之诉
D、变更之诉
3、关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？（2008）
A、甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉
B、甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉
C、甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉
D、甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
4、下列哪一种属于给付之诉？（2004）
A甲起诉请求乙停止损害其名誉
B丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同
C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻扶养
D王某起诉李某，请求解除收养关系
五、诉的合并与变更
（一）诉的合并
诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有一定关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。
包括包括诉的主观合并、诉的客体合并、诉的混合合并。
诉的客体合并包括：
单纯合并：指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上的需要审判的诉。
预备合并：指在同一诉讼程序中，原告提起主位之诉，同时提起备位之诉，原告请求若主位之诉败则对备位之诉作出判决，若主位之诉胜诉同无须审判备位之诉。
选择合并：指在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉，其中任一诉获得胜诉判决即达到诉讼目的，不得再对其他诉作出判决。
应注意的问题：
1、诉的合并的提起，既可以由当事人提出也可以由法院依职权主动确定。
2、诉的合并应在一审程序中提出。
3、诉的合并只是一种程序的合并。
（二）诉的变更
诉的变更，指的是诉的任一要素发生变更。包括当事人的变更以及诉讼标的变更。
第二节反诉
一、反诉的概念
反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。
注意：反诉以本诉为前提，无本诉则无反诉。但由于反诉具备独立的构成要素，具有一定的独立性，如若本诉撤回或终结而反诉尚未审结的，则应继续审理反诉直至作出判决。
例：在A诉B买卖合同纠纷案件中，A以B少付了100万元货款为由，请求法院判决B 支付货款及利息。B收到起诉状副本后，向同一法院提交了反诉状。B以A的货物质量不符合合同的约定为由，请求法院判决A更换货物并赔偿损失。
二、反诉的条件
1、当事人的特殊条件。
2、时间的特殊条件。
3、程序的特殊条件。
4、管辖的特殊规定。
5、反诉与本诉具有一定的牵连性
←三、反诉与反驳的联系与区别
←1、性质不同
←2、前提不同
←反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。
←3、目的不同
被告反诉的目的除抵销、吞并原告提出的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的提出了独立的反请求，主张独立的权利，而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。
1、下列属于反诉的情形有（）
A原告提出要求交付买卖标的物，被告请求确认买卖合同关系无效
B原告基于所有权请求被告交付所占有的动产，被告要求确认他对该动产享有的质权C原告提出依据借款合同被告应当偿还借款，被告提出借款合同系原告伪造
D原告请求被告交纳房租，被告要求原告赔偿因房屋失修而造成的损失。
2、2003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年1月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解答，下列哪些选项是正确的？
(A) 甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的
(B) 该反诉应该在答辩期届满之前提出
(C) 反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取
(D) 该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理
3、关于反诉，下列哪一选项是正确的？
A、甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤回了本诉，法院则应当将反诉终结审理
B、某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉
C、丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明“全权委托”字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉
D、戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉
4、刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理？
A.将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理
B.中止给付货款的诉讼
C.追加刘某的妻子为第三人
D.告知被告杨某另行起诉
5.甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？
A.该主张构成了反诉
B.该主张是一种反驳
C.该主张仅仅是一种事实主张
D.该主张是一种证据
6.甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6，000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7，000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？（2011)
A.作为新的诉讼受理，合并审理
B.作为诉讼标的变更，另案审理，
C.作为诉讼请求增加，继续审理
D.不予受理，告知甲可以另行起诉
7.关于反诉，下列哪些表述是正确的？（2012)
A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权
B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销
C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果
D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的
8.关于反诉，下列哪些表述是正确的？(2013)
A.反诉的原告只能是本诉的被告
B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序
C.反诉必须在答辩期届满前提出
D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系
9.关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的？(2013)
A.孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉
B.周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉
C.张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉
D.赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉
10. 2009年2月，家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元，言明2010年2月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。2010年3月，李强找到赵刚家追讨该债务，发生争吵，并被赵刚家的狗咬伤。李强治伤花费6000元。
李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元，并向法院提交了相关证据。赵刚称，其向李强借款是事实，但在2010年1月卖给李强一块玉石，价值5000元，说好用玉石货款清偿借款，当时李强表示同意。（2012）
（1）关于法院对李强提出的返还欠款5000元和支付医药费6000元的诉讼审理，下列选项正确的是：
A．可以分别审理，分别作出判决
B．可以合并审理，一起作出判决
C．可以合并审理，分别作出判决
D．必须分别审理，分别作出判决
（2）关于赵刚“用玉石货款清偿借款”的辩称，下列选项正确的是：
A．将该辩称作为赵刚偿还借款的反驳意见来审查，审查的结果可以作为判决的根据B．赵刚应当以反诉的形式提出请求，法院可以与本诉合并进行审理
C．赵刚必须另行起诉，否则法院不予处理
D．赵刚既可以反诉的形式提出，也可另行起诉
第三节诉权
一、诉权的理论
1、私法诉权说
3、本案判决请求权说。
该说认为诉权是当事人请求法院对本案的请求是否正当做出判决的权利，即要求法院在查清是非曲直的基础上解决当事人之间的纠纷。
4、宪法诉权说。
5、二元诉权说
二元诉权学说认为，诉权包括两层含义：一为程序意义诉权，一为实体意义诉权。←二、诉权的含义
←1、民事诉权是当事人向法院行使的请求权
←2、民事诉权是当事人平等享有的宪法基本权
←3、诉权具有程序内涵和实体内涵
←4、诉权与诉讼权利
二、诉权的含义
←诉权与诉讼权利
←诉权与诉讼权利的联系主要表现在：诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利。←诉权与诉讼权利的区别主要表现在：
←①两者产生的时间不同。
←②两者的主体不同。
←诉权的主体只能是当事人，而诉讼权利的主体既包括当事人也包括其他诉讼参与人；←③两者的内容是不同的，诉权是请求法院审判的权利，诉讼权利的内容是广泛的。←如甲公司基于与乙公司之间的设备购销合同关系，请求人民法院责令乙公司向其支付所拖欠的货款20万元，人民法院受理案件后，乙公司向人民法院提出，甲公司向其支付因设备存在严重质量问题而给自己造成的原材料损失8万元。乙公司所提出的这一独立的反请求，即为反诉。幻灯片21
←甲建筑公司与乙公司之间签订工程承包合同，约定由甲公司包工包料为乙公司建设大型仓库两座，仓库建设完毕验收合格后，乙公司一次性向甲建筑公司支付300万元的工程承包费。仓库建设完毕后，乙公司拖欠甲建筑公司工程承包费80万元。
为此，甲建筑公司向人民法院起诉，要求乙公司支付所拖欠的工程承包费80万元整。
法院受理案件后，乙公司向法院提出，在仓库建设过程中，甲建筑公司因其准备的建筑材料不够，为保证工程不被拖延，甲建筑公司向乙公司借用价值20万元的建筑材料尚未归还，为此请求人民法院责令甲建筑公司向其支付原材料款20万元。那么，乙公司所提出的这一请求能否形成反诉？幻灯片21
←思考题
1、试论诉权的保护
2、简述反诉的条件
3、简述诉的构成要素
4、简述诉权与诉讼权利的联系与区别。
这种诉权理论认为,是实体权利的请求权的强制实现方式。诉权本质是与民事实体权利一样性质的私权。
2、公法诉权说
（1）抽象诉权说。
（2）具体诉权说。
论请求权与诉权的区别
论请求权与诉权的区别 摘要：诉权是一国国民基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷的权利。请求权是一种不通过起诉来表述自己主张的权利，其价值在于节约成本。将请求权混淆于诉权的历史原因要么根本不存在，要么系出于误解，都是站不住脚的。请求权与诉权在主体、发生基础、内容、性质、与诉讼的关系等方面，都存在显著的区别。 关键词：请求权；诉权；混淆；区别 虽然请求权与诉权均脱胎于罗马法上的“actio”，但这并不能成为混淆二者的理由。在司法实务中，涉及请求权与诉权关系的问题并不鲜见，如在请求权罹于时效的情况下，当事人是否还享有诉权？理清请求权与诉权的关系，发现二者的区别，不但有利于认清请求权的本质，而且有利于正确行使和保护诉权。 一、诉权的发生基础及其现代含义 我国现行《民事诉讼法》没有规定诉权的概念，各种教科书和论著中关于诉权的主体和内容的表述较为一致，但关于诉权发生基础的观点不尽相同：有认为诉权的发生基于民事纠纷的存在，有认为诉权的发生基于民事权益受到侵害，还有的认为诉权的发生基于民事权益受到侵害或与他人发生争议（该观点与认为诉权的发生基础是民事纠纷的存在的观点并无本质不同）。关于诉权发生基础的不同观点实际上是有关民事诉讼目的论的分歧在诉权概念上的反映。关于民事诉讼的目的，迄今为止影响较大的观点主要有三：权利保护说、维护法律秩序说和纠纷解决说。根据权利保护说，诉权的发生基础是民事权利被侵害；根据纠纷解决说，诉权的发生基础是民事纠纷的存在。那么诉权的发生原因究为民事权利受到侵害还是民事纠纷的存在？笔者认为应当是后者。原因有三：第一，关于民事诉讼目的的“纠纷解决说”日益受到学界和司法实务界重视，该说的合理性在于，“民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼的目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实。因为民事案件与刑事案件不同，如果加进时间因素的话，当事人之间的利益关系随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实” ①。从我国司法制度设置、人民法院审判权的作用以及民事诉讼的构造等方面，也可以看出解决纠纷在民事诉讼中的中心地位。第二，公民的民事权利受到侵害且与他人（加害人）发生争议，才有提起诉讼的必要性。如果某人的民事权利受到侵害，但没有与加害人发生争议，则其没有必要提起诉讼。例如在医疗过程中，医生的手术行为使病人的健康权、身体权受到侵害，但这一侵害行为得到了病人的事前同意，如果医生没有医疗过失，病人就没有理由以自己的健康权、身体权
第四章 诉与诉权
第四章诉与诉权 一、单项选择题 1、王大明将房子租给刘大壮居住，月租金1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？（） A、王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱 B、王大明要求刘大壮支付的6000元租金 C、王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系 D、王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 答案：C 2、下列关于民诉制度的说法错误的是：（） A、长江公司与黄河公司因制陶机器买卖合同发生纠纷起诉至法院，长江公司要求黄河公司支付拖欠的20 万元购买机器的款项，而黄河公司提出要求长江公司赔偿不合格机器给自己造成陶瓷原料损失15万元，这属于民诉中反诉 B、宏远电器商行向某冰箱厂购买了一批冰箱，之后顾客纷纷反映冰箱制冷存在很大的问题，宏远遂决定退货，后冰箱厂调查原因发现是由于向电机厂可以申请参加到诉讼中，诉讼地位是共同被告 C、肖某将自己从村庄边天然气管道盗来的气体装在一个大蛇皮口袋里往家里运，由于口袋密封不严，途中不仅将中药植物园的部分植物污染，而且致康某家鱼塘里的鱼大面积死亡，肖某自己也受到一定程度的人身伤害，事后植物园及康某均向地区人民法院提起损害赔偿之诉，经当事人同意，法院决定合并审理，则植物园与康某为非必要共同诉讼中的共同原告 D、反诉应当在举证期限届满前提出 答案：B 3、刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密，后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付给贷款4000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借贷5000元，至今未还，要求刘某夫妻用贷款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理（） A、将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理 B、中止给付贷款的诉讼 C、追加刘某的妻子为第三人 D、告知被告杨某另行起诉 答案：D 4、甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？（）（司考。2007.3.41） A、确认之诉 B、形成之诉 C、给付之诉 D、变更之诉 答案：C 5、王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有
诉与诉权
第二章诉与诉权 第一节诉 第二节反诉 第三节诉权 【教学做目的和要求】 学习本章内容，应着重把握诉的构成要素，并通过诉的要素来识别此诉与彼诉。要求理解和掌握确认之诉、给付之诉和形成之诉等具体内容，并以之作为理解和运用具体民事诉讼制度的基本线索。 【教学做重点和难点】 1、诉的概念 2、诉的构成要素 3、诉的种类 4、反诉的条件 第一节诉 一、诉的概念与特征 指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体主张的请求。 程序意义上的诉和实体意义上的诉 二、诉的构成 诉的要素的实践意义在于： 1. 它是审查诉是否成立的依据。法律据此设立起诉条件。 2．诉的要素是被告答辩和反诉的依据。 3．诉的要素是使诉成立，并使诉特定化，从而区别于其它诉的标志。 三、诉的识别 1、根据诉的主体来识别 例外:(1)法定当事人变更情形中，虽然当事人一方或双方发生了变更，但依然是原诉。(2)必要共同诉讼中，必要共同诉讼人发生增减，也还是原诉。 2、根据诉讼标的来识别 3、结合案件的具体事实来识别
四、诉的类型 （一）确认之诉 1、确认之诉的概念与特征 确认之诉是原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。 确认之诉具有如下特征： （1）法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务。 （2）确认之诉所要确认的民事法律关系必须是现存的，只是当事人对这一现存的民事法律关系是否存在，或者存在的范围有争议，才能请求法院对其作出肯定或否定的裁判。 （3）由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。 2、确认之诉的种类 肯定的确认之诉 否定的确认之诉 （二）给付之诉 给付之诉是指原告请求被告履行一定给付义务的诉 给付之诉具有以下特征： （1）给付之诉的目的是请求法院判令对方当事人履行一定民事义务。 （2）给付之诉，既可以是对履行期限届至的给付纠纷的请求，也可以是履行期限尚未届至的给付纠纷的请求。 （3）给付之诉的审理往往要以确认之诉的审理为基础 例： 甲与乙买卖合同纠纷诉至法院。在诉讼中，原告认为他与被告存在合法的买卖关系，基于该关系被告应向其支付货款；而被告则认为他与原告不存在合法的买卖关系，因此也就不存在给付货款问题。在此情况下，原告首先要求法院确认其与被告之间的买卖合同关系存在。该案属于（） 种类： （1）实物给付之诉和行为给付之诉 （2）现在给付之诉和将来给付之诉 （三）变更之诉 指原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。 变更之诉的特征： （1）双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议。 （2）双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题。 （3）法院对变更之诉裁判之前原来的法律关系不变，法院的判决生效后当事人之间的法律关系发生变更效果。
民诉 第四章 诉权与诉
第四章诉权与诉 一.填空 1．根据原告诉讼请求的性质和内容，把诉分为确认之诉、形成之诉、给付之诉三种类型。 2．诉的要素中，“三要素说”认为，诉的要素应由诉讼理由、诉讼标的、当事人构成。3．赫尔维格是第一个从诉讼法的角度阐述诉讼标的涵义的德国学者。 二.名词解释 1.诉权与诉 诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权是人们的一项基本权利。诉，是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。 2.形成之诉 形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。形成之诉是大陆法系民事诉讼理论中通用的概念，也称为“权利变更之诉”。 3.诉的利益 诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。 4.诉的标的 诉讼标的是当事人之间产生争议的并要求法院加以裁判的民事法律关系。 5.诉的合并与诉的追加 诉的合并，是指法院将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。诉的追加，是指在诉讼中，原告在原有诉讼请求存在的基础上，又提出新的诉讼请求。 6.反诉 反诉是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中），本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。 三.简答题 1．简述诉的要素。 诉有三个要素：其一是当事人，其二是诉讼请求，其三是诉讼理由。当事人为诉的主观要素，当事人即直接发生民事纠纷的双方主体，由于诉是当事人获得司法保护的一种途径，因此诉的成立首先须有双方当事人的客观存在。否则法院处理案件就失去了基础。诉讼请求是指诉方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷提出的如何审理的主张。诉讼请求是诉方当事人提出诉和进行诉讼的目的所在。诉讼请求是当事人提出的诉讼请求得以成立的根据，包括事实根据和法律根据两方面的内容。 2．简述诉权与诉讼权利的区别。 诉权与诉讼权利是两个不同的概念，两者的区别表现在：
诉与诉权
诉与诉权 [案件一] A与B签订了一份电器买卖合同。A依照合同，将电器运到B处。但是，B 以电器质量有瑕疵为由，没有支付货款，于是两人发生争执。A一气之下，向法院提起了诉讼，请求法院判决B支付货款2万元。法院收到A的起诉状以后，经审查发现，起诉状所记载的案件事实模糊不清，于是裁定不予受理。问：法院裁定不予受理正确吗？ [案件二] 李某打伤了王某，于是王某向法院对李某提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决李某向王某赔偿医疗费500元。问：本案的诉讼标的和诉讼请求是什么？ 以上两个案例的所问的问题要如何解决，需要参考以下各节的内容。 第一节诉权 诉权学说被称为民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”。诉权学称是民事诉讼法学的基石，因为，正是诉权学说的发展说明了民事诉讼法学是不依附于实体法学而独立存在的法学部门。 一、民事诉权理论的历史演变 诉权学说以“人们为何可以诉讼”为命题，引导学者探讨民事实体法与民事程序法的关系。不同的诉权理论反映着不同的诉权观。即是说，不同的诉权理论对民事实体法与民事程序法的关系有不同理解。 （一）私法诉权说 产生于19世纪前半叶的德国普通法时期，开始于1856年乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究①。当时，公权理论并不发达，从而决定了此说在诉权理论上的重要地位。代表人物是萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）。 私法诉权说认为，诉权是实体权利受到侵害以后产生的权利，是私法上的权利在审判上的行使或方法。诉权是民事权利的附属品，本质上是种私权。 私法诉权说的产生意味着实体法与诉讼法的分离。私法诉权说是诉讼法与实体法在形式上第一次分离后对诉讼构造进行的探索，不可否认，当今的民事诉讼法学在根本上是按照这种体系发展与构造的。 私法诉权说的缺陷在于：1.依照此学说诉权是私权，其只能向对方当事人行使。然而，诉权的指向的是国家审判机关。因而，此学说无法解释诉权的公权性质这一面。2.私法诉权说在仅有给付之诉的场合中，其学说尚有一定的理论基础。当出现了确认之诉时，其无法解释在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何私权，但是原告还是有诉权。而依照私法诉权说，原告此时并没有诉权。3.按照私法诉权说，法院在受理案件之前应当实体审查当事人是否享有实体权利，而这违背了诉讼的一般原理，即应当先程序后实体。总而言之，此学说忽视了诉讼法的独立价值，没有正确反映实体法与诉讼的关系。 ①参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社，6~7页。
诉权和诉
孙某与张某签订一份水果买卖合同，张某依照合同将水果运至孙某处，孙某以水果存在质量瑕疵拒绝支付货款。张某将孙某诉至法院，请求支付货款。法院收到起诉状后进行审查发现，起诉状记载的案件事实模糊不清，裁定不予受理。 报载，被称为政府首次替流浪汉打官司的“中国第一案”在江苏省南京市中级人民法院审结。法院以上诉人高淳县民政局并非适格的诉讼主体为由，判决驳回其上诉请求。其案情是司机李某酒后驾车，将一名躺在马路上的流浪汉碾压致死。经刊登认尸启事无人认领后，依照规定被火化，骨灰由殡仪馆保管。后高淳县民政局以肇事方（出租公司及其司机）、保险公司为被告诉至法院，要求被告赔偿流浪汉死亡赔偿金、丧葬费30余万元。高淳县人民法院开庭审理后判决原告不符合诉讼主体资格，从而驳回其诉讼请求。原告不服上诉，上诉法院判决维持。（见赵兴武杜慧：《流浪汉车祸死亡民政局出面索赔》，载《人民法院报》2007年3月29日第4版。） 此案在社会上引起了广泛的反响和讨论。国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》和民政部《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》，规定了地方各级民政部门承担对无名流浪乞讨人员的救助职责，如提供食物、住宿条件和疾病治疗等。但是，法律法规赋予地方政府承担这些义务的同时，却没有赋予政府或有关公权主体代表国家有向有关责任者提起诉讼的权利。这一问题与公益诉讼制度的设置有关，在诉讼理论上则体现为诉权问题，本案原告有无诉权？
2．湖南律师佘某在乘列车补票时，发现列车员多收了5毛钱，遂诉至长铁运输法院，要求退还多收的费用并赔礼道歉和赔偿损失（含精神损失费2万元）。被告随后主动和佘某联系，将多收的票款退还。但佘某仍坚持通过法院解决。法院立案庭认为，佘某拒绝接受客运公司的主动协商，其诉讼请求隐含“炒作”成分，属于滥用诉讼权利，不符合诉讼经济的原则和立法精神。况且广铁集团客运公司也愿意接受其意见加以整改，并主动联系退还票款，不一定非要走上法庭。因此，法院决定不予立案。前最高人民法院一副院长甚至提出，一些小额侵权赔偿诉讼实际上是“滥用诉讼权利的行为”，法院应慎重立案。（见《中国青年报》10月14日。） 原告有无诉权？ 1990年9月10日，种鸡场从联合公司药械服务部购回兽药厂生产的奎乙醇（散剂）400包。该药标签注明对家禽霍乱、白痢、血痢、腹泻等病均有疗效，并有抗菌治疗助长作用。同年9月底，种鸡场所饲养的“伊沙褐”父母代、商品代鸡群中出现个别拉稀现象。种鸡场为了预
论诉权与审判权的关系
论诉权与审判权的关系 摘要：民事诉讼法中的诉权是民事诉讼一系列活动发生的前提和基础，诉权也是民事审判工作的重心。换句话来说，诉权是指当事人寻求司法保护的权利，但是我认为诉权不仅仅是保护当事人寻求司法救济的权力，同时还应包含对于寻求救济后实现合法权利途径的一种表现形式。然而民事审判权是指审判机关代表国家依法对民事权益争议案件和非权益争议案件进行审理和裁判的权利。从本质上来说，两者既有区别又有联系，象征着公权力与私权利在意识形态上冲突与对立，实际上推动着二者之间的权衡关系，对于维护民事法律主体的权利，促进我国法制建设具有重要意义。 关键词：诉权审判权民事诉讼 其实对于我们这种非法律专业的学生，论述专业的法律知识只能是皮毛。至于深层次的理解与感悟，可能从理论知识和思想程度上还远远不够。此次论诉权与审判权的关系，我主要是基于民诉一些相关知识，结合法条，综合有关法律论文。进行自我认识与阐述，由于水平有限，望谅解。 （一）民事诉权 诉权作为民事诉讼主体所享有的一项权利，属于私权，是进行民事诉讼活动的基础。我们通常理解认为，诉权是指当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。我个人认为，诉权是当事人请求法律救济、寻求第三方公平审判的权利，是一项基本权利。
我们每个人在一生也许都会参与到诉讼当中，不论是自身的法律争议，还是他人的。在争取和维护自身权利的过程中，事实上，诉权就已经产生，是对于接下来审判权进行的基础。 （二）民事审判权 民事审判权，顾名思义，是法院对民事案件进行审理并通过审理对案件作出裁判的权力，它是国家司法权的重要组成部分，是国家管理国民和治理社会的一种权力。审判权作为国家的司法权，属于公权力，是法院在民事诉讼中一切活动的根据。它不仅有效规范了一切民事主体在民事法律中的关系，同时对于保护当事人的合法权益，维护司法公正具有神圣意义。 （三）诉权与民事审判权的关系 从二者之间的关系来看，诉讼是在诉权与审判权的共同作用下形成的产物，二者之间对立统一于每一个具体的民事诉讼案件当中。法院审判权的行使，直接关系到对当事人诉权的保护。因此，诉权与审判权在一定程度上必须均衡和相互制约，任何一方的实力大于另外一方，就必然导致制度的缺失与不平衡。 一、联系 诉权和审判权是民事诉讼活动得以进行的基础。如果没有审判权，当事人的诉权也就没有了存在和行使的意义，因为没有审判权也就没有了公力救济，当事人的诉也就没有了请求的对象，诉权也就成为了一种不可能实现的权利。与此同时，审判权的设立虽然是国家依职权主动进行的，但是审判权的行使却具有被动性，如果没有当事人
第三章 诉权与诉练习
问： 这是否属于诉的合并，为什么？ 2． 1998年7月，某商店与某副食品公司签订了购销食品油的合同，合同规定： 副食品公司供给商店50吨食品油，每吨100元，食品油无杂质异味， 1998年9月前交货。 如果一方违约，支付对方违约金15000元。副食品公司于 1998年8月五日从某市食用油厂购进50吨食品油，并于 1998年8月15日送到商店。商店收货后不久，以油脂变质为由拒绝付款并要求退货。副食品公司则认为质量没有问题。双方发生争议，副食品公司无奈，向有管辖权的人民法院起诉，要求商店付款并支付违约金。人民法院将食用油厂列为无独立请求权的第三人。在开庭审理过程中查明色拉油质量合格。开庭审理结束后，商店向法院提出： 本店于 1997年9月曾借款5万元给食用油厂，食用油厂至今未还款，请人民法院合并审理。 问： 副食品公司提起的诉讼，属于哪一类诉？ 3. ２０００年５月，某煤炭公司因购销合同纠纷，向某县人民法院提起诉讼，要求某贸易公司支付煤款５００万元并承担违约责任，同时向法院申请财产保全。在煤炭公司提供了担保的情况下，法院裁定查封了贸易公司煤炭２万余吨。在贸易公司提出管辖异议的情况下，
２００２年８月，法院将本案移送某市中级人民法院管辖。中院受理此案后，经煤炭公司申请继续对贸易公司的煤炭采取查封措施。贸易公司提起反诉，要求煤炭公司返还多付的货款，并赔偿因财产保全申请错误而给贸易公司造成的损失４００万余元。 4.某县百货商店和副食品公司签订一购销合同，合同约定由副食品公司供给商店10吨优质大米，商店支付货款2万元，双方如有违约，支付对方违约金2000元。将大米运至百货商店。商店收货后不久，以大米质量不好为由拒绝支付货款并要求退货。副食品公司认为大米质量很好，属优质大米。双方无法达成一致，副食品公司向法院起诉。要求百货商店付款并支付违约金。法院审理过程中，将食品厂列为无独立请求权的第三人。 情形一；审理中，百货商店向法院提出，由于食品厂供应大米质量不合格致使对商店经营造成损失，请求食品厂赔偿损失。 情形二；开庭审理结束后，百货商店以副食品公司末正当履行合同对其经营造成损失为由，请求副食品公司赔偿损失并支付违约金。 情形三；审理中，百货商店提出1年前曾借款3万元给副食品公司，1个月前还款期限已到，请求副食品公司偿还借款。 5.李方明在南京市下关区有房屋三间。一间自住。他有三个儿子，长子李林现居南京市下关区，次子李明在上海工作，三子李洪在镇江工作。 1985年2月，李方明去世，李林即将其父的三间房屋占为己有，并出租给陈家宏居住。李明、李洪得悉，认为李林、陈家宏侵犯了他俩的继承权，准备分别以李林、陈家宏为被告人向人民法院提起诉讼。 问： 该案属于何种诉讼？为什么？