诉与诉权

诉与诉权

[案件一] A与B签订了一份电器买卖合同。A依照合同，将电器运到B处。但是，B 以电器质量有瑕疵为由，没有支付货款，于是两人发生争执。A一气之下，向法院提起了诉讼，请求法院判决B支付货款2万元。法院收到A的起诉状以后，经审查发现，起诉状所记载的案件事实模糊不清，于是裁定不予受理。问：法院裁定不予受理正确吗？

[案件二] 李某打伤了王某，于是王某向法院对李某提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决李某向王某赔偿医疗费500元。问：本案的诉讼标的和诉讼请求是什么？

以上两个案例的所问的问题要如何解决，需要参考以下各节的内容。

第一节诉权

诉权学说被称为民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”。诉权学称是民事诉讼法学的基石，因为，正是诉权学说的发展说明了民事诉讼法学是不依附于实体法学而独立存在的法学部门。

一、民事诉权理论的历史演变

诉权学说以“人们为何可以诉讼”为命题，引导学者探讨民事实体法与民事程序法的关系。不同的诉权理论反映着不同的诉权观。即是说，不同的诉权理论对民事实体法与民事程序法的关系有不同理解。

（一）私法诉权说

产生于19世纪前半叶的德国普通法时期，开始于1856年乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究①。当时，公权理论并不发达，从而决定了此说在诉权理论上的重要地位。代表人物是萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）。

私法诉权说认为，诉权是实体权利受到侵害以后产生的权利，是私法上的权利在审判上的行使或方法。诉权是民事权利的附属品，本质上是种私权。

私法诉权说的产生意味着实体法与诉讼法的分离。私法诉权说是诉讼法与实体法在形式上第一次分离后对诉讼构造进行的探索，不可否认，当今的民事诉讼法学在根本上是按照这种体系发展与构造的。

私法诉权说的缺陷在于：1.依照此学说诉权是私权，其只能向对方当事人行使。然而，诉权的指向的是国家审判机关。因而，此学说无法解释诉权的公权性质这一面。2.私法诉权说在仅有给付之诉的场合中，其学说尚有一定的理论基础。当出现了确认之诉时，其无法解释在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何私权，但是原告还是有诉权。而依照私法诉权说，原告此时并没有诉权。3.按照私法诉权说，法院在受理案件之前应当实体审查当事人是否享有实体权利，而这违背了诉讼的一般原理，即应当先程序后实体。总而言之，此学说忽视了诉讼法的独立价值，没有正确反映实体法与诉讼的关系。

①参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社，6~7页。

（二）公法诉权说

最先产生于19世纪中叶以后的德国。公法诉权说的产生与发展与“法治国家”的思想、以及人们在批判私法诉权说的基础上重新认识实体法与诉讼法的关系有关。

公法诉权说从公法的立场来阐述诉权的内涵和性质，正是公法诉权说使得构建独立的民事诉讼法学奠定了坚实的理论基础。

公法诉权说经历了从“抽象诉权说”向“具体的诉权说”的发展。此外，可归属于公法诉权说范畴的，还有本案判决请求权说和司法行为请求权说等。

1.抽象诉权说（又称为形式诉权说，抽象的公法诉权说）

代表人物是德国的德根科宝（Degenkolb）、伯洛兹(Plosy)、标罗(B?low)等。

抽象诉权说认为诉权是个人对国家的一种自由权，和诉讼中争议的实体权利没有任何关系。诉权是当事人向法院提起诉讼、请求合法审理和判决的权利，仅限于发动诉讼程序。可以说，此说赋予诉权纯粹程序上的内容，没有实体上的内涵。

其实质是，把诉权看成请求司法保护的一种抽象权利，任何具有民事权利的人，不论他的实体权利是否受到侵害，都能由法院进行审判。

由于抽象诉权说建立在维护法律秩序的诉讼目的之上的。①因此它过份强调诉讼法的独立性，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系。它回答了“为何可以提起诉讼”这个问题，却无法解答“为何可以接受诉讼”。

总之，抽象诉权说所谓的诉权是抽象的、空洞的、无任何意义的。

2.具体诉权说（实质诉权说、具体的公法诉权说、权利保护请求权说）

代表人物是德国的宪法学者拉邦德（Laband）、瓦希(Wach)、斯坦因(Stein)、赫尔维格(Hellwig)、朗格海勒姆(Langhelnehen)等。

刚开始，在对抽象诉权说的修正基础上建立起来的具体诉权说主张的诉权是原告要求法院作利已判的权利。因为这种主张，无法解释被告是否也拥有诉权，所以，后来这种具体诉权说被权利保护请求权说所吸收合成一种学说。这种学说认为诉权虽然是公法性质的权利，但是原告基于具体的纠纷请求法院予以解决的权利。

3.本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）

代表人物是日本的兼子一教授。

本案判决请求权说是建立在对抽象诉权说与具体诉权说的批判基础上的。认为，诉权即是当事人要求法院做本案判决的权利，也即是说，要求法院裁判自己的请求是否正当的权利。

纠纷解决权说实质上认为诉权是在弄清当事人的主张是正确与否的基础上，要求法院解决纠纷。这种诉权论学说将诉讼目的论联系起来，强调了诉讼的独立价值，而且注意到诉权论与诉讼目的论所包含的公益性价值。但是，这种诉权论过于重视诉讼的独立价值以及请求法院解决纠纷的实体目的，而忽视了诉权实现实体法的目的和当事人请求法院保护其实体法权利的目的。而且，也无法说明即使原告败诉了其诉权也视为实现了，这与原告的初衷不符。

4.司法行为请求权说（诉讼内诉权说）

代表人物是罗森贝克。此说，在现在的德国是通说。

此说主张，诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能，由于诉讼中诉权的行使，民事实体法律关系才赖以形成。也即是说诉权是配合诉讼的进行，由抽象的观念演变成为具体的。

此说的缺陷是诉权应该是诉讼机制机能发挥的原动力，不论在任何构造的诉讼程序中，诉权应为在诉讼程序外部进行运用，与现实的诉讼构造或诉讼阶段无关。而且，此种学说所构造的诉权仅具有形式意义，因而也和抽象诉权说一样空洞。

（三）宪法诉权说

代表人物，日本斋藤秀夫教授。

①参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社，1991年版，第214页。

此说赋予诉权以宪法规定的公法意义上的人民享有的接受审判的权利。但是，这种学说脱离实体法与诉讼法仅从宪法层面上讨论诉权，使诉权论的本身具有空洞的内容，使得诉权及其理论是否有实现的价值受到了质疑。

（四）诉权否认说

代表人物，日本三月章教授。

此说主张，诉权不过是对诉讼制度的目的的主观上的投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看是不正当的。有学者试图以“法律上的地位”来代替诉权论。

但是，普遍认为此说过于偏激。干涉了当事人诉的自由，并且与宪法的规定不相符合。

（五）多元诉权说

多元诉权说起始于前苏联学者在批判资本主义诉权论的基础上，结合本国的特色，所倡导的一种学说。

1.三元诉权说

代表人物,前苏联民事诉讼法学家M·A·顾尔维奇。

诉权有三种意义：一是程序意义上的诉权；二是实体意义上的诉权；三是认定诉讼资格意义上的诉权。①

2.二元诉权说

此说在中国为通说。

此说认为，诉权可以分为二元，即程序意义上的诉权与实体意义上的诉权。程序意义上的诉权，在原告方面表现为起诉的权利，在被告方面表现为应诉的权利和程序上进行答辩的权利。实体意义上的诉权主要是指可以通过法院要求义务主体履行相应义务的权利或向相对方主张民事权利。

一般认为这种诉权说来源于具体诉权说。这种诉权说的缺陷来源于起诉的目的即是胜诉，而且程序上的诉权与实体意义上的诉权是分不开的。因此，在对二元诉权论的批判的基础上，我国形成了一元诉权论。一元诉权说认为诉权是程序性权利，但是又都承认诉权与民事纠纷和民事权益之间存在着密切关联。

二、诉权的概念与特征

（一）诉权的概念

诉权及其相关理论，是民事诉讼法学中一个重要的基本理论。长期以来，争论不休。在我国民事诉权法学界通说认为，诉权是国家赋予当事人请求人民法院运用诉讼程序保护其正当民事权益的权利。②

（二）诉权的特征

1.诉权是向法院请求的权利

自然法的兴起所带来的社会契约论认为，国家从臣民转让的权利中产生了义务，为国民完成他们现在再也不许自己去完成的事情，因此，如果在国民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁判，并且要保护拥有权利的一方。③

2.诉权是就某一个民事诉讼争议而存在

与诉讼权利能力不同,诉权并不是人人皆有的权利。只有当事人认为自己的民事权利或由自己保护的民事权利受到侵害或与他人发生纠纷时才是判断是否具有特定利益的根据。

①参见[苏]顾尔维奇著：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社，1958年版，第224页以下。

②参见李祖军：《契合与超越——民事诉讼若干理论与实践》，厦门大学出版社，2007年版，第252页。

③参见[德]威廉·冯·洪堡著：《论国家的作用》，中国社会科学出版社，1998年版，第137页。

3.纠纷双方当事人都有诉权

当事人行使诉权的目的，在于通过法院解决双方当事人之间的争议，确定当事人之间的民事法律关系。因此，凡是与争议的法律关系有直接利害关系的当事人均享有诉权，只不过不同种类的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形态和行使诉权的要求不同。

4.诉权以民事诉讼法与民事实体法为依据，但归根结底是一种程序上的权利。

诉权的行使需要当事人要求法院依照法律赋予，在纠纷发生的时候即有，纠纷解决时消灭。所以说民事诉权是自诉讼外加以利用的权能。

三、诉权的保护与规制

我国现在面临的问题主要是诉讼救济不足和诉权行使资源有限，而不是“诉讼爆炸”。在我国构建法治社会的途中，就必须确立法律至上性。如果我们不对诉权予以充分有效地保护的话，那么国民将失去基本权利的最终保障，根本就无从谈起社会主义法治国家了。

（一）影响诉权行使的因素

影响诉权行使的因素非常多，行使诉权是一个复杂的社会现象和法律现象，取决于一个国家的法律制度包括诉讼制度，并与该国家的历史传统、文化和国民的心理、生活方式等因素息息相关。一个国家有可能从法律制度和社会制度意识等方面对诉讼率进行控制和调节，例如，社会对诉讼强烈否定的价值取向，可能大大增加诉讼的道德成本，从而抑制诉讼的增长；同时，诉讼程序的复杂性或律师、法官人数不足等因素导致的制度性障碍甚至诉讼的拖延和高成本，都会更直接地达到抑制诉讼的效果。①

（二）民事诉权的保护

1.民事诉权规范层次的保护

（1）宪法和民事实体法

诉权的宪法化是现代宪政发展的趋势之一。诉权的宪法化首先表现在宪法明确赋予国民以诉权。但是，我国的宪法却没有明确规定国民享有诉权，因而没有清楚表明诉权的宪法性地位与价值。

诉权的目的是为了帮助当事人实现其民事权利。而民事实体法自身的完善，将有助于诉权主体和法院判断和确定诉的利益的有无、当事人是否适格、实体请求权的正当与否等问题，因而，实体法自身的完善对诉权的保护来说是不可避免的。

（2）民事诉讼法

“正当程序”的核心是让当事人充分参与到程序中来，并依自己的诉讼行为影响程序的结果。一旦司法或诉讼获得充足的正当性和正当化，则意味着纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任。②而现在，如果发生了民事纠纷，很大一部分我国国民会选择不进入司法程序解决纠纷，这除了我国的诉讼文化的影响以外，我国法治的不完善，诉讼成本高、诉讼迟延、司法不公、司法腐败等因素也影响也甚大。因此，从制度层面上完善我国民事诉讼法，可以在一定层度上增加国民对司法的信任。从制度层面上对诉权的保护主要从以下角度考虑。

第一，民事诉权的行使条件

民事诉讼法典应当将民事诉权的行使条件具体化、明确化、合理化。民事诉讼法第一百零八条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和

①范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，载《北大法学评论》1998年第1卷第1辑。

②参见王亚新：《民事诉讼与发现真实》，载《清华法律评论》（第1期），清华大学出版社，1998年版。

其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”这条规定的第一款，将原告局限于实质的正当当事人，而排除了形式的正当当事人。

接下来的民事诉讼法第一百一十条的规定起诉状必须写明“证据和证据来源，证人的姓名和住所。”应当将必须提交“证据和证据来源，证人的姓名和住所”，改为可以。①第二，民事诉讼的基本原则

在此，主要简要谈谈平等原则与辩论原则，处分原则。民事诉讼法第八条规定的平等原则是非常合理的，但是，在具体制度的配合上面却出现了问题。例如，被告提交答辩状的任意性，与原告提交起诉状的强制性，使得二者使于不平等的地位上；原被告缺席的后果不同，也是背离平等原则的典型情况；撤诉制度仅仅考虑到了原告的利益，而忽略了被告的权利…..

非约束性的辩论原则，法院的收集证据与制定裁判可以完全依自己的意志，使得辩论原则空洞化。当事人的诉权的行使可有可无。处分原则本应该体现和维护当事人的意思自治，在当下的法律体系中却无法构成诉权对审判权的制约。②

第三，民事审判基本制度

有关公开审判制度。现行法律规定的公开审判原则仅仅是形式上的公开，并没有做到实质上的公开，关于公开审判的相关配套措施也欠缺。合议制度在我国的法律规定下也变形了，我国现行法官之间的建立（行政式）等级制度以行政管理的方式来管理司法工作或司法活动，以致于在法官之间产生了服从与被服从、干预与被干预、指示与请示的关系，从而不利于甚至剥夺了亲自审理案件的法官作出独立的判断，违反了司法职业和司法决策的内在要求。③有关回避制度，虽然最高人民法院在关于审判人员严格执行回避制度的若干规定中大大增加了回避的人员与情形，但是，理论上和实务中还是认为现行法律规定的不够全面。

第四，民事诉讼的具体制度

有关正当当事人、诉的合并和变更、撤诉、缺席审判、管辖、高度盖然性的证明标准、起诉费用的规定都不利诉权的行使。

最后，强调一下，除了以上几个方面，其它一些法律制度，如法律援助、律师制度、法学教育等到，在保护国家的诉权方面都起着非常重要的作用。

3.诉权实务层面的保护

在实务上对诉权的侵害首先来自法院，在仅简要关注一下法院对诉权的侵害并采取措施。法院应当合法受理民事案件，不得以自由裁量权而非法增加国民行使诉权或提起诉讼的条件；同时，对于诉的合并和变更，只要符合法定条件，法院就得允许，也不得随意非法增加诉的合并和变更的条件。法院应当依据宪法、诉讼法和实体法的原则和规范审理案件，并在当事人提出来的诉讼标的的范围内进行判决，不得超越或者变更诉讼标的作出判决，否则就构成对当事人诉权的侵犯。④

（三）民事诉权行使的规制

民事诉权的规制对象是非法行使民事诉权的行为。非法行使诉权大多情况下表现为滥用诉权。滥用诉权，常常表现为诉无理由，即是虽然诉是合法的，当事人拥有诉权，但是不具备实体法上的要件——诉讼标的、虚拟之诉。所谓虚拟之诉是指没有实体权利支撑的诉权的行使。

①美国，德国，日本等国家在起诉的时候无强制要求当事人提交证据的义务，这国的这条规定，将起诉的门槛提得过于高了，使当事人在发生争议的时候，由于证据的收集不能而不能寻求司法救济，严重阻碍了起诉。

②当下，法院常常打着公益的旗帜对当事人处分行为干预，比如，不允许当事人撤诉。

③参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期。

④参见江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社，2003年版，第339—341。

第二节诉

诉权是诉存在的基础，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点。不享有诉权便不能提起诉，而提起诉则表明当事人主张自己享有诉权的起点。不享有诉权便不能提起诉，而提起诉则表明当事人主张自己享有的诉权。诉权的双重含义决定了诉的双重含义。诉是一种请求，是动态的，是具体的。而诉权是一种权能，是静态的，是抽象的。

一、诉的概述

（一）诉的基本内涵

诉是国家赋予当事人向人民法院提出运用诉讼程序保护其正当民事权益的请求。（二）诉的特征

1.诉总是就某个诉讼标的的争议而

言

除非因为请求权竞合，向法院提起诉是唯一的。当事人因民事纠纷提起诉讼时，在向法院提交的诉状中要明确诉讼主体以外，还要表明诉讼的具体事项。否则，诉讼是无法进行下去的。同时，当事人的诉求与答辩，法院的审判都是围绕着某个诉讼标的而言的。

2.诉只能向法院提出

当事人向其他国家机关提起的和其他国家机关受理的解决纠纷的请求，都不能启动民事审判程序，因此，只有法院提起的请求才能称为诉。由于法院的被动性与消极性，诉是审判权行使的前提，只有当事人提起的诉讼才能引起法院审判活动。

3.纠纷当事人都可以提出诉

诉权是双方当事人享有的。相应的，诉也是双方当事人所有。只不过，形态不同而已。原告提起的诉称为本诉，被告提起的诉称反诉。在上诉审程序中，双方当事人都可以提出上诉，无论是原告还是被告提出的请求都称为上诉。

4.诉的提出具有阶段性

无需置疑诉权贯穿于诉讼活动的全过程。但是诉在诉讼活动的不同阶段具有不同的形态。一审为起诉与反诉，在二审提起的为上诉，到了再审还可以提出再审之诉。并且不同的诉的提出具有不同的时间段。例如，起诉必须在起诉的时候提出，反诉必须在接到答辩状以后至一审判决之前提出，上诉必须到了上诉阶段才能提出，再审之诉只有到了再审阶段才能提出。但是诉的提出还是会有限制，二审不能提出反诉，新诉的提出应在举证期间界满前，还有禁止重诉。

二、诉的要素

诉的要素又可称为诉的构成，诉的必备要素。是一个诉不可或缺的内容。它是法院受理和审理诉讼案件的依据，区别此诉与彼诉以及诉的合并与分离的根据。诉的内容能反映出一个民事案件的全过程。

关于诉由几个要素构成，理论界意见分歧较大，主要有“二要素说”、“三要素说”、和“四要素说”。二要素说认为诉由诉讼标的和诉讼理由两个要素构成；三要素说认为诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由构成；四要素说认为诉由当事人、诉讼标的、诉讼请求构成。我

国理论界经过多年的讨论，①分析了“三要素说”和“四要素说”的弊端，我们认为诉的要素应该包括当事人和诉讼标、诉的理由的这三个要素，当事人是诉的主观要素，即有权请求诉讼救济的主体，大陆法系理论一般认为是指当事人适格。诉讼标的是诉的客观要素，是诉讼的核心，可以使相同当事人的不同诉区别开来。至于诉的理由，是使当事人提出的诉讼请求得以成立的根据。

（一）诉的主观要素

在诉讼中，总有具体的当事人，没有当事人的起诉与应诉，抽象的诉权也就不能转化为具体的诉，诉就不能发生。正当当事人，也就是有权起诉应诉的人，初期认为是实体上的权利义务人，后来，用管理权的理论来扩大当事人适格，并在其延长线上进一步扩大适格范围，最后发展到像美国法认定集体代表诉讼制度来解决消费者诉讼的时候，也用当事人适格来解决该问题。

（二）诉的标的

诉讼标的是一个民事诉讼理论上非常重要的问题，仅将其作为诉的要素这一层面进行探讨是远远不够的。应该对其进行更深入的讨论。

1.传统诉讼标的理论

传统诉讼标的理论是最早阐述诉讼标的理论和识别方法的学说，其代表人物是赫尔维希。

主张识别诉讼标的的多寡以原告所享有的实体法上所规定的的实体请求权为标准。认为诉论标的是原告在诉讼中提到的、特定的、具体的实体法上的权利主张。②这种理论并没有形成独立的诉讼法上的诉讼标的概念。虽然这种区分标准有利于裁判，但是，在遇到请求权竞合的场合就失去了作用。

2.新诉讼标的理论，又称为二分支说

代表人物是罗森贝克。

此说认为，诉讼标的的内容以原告陈述的事实理由以及诉的声明中的任何一个要素确定，只要这两个要素中其中一个为多数，则诉讼标的为多数。③

但是，如果数个请求权的发生是基于不同的事实理由时，是否认为构成数个诉讼标的呢？特别是在同一给付目的，而有着不同的事实理由时，诉讼标的仍以诉的事实加以识别的话，必将和传统诉讼标的理论犯同样的错误。④

3.德国对新诉讼标的理论的修正

德国对新诉讼标的理论的修正，主要是认为诉的声明即是法院裁判的对象。

4.日本的诉讼标的理论

（1）传统的诉讼标的理论

代表人物是兼子一、中田淳一教授。是以请求权为判断标准。

（2）“诉的选择合并”主张

当复数的诉讼标的在审判中均为审判的对象时，将允许采纳其中一个，而驳回其它的诉讼标的，并根据这一思路将各诉加以合并审理。

这种诉的合并形态，是为了解决旧实体法学说中请求权竞合的问题。但是在理论上有极大的随意性。

（3）对新诉讼标的学说的采纳

日本批判性的采纳了新诉讼标的说，其中小山升教授认为诉讼标的是原告对被告利益主

①参见田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社，2005年版，第305页。

②参见张卫平：《诉讼程式与构建——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2002年版，第211页。

③例如，在电车事件中，原告A将以不法侵权行为为由提起的损害赔偿请求权更改为以合同不履行的损害赔偿请求权，仅仅是原告攻击方法的变更，而不是诉讼标的的变更，更不是诉的变更。

④例如，以买卖关系和以票款关系同时向被告给付价金。

张。而三月章教授则将诉讼标的的识别着眼点放在诉讼的具体机能上，不同的诉采用不同的识别标准。

5.新实体法学说

人们最终认识到要完善诉讼标的理论，必须由诉讼法学者与实体法学者共同努力。这种学说仍强调诉讼标的与实体法请求权之间的关系，但是却摒弃了一个法律构成要件即为一个实体请求权的陈旧原则和观念，而是以事实关系为判断实体请求权的关系。①

6.诉讼标的理论的现状

现在仍无统一的诉讼标的理论出现。争论不休。

我国的所采纳的诉讼标的理论是给付之诉的识别以发生给付请求的具体事件或行为；确认之诉与变更之诉则以实体法律关系。

（三）诉的理由

诉的理由又称为诉讼理由，是指使当事人提出的诉讼请求得以成立的根据。②其包括事实根据、法律根据以及其它根据三个方面。

1.诉的理由的事实根据

事实根据，是指当事人之间争议的民事法律关系发生、变更、消灭的事实以及当事人之间民事权益之争的事实。③从定义上可以看出，诉的理由的事实根据主要包括两个方面的内容。第一，使当事人之间争议的民事法律关系发生、变更、消灭的事实；第二，使当事人之间民事权益之争的事实。

2.诉的理由的法律根据

法律根据，是指当事人提起诉讼请求所依据的法律根据。其也包括两方面的内容：第一，实体法上的根据；第二，程序法上的根据。法律根据在作为诉的理由时，其对审判的制约有两层意义：其一，法律根据在诉的理由上能证明其诉之纠纷属于民事诉讼受案范围，若诉之提起符合实体要件和程序要件，法院即应当予以立案，反之，法院才能拒绝立案；其二，当诉方当事人除了能在事实根据上证明其诉讼请求外，还能在法律根据上予以证明，其诉讼请求成立，法院应当判决予以支持（调解结案的除外），反之，法院才可以驳回诉讼请求。④

3.诉的理由的其它根据

诉的理由的其它根据，是指诉方当事人的主观认识。诉的理由的其它根据并不是诉的理由的必备根据，但是当事人有权的的诉讼中陈述自己的认识。将其作为诉之理由的作用，在于能有效地使客观的事实依据与法律依据联接起来，这样可以使诉的理由更为完美。

三、诉的种类

不同的标准可将诉分为若干的种类。例如，以诉的性质为划分标准，可以将诉分为私诉与公诉；以诉的关联性可以将诉分为本诉与反诉；以诉的行使是否涉及人身权，将诉分为人身诉与非人身诉等等。但，最重要的分类是依据当事人向法院行使诉权的目的，将诉分为给付之诉、确认之诉、形成之诉。

（一）确认之诉

确认之诉是当事人提出的，要求法院对某种处于争议状态的法律关系、法律事实是否存在、有效加以判决的请求。

①例如，此种学说认为，请求权竞合的场合，实际上只有一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的。

②参见江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，中国人民大学出版社，2006年版，第48页。

③参见张晋红主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社，1997年版，第133页。

④参见张晋红、余明永著：《论民事诉讼中的诉审分立与制约》，载《法学评论（双月刊）》，1998年第3期，第99页。

1.确认之诉的特点

（1）当事人只能请求法院确认其与对方当事人之间的法律关系、法律事实是否存在、有效，并不能要求法院判令对方当事人作为或不作为。

（2）确认之诉的法律关系或法律事实必须是现存的，只是当事人对这现存的民事法律关系或事实是存在还是不存在，或者存在的范围有争议，才能请求法院对其作出肯定或否定的裁判。

（3）确认之诉的判决不具有执行力。当然，当院对当事人之间发生争议的民事法律关系作出确认，也就是保护了当事人的合法权益。

2.确认之诉的分类

根据当事人请求的目的可以分为肯定的确认之诉与否定的确认之诉。所谓肯定的确认之诉是当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在某种民事法律关系之诉；否定的确认之诉是当事人请求法院确认其与对方当事人之间不存在某种民事法律关系之诉。

3.提起确认之诉的条件

当事人提起确认之诉必须是民事法律关系、事实处于不确定状态确有必要消除这种不确定状态。

（二）给付之诉

给付之诉是当事人向法院提出的要求法院对双方之间的纠纷给付内容予以判定的请求。只要有给付的内容即为给付之诉。

1.给付之诉的特点

（1）当事人提起给付之诉的目的在于请求对方当事人履行一定的民事义务。

（2）给付之诉具有一定的执行力。即当院作出的给付判决生效以后，负有义务的当事人必须按照判决的要求履行义务，否则法院将根据对方当事人的申请强制执行。

（3）给付之诉以确认之诉为前提。

2.给付之诉的分类

（1）因请求给付的时间不同，可以分为：

现在给付之诉，即是指在给付判决生效以后，义务人即应向权利人履行一定的义务。

将来给付之诉，即是指在给付判决生效以后，还要等履行义务的期限到来或履行的条件具备时，义务人才可以向权利人履行一定的义务。

（2）按给付的内容不同，可以分为：

特定物给付之诉，就是要求义务人交付法律文书载明的特定物品。这种特定物品是不能由其它物所替代的。

种类物给付之诉，就是要求义务人交付具有共同物理属性、经济意义的、能够用度量衡计量的，并且可以互相代替的物品。

行为的给付之诉，就是要求义务人为一定的行为或者不为一定的行为。

3.提起给付之诉的条件

（1）必须在实体法律上有给付请求权存在，即依民事实体法的规定，当事人享有某种法律权利；对方当事人则依实体法的规定负有某一给付义务；

（2）当事人依法享有的请求权已到履行期，而对方当事人却尚未履行或者拒绝履行承担的给付义务

4.给付之诉与确认之诉的联系与区别

（1）给付之诉与确认之诉的联系

第一，确认之诉是给付之诉的前提。人民法院审理给付之诉案件，解决此类纠纷，首要是要确认当事人之间是否存在民事法律关系，然后才能解决给付的问题。

第二，确认之诉判决对某些给付之诉的判决具有预决的效力。有的案件刚开始只是提

出了确认之诉，确认之诉的判决对而后提出的给付之诉具有预决的效力。

第三，确认之诉有时候可以直接发展为给付之诉。当事人要求法院确认自己与对方当事人之间的民事法律关系，在法院作出确认判决以后，紧接着可以要求对方当事人履行相应的给付。

（2）给付之诉与确认之诉的区别

第一，给付之诉与确认之诉的目的不同。当事人提起确认之诉的目的是要求法院确认自己与对方当事人之间的民事法律关系、事实存在与否。而当事人提起给付之诉的目的是要求对方当事人履行一定义务。

第二，条件不同。确认之诉的条件要求双方当事人对现存在的法律关系、事实存在与否发生争议。而给付之诉则不一定对现存在的民事法律关系存在与否发生争议才提起的，当事人为实现这一法律关系的内容发生争执时即可提起。

第三，效力不同。确认之诉的判决不具有执行力，而给付之诉的判决具有执行力。

（三）变更之诉

变更之诉又称为形成之诉，是指当事人向法院提出的，要求法院对某种现存在的法律关系或法律事实予以变更、消除、解除的请求。

变更之诉的特点

（1）双方当事人对其现存在的法律关系或法律事实无争议，只是对这种法律关系或法律事实是否变更如何变更有争议。

（2）双方当事人争议的法律关系或法律事实，只须对这种事实或关系加以变更，而不是要求解决权利的享有或义务的承担问题。

（3）在法院对案件作出判决之前，现存在的法律关系或法律事实仍保持不变。在法院的变更判决生效以后，当事人之间的法律关系或法律事实发生变更或消灭。

四、诉的合并与变更

民事诉讼基本的结构是一个诉讼中存在着单一的原告和单一的被告，并且两者之间仅提出单一的诉讼标的作为审判对象，即一对一的构造。在现代社会中，传统的一对一构造的诉讼原型观则较为少见。而常见的是一个诉讼程序中存在着多个当事人或者多个诉讼标的，即诉的主观合并和诉的客观合并。

（一）诉的合并

所谓诉的合并，是指人民法院把几个独立的诉，合并在一个案件中进行审理和裁判。

人民法院把几个独立的诉合并审理，可以简化诉讼过程，节省时间，人力、物力，提高办事效率，防止对数个有联系的诉作出相互矛盾的判决。①

1.诉的主观合并

诉的主观合并，又称为诉的主体的合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为复数的情况。

2.诉的客观合并

诉的客观合并，又称为诉讼标的的合并，是指法院在将几个独立而又存在牵连关系的诉讼标的，合并于同一个诉讼程序中进行审理。

3.诉的混合合并

诉的混合合并，即诉的主体与客体的共同合并，是指法院将数个诉讼主体的相互间存在牵连的数个独立的诉，合并于同一个诉讼程序中进行审理的情形。

①参见田平安主编：《民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，人民法院出版社，2003年版，第63页。

4.反诉与本诉的合并

(二)诉的变更

狭义的诉的变更,是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。广义的诉的变更还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另增加诉讼标的。

五、反诉

（一）概念

反诉就是本诉的原告对本诉的被告就同一诉讼程序起诉。

（二）特征（条件）

1.主体的特定性。反诉是本诉中被告针对本诉的原告提出的。双方当事人在诉讼程序中担当着双重的角色。①

2.反诉的独立性。反诉必须是独立的完整的，它和本诉一样都是以实体法和程序法为根据所提起的诉。反诉的独立性最大的表现在，本诉撤诉以后，反诉并不因为本诉原告撤回本诉而终结；当然，反诉也不会因为本诉原告放弃请求而结束。

3.目的的对抗性。反诉的目的是为了抵销、吞并本诉而使本诉失去作用。除了结果意义上的证明责任可能本诉、反诉全部驳回以后，本诉与反诉不可能都败诉、被驳回，但是总有一方败诉或被驳回。

4.程序的合法性。反诉只能在本诉进行中提起，而且是在举证期间界满前提出。这样才便于人民法院合并审理反诉与本诉。对于被告在一审程序中未提起反诉，在二审程序中可否提起反诉的问题，我国理论界争议很大。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。这样的规定其实浪费人力物力，与反诉设立的精神也不相合。二审法院有权审理反诉，取决于对反诉的处理方式，这是诉讼程序中的本末倒置。应当在二审程序中规定不允许提出反诉。但是出于各方利益的考虑，可以规定，如果本诉原告同意，可以允许被告在二审中提出反诉。②

5.诉的牵联性。大陆法系国家地区和我国的民事诉讼理论一般认为，反诉与本诉的牵连性表现为，反诉与本诉的诉讼请求（或诉讼标的）或者诉讼理由（或攻击防御方法）存在着法律上或事实上的牵连关系。③

6.反诉只能向审理本诉的人民法院提起。反诉只能向审理本诉的人民法院提起，首先要求审理本诉的人民法院对反诉案件有管辖权。

（三）反诉的意义

《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。“

民事诉讼法规定反诉制度的意义在于：

1.反诉可以达到有节约诉讼成本的作用。反诉制度使有关联的民事纠纷在同一个程序中得到全面解决，有利于节约人力、物力、提高诉讼效率。

①但是，英美法系却不作这样的规定。

②参见田平安主编：《民事诉讼原理》，厦门大学出版社，2005年版，第317页。

③参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，第303页；王锡三著：《民事的诉讼法研究》，重庆大学出版社，1996年版，第203页；柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第293页；谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年版，第370页；王甲乙等著：《民事诉讼法新论》，广益印书局，1990年版，第313页等。

2.反诉也可以避免在裁判矛盾。反诉可以避免在不同的诉讼程序中对同一民事纠纷作出相互不同的裁判。这样树立起法律、法院、法官的权威性。对于我国现阶段的“构建法治社会“的目的具有重大的意义。

3.反诉是当事人是处分权的体现。被告在本诉中提出反诉，是处份自己的程序利益的权利，是防御性功能。

4.反诉制度在一定程度上可以达到息讼的目的。防止原告滥用自己的诉权。

（四）反诉的缺陷

1.本诉与反诉的合并，将会使诉讼难度加大。

2.本诉与反诉的合并，将会在一定程度上拖延诉讼，从而降低诉讼的效率，加大诉讼的成本。

3.反诉将会给本诉的原告增加压力，使本诉的原告行使诉权受到一定的影响。

第三节诉之利益

诉之利益，在大陆法系民事诉讼中是极为重要的概念和理论。英美法学理论却没有这样的提法。诉之利益是民事诉讼要件或诉权要件之一，通常情况下是法院作出实体判决的前提之一。然而，我国理论界至今还没有对诉的利益理论及制度作出系统和深入的探讨。

一、诉之利益的概述

（一）概念

诉之利益是指，当民事权益受到侵害或者与他人发生了民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。①

（二）特点

诉之利益具有下特点：

1.诉之利益是一种法律上的正当利益。多数学者认同将诉的利益理解为法律上的正当利益。但是，将这一认识推而广之的话就产生了问题，因为诉的利益的正当与否要经过法院的实体审查才能确定，这就显然混淆了实体审查与程序审查的界限。然而，如果不法律上的正当利益作为诉权的要件，就会产生滥诉的现象。

2.诉之利益是一种现实存在的利益。所谓现实存在的利益，是指当事人所请求的利益在当事人请求的时候是已经存在了的，而不是虚构的。②

3.诉之利益是直接的个人利益。直接的个人利益意味着如果只是涉及到他人的利益的时候，不能以自己的名字向法院提出诉讼。

①对于这种必要性，法国称为“利益”，德国称为“权利保护必要”或权利保护利益，奥地利称为“诉讼前提”，日本、葡萄牙和澳门等到称“诉之利益”，我国台湾地区兼有德国和日本的称谓。

②现在存在的“预防性诉权”是一个例外。预防性诉权是指，当事人行使诉权的目的是为了预防将来损害事实或争议的发生。

二、诉之利益的本质和功能

（一）诉之利益的本质与其消极功能

在大陆法系民事诉讼理论中，有关诉的利益的本质的认识，主要有三种：

1.国家利益说

即视诉的利益为“运作民事诉讼制度时发现的国家的利益。”①此说认为民事诉讼是运用国家权力解决纠纷的一项制度，所以，运作此制度的时候必须考虑到统制这种制度的国家的利益。而且，由于公共资源的有限性，私人也不能允许随意使用民事诉讼。

2.当事人利益说

此说是从当事人的角度来探讨诉的利益。或认为，民事诉讼设置的目的，在于权利保护，因此，权利是否有诉讼保护的必要，或者说是否有诉讼保护的利益，应当从当事人利益状态，并根据诉讼法的客观的价值判断后，予以决定。或认为，民事诉讼设置的目的，无非是保障当事人抗争程序得以充分实施，因此，是否有诉之利益，应当从当事人有无此抗争利益为核心，而这一抗争利益的有无，特别应就当事人在诉讼外或诉讼前的纷争过程、交涉过程予以考量。②

3.国家和原告、被告利益说

此说实际上是上两种学说的协调。我们赞同此种学说。民事诉讼既然是国家设立的，那么国家运用公权力（审判权）的领域，我们就不得不考虑其中国家的利益。同时民事诉讼制度设定的目的也是为了保护民事权益和解决民事纠纷的考虑，因此不得不考虑使用这一制度的利益，一方面国家法律赋予国民在民事权益受到侵害的时候使用此权利保护自己的权益，一方面国家又禁止国民滥用此项权利侵害它人的利益。

以上诉之利益的功能主要是从消极方面来说，传统理论主要是从这一方面来认识和评价诉的利益。然而，随着对诉之利益的深入探讨已经认识到诉之利益的积极功能。

（二）诉之利益的本质与其积极功能

二十世纪以来，涌现了许多新型的诉讼，为了保护国民的利益，亟需扩大诉之利益的功能，合理减少对诉之利益的限制，使新型诉讼所具有的利益得到救济。例如对将来的利益的保护等。

[开篇案例问题的解决]

案例一

对于符合诉权行使要件之诉，法院应当及时受理；本案中，法院不得以起诉时存在轻微的程序错误为由拒绝司法，应当允许原告补正。

案例二

在给付之诉中，诉讼标的是原、被告间所存在的具有给付内容的法律关系，诉讼请求则是给付医疗费500元。

①[日]三月章：《权利保护的资格和利益》，载《民事诉讼讲座》（1）·三月章《研究》（1），转引自[日]谷口安平著：《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第158页。

②参见[日]三月章著：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司，1997年版，第61页。

论请求权与诉权的区别

论请求权与诉权的区别 摘要：诉权是一国国民基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷的权利。请求权是一种不通过起诉来表述自己主张的权利，其价值在于节约成本。将请求权混淆于诉权的历史原因要么根本不存在，要么系出于误解，都是站不住脚的。请求权与诉权在主体、发生基础、内容、性质、与诉讼的关系等方面，都存在显著的区别。 关键词：请求权；诉权；混淆；区别 虽然请求权与诉权均脱胎于罗马法上的“actio”，但这并不能成为混淆二者的理由。在司法实务中，涉及请求权与诉权关系的问题并不鲜见，如在请求权罹于时效的情况下，当事人是否还享有诉权？理清请求权与诉权的关系，发现二者的区别，不但有利于认清请求权的本质，而且有利于正确行使和保护诉权。 一、诉权的发生基础及其现代含义 我国现行《民事诉讼法》没有规定诉权的概念，各种教科书和论著中关于诉权的主体和内容的表述较为一致，但关于诉权发生基础的观点不尽相同：有认为诉权的发生基于民事纠纷的存在，有认为诉权的发生基于民事权益受到侵害，还有的认为诉权的发生基于民事权益受到侵害或与他人发生争议（该观点与认为诉权的发生基础是民事纠纷的存在的观点并无本质不同）。关于诉权发生基础的不同观点实际上是有关民事诉讼目的论的分歧在诉权概念上的反映。关于民事诉讼的目的，迄今为止影响较大的观点主要有三：权利保护说、维护法律秩序说和纠纷解决说。根据权利保护说，诉权的发生基础是民事权利被侵害；根据纠纷解决说，诉权的发生基础是民事纠纷的存在。那么诉权的发生原因究为民事权利受到侵害还是民事纠纷的存在？笔者认为应当是后者。原因有三：第一，关于民事诉讼目的的“纠纷解决说”日益受到学界和司法实务界重视，该说的合理性在于，“民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼的目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实。因为民事案件与刑事案件不同，如果加进时间因素的话，当事人之间的利益关系随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实” ①。从我国司法制度设置、人民法院审判权的作用以及民事诉讼的构造等方面，也可以看出解决纠纷在民事诉讼中的中心地位。第二，公民的民事权利受到侵害且与他人（加害人）发生争议，才有提起诉讼的必要性。如果某人的民事权利受到侵害，但没有与加害人发生争议，则其没有必要提起诉讼。例如在医疗过程中，医生的手术行为使病人的健康权、身体权受到侵害，但这一侵害行为得到了病人的事前同意，如果医生没有医疗过失，病人就没有理由以自己的健康权、身体权

第四章 诉与诉权

第四章诉与诉权 一、单项选择题 1、王大明将房子租给刘大壮居住，月租金1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？（） A、王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱 B、王大明要求刘大壮支付的6000元租金 C、王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系 D、王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 答案：C 2、下列关于民诉制度的说法错误的是：（） A、长江公司与黄河公司因制陶机器买卖合同发生纠纷起诉至法院，长江公司要求黄河公司支付拖欠的20 万元购买机器的款项，而黄河公司提出要求长江公司赔偿不合格机器给自己造成陶瓷原料损失15万元，这属于民诉中反诉 B、宏远电器商行向某冰箱厂购买了一批冰箱，之后顾客纷纷反映冰箱制冷存在很大的问题，宏远遂决定退货，后冰箱厂调查原因发现是由于向电机厂可以申请参加到诉讼中，诉讼地位是共同被告 C、肖某将自己从村庄边天然气管道盗来的气体装在一个大蛇皮口袋里往家里运，由于口袋密封不严，途中不仅将中药植物园的部分植物污染，而且致康某家鱼塘里的鱼大面积死亡，肖某自己也受到一定程度的人身伤害，事后植物园及康某均向地区人民法院提起损害赔偿之诉，经当事人同意，法院决定合并审理，则植物园与康某为非必要共同诉讼中的共同原告 D、反诉应当在举证期限届满前提出 答案：B 3、刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密，后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付给贷款4000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借贷5000元，至今未还，要求刘某夫妻用贷款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理（） A、将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理 B、中止给付贷款的诉讼 C、追加刘某的妻子为第三人 D、告知被告杨某另行起诉 答案：D 4、甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？（）（司考。2007.3.41） A、确认之诉 B、形成之诉 C、给付之诉 D、变更之诉 答案：C 5、王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有

诉与诉权

第二章诉与诉权 第一节诉 第二节反诉 第三节诉权 【教学做目的和要求】 学习本章内容，应着重把握诉的构成要素，并通过诉的要素来识别此诉与彼诉。要求理解和掌握确认之诉、给付之诉和形成之诉等具体内容，并以之作为理解和运用具体民事诉讼制度的基本线索。 【教学做重点和难点】 1、诉的概念 2、诉的构成要素 3、诉的种类 4、反诉的条件 第一节诉 一、诉的概念与特征 指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体主张的请求。 程序意义上的诉和实体意义上的诉 二、诉的构成 诉的要素的实践意义在于： 1. 它是审查诉是否成立的依据。法律据此设立起诉条件。 2．诉的要素是被告答辩和反诉的依据。 3．诉的要素是使诉成立，并使诉特定化，从而区别于其它诉的标志。 三、诉的识别 1、根据诉的主体来识别 例外:(1)法定当事人变更情形中，虽然当事人一方或双方发生了变更，但依然是原诉。(2)必要共同诉讼中，必要共同诉讼人发生增减，也还是原诉。 2、根据诉讼标的来识别 3、结合案件的具体事实来识别

四、诉的类型 （一）确认之诉 1、确认之诉的概念与特征 确认之诉是原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。 确认之诉具有如下特征： （1）法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务。 （2）确认之诉所要确认的民事法律关系必须是现存的，只是当事人对这一现存的民事法律关系是否存在，或者存在的范围有争议，才能请求法院对其作出肯定或否定的裁判。 （3）由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。 2、确认之诉的种类 肯定的确认之诉 否定的确认之诉 （二）给付之诉 给付之诉是指原告请求被告履行一定给付义务的诉 给付之诉具有以下特征： （1）给付之诉的目的是请求法院判令对方当事人履行一定民事义务。 （2）给付之诉，既可以是对履行期限届至的给付纠纷的请求，也可以是履行期限尚未届至的给付纠纷的请求。 （3）给付之诉的审理往往要以确认之诉的审理为基础 例： 甲与乙买卖合同纠纷诉至法院。在诉讼中，原告认为他与被告存在合法的买卖关系，基于该关系被告应向其支付货款；而被告则认为他与原告不存在合法的买卖关系，因此也就不存在给付货款问题。在此情况下，原告首先要求法院确认其与被告之间的买卖合同关系存在。该案属于（） 种类： （1）实物给付之诉和行为给付之诉 （2）现在给付之诉和将来给付之诉 （三）变更之诉 指原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。 变更之诉的特征： （1）双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议。 （2）双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题。 （3）法院对变更之诉裁判之前原来的法律关系不变，法院的判决生效后当事人之间的法律关系发生变更效果。

民诉 第四章 诉权与诉

第四章诉权与诉 一.填空 1．根据原告诉讼请求的性质和内容，把诉分为确认之诉、形成之诉、给付之诉三种类型。 2．诉的要素中，“三要素说”认为，诉的要素应由诉讼理由、诉讼标的、当事人构成。3．赫尔维格是第一个从诉讼法的角度阐述诉讼标的涵义的德国学者。 二.名词解释 1.诉权与诉 诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权是人们的一项基本权利。诉，是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。 2.形成之诉 形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。形成之诉是大陆法系民事诉讼理论中通用的概念，也称为“权利变更之诉”。 3.诉的利益 诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。 4.诉的标的 诉讼标的是当事人之间产生争议的并要求法院加以裁判的民事法律关系。 5.诉的合并与诉的追加 诉的合并，是指法院将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。诉的追加，是指在诉讼中，原告在原有诉讼请求存在的基础上，又提出新的诉讼请求。 6.反诉 反诉是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中），本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。 三.简答题 1．简述诉的要素。 诉有三个要素：其一是当事人，其二是诉讼请求，其三是诉讼理由。当事人为诉的主观要素，当事人即直接发生民事纠纷的双方主体，由于诉是当事人获得司法保护的一种途径，因此诉的成立首先须有双方当事人的客观存在。否则法院处理案件就失去了基础。诉讼请求是指诉方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷提出的如何审理的主张。诉讼请求是诉方当事人提出诉和进行诉讼的目的所在。诉讼请求是当事人提出的诉讼请求得以成立的根据，包括事实根据和法律根据两方面的内容。 2．简述诉权与诉讼权利的区别。 诉权与诉讼权利是两个不同的概念，两者的区别表现在：

诉与诉权

诉与诉权 [案件一] A与B签订了一份电器买卖合同。A依照合同，将电器运到B处。但是，B 以电器质量有瑕疵为由，没有支付货款，于是两人发生争执。A一气之下，向法院提起了诉讼，请求法院判决B支付货款2万元。法院收到A的起诉状以后，经审查发现，起诉状所记载的案件事实模糊不清，于是裁定不予受理。问：法院裁定不予受理正确吗？ [案件二] 李某打伤了王某，于是王某向法院对李某提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决李某向王某赔偿医疗费500元。问：本案的诉讼标的和诉讼请求是什么？ 以上两个案例的所问的问题要如何解决，需要参考以下各节的内容。 第一节诉权 诉权学说被称为民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”。诉权学称是民事诉讼法学的基石，因为，正是诉权学说的发展说明了民事诉讼法学是不依附于实体法学而独立存在的法学部门。 一、民事诉权理论的历史演变 诉权学说以“人们为何可以诉讼”为命题，引导学者探讨民事实体法与民事程序法的关系。不同的诉权理论反映着不同的诉权观。即是说，不同的诉权理论对民事实体法与民事程序法的关系有不同理解。 （一）私法诉权说 产生于19世纪前半叶的德国普通法时期，开始于1856年乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究①。当时，公权理论并不发达，从而决定了此说在诉权理论上的重要地位。代表人物是萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）。 私法诉权说认为，诉权是实体权利受到侵害以后产生的权利，是私法上的权利在审判上的行使或方法。诉权是民事权利的附属品，本质上是种私权。 私法诉权说的产生意味着实体法与诉讼法的分离。私法诉权说是诉讼法与实体法在形式上第一次分离后对诉讼构造进行的探索，不可否认，当今的民事诉讼法学在根本上是按照这种体系发展与构造的。 私法诉权说的缺陷在于：1.依照此学说诉权是私权，其只能向对方当事人行使。然而，诉权的指向的是国家审判机关。因而，此学说无法解释诉权的公权性质这一面。2.私法诉权说在仅有给付之诉的场合中，其学说尚有一定的理论基础。当出现了确认之诉时，其无法解释在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何私权，但是原告还是有诉权。而依照私法诉权说，原告此时并没有诉权。3.按照私法诉权说，法院在受理案件之前应当实体审查当事人是否享有实体权利，而这违背了诉讼的一般原理，即应当先程序后实体。总而言之，此学说忽视了诉讼法的独立价值，没有正确反映实体法与诉讼的关系。 ①参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社，6~7页。

诉权和诉

孙某与张某签订一份水果买卖合同，张某依照合同将水果运至孙某处，孙某以水果存在质量瑕疵拒绝支付货款。张某将孙某诉至法院，请求支付货款。法院收到起诉状后进行审查发现，起诉状记载的案件事实模糊不清，裁定不予受理。 报载，被称为政府首次替流浪汉打官司的“中国第一案”在江苏省南京市中级人民法院审结。法院以上诉人高淳县民政局并非适格的诉讼主体为由，判决驳回其上诉请求。其案情是司机李某酒后驾车，将一名躺在马路上的流浪汉碾压致死。经刊登认尸启事无人认领后，依照规定被火化，骨灰由殡仪馆保管。后高淳县民政局以肇事方（出租公司及其司机）、保险公司为被告诉至法院，要求被告赔偿流浪汉死亡赔偿金、丧葬费30余万元。高淳县人民法院开庭审理后判决原告不符合诉讼主体资格，从而驳回其诉讼请求。原告不服上诉，上诉法院判决维持。（见赵兴武杜慧：《流浪汉车祸死亡民政局出面索赔》，载《人民法院报》2007年3月29日第4版。） 此案在社会上引起了广泛的反响和讨论。国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》和民政部《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》，规定了地方各级民政部门承担对无名流浪乞讨人员的救助职责，如提供食物、住宿条件和疾病治疗等。但是，法律法规赋予地方政府承担这些义务的同时，却没有赋予政府或有关公权主体代表国家有向有关责任者提起诉讼的权利。这一问题与公益诉讼制度的设置有关，在诉讼理论上则体现为诉权问题，本案原告有无诉权？

2．湖南律师佘某在乘列车补票时，发现列车员多收了5毛钱，遂诉至长铁运输法院，要求退还多收的费用并赔礼道歉和赔偿损失（含精神损失费2万元）。被告随后主动和佘某联系，将多收的票款退还。但佘某仍坚持通过法院解决。法院立案庭认为，佘某拒绝接受客运公司的主动协商，其诉讼请求隐含“炒作”成分，属于滥用诉讼权利，不符合诉讼经济的原则和立法精神。况且广铁集团客运公司也愿意接受其意见加以整改，并主动联系退还票款，不一定非要走上法庭。因此，法院决定不予立案。前最高人民法院一副院长甚至提出，一些小额侵权赔偿诉讼实际上是“滥用诉讼权利的行为”，法院应慎重立案。（见《中国青年报》10月14日。） 原告有无诉权？ 1990年9月10日，种鸡场从联合公司药械服务部购回兽药厂生产的奎乙醇（散剂）400包。该药标签注明对家禽霍乱、白痢、血痢、腹泻等病均有疗效，并有抗菌治疗助长作用。同年9月底，种鸡场所饲养的“伊沙褐”父母代、商品代鸡群中出现个别拉稀现象。种鸡场为了预

论诉权与审判权的关系

论诉权与审判权的关系 摘要：民事诉讼法中的诉权是民事诉讼一系列活动发生的前提和基础，诉权也是民事审判工作的重心。换句话来说，诉权是指当事人寻求司法保护的权利，但是我认为诉权不仅仅是保护当事人寻求司法救济的权力，同时还应包含对于寻求救济后实现合法权利途径的一种表现形式。然而民事审判权是指审判机关代表国家依法对民事权益争议案件和非权益争议案件进行审理和裁判的权利。从本质上来说，两者既有区别又有联系，象征着公权力与私权利在意识形态上冲突与对立，实际上推动着二者之间的权衡关系，对于维护民事法律主体的权利，促进我国法制建设具有重要意义。 关键词：诉权审判权民事诉讼 其实对于我们这种非法律专业的学生，论述专业的法律知识只能是皮毛。至于深层次的理解与感悟，可能从理论知识和思想程度上还远远不够。此次论诉权与审判权的关系，我主要是基于民诉一些相关知识，结合法条，综合有关法律论文。进行自我认识与阐述，由于水平有限，望谅解。 （一）民事诉权 诉权作为民事诉讼主体所享有的一项权利，属于私权，是进行民事诉讼活动的基础。我们通常理解认为，诉权是指当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。我个人认为，诉权是当事人请求法律救济、寻求第三方公平审判的权利，是一项基本权利。

我们每个人在一生也许都会参与到诉讼当中，不论是自身的法律争议，还是他人的。在争取和维护自身权利的过程中，事实上，诉权就已经产生，是对于接下来审判权进行的基础。 （二）民事审判权 民事审判权，顾名思义，是法院对民事案件进行审理并通过审理对案件作出裁判的权力，它是国家司法权的重要组成部分，是国家管理国民和治理社会的一种权力。审判权作为国家的司法权，属于公权力，是法院在民事诉讼中一切活动的根据。它不仅有效规范了一切民事主体在民事法律中的关系，同时对于保护当事人的合法权益，维护司法公正具有神圣意义。 （三）诉权与民事审判权的关系 从二者之间的关系来看，诉讼是在诉权与审判权的共同作用下形成的产物，二者之间对立统一于每一个具体的民事诉讼案件当中。法院审判权的行使，直接关系到对当事人诉权的保护。因此，诉权与审判权在一定程度上必须均衡和相互制约，任何一方的实力大于另外一方，就必然导致制度的缺失与不平衡。 一、联系 诉权和审判权是民事诉讼活动得以进行的基础。如果没有审判权，当事人的诉权也就没有了存在和行使的意义，因为没有审判权也就没有了公力救济，当事人的诉也就没有了请求的对象，诉权也就成为了一种不可能实现的权利。与此同时，审判权的设立虽然是国家依职权主动进行的，但是审判权的行使却具有被动性，如果没有当事人

第三章 诉权与诉练习

问： 这是否属于诉的合并，为什么？ 2． 1998年7月，某商店与某副食品公司签订了购销食品油的合同，合同规定： 副食品公司供给商店50吨食品油，每吨100元，食品油无杂质异味， 1998年9月前交货。 如果一方违约，支付对方违约金15000元。副食品公司于 1998年8月五日从某市食用油厂购进50吨食品油，并于 1998年8月15日送到商店。商店收货后不久，以油脂变质为由拒绝付款并要求退货。副食品公司则认为质量没有问题。双方发生争议，副食品公司无奈，向有管辖权的人民法院起诉，要求商店付款并支付违约金。人民法院将食用油厂列为无独立请求权的第三人。在开庭审理过程中查明色拉油质量合格。开庭审理结束后，商店向法院提出： 本店于 1997年9月曾借款5万元给食用油厂，食用油厂至今未还款，请人民法院合并审理。 问： 副食品公司提起的诉讼，属于哪一类诉？ 3. ２０００年５月，某煤炭公司因购销合同纠纷，向某县人民法院提起诉讼，要求某贸易公司支付煤款５００万元并承担违约责任，同时向法院申请财产保全。在煤炭公司提供了担保的情况下，法院裁定查封了贸易公司煤炭２万余吨。在贸易公司提出管辖异议的情况下，

２００２年８月，法院将本案移送某市中级人民法院管辖。中院受理此案后，经煤炭公司申请继续对贸易公司的煤炭采取查封措施。贸易公司提起反诉，要求煤炭公司返还多付的货款，并赔偿因财产保全申请错误而给贸易公司造成的损失４００万余元。 4.某县百货商店和副食品公司签订一购销合同，合同约定由副食品公司供给商店10吨优质大米，商店支付货款2万元，双方如有违约，支付对方违约金2000元。将大米运至百货商店。商店收货后不久，以大米质量不好为由拒绝支付货款并要求退货。副食品公司认为大米质量很好，属优质大米。双方无法达成一致，副食品公司向法院起诉。要求百货商店付款并支付违约金。法院审理过程中，将食品厂列为无独立请求权的第三人。 情形一；审理中，百货商店向法院提出，由于食品厂供应大米质量不合格致使对商店经营造成损失，请求食品厂赔偿损失。 情形二；开庭审理结束后，百货商店以副食品公司末正当履行合同对其经营造成损失为由，请求副食品公司赔偿损失并支付违约金。 情形三；审理中，百货商店提出1年前曾借款3万元给副食品公司，1个月前还款期限已到，请求副食品公司偿还借款。 5.李方明在南京市下关区有房屋三间。一间自住。他有三个儿子，长子李林现居南京市下关区，次子李明在上海工作，三子李洪在镇江工作。 1985年2月，李方明去世，李林即将其父的三间房屋占为己有，并出租给陈家宏居住。李明、李洪得悉，认为李林、陈家宏侵犯了他俩的继承权，准备分别以李林、陈家宏为被告人向人民法院提起诉讼。 问： 该案属于何种诉讼？为什么？