债的保全：民事留置权和商事留置权的特征

民事留置权和商事留置权的特征

在合同中经常会涉及到民事留置权，那么物权性留置权是作为独立的担保物权而加以规定的，债权人可以将留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。不管是债权性留置权还是物权性留置权，它们的目的是共同的，就是担保债的履行，是一种债权的保障方式。

留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该动产，并依照法律的规定将动产折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿的权利。

留置权的法律特征主要有：

第一、留置权具有从属性。

第二、留置权具有不可分性。

第三、留置权是法定的担保物权。

第四、留置权只发生在特定的合同关系中。

留置权的设定

留置权是法定的担保物权，无需当事人的约定，但必须符合法定的构成要件方可成立。根据我国有关法律的规定，留置权应具备的成立要件主要有：

第一、债权人与债务人之间有法定的可以产生留置权的合同关系。如保管合同、加工承揽合同等。

第二、债权人基于合同规定而占有债务人的动产。

第三、债务已届清偿期而债务人未履行义务。

留置权的实现

根据我国《担保法》的规定，留置权的实现应依以下的程序进行：

法律术语的翻译与法律概念的解释

法律术语的翻译与法律概念的解释 以海上货物留置权的翻译和解释为例; ;关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的"化"境之说："既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味"[2];。阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种"最高境界"的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求"化"境的！ 究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范

的功能和法律移植的目的。[3] 我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，分析Possessory;Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。 一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题 《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、

关于实现担保物权案件程序的理解与适用

关于实现担保物权案件程序的理解与适用 担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。担保物权的实现是指在债务人不履行债务时，担保物权人经法定程序，通过将担保标的物折价、拍卖、变卖等方式，使其债权得到优先受偿的过程。为了更好地保护担保物权人的合法权益，便利担保物权的实现，节约诉讼资源，新民事诉讼法在第十五章特别程序中增设了“实现担保物权案件”一节，对担保物权实现的相关程序性问题作出了规定。 关于担保物权的实现方式，我国现行民法通则和担保法规定，抵押权人与抵押人协议不成的，抵押权人只能通过向人民法院提起诉讼的方式实现。通过诉讼的方式实现担保物权，程序复杂且时间较长，不利于债权人利益的保障。从国外的立法例来看，对于担保物权的实现主要通过简便的非讼方式实现，即如果双方对担保物权的实现方式达不成协议的，担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人可以直接向法院申请拍卖、变卖担保财产，而非通过诉讼的方式实现担保物权。有鉴于此，1999年10月1日施行的合同法第二百八十六条对建设工程价款的支付问题明确规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”2007年10月1日起施行的物权法第一百九十五条明确规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；其第二百二十条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产；其第二百三十七条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。这是我国立法首次明确对担保物权的实现规定为通过非诉讼的方式实现。虽然物权法等实体法中对担保物权的实现方式作出了上述规定，但并未对担保物权实现的具体程序作出规定，民事诉讼法等程序法中也未有与其相对应的程序规范。为了解决上述问题，在本次民事诉讼法修改中，借鉴有关国家和地区的立法及司法经验，在民事诉讼法特别程序中增加一节，对担保物权实现的程序作出了规定。 新民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条对担保物权实现的申请主体、管辖法院等问题作出了规定，但对“人民法院审理该类案件的裁决标准、如何收费”等问题并未进一步作出规定。根据立法的本意并结合审判实践，理解和适用该程序应注意以下几个问题： 一、关于实现担保物权的申请主体 依据新民事诉讼法第一百九十六条的规定，实现担保物权案件的申请人包括“担保物权

论我国留置权的适用范围

论我国留置权的适用范围 董学立山东大学法学院副教授 我国民事立法关于留置权的适用范围有扩大的趋势。①面对这一趋势，如何审慎地划定我国留置权立法恰当的适用范围，就成为一个亟需研究并尽快加以确定的问题。本文试通过对留置权各国立法体例的考察，以及我国留置权所独具的极强"杀伤力"所带来的权利主体间利益分配的失衡的纠偏措施的考量，来酌定我国民法典中留置权制度的应然的适用范围。 一、留置权立法体例及适用范围考察 民法上的留置权起源于罗马法的恶意抗辩的债权性权利。导致近现代各国在留置权立法体例和制度上差异的原因在于：不少国家在规定其留置权制度时，受到中世纪商习惯法具有物权效力的商事留置权观念的影响。②时至今日，形成了债权性留置权和物权性留置权两种基本制度。在采民商分离的国家，其民法典大都规定债权性留置权，其商法典则规定物权性留置权，如法国、德国和日本;在采民商合一的国家，大多在其民法典中仅规定物权性留置权，而少有债权性留置权的规定，如瑞士、中国台湾及英美法系国家民事法。 所谓债权性留置权，是指债权人在相对人履行债务前，对已占有之财产有拒绝给付的权利，但没有排他性直接支配的权利。③债权性留置权的实质，是债权效力的延伸。德国民法典于其债的关系法第273和274条分别规定了留置权的使用条件和留置权的效力，从这些条文所处于法典的位置和文义的解释来看，德国民法典上的留置权为债权性留置权是确定无疑的①。法国民法典第867条、1612条、1613条、1673条、1749条、1948条、2280条，对不同情状下的债权性留置权也做出了规定。②从德、法两国留置权的规定来看，债权性留置权的适用范围如下：债权人的债权同相对人物的返还(给付)请求权之间有牵连关系为必要。与此相对应，物权性留置权的实质，是一种法定的独立的物权类型，具有排他的支配性是其特征。我国《担保法》第八十二条规定："债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。"依法条解释，在满足了"依合同占有"和"不按约定期限履行债务"两条件后，债权人享有两个权利--留置的权利和留置权。前者为债权性的权利，此权利与德、法两国民法上的留置权相当;后者是物权性的权利，对留置物较之债务人的其他债权人享有绝对的优先受偿行使其典型的特征。③瑞士民法典第895条规定：债权已届清偿期且其性质同标的物有关联，债权人在受清偿前得留置经债务人同意而占有之动产或有价证券。从瑞士民法典的规定来看，物权留置权的适用范围如下：债权与留置标的物之间有牵连关系，且债权人之占有留置物是基于债务人的"同意"。 尽管上述债权性留置权和无权性留置权的规定都有"牵连关系"的界定，但其所谓的牵连关系是不一样的。对于究竟何谓留置权成立要件的"牵连关系"?主要有债权与债权牵连说(请求权牵连说)和债权与物牵连说两种主张。债权与债权牵连说认为，留置权人对于相对人的债权，与相对人对于留置权人请求交付标的物的债权，须产生于同一法律关系，为有牵连关系。德国民法采取此说。债权与物牵连说认为，留置物为发生债权的原因，为有牵连关系。日本、瑞士等民法采取此说。债权人的债权与债权人占有的财产须有牵连关系，才能成立留置权。债权与物牵连说又分为二元论和一元论。二元论认为，债与物的关联包含直接关联和间接关联。直接关联谓就标物本身所生债权。间接关联又有债权与物之支配关联说、债权与物的交付请求权关联说、债权与物的返还请求权发生于同一法律关系说、债权与以物为标的的债权关联说，一元论认为债权与物的关联不应分为直接关联和间接关联。但如何确定牵连关系又有因果关系说、法律事实说和社会标准说。从我国民法规定来看，上述各种学说均与

41.独角兽法考(民法)-留置权的成立

第八节留置权（动产、法定） 一、留置权的成立 1.标的为动产 2.债权人合法占有债务人的动产——通常是合法的合同行为。 此处“债务人的”是债务人享有所有权的？还是债务人交给他人占有的？ 若是后者，可以不可以取得留置权？若可取得留置权，是不是善意取得？ 【2016年-7】甲借用乙的山地自行车，刚出门就因莽撞骑行造成自行车链条断裂，甲将自行车交给丙修理，约定修理费100元。乙得知后立刻通知甲解除借用关系并告知丙，同时要求丙不得将自行车交给甲。丙向甲核实，甲承认。自行车修好后，甲、乙均请求丙返还。对此，下列哪一选项是正确的？ A.甲有权请求丙返还自行车 B.丙如将自行车返还给乙，必须经过甲当场同意 C.乙有权要求丙返还自行车，但在修理费未支付前，丙就自行车享有留置权 D.如乙要求丙返还自行车，即使修理费未付，丙也不得对乙主张留置权 3.债权已届清偿期 4.债权之发生与动产之占有具有牵连关系——商事留置除外【2016年主观题有考察】 5.没有禁止留置的规定和约定——意味着可以约定排除适用。 【独角兽网校特别提醒】留置权适用范围的扩张。从“非法律允许留置，不得”到“非法律禁止留置，均可”。担保法84：保管、运输、加工承揽。合同法395和422条，增加了仓储和行纪。物权法采取开放式的立法模式。 原担保法规定适用于承揽、货运、保管、仓储、行纪等合同，但物权法已不限于合同关系，留置的动产与债权属于同一法律关系即可，商事留置权更为广泛。 【第231条】债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 例题：【2015－55】下列哪些情形下权利人可以行使留置权？ A.张某为王某送货，约定货物送到后一周内支付运费。张某在货物运到后立刻要求王某支付运费被拒绝，张某可留置部分货物 B.刘某把房屋租给方某，方某退租搬离时尚有部分租金未付，刘某可留置方某部分家具 C.何某将丁某的行李存放在火车站小件寄存处，后丁某取行李时认为寄存费过高而拒绝支付，寄存处可留置该行李 D.甲公司加工乙公司的机器零件，约定先付费后加工。付费和加工均已完成，但乙公司尚欠甲公司借款，甲公司可留置机器零件

留置与质押的区别

留置，指当债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产，以折价或拍卖、变卖该留置物，从所得价款中优先受偿。留置权是债权人对已占有的债务人的动产，在债权未能如期获得清偿前，留置该动产作为担保和实现债权的权利。 留置权与质权的区别： （1）留置权为债权未受清偿前扣留他人动产的权利，这种占有、扣留他人动产的权利是由法律规定的（只限于保管合同、运输合同、加工承揽合同和行纪合同），所以，留置权为法定担保物权；质权一般是由当事人约定的。 （2）留置权人占有、扣留动产，是基于债务人不如期履行约定义务；质权人占有质物，是基于担保债权的实现。 （3）留置权的实现，须留置权人给债务人规定一定的期限，并通知债务人在此期限内清偿债务，当债务人不为清偿时，留置权人方可处置该留置物，实现债权；质权的实现，是当债权已届清偿期而未受清偿，质权人通知出质人后，即可处置质物，实现债权，无须给出质人规定清偿债务的期限。 （4）留置物被他人占有时，不能依据留置权请求返还原物，而只能依据占有权请求返还原物；质物被他人占有时，质权人可依质权请求返还质物。 （5）留置权因留置物的丧失或因债务人提供相当的担保而消灭；质权因质物丧失，并不能返还时而消灭。 （6）留置是指债权人因保管合同、运输合同、加工承揽合同依法占有债务人的动产，在债权未能如期获得清偿前，留置该动产作为债权的担保；质押，是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。 （7）留置权是法定的，当事人不能任意创设，但允许当事人约定排除留置权；质权由当事人约定创设，不存在约定排除质权。 简单来说，有以下几个主要的区别： 一、性质不同，留置为法定担保，质押为约定担保 二、标的物不同，留置物必须与主债务有关联性，不涉及第三人财产，质押不受此限制。 三、占有标的物的原因不同。在留置关系中，债权人最初占有债务人的动产是为履行主债的需要，只是在约定的期限届满时，债务人仍未履行义务，债权人才变为留置权人，质押人占有质物的原因是为了担保主债权的实现。 四、行使条件不同，留置权的实现受催告期的限制，质押行使没有这种约束。 五、消灭原因不同，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，质押丧失对质物的占有，并不当然导致质押的消灭。 哦，还有一点，质押适用于几乎各种类型的合同，而留置一般主要适用于保管合同、运输合

民法典案例解析--物权编--留置权

留置权 第四百四十七条　债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。 条文要义 本条是对留置权的规定。 留置权，是在法律规定可以留置的债权，债权人依债权占有属于债务人的动产，在债务人未按照约定的期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的法定担保物权。在留置权法律关系中，留置债务人财产的债权人叫留置权人，被留置的财产叫留置财产或者留置物，被留置财产的债务人叫被留置人或者债务人。 留置权的法律特征是：（1）留置权的性质为他物权；（2）留置权是法定担保物权；（3）留置权是二次发生效力的物权，第一次效力发生在留置权产生之时，债权人即留置权人于其债权未受清偿前可以留置债务人的财产，促使债务人履行义务；第二次效力是在第一次效力发生之后，留置权人于债务人超过规定的宽限期仍不履行其义务时，得依法以留置财产折价或拍卖、变卖的变价款优先受偿。（4）留置权是不可分性物权，其效力就债权的全部及于留置财产的全部。（5）留置权为从权利，依主权利的存在而存在，依主权利的消灭而消灭。 留置权的作用是担保债权。其担保作用与其他担保物权相比更具单纯性，因为抵押权与质权都是当事人主动设定的，除具有债权担保作用之外，还具有融通资金的作用；而留置权是被动发生的，仅具有债权担保一项作用，不能起到融通资金的作用。留置权的基本规则是，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产变价后，优先受偿，实现债权。

案例评析 攀枝花市仁和区博誉汽车修理厂[1]与杜荣修理合同纠纷案 案情：杜荣（被告）从事汽车租赁业务，长期以来，将其车辆送至博誉修理厂（原告）处修理。2017年4月28日，经双方对账，杜荣累计拖欠博誉修理厂修理费56150元。博誉修理厂多次催款，杜荣以种种理由拖延拒绝支付。2019年3月15日，杜荣将其所有的车牌号为川 D×××××号车辆送至博誉修理厂处修理，博誉修理厂将该车留置，要求将车变现以行使留置权。法院认为，依据《物权法》第230条、第236条的规定，原告对涉案车辆享有留置权，有权对拍卖、变卖该留置财产所得的价款优先受偿。 评析：法律设置留置权制度是基于公平原则。债权人既然占有了债务人的财产，且对债务人的债权及该财产存在牵连关系，则在债权未受偿前，如果必须先返还占有财产，那么就将使债权难于甚至无从获得清偿，殊非公平之道。因此，法律赋予债权人在债权未受清偿前，得留置其物之权利，以间接迫使债务人清偿债务。[2]实际上，留置权的行使是法律例外地允许私力救济的情形，对债权人而言，留置权的存在抑制了债务人的道德风险，使用留置权可以避免烦琐的司法程序和不必要的诉讼支出，可以更为快捷地实现自身权利。本案中，债务人与债权人间有长期的汽车修理关系，在债务人拖欠修理费且经催款后仍不清偿时，债权人可以留置被修理的汽车以实现债权。 第四百四十八条　债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。 条文要义 本条是对留置权积极要件的规定。 留置权是法定担保物权，当具备一定条件时，即依照法律规定当然成立，发生留置权的效力，而不能依当事人的约定而产生，必须具备法律规定的条件始成立。其成立的积极要件是：（1）须债权人合法占有债务人的动产；（2）债权人占有的债务人的动产与债权属于同一法律关系；（3）须债权已届清偿期且债务人未履行债务。

浅谈商事留置权的法律构造

浅谈商事留置权的法律构造 [摘要]商事留置权，是对商业交易“作出实质性反应”的一种规则，一种控制措施。作为物权法规制在商法上的表现的特殊制度，它需要以民法基本概念、物权基本制度为根基，但又具有其鲜明的商事特征。因民商合一的体例安排，这种特殊性并未在法律上得以凸显，反而有被淹没的趋势。文章着重分析商事留置权的特殊问题，并以比较法之视野探究我国关于这一制度构建上的不足。 [关键词]商事留置权；基础法律关系；直接性要求 《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”所谓“企业之间留置的除外”，一般被认为是我国法上的商事留置权制度。昂格尔在分析商人集团为什么会创制或支持法律制度时曾经说：“对他们更好的是依赖那些在商人集团内部确立的规则、法庭和非正式的控制措施。与那些高高在上的统治者制定，由博学的法官适用的原则相比，实际上，这种商法有更好的机会对贸易需要作出实质性的反应。”商事留置权即是对交易“作出实质性反应”的一项权利。关于商事留置权，学界有诸多研究，关于主体仅仅为“企业”以及客体是否仅为动产等的争议，前人已有论述，本文主要探讨几个似乎未引起学界充分关注的问题，以期今后法律解释乃至立法上能有所完善。 一、关于“债务人不履行到期债务” 所谓“不履行到期债务”，须强调的乃是“不履行”和“到期”。“债权已届清偿期，为留置权发生的必要条件”。对于商事留置权来说，尽管“牵连关系较为软弱”，但其所要求留置而为担保的债权亦应届清偿期。否则即使对牵连关系没有要求，仍然不得留置。此处需要考虑的问题是，债务人无支付能力时，债权人的债权未届清偿期，可否要求留置？ 我国法上，《担保法解释》第112条规定：“债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。”故而，学者认为，“《物权法》虽无明文，但解释上应采同样立场”。 所要追问的是，“证明债务人无支付能力的除外”应当如何理解？商人是否丧失支付能力，可能在商事留置权领域显得更为重要。商人一方“无支付能力”的，恐怕即可理解为濒临破产。但商事交往当中，一方商事主体往往难以了解对方主体的真实资产情况，而很多情况下，外观上的资产往来并不能真实反映商人的实体资信状况。从《破产法》的角度来看更是如此。“一个由于缺乏流动性而‘不能清偿到期债务’债务人，其资产负债表中的资产总额可能远远大于负债总额”。因此，对于要求债权人“能够证明债务人无支付能力”，并不能寄以过高的期待。笔者认为，这种证明责任应以形式上可资证明为限，对其实质是否果真无支付能力在所不论。因为，债权人在其债权尚未期满时去证明债务人无支付能力，是为了担保其债权能够实现。若债务人另行提供担保或者提出反证，则这种留置权不攻自破，对于双方亦不会产生任何不利的影响。 二、商事留置权的主债权可否来自侵权、无因管理、不当得利等？ 理论上，有学者认为，企业可以基于侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等行使商事留置权。其认为，“与合同债权等基于法律行为之债相比，侵权之债等债权具有更高的救济需求。在前者，商人对债权（责任）可能得不到履行的

法律术语的翻译与法律概念的解释――以海上货物留置权的翻译和解释为例

法律术语的翻译与法律概念的解释――以海上货物留置权的 翻译和解释为例 关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2] .阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看

出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。 一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题 《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]. 由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在

物权行为概念辨析(一)

物权行为概念辨析(一) 摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。 一、物权行为概念 1、定义 概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。 作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”3] 2、作为法律行为之一种的物权行为 法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。 详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。 于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。 而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。 物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。

司法考试基础精讲民法讲义：留置权

司法考试基础精讲民法讲义：留置权 司法考试基础精讲民法讲义：留置权。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！ （一）留置权的构成要件（★★★） 1.积极要件：①债务人未履行到期债务。《担保法》第112条规定了一个例外。债务人丧失支付能力或者被宣告破产的，即使债务的履行期尚未届至，债权人可以提前行使留置权，这种留置权称为“紧急留置权”。②债权人合法占有债务人的动产。（a）不动产上不能成立留置权；（b）动产须归债务人所有。若动产不归债务人所有，仅在债权人不知情且符合留置权的其他成立要件时，债权人才可善意取得留置权；（c）须合法占有，以侵权方式取得占有的，不成立留置权。③债权人占有的动产与所担保的债权属于同一法律关系。 2.消极要件：①因侵权行为取得动产占有的。②当事人约定不得留置的，不得留置。③留置不得违反公共秩序或善良风俗（如因欠交学费而留置大学生的学位证书；再如因欠交医疗费留置死者的尸体；又如留置残疾人的器具）④留置不得与留置人所承担的义务相抵触。例如，承运人在履行运输义务“之前”，即以未付运费为由留置所运货物的，其留置货物的行为即与其承担的义务相抵触。 【真题研习】小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还，老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此，下列哪些选项是正确的？（2010年试卷三第54题） A.小贝对老马享有物权请求权 B.老马对小贝享有物权请求权 C.老马对小贝享有债权请求权 D.如小贝拒绝赔偿，老马可对足球行使留置权

民法考试重点

民法分论习题集 第一部分物权法一、名词解释 物权 他物权 用益物权 担保物权 物权的优先效力 物权的追及效力 物权法定主义 简易交付 指示交付 占有改定 预告登记 异议登记 所有权 国家所有权 集体所有权 先占 善意取得 添附 附和、混合、加工 建筑物区分所有权 相邻关系 共有 按份共有 共同共有 用益物权 土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权 地役权 担保物权 抵押权

最高额抵押 浮动抵押 质权 转质 留置权 占有 二、简答题 简答物权优先于债权效力的表现和例外情形。简答物权请求权的内容和性质。 简答物权追及效力的含义及限制。 简述民法对物权的各种保护方法。 简答一物一权主义的含义及内容。 简答所有权的概念和法律特征。 简答国家所有权的概念和特点。 简答先占的概念和成立条件。 简答拾得遗失物的法律效力。 简答相邻关系的含义及处理相邻关系的原则。简答我国相邻关系的种类。 简答用益物权的概念和法律特征。 简答建设用地使用权的概念和特点。 简述土地承包经营权的取得方式。 简答地役权的概念和法律特征。 简述地役权从属性的具体表现。 简述地役权与相邻关系的区别。 简答担保物权的概念和法律特征。 简述抵押权的法律特征。 简答留置权的构成要件。 简述占有的法律效力。 三、论述题 试述物权公示公信原则。 试述善意取得制度。 试比较分析用益物权制度和担保物权制度。试述占有的法律保护。

第二部分债权法一、名词解释 债 主给付义务、从给付义务、附随义务、不真正义务无因管理 不当得利 二、简答题 简要回答完全债权的权能有哪些。 简答选择之债的含义及构成要件。 简答按份之债的含义及效力。 简答连带债务的含义及效力。 简答无因管理的构成要件。 简答无因管理的法律效力。 简述不当得利的构成要件。 简述区分按份之债和连带之债的意义。 三、论述题： 试论债权与物权联系与区别。 试述连带之债。 试述无因管理。 第三部分人身权一、名词解释 人身权 人格权 一般人格权 身份权 隐私权 姓名权 肖像权 荣誉权 二、简答题 简要回答人身权的概念和特征。 简要回答隐私权的含义及主要内容。 简述肖像权的含义及侵害肖像权的表现。

民法学模拟题

《民法学》模拟题 一.单项选择题 1.下列不能成为民事法律关系客体的是（C）。 A.行为 B.智力成果 C.人身 D.人身利益和权利 2.因相邻房屋滴水发生纠纷，人民法院应当责令哪一方排除妨碍、赔偿损失（A）。 A.有过错的一方 B.房屋滴水的一方 C.当事人双方 D.房屋滴水给另一方造成妨碍的一方 3.完全民事行为能力人在被宣告失踪期间所为的民事法律行为（A）。 A.有效 B.无效 C.效力未定 D.有些有效、有些无效 4.甲公司欠乙公司 100 万元货款，后甲公司因管理不善被乙公司兼并，甲公司欠乙公司的债务随之消灭，这种债的消灭被称为债的（A） A.混同 B.抵消 C.免除 D.提存 5.以下民事法律行为的形式属于口头形式的是（A）。 A.打电话 B.发传真 C.发电子邮件 D.公证 6.下列各项权利中，不能由法人享有而专属于自然人享有的是（A）。 A.继承权利 B.以自己的名义从事民事活动的权利 C.委托他人代理民事行为的权利 D.依法要求司法机关维护自己民事权益的权利 7.关于物的概念，不正确的理解是（A）。 A.物包括人身 B.物是有体物 C.物独立存在 D.物能为民事主体所支配 8.王某15岁，高中生，经常利用课余时间打工，维持其基本生活，王某是（A）。 A.完全民事行为能力人 B.无民事行为能力人 C.限制民事行为能力人 D.可视为完全民事行为能力人 9.以下属于民事法律事实中事件的是（A）。 A.人的死亡 B.发现他人丢失的东西 C.甲与乙订立加工合同 D.甲把乙打伤 10.甲将自己的冰箱交由乙保管，则甲是（）占有人，乙是（B）占有人。 A.直接间接 B.间接直接 C.直接直接 D.间接间接 11.我国民法通则根据（D）将代理分成委托代理、法定代理和指定代理三种。 A.授予代理权的形式 B.代理权范围 C.被代理人身份 D.代理权产生原因 12.被代理人将代理权授予代理人的行为属于（B）。 A.双方法律行为 B.单方法律行为 C.事实行为 D.非法律行为 13.相邻一方必须使用另一方的土地排水，因此给另一方造成损失的，受益人（A）。 A.应当给受害人适当的补偿 B.无需赔偿 C.不得再利用他人土地排水 D.应当赔礼道歉

抵押的概念、特征及种类

抵押的概念、特征及种类 抵押的概念、特征及种类 《担保法》第三十三条规定：本法所称抵押，是指人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为的担保。债务人不履行债务时，有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为，提供担保的财产为抵押物。 《担保法》第三十八条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 《担保法》第四十六条规定：抵押担保的范围包括主债权及利息、、金和实现的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

一、抵押的概念与特征 （一）抵押的概念 抵押，是指债务人或第三人不移转对特定财产的占有而将该财产作为债权担保的行为。提供财产的债务人或第三人称为抵押人，接受担保的债权人称为抵押权人，被提供为担保的财产称为抵押物。抵押权人对于抵押人不移转占有而提供为担保的财产，于债务人不履行债务时，可以将其变价优先受偿的权利，称为抵押权。 抵押权是在不转移标的物占有的情况下在标的物上设定的权利。这是抵押与质押的重要区别。因为抵押权是不以抵押物的占有转移为成立要件，所以对抵押权就不能以占有的方式进行公示，需要依据登记或注册等其他的形式进行。抵押权因是在不移转占有的条件下设定物权，抵押权人无需占有标的物，却可以直接控制或支配抵押物的价值，抵押人虽然将标的物提供了担保，却可以继续使用标的物。所以抵押权这种担保方式既可以免去担保权人因占有标的物所带来的负

担，又可以充分发挥标的物的使用价值和担保价值。在各种担保形式中，抵押权最能实现担保物权的社会功能，所以被称为担保之王。 （二）抵押权的特征 抵押权是典型的担保物权，具有担保物权的一般特征，但抵押权与其他的担保物权也存在着不同，具有自身独特的属性。抵押权的特征主要体现为以下几个方面： 1、从属性 抵押权与其所担保的债权形成主从关系，抵押权是从权利，受抵押权担保的债权为主权利。在抵押权与所担保的债权的关系上，抵押权具有从属性。抵押权从属于主债权的存在而存在，有主债权的存在，才会有抵押权的存在。在一般的情况下，是先有主债权，然后才有抵押权，抵押权在成立时就有从属性。抵押权不能与债权相分离而单独转让，也不能与债权相分离而单独的提供为其他债权的担保。在抵押权人将主债权让与或者作为其他担保时，抵押权可以随之一并让与或

民法

名词解释 1、民事权利：是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。 2、法人：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 3、代理：调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。 4、物权：是民事主体在法律规定的范围内，直接支配特定的物而享受其利益，并得排除他人干涉的权利。 5、债：按照合同的约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 6、法律行为：指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。 7、法定继承：是指在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下,由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式。 8、表见代理：指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人享有代理权，基于此项信赖与无权代理人为民事法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的代理。 9、相邻关系：是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。 10、民事义务：是指义务主体为满足权利人的利益需要，在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。 四、简答题 1．法律行为的概念及特征是什么？ 概念：民事法律行为，一般称为法律行为，是指民事主体为了设立、变更或者终止 民事法律关系而实施的行为。民事法律行为的特征：（一）民事法律行为是一种 合法行为。（二）民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素。（三）民事法 律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果——设立、变更或消灭民事法律关系 2、法律行为的有效条件是什么 ? 民事法律行为的实质有效条件：一) 行为人具有相应的民事行为能力； (二) 意思表示真实；(三) 不违反法律或者社会公共利益。民事法律行为的形式有效条件：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。 3、代位继承的条件是什么？(1)代位继承只能适用于法定继承，对于被继承人已经立遗嘱处分的遗产，不能适用代位继承。(2)代位继承的发生，必须有被继承人的子女先于被继承人死亡的法律事实存在。(3)被代位继承人必须是享有继承权的被继承人的晚辈直系亲属，子女、孙子女或外孙子女等。其他如被代位继承人的配偶、儿媳、女婿、侄子、外甥等都无权代位继承；4)被代位继承人必须未丧失继承权。 4、物权的法律特征有哪些？物权的特征有：物权是支配权；物权是绝对权；物权是财产权；物权的客体是物；物权具有排他性。 5、债的发生根据有哪些？债的发生原因有四，即合同、侵权行为、不当得利和无因管理。债可以分为单一之债与多数人之债、按份之债与连带之债、简单之债与选择之债、特定之债与种类之债、财物之债与劳务之债。

司考民法学讲义：留置权

司考民法学讲义：留置权 司考民法学讲义：留置权。留置权在以往的司法考试真题中经常涉及到，法律教育网的小编将这部分内容进行了整理，方便大家区分和记忆。 精彩链接： 司考民法学讲义：质权 司考民法学讲义：抵押权 司考民法学讲义：地役权 司考民法学讲义：建设用地使用权 一、留置权的概念和特征 1、概念 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行基于该动产而发生的债务时有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。 2、特征 （1）留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。 （2）留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。 （3）留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿。 二、留置权的取得 1、留置权取得的积极要件

（1）须债权人占有债务人的动产 （2）须债权已届清偿期 （3）须债权的发生与该动产有牵连关系。 所谓牵连关系，是指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。 △我国物权法规定，债权人留置的动产，应当与债权同属一法律关系，但企业之间留置的除外。 2、留置权取得的消极要件 （1）对动产的占有不是因侵权行为取得。 （2）对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。 （3）对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。 三、留置权的效力 1、留置权人的权利： （1）留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人可以留置标的物。 （2）收取留置物的孳息。法律敎育网 （3）债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。 （4）就留置物优先受偿 A、有约定的按照约定给对方必要的清偿时间， B、在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于2个月的时间进行催告。 C、过期后无须通知直接行使

法的基本特征

法的基本特征 （1）国家创制性（就法的形成方式而言）；——制定、认可是国家创制法的两种基本方式。（程序性） （2）特殊规范性（就法的逻辑结构而言）（有权限划分）；——法的构成要素：法律规范、法律概念、法律原则；——法律规范的构成要素：行为模式、法律后果。 （3）普遍适用性（就法的适用范围而言）；——在本国主权范围内或法所规定的范围内普遍适用。 （4）国家强制性（就法的实施方式而言）；——由国家强制力保障实施。国家强制力，即由军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。 法的规范作用 （1）指引作用 法具有规范性的特点，它明确规定人们在一定条件下可以做什么，应当做什么或不应当做什么。它为一般人的行为提供一个模式、标准或方向。 （2）评价作用 法对人们行为的评价作用是指法作为人们的行为规则，具有判断、衡量人们行为合法或违法作用。 （3）预测作用 由于法律规范的存在，人们就有可能预见到国家对自己和他人的行为会抱什么态度，也就是说人们事前可以预计到自己或他人的行为是合法的还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，会有什么样的法律后果等。 （4）强制作用 法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制性。这是法律规范专有的属性。正是由于法具有强制性的特点，才表现出强制作用。 （5）教育作用 法的教育作用，是指法作为特殊的行为规范，在国家强制力的保证下，对人们今后的行为发生直接或间接的影响作用。这种教育作用主要是通过法制宣传、制裁违法。惩罚犯罪等环节进行的。 法律规则的种类 （1）按照规则的内容不同，法律规则可以分为授权性规则和义务规则。 所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。 所谓义务性规则，是指再内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。 （2）按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

物权的概念和特征

物权的概念和特征 物权是权利主体直接支配特定财产(主要是有体物，在特定情况下也可以是权利)的权利，既具有人对物直接支配的内容(这明确着对物的支配方法及范围），只具有对抗除主体以外的第三人的效力。因此,作为一个法律范畴,物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的民事财产权，包括所有权、用益物权和担保物权。 物权具有以下法律特征： 1.物权是权利人直接支配物的权利。所谓直接支配物，是指物权人可以依自己的意志就标的物直接行使其权利，无须他人的意思或者义务人的行为的介入。权利人的支配可以通过民事行为来实现，如房屋所有人出卖.、出租自己的房屋,或者在自己的房屋上设定抵押权等;也可以通过事实行为来实现，如房屋所有人自行居住。 ,, 物权的权利人是特定的,义务人是不特定的,义务内容是不作为，只要不特定的人没有非法干涉其行使权利，即为履行了义务，所以物权是一种绝对权。债权在这一点上与其具有显著不同，债权的实现必须依赖于债务人的行为，债权入不能直接支配标的物。例如，租赁合同虽然已经成立并生效，但是在出租人交付出租物之前，承租人不能使用租赁物。 物权人直接支配标的物,是物权的基本內容，任何种类的物权都以权利人对于物的直接支配为特征，但是，支配范围的大小依物权的种类而定。例如，所有权是所有人对于自己所有之物的一种总括的、全面的支配，而他物权则总是在某一个方面对他人所有的物进行支配。另外，物权中对于物的支配不一定都是有形的。对物的使用价值的支配往往是有形的，如土地承包经营权人对其承包经营的耕地的占有、使用和收益;对物的交换价值的支配往往就是无形的,例如，就抵押权而言，不动产抵押权人对于抵押物无占有的事实，自然不可对于抵押物的实体进行有形的支配。物权的客体是物。这里的物，首先，原则上是指有体物。有体物包括不动产、动产，以及虽然不占据一定空间或具备一定形状，但是能够为人力所控制的电、气、光波、磁波等物。权利成为物权的客体，仅限于法律有明确规定的情况，如权利质权。再如，土地等资源性财产的公有制是我国的基本经济制度，法律允许在国有土地使用权、土地承包经营权、宅基