第八章 罪数理论(学生)

一、德国竞合理论

德国竞合论研究的必要前提是行为充足了数个构成要件，进而探讨其罪数本质及处断原则。德国刑法典第52条是对想象竞合的具体规定，第53条是对实质竞合的具体规定，并分别用行为单数（Tateinheit）与行为复数（Tatmehrheit）予以表述。想象竞合与实质竞合被合称为“纯正竞合”，法规竞合原本不属于犯罪竞合的范畴，但鉴于其具有对照性作用，因此也将之纳入竞合论中一并探讨，被称为“不纯正竞合”。纯正竞合与不纯正竞合共同构成了德国竞合论体系。

（一）行为单数与行为复数

想象竞合与实质竞合都触犯了数罪，区别仅在于，想象竞合是一行为（行为单数）触犯了数罪，而实质竞合是数行为（行为复数）触犯了数罪，因此，区分行为单数与行为复数就成了认定想象竞合与实质竞合的关键，也是研究竞合论的入门工作。

当前德国竞合论的研究重心：行为单数的认定。

1、自然意义下的一行为

自然意义下的一行为，是指行为人在一个行为意思决意的支配下所实施的自然观察意义下的一个动作。

2、自然的行为单数

自然的行为单数，是指虽然从自然观察的角度看存在数个动作，但由于数个动作由一个统一的行为意志所支配，并且数个动作在时间、空间上紧密相连，以至于第三人从一般的生活经验上看认为是一个（整体的）行为。

3、构成要件的行为单数

构成要件的行为单数，即法定构成要件如果把数个自然的意志动作连接为“法律——社会”影响性上的评价单元的，成立法律意义上的一个行为。但是，对于哪些属于构成要件的行为单数，则存在一定分歧。

4、法的行为单数

法的行为单数所指的主要是连续犯（或称为“连续行为”）。连续犯无论是外观行为数还是所侵害的规范数都为数个，但由于行为人主观上具有一个“概括故意”，行为所侵犯的是同一个法益，实施方式相同，因而对其进行整体评价为行为单数。

（二）想象竞合

1、想象竞合的具体认定

想象竞合是指一行为违反数个相互间不能通过法条竞合排除的刑法法规，或者一行为多次违反同一刑法法规的情形。想象竞合的成立需要具备两个条件：（1）实施了一个行为（行为单数）；（2）违反了数个不同的刑法法规或数次违反同一个刑法法规。

行为单数不等于想象竞合，行为单数只是想象竞合成立的一个条件。

德中刑法理论中的想象竞合的区别：其一，外延不同；]其二，内涵不同。

“实行行为的部分一致性”

“夹结作用”。当前德国主流的观点及司法判例：如果A、B行为中有一个的不法内容高于C行为的不法内容时，也能够成立想象竞合，但如果A、B行为的不法内容均高于C行为的不法内容时，则不认可C行为的“夹结作用”，只能成

立实质竞合，适用德国刑法第53条予以数罪并罚。

2、想象竞合的罪数本质

（1）“单数理论”：想象竞合尽管实现了数个构成要件，但由于只存在一个行为（行为单数），因此只能成立一个犯罪（犯罪单数）——李斯特（v.Liszt）。

（2）“复数理论”：决定想象竞合本质的条件，应是被侵害的规范，因此，尽管想象竞合从外表上看只存在一个行为，但由于实现了数个构成要件，因此应视为数罪。——弗兰克（Frank）

3、想象竞合的法律效果：从一重处断

（三）实质竞合

1、实质竞合的具体认定

实质竞合是指行为人实施了数个独立的并将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪的情形。实质竞合成立的条件有两个：其一，存在数个行为（行为复数）；其二，数个独立的犯罪存在同时受审判的可能性。

实质竞合与中国刑法中并罚的数罪的区别：其一，德国实质竞合分为同种实质竞合与异种实质竞合两种；其二，德国实质竞合通常只包括两种情形：一是判决宣告以前犯数罪并在同一诉讼程序中裁决的；二是判决宣告以后，发现先于该已判决罪所实施的“漏罪”，并且已判决罪在对“漏罪”裁判时尚未执行、经过时效或者被赦免的。

2、实质竞合的法律后果：数罪并罚

（四）法条竞合

法条竞合关系划分为特别关系、补充关系、吸收关系的观点是德国刑法学界的通说。

（1）“特别关系”：是指某一犯罪构成要件包含另一犯罪构成要件，形成一般与特别的关系。——“特殊法优于一般法适用”。

（2）“补充关系”：是指“一个条文规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规定时的情况。”——“原本法优于补充法适用”

（3）“吸收关系”：通常认为，当行为触犯了一个重罪时，虽然不具有逻辑上的必要性，但通常情况下也会触犯另一个轻罪，则轻罪行为被重罪行为所吸收而不再适用的情形。——“吸收法优于被吸收法”

二、日本罪数理论

日本刑法典第45条对并合罪（或称“并罚罪”）进行了明确规定，第54条则规定了想象竞合（或称“观念竞合”）与牵连犯。日本罪数论体系：（一）本来一罪：1、单纯一罪；2、包括一罪；（二）科刑一罪：1、想象竞合；2、牵连犯；（三）并合罪（并罚罪）。有的还在后面特意提及“（单纯）数罪”，以保持罪数论体系的完整性。

（一）本来一罪

本来一罪，是“指犯罪成立上的一罪，即被评价为一次符合构成要件的事实。”

日本罪数论关于一罪和数罪的判断标准，主要有以下五种不同的主张：

（1）“犯意标准说”，即主张根据行为人犯罪意思的个数来决定罪数。

（2）“行为标准说”，即主张根据所实施的犯罪行为的个数来决定罪数。

（3）“法益（结果）标准说”，即主张根据被侵害的法益（尤其是犯罪结果）的个数来决定罪数。

（4）“构成要件标准说”，即主张根据构成要件评价的次数来决定罪数。

（5）“个别化说”，即主张根据犯罪的不同情形，分别采取不同的判断标准。

日本罪数论通说认为，本来一罪包括两种情形：一种是“单纯一罪”，另一种是“包括一罪”。

1、单纯一罪

单纯一罪，“是指在形式上一次符合一个构成要件，不需要特地进行构成要件上的评价的犯罪。”

法条竞合关系为单纯一罪，通常被区别为四种：（1）特别关系；（2）补充关系；（3）吸收关系；（4）择一关系。对于将特别关系作为法条竞合的一种，日本刑法学界没有任何异议，但对于其余三种是否属于法条竞合的类型，则意见不一。

2、包括一罪

包括一罪，是指“某种犯罪事实在外形上看起来似乎数次符合构成要件，但是，应当包括在一次符合构成要件评价中的犯罪。”包括一罪又可细分为“同质的包括一罪”与“异质的包括一罪”，即，将行为在外形上似乎数次符合同一构成要件（“同质的包括性”）或者似在外形上似乎符合数个不同构成要件（“异质的包括性”）的情形，概括地评价为一罪。其旨趣是在罪的评价中加入了实质性的考虑，而将其作为实体法上的一罪。

（二）科刑一罪

1、想象竞合

（1）想象竞合的具体认定

想象竞合（或称“观念竞合”）是指“一个行为触犯两个以上罪名”的场合。日本罪数理论中的想象竞合既包括同种想象竞合，也包括异种想象竞合。

对于“一个行为”的认定，日本刑法学界主要有三种主张：一种认为应从自然观察的角度来进行判断；一种认为应根据社会见解来进行判断；还有一种认为应以构成要件为基准来进行判断。

1974年5月29日（昭和49年）日本最高法院大法庭指出，一个行为“应当是在脱离法律评价、撇开构成要件的自然观察的基础上，行为人的动态在社会的见解上被评价为一个行为的场合。”这一认定实际上是主张根据社会见解来判断行为数。

（2）想象竞合的法律后果

“按照其最重的刑罚处断”。即以数罪中规定最重刑罚的法条予以处断，并不能判处轻于其他法条的法定最低刑。而且，想象竞合的“从一重”处断是仅针对“刑”而言，并非表明轻罪被重罪吸收而丧失其独立性，想象竞合仍然被评价为数罪。

2、牵连犯

（1）牵连犯的具体认定

牵连犯是指“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名”的场合。包括异种牵连犯与同种牵连犯。

对于牵连犯中手段·结果关系问题，日本刑法学界主要存在三种不同的观点：其一，“客观说”，即只要作为犯罪的手段行为与目的行为或者作为犯罪的结果行为与原因行为在客观上存在通常关系（牵连关系）即可；其二，“主观说”，即只要行为人主观上具有将数犯罪行为作为手段或结果进行牵连的意思即可；其三，“综合说”（或称“折中说”），即必须行为在客观上具备牵连关系，而行为人主观上也必须同时具备牵连的意思。从日本司法判例来看，既有支持“客观说”的判例，也有支持“综合说”的判例。

日本在牵连犯的认定上比中国更为收缩，因为日本更讲求手段行为与目的行为之间或者结果行为与原因行为所具有的“通常”关系。

（2）牵连犯的法律后果

日本刑法典第54条第1项规定“按照其最重的刑罚处断”。

3、科刑一罪的“夹结”现象

（三）并合罪

根据日本刑法典第45条规定，并合罪（也称“并罚罪”）是指“未经过确定裁判的两个以上的罪”，但如果某罪已经确定裁判被判处监禁以上刑罚的，则该罪和其判决确定前所犯的罪成立并合罪。所谓“确定裁判”，是指根据通常的诉讼程序，达到没有争议状态的判决，具体包括有罪、无罪、免诉判决、简易命令、交通事件当场判决等。所谓“未经过”，是指关于罪的裁判还未确定，而不问现在各罪是否正在被审理。所谓“被判处以监禁以上刑罚”的确定裁判，是指被处以死刑、惩役、监禁之一的确定裁判，只要作了确定裁判就足够了，与其刑是否执行完毕无关。可见，在日本，对于在执行期间犯新罪的不属于并合罪，不进行数罪并罚。而且，对于在执行期间发现漏罪的，也只有在被确定裁判的罪被实际判处监禁以上刑罚的，才可与漏罪成立并合罪，进行数罪并罚。

日本刑法对于并合罪的法律后果，采取以限制加重为原则。

（四）单纯数罪

指不成为并合罪的数罪。其法律后果是分别按各罪的法定刑处理。

对于单纯数罪，日本刑法予以分别定罪、分别量刑、分别执行。

··西田典之教授认为，法条竞合是“构成要件评价上的一罪性”，包括一罪是“违法评价上的一罪性”，而想象竞合与牵连犯由于具有犯罪性意思活动的一次性、单一性，从而可以减少其责任谴责，属于“责任评价上的一罪性”

三、苏俄多罪理论

罪数理论在苏联及俄罗斯被称为“多罪理论”。在该理论中，与“一罪”概念相对应的不是“数罪”，而是“多罪”。多罪不仅包括数罪，而且包括累犯。“一罪理论”处于从属地位，主要任务是将“复杂一罪”与“数罪”区分开来。俄罗斯罪数理论体系大体包括：（一）一罪：1、简单一罪；2、复杂一罪；（二）数罪：1、实际的数罪；2、想象的数罪；（三）累犯。

（一）一罪

指“含有一个犯罪的构成并按刑法典的一条或一款定罪的行为。”“一罪”通常可划分为两类：“简单一罪”和“复杂一罪”。

1、简单一罪

简单一罪是指“在一种罪过的支配下，实施一个行为（不作为），造成一个结果，侵犯一个客体的犯罪。”简单一罪是一罪的最基本形态。

2、复杂一罪

复杂一罪是指“侵犯两个或两个以上客体，或者实施数个行为（不作为），或者造成两个或两个以上结果，或者受两种罪过形式支配的行为。”主要包括以下几种具体形态：

（1）复合犯。指“由两个以上作为（不作为）组成，而刑法典规定其中每个作为（不作为）都是独立的犯罪。”

（2）连续犯。连续犯的成立必须具有以下几个方面的特征：其一，连续犯

由一系列的相同犯罪行为组成；其二，该数个相同的犯罪行为所侵害的是同一客体（法益）；其三，行为人实施数个犯罪行为时具有统一的犯罪目的；其四，行为人所实施的数个犯罪行为在时间上是各自独立、间断的；其五，构成连续犯的数个犯罪行为不能单独成立犯罪。

（3）持续犯。

（4）行为选择犯。行为选择犯是指刑法典规定了客观方面的多种行为，实施其中一个行为成立一罪，实施其中数个行为同样只成立该一罪的犯罪形态。如第222条规定的“非法获得、移交、销售、保管、运送或携带武器、武器的主要部件、弹药、爆炸物品和爆炸装置罪”。

（5）结果加重犯。俄罗斯主流观点认为，结果加重犯的基本犯的罪过形式只能是故意，但也有少数俄罗斯学者认为，结果加重犯的基本犯也可以是过失犯罪。俄罗斯结果加重犯的法定刑存在一定重合区域，如第111条“故意严重损害他人健康罪”第1款规定的法定刑为2年以上8年以下剥夺自由，第2款规定的法定刑为3年以上10年以下剥夺自由，第3款规定的法定刑为5年以上12年以下剥夺自由，第4款规定，实施了前三款规定的行为，过失造成被害人死亡的，处5年以上15年以下的剥夺自由。

（二）数罪

在2003年12月8日第162号联邦法律、2004年7月21日第73号联邦法律对《俄罗斯联邦刑法典》的修订。之前数罪只能由不同性质的犯罪所构成，行为人实施数个同种犯罪的，不认定为“数罪”，而是“多次犯罪”。随着2003年12月8日第162号联邦法律对刑法典对第16条关于“多次犯罪”立法规定的整体废除，以及2003年12月8日第162号联邦法律、2004年7月21日第73号联邦法律对第17条关于“数罪”立法规定的修订，“数罪”，是指行为人实施两个以上犯罪，且犯罪人未因其中任何一个被判刑的情形。

数罪区分为实际的数罪和想象的数罪。中日对异种想象竞合“从一重”处断，而俄罗斯的想象的数罪则属于数罪的一种特殊形态，予以并罚。

（三）累犯

累犯是指“因先前实施故意犯罪而具有前科的行为人又实施故意犯罪。”累犯并不是数罪，而是一种最危险的多罪。分为三种，分别为“普通的累犯”、“危险的累犯”和“特别危险的累犯”。

中俄罪数理论差异：其一、研究任务不同；其二，研究重点不同；其三，研究范围不同；其四，判断罪数的标准不尽相同；其五，对评价数罪的处断不同。；其六，其他方面的不同。

四、英美罪数问题

英美刑法的犯罪构成实行双层模式，第一层次是犯罪本体要件，包括犯罪行为（犯行）和犯罪意图（犯意）；第二层次是责任充足要件，即各种合法辩护的排除。英美罪数问题散见于刑法学、刑事政策学、刑事诉讼法学之中。

“一罪一罚，数罪并罚”不能对英美法系国家的罪数问题作出全面评价的。以美国《模范刑法典》（Model Penal Code）。

罪数与辩诉交易。

美国的“三振出局法（Three Strikes Laws）”。“三振出局法”是美国《暴力犯罪控制及执行条例》（the Violent Crime Control and Law Enforcement Act）的俗称，俗名来自棒球比赛中的“Three strikes，and you are out”规则，引申为对累

犯、再犯的严厉处罚。其主要内容是：如果犯罪人之前有一次因严重犯罪（Serious Offense）或暴力重罪（Violent Felony）而被判刑的记录（一击），则将对犯罪人所实施的任何重罪的刑罚自动进行加倍（二击）；如果一个犯罪人之前有两次以上因严重犯罪或者暴力重罪而被判刑的记录，又实施了犯罪，则会被判处终身监禁，并不得假释（三击）。“三振出局法”被全美30多个州所采用。

五、中国大陆罪数理论

1986年顾肖荣《刑法中的一罪与数罪问题》；1996年吴振兴《罪数形态论》“三·三分类法”，将一罪划分为“实质的一罪”、“法定的一罪”、“处断的一罪”。其中，“实质的一罪”包括想象竞合犯、结果加重犯、继续犯、接续犯、法规竞合；“法定的一罪”包括结合犯、惯犯；“处断的一罪”包括连续犯、牵连犯、吸收犯。

（一）实质的一罪

1、继续犯

继续犯又称“持续犯”。国内刑法学界主要在三个问题上存在分歧：

其一，继续犯的本质特征是犯罪行为的持续还是不法状态的持续？关于该问题，国内存在“犯罪行为持续说”、“犯罪状态持续说”、“犯罪行为与不法状态同时持续说”三种不同的观点，其中“犯罪行为与不法状态同时持续说”是目前国内刑法学界的主流观点。

其二，继续犯是否存在犯罪未遂？在该问题上，主要存在两种观点。“肯定说”与“否定说”。

其三，重婚罪是否继续犯？

2、想象竞合犯

在想象竞合犯问题上，国内主要在四个方面存在分歧：

其一，想象竞合犯本质上是一罪还是数罪？“实质一罪说”、“实质数罪说”、“准一罪或准数罪说”、“一个半罪说”其中，“实质一罪说”为主流观点。

其二，想象竞合犯是否包括同种想象竞合犯？

其三，想象竞合犯的处断原则如何？“从一重断说”、“数罪并罚说”、“从一重重处断说”。

其四，想象竞合与法条竞合如何区分？

3、结果加重犯

国内在结果加重犯问题上的争论主要有二个：

其一，基本犯的罪过形式是否可以是过失？国内学界对此普遍持否定态度。

其二，加重结果的罪过特征是什么？在该问题上，国内存在“过失说”、“过失+间接故意说”、“过失+故意说”等观点。学界通说认为，行为人对加重结果所持的心理态度主要是过失，但也包括故意的情形如抢劫致人重伤、死亡的情形。

（二）法定的一罪

1、结合犯

2、惯犯

1979年刑法典中惯偷、惯骗罪。从当前各刑法教程来看，有将集合犯（包括常习犯、职业犯、营业犯）纳入罪数论体系的趋势。由于我国没有常习犯（即惯犯）立法例，但存在职业犯（如非法行医罪）和营业犯（如赌博罪）的立法例，因此，在中国，集合犯仅限于职业犯和营业犯。

（三）处断的一罪

1、牵连犯

争论的问题主要有五个：

其一，牵连犯是继续保留还是废除？在该问题上形成“保留论”和“废除论”两种截然相反的观点。

其二，牵连关系如何认定？在牵连关系的认定上，相对而言广为接受的观点认为，“所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为，并互相依存形成一个有机的整体。”

其三，牵连犯的形态？牵连犯的形态其实就是论及牵连关系的种类问题。通说认为牵连犯有两种形态：一是手段行为与目的行为牵连的形态；二是原因行为与结果行为牵连的形态。

其四，牵连犯与想象竞合犯如何区分？在该问题上，通说认为，想象竞合犯是一行为触犯数罪名，而牵连犯是数行为触犯数罪名，但在如何认定一行为方面存在分歧。

其五，牵连犯的处断原则？在该问题上，学界主要存在四种观点，分别为“从一重处断说”、“从一重重处断说”、“数罪并罚说”、“区别说”。“法外牵连犯”案件是司法实践中最头疼的罪数案件。

2、连续犯

学界主要在两个问题上存在争论：

其一，连续犯的认定问题。通说认为连续犯仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形；有学者认为连续犯应限于每次不独立构成犯罪但从整体来看成立犯罪的情形；还有学者认为，从我国刑法规定来看，连续犯的数次行为应该包括三种情形：（1）数次行为都独立构成犯罪的情形；（2）数次行为都不独立构成犯罪的情形；（3）数次行为中有的独立构成犯罪有的不独立构成犯罪的情形。

其二，连续犯的存废问题。在该问题上学界存在“保留论”与“存废论”两种观点。

3、吸收犯

争论的问题主要有四个：

其一是吸收犯概念的界定问题。

其二是吸收关系的认定问题。在该问题上，国内刑法学界有“一形式说”、“二形式说”、“三形式说”、“四形式说”、“五形式说”、“六形式说”，我国传统观点采取“三形式说”，认为，吸收关系存在三种情况，即重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。

其三是吸收犯的存废问题。在该问题上存在“保留论”与“废除论”两种观点。

六、中外罪数理论比较后的启示

1、比较而言，中国罪数理论与日本罪数理论有着更深的渊源。

2、罪数理论不是真理的判断，而是价值的选择。

3、罪数论研究要立足本国立法结构、司法制度，但也不能丧失伦理、批判的品格。

阮齐林：“刑法学说应当有自己独立的观念和价值准则，不能盲目跟随法律规定、司法习惯而漂浮摇摆，丢失自己论理的、批判的品格。”“刑法的作用，不仅仅在于注释现行刑法，而且还应当能够理性地指导刑法规范的创制、修订，

引导和培育更加合乎理性的司法习惯。”

4、应推动判例制度的建立，结合实际案例研究罪数理论。

5、求同存异，逐渐达成共识，并上升为明确、合理的立法，是中国罪数论研究的最终出路。

七、个人提出的解决思路

（一）罪数的两层含义：评价的罪数、科刑的罪数

（二）中国罪数体系的构建：

1、评价的一罪·科刑的一罪

2、评价的数罪·科刑的一罪

3、评价的数罪·科刑的数罪

··主要解决两个问题：一，表面上符合数个犯罪构成的，为什么只评价为一罪；二，被评价为数罪的，为什么只以一罪处断（科刑）？要解决第一个问题，必须明确罪数评价的标准和评价原则；要解决第二个问题，必须明确刑罚适用的目的。

（1）罪数评价的标准：犯罪构成

（2）罪数评价的原则：A、全面评价原则；B、禁止重复评价原则

A、全面评价原则

罪数评价中的“全面评价原则”，是指在对既有犯罪事实的定性上必须适用法定的犯罪构成对其进行充分的评价，以避免评价不足。

全面评价原则在罪数评价中的适用，主要是避免将数罪评价为一罪。如：想象竞合犯。

B、禁止重复评价原则

罪数评价中的“禁止重复评价原则”，是指禁止将只能切实充足一个犯罪构成的行为事实又去充足另一个犯罪构成，以避免评价过剩。

禁止重复评价原则在罪数评价中的适用，主要是避免将一罪评价为数罪。这一作用具体体现在对法条竞合的罪数评价和加重犯的评价中。

二者关系：全面评价原则相当于评价的下限；禁止重复评价原则相当于评价的上限。全面评价原则适用的目的是防止评价不足，以避免犯罪人的犯罪行为没有得到应有的惩罚；而禁止重复评价原则适用的目的是防止评价重复，以避免犯罪人受到其他不应有的惩罚。全面评价原则的精神在于保护人权，而禁止重复评价原则的精神在于保障人权。这两个原则在司法实践中的运用并没有必然的先后之分。

（三）对具体罪数形态的见解

1、“法外牵连犯”的司法走向

2、想象竞合犯是一罪还是数罪

3、静态的法条竞合关系与动态的法条竞合犯

4、同种数罪应否并罚

本章知识推荐阅读书目：

1、吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年第二版。

2、[台]甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版。

3、[台]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版。

4、[日]只木诚：《罪数论的研究》，日本成文堂2004年版。

数罪并罚知识讲解

数罪并罚

量刑制度一：累犯、自首、立功 量刑制度二：数罪并罚与缓刑制度 ↘ 第四节数罪并罚 一、数罪并罚的概念 数罪并罚：是指人民法院对一人在法定期限内所犯的数罪分别定罪量刑，然后按照法定的并罚原则觉得应执行的刑罚的制度。 即就是对一人所犯数罪的合并处罚制度。 是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。 数罪并罚的特征： 1、一人犯数罪 2、2、数罪发生在法定期间内 a、判决宣告以前一人犯数罪 b、判决宣告后， 刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的（漏罪） c、判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪人又犯罪的（漏罪） d、被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。 吸收原则：是将数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚吸收。 并科原则：也称为相加原则，是将数罪分别定罪量刑后，然后将各罪所处的刑罚相加在一起全部执行。

限制加重原则：是以数罪中的最高刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。 二、数罪并罚的原则 数罪并罚原则，是指对一人所犯数罪合并处罚的准则。 我国的数罪并罚原则： 刑法第69条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 “数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。” 确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的综合原则。 1、吸收原则的表现：决定宣告的数个主刑中有死刑或无期徒刑的，采用吸收原 则。 吸收原则 2、限制加重原则表现：判决宣告的数个主刑为有期徒刑、拘役和管制的，采取 限制加重原则（依据《刑法》第69条第一款规定）。 刑法第69条第一款规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期

刑法分则中数罪并罚的情形

刑法分则中数罪并罚的情形 1.行为人叛逃后又参加间谍组织或接受间谍任务的，叛逃罪、间谍罪 2.组织、领导、参加恐怖活动组织并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的， 以组织领导参加恐怖活动组织罪与相关犯罪并罚。 3.组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪，又利用黑社会组 织实施其他犯罪的。 4.交通肇事后将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致其死亡或伤残的，交通肇事罪、 故意杀人罪、故意伤害罪。 5.投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人 死亡、伤残或疾病，骗取保险金的，以保险诈骗罪与其他罪并罚。 6.行为人抢劫后，为灭口而故意杀人的，并罚 7.行为人构成重大责任事故罪又不报谎报的，重大责任事故罪、不报、谎报安全事故情况 罪。 8.犯第三章第一节（生产销售伪劣商品罪）又以暴力威胁方法抗拒查处而构成其他罪 的，按本节各罪与他罪并罚。 9.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，走私各罪、妨害公务罪。 10.犯非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、 珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，同时又以暴力威胁方法抗拒查处的 11.暴力抗税，造成重伤、死亡的，抗税罪与故意伤害、故意杀人罪 12.骗取税款超过其所交纳的部分，偷税罪、骗取出口退税罪。 13.行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，购买、运输假币罪、使用假 币罪。 14.行为人吸收客户资金不入帐且数额巨大，但给客户开具存单，客户也认为该款存入银行， 但该款实际上却以个人名义借贷给他人等方式挪用的，吸收客户资金不入帐罪、挪用公款／资金罪。 15.构成假冒注册商标罪，又销售明知是他人假冒注册商标的商品，以前罪和销售假冒的注 册商标的商品罪并罚。（另：侵犯著作权的犯罪同此情形，以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪并罚） 16.在实施收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪过程中或其后，又强行与其发生性关系或又非法 剥夺、限制其人身自由或有伤害、侮辱行为的，以收买被拐买的妇女、儿童罪与相关罪并罚。 17.构成雇佣童工从事危重劳动罪的同时，如果还有限制人身自由的方法强迫劳动或者造成 其他事故，又构成其他犯罪的，当与本罪并罚。 18.行为人实施故意伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉（失去知觉），利用被害 人不能反抗不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的。（抢劫罪，盗窃罪） 19.在偷开机动车过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪与其 他罪并罚。 20.盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物够成其他犯罪的。 21.在组织（运送）他人偷越国边境的犯罪中，有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的， 后者对检查人员有杀害，伤害行为的。 22.因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的。 23.行为人构成贪污、贿赂犯罪，又将脏款偷存境外的，与隐瞒境外存款罪并罚。 24.

关于数罪并罚

宣告刑、执行刑和判决刑的概念和区别 这三个都和法院有关，可是执行和判决不能称之为“刑”，譬如，法院法官对一个案件进行审理，审理结束后，所做出的裁决为判决（书），而对这个具体案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，为宣告刑，最后，公安机关将法院的这个已经发生法律效力的判决或裁定付诸实施的行为，是执行。 宣告刑是犯的罪名，执行刑是应当执行那些罪如先抢钱后杀人应当以杀人罪执行，判决刑是当事人应该真正承担的法律责任和无罪。 宣告刑某人已经判决罪名，判决刑是某人承担的法律责任，除判处死刑和无期徒刑的以外数罪并罚，，执行刑就是实际执行。 刑法中，从轻处罚和减轻处罚有什么区别，具体的适用范围 1、从轻处罚是指在法定刑的限度内，对具有从轻情节的犯罪分子判处较轻的刑种或较短的刑期。 2、减轻处罚是指依法在法定最低刑之下，对具有减轻情节的犯罪分子判处刑罚。 3、举例：抢劫罪一般是三年至十年，从轻处罚最低是三年；而减轻处罚则是三年以下。 关于数罪并罚的计算 一般情形下，数罪的并罚直接以上述规则处理，关键的问题是对于判决宣告后刑罚执行期间又发现漏罪或者又犯新罪的并罚方法，因此时本罪已经被依法判决并执行了一定时间(刑期)，与另罪的并罚就涉及对该已经执行的刑期如何处理的问题。对此，刑法第70条、71条作了规定，分别适用“先并(加)后减”与“先减后并(加)”的方法，这两种方法区别点在于看在刑罚执行期间所发现犯罪是漏罪还是新罪，如果是漏罪(即在判决宣告以前实施而未被判决的犯罪)，应适用“先并后减”的并罚方法，如果是新罪(即在判决宣告以后刑罚执行期间所犯的罪行)，应该适用“先减后并”的并罚方法。也就是说： 漏罪并罚——先并之后再减去已执行过的刑期，从而确定出此时(即发现漏罪而进行并罚时)仍须执行刑罚或刑期幅度; 新罪并罚——先减去已经执行过的刑期，再用余刑与新罪之刑进行并罚，得出的结果就是此时(即因犯新罪而进行并罚时)仍须执行的刑罚或刑期幅度。 该则设计的意义在于对新罪并罚结果体现出对犯罪分子更为严厉性：常常使其执行刑(合并刑)最低起点较高，并且有可能使其实际被执行的刑期超过20年。 先并后减：是指与原来已判生效的执行刑并，而不是与原判宣告刑并 同时发现漏罪和又犯新罪的并罚方法：“先并后减再并” 如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚;再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院

数罪并罚的几个问题

论数罪并罚制度 数罪并罚，作为国际上普遍运用的一种刑罚裁量制度，其价值主要表现为：在一个诉讼中如何确定一个被告人由于实施多个不同种类的犯罪而产生的刑事责任计算问题。这既是对犯罪人人身危险性作出的一种全面衡量，也是对犯罪人所犯罪行的社会危害性的客观评价，最终为确定其应执行的刑罚提供量刑依据。《中华人民共和国刑法》在总则第四章《刑罚的具体》运用中规定了数罪并罚原则。正确理解和适用这一原则，关系到贯彻社会主义法制原则以及依法办案的严肃性。《刑法》实施以来，刑法学界对于如何正确理解和适用这一原则，存在不同的认识；而司法机关在具体实践中的做法也不尽相同。本文将从数罪并罚的历史沿袭和具体适用两方面对该原则进行一些行而有效的讨论。 一 简单地说，数罪并罚就是司法机关对一人犯数罪的情况进行合并处理的一项原则。犯罪现象中，不仅有一人犯一罪的情况，而且有一人犯数罪的情况。一般来说，一人犯数罪比一人犯一罪对社会的危害性更大，应当处以较重的刑罚。因此，立法者对犯数罪的犯罪分子采取了特殊的量刑原则，这就是刑罚具体运用中的数罪并罚。而对于数罪的处罚，各国在刑法中或理论上有不同的称谓。如前苏联称之为“并合论罪”，日本称之为“并合罪”，《1871年德国刑法典》称之为“数罪俱发”等等。我国封建法典的代表《唐律》各例律中称“二罪从重”，旧中国北洋政府时代的《暂行新刑律》称为“俱发罪”。 对数罪如何处罚，中外历史上的法律都有过不同的规定。如《唐律》规定：“诸二罪以上俱发，以重者论；等者，从一。若一罪先发，已经论决，余罪后发，其轻若等，勿论；重者，更论之。通计前罪，以充后数。即以赃致罪，频犯者，并累科。……”很显然，《唐律》对于数罪的处罚，既体现了封建统治阶级的所谓“恤刑慎罚”思想，又体现了对所谓重犯、累犯从严之惩处。比奴隶社会极端野蛮残酷的刑罚制度，数罪并罚制度无疑是一个历史的进步。 进入资本主义阶段以后，资产阶级为了巩固其统治秩序，确立了资本主义法制原则，在刑事立法方面，把对数罪的处罚规定在刑法典中，成为其刑法中重要的刑罚制度之一。如《1871年德国刑法典》对数罪的处罚作了专章的规定。

数罪并罚制度的实践难题及完善对策(一)

数罪并罚制度的实践难题及完善对策(一) ——来自浙江省金华地区的情况报告为了准确适用我国刑法中规定的数罪并罚制度，更好地应对司法实践中出现的新情况、新问题，促进数罪并罚制度的完善，浙江省金华市人民检察院特组织课题组先后在金华地区的九个县（市、区）检察院召开了十八个座谈会，分别与公、检、法的办案一线干警就数罪并罚制度实践运作中遇到的问题进行了深入调研。通过调研发现，当前数罪并罚制度的在实践运作中的问题主要体现在五大方面：即法院判决处理数罪时不并罚、少并罚的现象相当普遍；对判决宣告以前一人犯有同种数罪的是否实行并罚，存在分歧；普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时，数罪并罚难以切实体现罪责刑相适应原则；数罪并罚情形下对于犯罪人能否适用缓刑，看法不一；数罪并罚案件中自首、立功等情节的评价做法不一，参差不齐。现就调研情况进行整理述说，并在行文过程中尝试性给出一些建议性解决对策，以期为数罪并罚制度的实践发展和完善提供一些有益的参考。一、数罪并罚制度概述（一）何谓数罪并罚？数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。数罪并罚（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯的数罪进行合并处罚。数罪并罚应同时符合以下三个条件：第一，必须一人犯有数罪。这是数罪并罚的前提条件，如果一个人的行为不构成数罪，就谈不上对数罪进行合并处罚。关于一罪与数罪的区分标准，中外刑法理论中主要有行为标准说、危害结果标准说、法益标准说、犯罪构成标准说等观点，目前犯罪构成标准说是我国刑法学界的通说。①]即应以犯罪构成的个数来确定罪数的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪，但同时也要注意不能违背“禁止重复评价”的原则。第二，一人所犯的数罪，必须是指在判决宣告以前一人犯数罪，或判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子还有未经处理的漏罪，或判决宣告以后，刑罚执行过程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有这三种情况下的数罪，才能实行数罪并罚。第三，数罪并罚不是对犯罪分子数个犯罪简单相加处罚，而是先对犯罪分子所犯的各罪分别定罪处罚，然后再根据数罪并罚的原则决定该犯罪分子应执行的刑罚。（二）为什么要数罪并罚？一人犯数罪，自古以来即已有之。对于数罪如何处罚，历代法律也多有规定。我国古代刑法对一人犯有数罪，同时或先后被告发的，也实行合并处理的办法。中华人民共和国的刑事立法对数罪并罚也多有明文规定。《中华人民共和国惩治反革命条例》第15条规定：“凡犯多种罪者，除判处死刑和无期徒刑者外，应在总和刑以下，多种刑中的最高刑以上酌情定刑。”《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处刑。”但在司法实践中，经常适用的是综合数罪、酌情定刑的办法。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和数罪并罚的具体方法作了较为全面、系统的规定，从而为司法机关正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据。1、是罪责刑相适应原则的必然要求。量刑的依据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。一人犯一罪与一人犯数罪相比，无论在行为的社会危害性上，还是在行为人的人身危险性方面，无疑都大得多。因而犯数罪的人理所当然应受到更为严厉的社会谴责和否定评价。对犯数罪的人实行并罚体现了从重的精神，即使在数罪中最高刑为死刑或无期徒刑时只执行死刑或无期徒刑，分别定罪量刑也表明了社会对犯数罪谴责的严厉程度远大于犯一罪的。2、是有罪必罚、一罪一罚原则的内在要求。马克思曾经指出：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”犯了罪而得不到应有的惩罚，或犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有差别，就不可能遏制犯罪现象的发生，良好的社会秩序的建立也就只能是海市蜃楼。正因为此，有罪必罚、一罪一罚作为一项刑事法领域的基本原则才被广为承认。建立数罪并罚制度正是因应这一原则的体现。3、是实现刑罚目的的必然要

有关数罪并罚的若干思考

内容提要：数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。关键词：数罪并罚数罪并罚的原则数罪折中原则合并原则数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。各国所采用的数罪并罚原则主要有以下几种：（一）吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。采用这一原则对于某些刑种如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为明显，因为其违背了甼刑相适应的基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，志实施更多的同等或较轻的罪，所以单纯采用吸收原则是不科学的。（二）合并原则指数罪分别宣告刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”“数罪数罚”的思想，但实际弊端甚多，如对有期徒刑而言，采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限，往往超过犯罪人的生命极限，与无期徒刑的效果并无二致。已丧失有期徒刑的意义，再如数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者，则受刑种的限制药厂，根本无法采取绝对相加的原则予以执行，并且逐一执行所判数人无期徒刑或死刑，也是极端荒诞之举。所以，合并原则作为单纯的适用的数罪并罚原则实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖 （三）限制加重原则。于当代刑罚制度的基本原则和性质精神，采取单纯合并的原则也不科学。 指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。或者在数刑中最高刑期以上，数刑相加的总和刑期一定的情况决定执行的刑罚，法律同时规定决定刑罚的最高不得超过的限度，克服了吸收原则和合并原则的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活，合乎情理的合并处罚；但该原则仍有一定的局限性，如对死刑无期徒刑根本无法采用。因而当然不能作为普遍适用于各种不期而遇鹷的并罚原则。（四）折衷原则。指对一人所犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则，合并原则，合并原则或限制加重原则，而是根据不同的情况兼采上述原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑成结构的合并处罚原则。我国现行刑罚采取的正是这种原则，因其取长补短，针对性强，灵活性强，适用面广。[!--empirenews.page--]一数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的，即不同种类的有期自由刑之间应如何并罚？对于这个问题，刑法上没有明文规定，但是司法实践中有几种常用的解决办法，一是吸收说，主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制只执行有期徒刑，或者拘役吸收管制药厂，只执行拘役其主要理由是这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。二是分别执行说，主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种再律诗行较轻的刑种。既先执行有期徒刑，再执行拘役、管制或者先执行拘役再执行管制药厂。这一思想实质上是加重了被告人的刑罚。这与罪刑相适应的原则是相违背的。三是有限酌情分别执行说。主张对于不同种有期自由刑仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚。即在不同种有期自由刑的总和刑期以下，最高刑以上酌情决定执行的刑罚。其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期或酌情分别执行不同刑种自由刑。四是按照比例分别执行部分刑期说。主张对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由

罪数论

第八讲罪数论 一、确定罪数的标准： ①犯意标准说；②行为标准说；③法益标准说（结果标准说）；④构成要件说（通说）。 二、罪数的分类 大陆国家刑法理论对罪数的分类没有形成一种占支配地位的观点。罪数的分类与区分罪数的标准关系密切。例如，如果采取行为标准说，观念的竞合就归入一罪之中；如果采取构成要件说，观念的竞合则归入数罪中。 （一）本来的一罪、科刑的一罪、并合罪 1、本来的一罪 （1）单纯的一罪：以一个犯罪意思、实施一个犯罪行为、侵害一个法益。如甲杀乙。当构成要件预定由两个以上行为成立犯罪时，实施符合构成要件的两个以上行为的，仍然为单纯一罪。如结合犯（如抢劫罪）、常习犯、职业犯、营业犯（职业犯中以营利为目的的）等情况。 （2）评价上一罪：虽然存在两个以上的单纯一罪，但只能评价为一个犯罪的情况，是介于单纯一罪和科刑一罪之间的情况。如手枪射击被害人致被害人死亡及西服损坏。 （3）包括的一罪：①以完成一个犯罪为目的，在同一机会内实施了数个行为。如杀人时向被害人身上刺了数刀；②狭义的包括的一罪；③接续犯；④连续犯。 （4）法条竞合。 （5）不可罚的事前行为与不可罚的事后行为 2、科刑的一罪：观念的竞合、牵连犯 3、并合罪 （二）单纯的一罪、法定的一罪、处断的一罪 1、单纯的一罪：继续犯（持续犯）、接续犯、徐行犯 2、法定的一罪：转化犯、惯犯、结果加重犯、结合犯 3、处断的一罪：想象竞合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯 三、几个较为陌生的罪数形态简介 1、接续犯：基于同一的故意，在时间、场所接近的情况下，所实施的向同

一法益侵害的数个同种行为。如：在同一时日、场所，同一人继续实施同种赌博，数个赌博行为受一次构成要件评价，成立一个赌博罪；半夜约两个小时内到同一仓库内盗窃大米3次、每次3袋，合计9袋，成立一个盗窃罪；又如连续殴打数人、连续盗窃数人所持财物等。 2、徐行犯：本来可以即时达到预期目的的犯罪，行为人有意采取徐缓方式陆续完成的情形。（行为人把本来可以一举完成的行为有意地分成数次完成）与接续犯很相似，但有区别。 3、转化犯：行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，法律规定以较重的犯罪论处的情形，是法定的一罪。这一概念是我国刑法理论的独创，类似的法律现象在以往的刑法理论中称为追并犯。如抢劫罪的转化犯、抗税致人死亡、刑讯逼供暴力取证致人重伤死亡、聚众斗殴致人重伤死亡、非法拘禁使用暴力致人伤残死亡。 4、集合犯：构成要件本身预想为数个同类的犯罪行为。如常习犯（常业犯）、营业犯。是法律规定的一罪。 5、附随犯：附随主要的犯罪而成立的犯罪。如附随杀人罪的实施，损毁被害人衣物时，应成立的器物损坏罪为杀人罪所吸收。 6、不可罚的事前行为与不可罚的事后行为 （1）不可罚的事前行为（共罚的事前行为）：是指对基本犯罪的准备行为，基本犯罪成立时为它所吸收，根据基本犯罪的构成要件，被包括地评价，不成立独立处罚对象的行为。它不是不可罚，而是为主犯罪所包括共同被处罚。如实施杀人预备行为的人，完成杀人罪时，杀人预备罪不独立被处罚。 （2）不可罚的事后行为（共罚的事后行为）：犯罪完成后，基于该犯罪一般会发生违法状态继续的场合，实施维持该违法状态的行为，构成状态犯，该状态犯被吸收。这也不是不可罚，而是根据该构成要件共同被处罚。如盗窃完成后，对取得的财物加以毁弃的、或者销赃的，毁弃罪、销赃罪就是不可罚的事后行为。 7、并合罪：指未经确定裁判的两个以上的犯罪，或者说是数个独立的将在同一诉讼程序中受到审判的犯罪。又被认为是与观念竞合相对的实在竞合。 （1）并合罪的要件：①行为人必须实施了刑法分则规定的两个或两个以上的罪行，时间先后无论；②每个罪行都未满追诉期间；③行为人实施的犯罪中，

数罪并罚的几个案例

数罪并罚的几个案例文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]

案例1：张某，男，23岁。张某因犯盗窃罪于1997年5月5日被法院判处有期徒刑5年。服刑期间，张因病于同年7月11日保外就医。保外就医的当月，张某又继续盗窃作案。在一年之内共盗窃23次，价值人民币45000元。 [问题]法院应对张某如何处罚？ 分析：张某的行为属于在刑罚执行期间又犯新罪的情况。根据我国刑法的规定，对此情况，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚，并决定应当执行的刑罚。即先减后并的方式进行并罚。 案例2：罪犯朱庆，1994年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年。1996年10月，监狱根据朱庆悔改表现，依法向当地中级人民法，院提出假释建议书。法院审核了朱庆在狱中悔改表现及有关证据材料，依法裁定可以假释，其假释考验期自1996年11月3日至1998年11月2日止。但朱庆被假释出狱后，盗窃作案5起，窃得财物价值1800多元。 [问题]法院应对朱庆如何处罚？ 分析：在假释期内又犯罪]法院应对朱庆撤销假释。根据我国刑法的规定，被假释的犯罪分子，必须遵纪守法，如果在假释考验期内又犯罪的，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚。并决定应当执行的刑罚。即先减后并的方式进行并罚。 案例3：赵某，男，21岁。赵某于1997年12月7日被人民法院以盗窃罪判处有期徒刑2年，缓刑2年。赵某在缓刑考验期间，某日骑车外出，将卖烤红薯的夏某自行车及烤筒撞倒。夏某指责赵，赵挥拳便打夏的脸部、胸部，致夏异骨粉碎性骨折（轻伤）。夏某向人民法院提起自诉。 [问题]法院应对赵某如何处罚？ 分析：法院应对赵某撤销缓刑。根据我国刑法的规定，被判处有期徒刑缓期执行的犯罪分子，必须遵纪守法，如果在缓刑考验期内又犯罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。对于本案，法院首先应当对赵某撤销缓刑。对其新犯之罪，若判处刑罚的，则应与原来的2年有期徒刑进行并罚；若不判处刑罚的，则收监执行原判的2年有期徒刑。 案例4：杨某、李某曾于1999年12月共同抢劫并致被害人死亡。此案一直未被破获。2000年2月，杨某因盗窃被依法逮捕。与此同时，李某因伤害他人被拘留。杨某在看守所见到了李某，心想如果李某先交待以前的抢劫致人死亡的罪行，自己就要被从重处罚。为争取从轻处理。杨某主动交待了与李某合伙抢劫致人死亡的罪行。杨某交待这一罪行之前，司法机关并未掌握杨的罪证，也未怀疑杨某作案。 [问题]对杨某应如何定罪量刑？ 分析： （1）杨某先后犯有抢劫罪和盗窃罪，依法应当数罪并罚。

[_法学理论论文,1,有关,若干,思考]有关数罪并罚的若干思考

有关数罪并罚的若干思考_法学理论论文(1) 内容提要：数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。论文关键词：数罪并罚数罪并罚的原则数罪折中原则合并原则数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。各国所采用的数罪并罚原则主要有以下几种：（一）吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。采用这一原则对于某些刑种如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为明显，因为其违背了甼刑相适应的基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，志实施更多的同等或较轻的罪，所以单纯采用吸收原则是不科学的。（二）合并原则指数罪分别宣告刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”“数罪数罚”的思想，但实际弊端甚多，如对有期徒刑而言，采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限，往往超过犯罪人的生命极限，与无期徒刑的效果并无二致。已丧失有期徒刑的意义，再如数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者，则受刑种的限制药厂，根本无法采取绝对相加的原则予以执行，并且逐一执行所判数人无期徒刑或死刑，也是极端荒诞之举。所以，合并原则作为单纯的适用的数罪并罚原则实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和性质精神，采取单纯合并的原则也不科学。（三）限制加重原则。指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。或者在数刑中最高刑期以上，数刑相加的总和刑期一定的情况决定执行的刑罚，法律同时规定决定刑罚的最高不得超过的限度，克服了吸收原则和合并原则的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活，合乎情理的合并处罚；但该原则仍有一定的局限性，如对死刑无期徒刑根本无法采用。因而当然不能作为普遍适用于各种不期而遇鹷的并罚原则。（四）折衷原则。指对一人所犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则，合并原则，合并原则或限制加重原则，而是根据不同的情况兼采上述原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑成结构的合并处罚原则。我国现行刑罚采取的正是这种原则，因其取长补短，针对性强，灵活性强，适用面广。一数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的，即不同种类的有期自由刑之间应如何并罚？对于这个问题，刑法上没有明文规定，但是司法实践中有几种常用的解决办法，一是吸收说，主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制只执行有期徒刑，或者拘役吸收管制药厂，只执行拘役其主要理由是这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。二是分别执行说，主张对判决宣告的不

犯罪构成理论：关系混淆及其克服(一)

犯罪构成理论：关系混淆及其克服(一) “摘要”中国刑法学中的犯罪构成理论没有妥善地处理形式与实质、控诉与辩护、客观与主观、经验与规范、静态与过程这五组对立范畴之间的关系，使得理论难以自足，从而必须被加以合理改造。解决现存犯罪构成理论缺陷的路径可能很多，其中值得考虑的一种思路是：根据规范违反说而不是法益侵害说的立场，对犯罪成立进行“分层次”的判断；在不同的评价阶段，分别考虑“规范期待”、“规范破坏”和“规范重建”的问题。 “关键词”犯罪构成理论，关系混淆，规范违反说，评价层次性 犯罪是形式上符合罪状，实质上侵害法益，并明显可以归咎于个人的行为。犯罪论体系对犯罪必须要给予合理解释，从而提供妥当的性质认定标准。在为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯罪的使命，必须要加以改造；1]即使是赞成通说的学者也无奈地指出：“我国犯罪构成理论方面的研究成果虽然不少，但其中有一些问题还有争议，有待于深入研究和突破”。2]但是，犯罪构成理论究竟有哪些不足，近年来的研究都只给予了一些零星的阐述，缺乏系统性，深度也比较有限。 本文试图对中国犯罪构成理论的若干缺陷做一个宏观的总结，以为未来的批判性、创造性研究积累素材。在我看来，任何一种自称合理的犯罪成立理论，都必须妥善处理至少以下诸方面的关系：（1）形式与实质；（2）控诉与辩护；（3）客观与主观；（4）经验与规范；（5）静态与过程。但是，中国刑法学中的犯罪构成理论恰好在这几个问题上，出现了关系混淆的缺陷，使得理论难以自足，从而必须被加以改造。 解决现存犯罪构成理论缺陷的路径可能很多，我的初步设想是：根据规范违反说的立场，对犯罪成立进行分层次判断，在不同的评价阶段，分别考虑规范期待、规范破坏和规范重建的问题。 一、犯罪构成理论对若干重大关系的混淆 （一）难以兼顾形式判断与实质判断 在中国刑法学理论中，犯罪客体、客观方面、主体、主观方面诸要件紧密关联，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的整体性。如果行为事实符合构成要件，在理论上就可以得出结论，说符合四个要件的行为可以受到否定性的实质评价评价，即依据犯罪构成，就可以具体的构成要件为标准，来判断哪些行为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚的犯罪行为。所以，仅就理论而言，形式判断与实质评价同时完成，没有先后之分。 犯罪构成理论上所坚持的形式与实质的统一性，会在三方面遇到问题： 其一，一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断和实质判断的使命。对犯罪的判断，首先是形式判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的罪状（构成要件）作判断。在德、日刑法理论中，形式判断主要与对构成要件符合性的判断有关。构成要件是立法上提供的一个判定犯罪的基本框架，如果行为特征与这个框架相符合，原则上就有犯罪存在。构成要件是一个中性的、无价值偏向的判断，是规制普通公众行为的一种方式，也是约束司法权力的基本条件。构成要件符合性评价就是把行为人的危害行为、危害后果以及其他客观事实与具体的刑法规定进行比对。对行为具有正当性还是违法性的实质评价，在将行为与构成要件进行比对后，才能进行。 违法性是指从法秩序的角度看行为没有价值，它是在构成要件符合性的基础上，从法律规范的整体价值观上进行评价，将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去，即因存在违法阻却事由，而否定行为的违法性。其他与整体法规范对立、冲突的行为具备违法性，有构成犯罪的可能。对违法性的判断，是一种实质判断，对违法性的有无必须以行为是否违反规范为基础进行评价。但是，违法性又并不是指行为形式上违反规范，而有其实体内容，对此，有行为无价值论和结果无价值论的争论。结果无价值论（法益侵害说）认为，违法性的实体内容

[考研类试卷]法律硕士专业基础课刑法学(罪数形态)模拟试卷1.doc

[考研类试卷]法律硕士专业基础课刑法学（罪数形态）模拟试卷1 单项选择题 第1-20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。 1 在下列犯罪形态中，适用“从一重处断”原则予以论处的是( )。 （A）结果加重犯 （B）继续犯 （C）想象竞合犯 （D）吸收犯 2 行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态叫( )。 （A）牵连犯 （B）吸收犯 （C）想象竞合犯 （D）异种数罪 3 我国刑法上区分一罪与数罪的标准是( )。 （A）犯罪对象的个数 （B）犯罪行为的个数 （C）犯罪构成的个数 （D）行为人犯罪意思的个数

4 邢某与有夫之妇夏某勾搭成奸，后夏某因受丈夫责骂，与邢某中断了关系，邢某怀恨在心。一天下午，邢某将夏某骗至自己的住处将其杀害，当晚又潜入夏某家将其丈夫杀害。邢某的行为属于( )。 （A）结果加重犯 （B）连续犯 （C）牵连犯 （D）结合犯 5 某甲意图杀害乙，在乙就餐的食堂的饭菜中投毒，某甲的行为属于( )。 （A）想象竞合犯 （B）连续犯 （C）结合犯 （D）结果加重犯 6 甲出于盗窃枪支的故意，窃得警察的手枪一支，随后藏于家中。甲的行为属于( )。 （A）结果加重犯 （B）结合犯 （C）吸收犯 （D）想象竞合犯 7 甲为杀死乙，放火把乙家的房屋点着，造成乙的一家三口死亡，房屋烧毁，甲的行为属于( )。

（A）想象竞合犯 （B）实质数罪 （C）牵连犯 （D）吸收犯 8 甲为擅自设立金融机构而伪造公文、印章，甲的行为属于( )。 （A）想象竞合犯 （B）数罪 （C）牵连犯 （D）吸收犯 9 某工厂仓库工作人员甲利用晚上值班的机会，在一周内三次窃取通信电缆，甲的行为属于( )。 （A）继续犯 （B）吸收犯 （C）牵连犯 （D）连续犯 10 甲向乙讨债不成，遂将乙劫持并关押月余。甲的行为是( )。 （A）牵连犯 （B）结合犯 （C）连续犯

刑法中的包容犯,转化犯,数罪并罚的情形重点

★刑法中的包容犯主要有：（1）绑架罪包容故意杀人罪（见 239 条，行为人在实施绑架犯罪过程中，又指使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处；但绑架罪不能包容故意伤害罪，而是要按想像竞合犯从一重处罚，因为故意伤害罪的法定刑高于绑架罪基本构成的法定刑）；（2）拐卖妇女罪包容QJ罪（见 240 条，行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中，又对被拐买的妇女实施奸淫行为的）；（3）拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪（见 240 条，行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中，又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为）；（4）抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（263条，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚），但如果行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。如甲持刀拦路行抢，故意将受害人杀死后取走其财物，或者甲在抢劫过程中，为压制被害人的反抗，故意将被害人杀死，取走其财物，都应认定为抢劫罪一罪；而甲将仇人杀死后取走其身上的5000元现金，或者甲实行抢劫罪后，为防止受害人报案，将其杀死，都应应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚（2005年卷二第61题）；（5）组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪（见 318 条，行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中，又实施剥夺、限制被组织人人身自由的，或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的）；（6）运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪（见 321 条第 2 款，行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中，又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的）；（7）走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪（见 347 条，行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中，又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，对该妨害公务行为不单独定罪）；（8）组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容QJ罪（见 358 条，行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中，以QJ的方式迫使妇女或幼女卖淫的）； 4、转化犯指行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪，不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。★刑法中明确规定的转化犯有14种：（1）抗税罪—→故意伤害罪、故意杀人罪。（因为抗税罪的法

我国刑法分则关于数罪并罚的规定

刑法分则中规定数罪并罚的条款 第一百五十七条【武装掩护走私、抗拒缉私的处罚规定】武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。 以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。 第一百九十八条【保险诈骗罪】有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产： (一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的; (二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的; (三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的; (四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的;

(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。 有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。 保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。 第二百四十一条【收买被拐卖的妇女、儿童罪;强奸罪;非法拘禁罪;故意伤害罪;侮辱罪;拐卖妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。 收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。 收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的

2020年司法考试刑法经典考题分析：数罪并罚制度

2020年司法考试刑法经典考题分析：数罪并罚制度【相关法条】 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，理应在总和刑期以下、数刑中刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制不能超过三年，拘役不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，理应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，理应计算在新判决决定的刑期以内。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，理应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 【知识要点】 （一）数罪并罚的原则我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。 刑法修正案八对刑法第69条做了修改，原有条文是：“第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，理应在总和刑期以下、数刑中刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制不能超过三年，拘役不能超过一年，有期徒刑不能超过二十年。第二款如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。” 1.对判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。

2.对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则。拘役 能够超过6个月达到1年，管制能够超过2年达到3年。有期徒刑总 和刑期不满三十五年的，不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，不能超过二十五年（这是刑法修正案八的变化）。 注意：在计算有期徒刑数罪并罚的刑期的时候，要注意新的规定：有期徒刑总和刑期不满三十五年的，不能超过二十年，总和刑期在三 十五年以上的，不能超过二十五年。重点把握总和刑期超过三十五年 的情形，数罪并罚的上限提升到了二十五年。 3.数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。即对判处附加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。其中附加刑种类相同的，合并执行， 种类不同的，分别执行（这是刑法修正案八的变化）。 （二）适用数罪并罚的不同情况 1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚，适用第69条的规定。 对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处；但在 以一罪论处不符合罪刑相适合原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不 宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。 2.刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，适用第70条的规定，该方 法称为“先并后减”。 特点： （1）一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前。 （2）原判决只对其中的部分犯罪作出判决，对另一部分犯罪没有 判决。 （3）不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同的犯罪， 均应并罚。

犯罪学理论研究的现实困境(一)

犯罪学理论研究的现实困境(一) 坦言犯罪学研究的现实困境，一如福柯所言，当你从重重迷宫走出时所遇到的目光是你永远不想再见到的。但人类理性就是不断探问问题所在，因此，全面解读犯罪事实并寻求对策，可以减少因无知、轻慢而导致的错误。 一、对国内犯罪学理论框架与研究状况的整体评价 目前，国内犯罪学已形成较为完整的理论体系。“从整体上说，以犯罪行为产生原因为主导的犯罪研究，以及以犯罪原因为基础的犯罪预防策略与措施的研究，构成了犯罪学的基本理论框架。”1]1995年出版的《犯罪学大辞典》，以5400个条目、22个分类、370万字数的宏大规模，权威地反映了这一框架特点。它以“犯罪是什么”为切入点，深入成因分析并合乎逻辑地引出了应付犯罪的策略研究2]。 （一）这一框架下的犯罪学研究视野开阔，并形成总体结论 首先，国内犯罪学理论普遍重视对当前犯罪数量、种类、危害程度、犯罪人构成特点以及社会转型期间犯罪演变规律等做较为系统的分析，由此完成对犯罪趋势的宏观预测。其二，注重对犯罪成因的多维立体透视，进而揭示了政治经济状况、社区环境、文化传统与犯罪的关联；从人的需要或心理生理特性，解释理性人的犯罪渊薮或犯罪的原始冲动；从自然环境因素入手再现刺激犯罪发生的情景与条件。其三，在展开现象、成因与对策主线时，国内犯罪学者普遍认同以下说法：犯罪概念是以刑法学的犯罪概念为基础，包括其他法律法规规定的违法行为在内的事实现象；犯罪是一种多因素的“综合病症”；犯罪原因是一个多质多层次的、综合的、变化的、彼此互为作用的相关系统，它包含社会、心理、生理、自然环境及其文化等多种因素3]。 （二）“以承认犯罪不可避免为逻辑起点”4]，犯罪学学者证伪制度预防的模式揭示了社会发展与犯罪共存的客观真实 首先，人性作为犯罪之源表明犯罪无法根除。因为人性需要在成为社会发展动力的同时会成为理性人的犯罪之源。由于引发个人行为的终极动因是趋利避害，经济学家曾经坦言：“我们并不能从屠夫、酿酒者或面包师的仁慈来祈盼我们的晚餐，而是从他们的自利考虑。我们不要诉诸他们的人道，而诉诸他们对自己的爱，永远别向他们提到我们的需要，而要向他们提到他们的利益。”5]由此不难推知，除非是放弃发展，社会必须确认犯罪不可避免。此外，驱使个人行为的终极原动力是趋乐避苦，即感性人可能无视社会规范而只是追求满足刺激、冒险需要或高峰体验。可见犯罪之于社会犹如痛苦之于生命。难怪犯罪学家告诫人们：“任何刑法典，无论是和缓的还是严厉的，都不能改变人的自然的不可征服的倾向性。”6]其二，由社会结构紧张和社会冲突直接诱发犯罪质疑制度本身的合理性。由于“人们被迫要在日益扩大的活动空间和日益强大的客观强制之间，在自治和分裂之间，在继续存在的社会不平等和风险的民主化作用之间做出选择和决策”7]，个人越轨与社会变动的关联变得极为微妙。目前，国内学者从社会越轨行为中看到了深层问题：比如权力市场化导致政治、经济、文化资源的圈内转换8]；随着经济体制转型，进入类似民营企业的工人失去了政府帮助而明显处于弱势；现阶段规模较大的困难群体存在，严重损伤了普遍受益的重要原则；农民负担加重和干群矛盾突出现象正在引发新的不稳定因素9]；“机会与风险、成果与代价的分离，社会身份、起点不公正本身对社会秩序造成冲击与破坏”10]；等等，都在促使犯罪指数不断攀升。其三，从新旧价值碰撞和文化冲突，揭示犯罪成因。犯罪学者已经告诫人们，“个性彰扬”和“人是目的”的观点虽然表达的是进步的道德观，却无法阻止个人行为的极端化，它“折射出人们在社会方案上的二难选择”11]。加上中国特殊背景下，世人惯于外力约束而缺乏自律，其从禁欲到纵欲的反弹，也在不断加大机会性、情绪性犯罪的风险系数。 （三）犯罪学背靠社会学的发展，令其在法学领域拥有相当大的影响力 犯罪学者通过数据实证分析，根据自己对社会生活的系统观察解释犯罪，他们不必像决策者