刑法中的实行行为与不作为

刑法中的实行行为与不作为

一、行为的概念与相关理论

（一）行为的概念

刑法上的行为，是指在人的意识和意志支配下的客观上侵害法益的身体动静。

1.行为的主体性。

2.行为的意志性。

3.行为的法益侵害性。

4.行为的内容包括作为和不作为。

（二）行为的理论

1.因果行为论

该理论将行为理解为一种因果的事实，从生理、物理的过程中来把握行为的实质。

（1）自然行为论：将行为理解为人的纯肉体的外部动作，包括身体的“动”与“静”，至于这种动作是否受意识的支配，意识的内容是什么，并不是行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。

（2）有意行为论：行为是行为人在意识支配下表现於外部的因果现象。表现为：意识性——有体性——结果性。

【有意行为论存在的问题】：

第一，仅强调行为的意识性，但意识的内容则不提及，需要到责任中

去寻找，造成了两者的分离。

第二，过失行为无法理解为行为。

2.社会行为论：

该理论强调人的行为的社会意义，没有社会意义'的人的行为不是刑法上的行为。

【缺陷】：条件反射、不可抗力有时也具有社会意义和内容，但很难说它们是刑法上的行为。

3.目的行为论

该理论认为行为是人为了实现一定目的'的身体活动，人'的行为不仅{仅是国因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。

【缺陷】：第一，仅能说明故意行为，说明不了过失。

第二，能否说明不作为，尚待探讨。

第三，将规范违反的意思作为犯罪的本质，使故意成为违法要素，值得商榷。

4.人格行为论

该理论认为行为足行为者人格的发现或者人格表现。

【缺陷】：

第一，人格是什么？是怎样形成的？刑法能否行为人的人格？

第二，精神病是否是一种人格？

第三，疏忽大意过失的不作为犯（忘却犯）如何看待？

5.消极的行为概念

该理论认为，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于行为

人，就存在行为。

【缺陷】：这个概念并没有说明什么是行为，而在说明归责问题。（三）行为的分类

1.按表现样态：

（1）作为

（2）不作为

（3）持有行为

2.按阶段：

（1）预备行为

（2）实行行为

3.按分工：

（1）组织行为

（2）实行行为

（3）帮助行为

（4）教唆行为

二、实行行为

（一）概念：实行行为就是指某一具体犯罪的构成要件行为。

1.实行行为必须依附于刑法分则中的具体犯罪。

2.实行行为必?须依附于某一具体犯罪的犯罪构成要件。

3.实行行为是解决因果关系的关键要素。

（二）实行行为的考察：

1.实行行为必须是对法益有侵害或者有侵害危险的行为。

2.实行行为必须是类型化了的法益侵害行为。

三、不作为和不作为犯

（一）作为与不作为的区分

1.传统观点：

（1）不应为而为之，为作為。（违反禁止性规范）

（2）应为而不为，为不作为。（违反义务性规范）

2.其他学说：

（1）能量说。向一定方向投入一定能量的，是作为；末投入一定能量的，是不作为。

（2）因果关系基准说。引起结果的行为是作为，未引起住何现象的是不作为。

（3）社会意义说。行为的社会意义是引起结果发生的，即是作为；行为的社会意义是防上结果发生的，是不作为。

（4）法益状态说。使法益恶化的，是作为；没有使法益状态好转的，是不作为。

（5）介入说。法益向好'的方向发展时，行为人介入的，是作为；法益向恶的方向发展时，行为人不介入的，是不作为。

（6）非难重点说。在某一具体案件中，若非难的重点是作为，则评价为作为犯；若非难的重点是不作为，则就评作为不作为犯。.

四、不作为犯罪的概念

（一）不作为犯罪概念之分歧

1．形式上的不作为犯罪概念

（1）所谓作为犯，就是以作为的方式犯罪，所谓不作为犯，就是以不作为的方式犯罪。[日本：西原春夫]

（2）刑法以作为的方式规定的犯罪，就是作为犯罪；刑法以不作为的方式规定的犯罪，就是不作为犯罪。[日：曾根威彦] 2．实质上的不作为犯罪概念

（1）不作为犯是指负有特定义务、能够履行义务而不履行的情况。[高铭暄]

（2）不作为犯是指负有特定义务的人在能够履行该义务的情况下而不履行，以致发生危害社会的结果，依照法应当受到处罚的行为。

（3）不作为是指实施不依法应当实施的行为。[何秉松]

（4）不作为犯就是故意或者过失地不履行特定义务，造成或可能造成严重后果，依法应当受到处罚的行为。[赵秉志]

（5）是指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为。

（6）不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的情况。【马克昌】

（7）不作为犯是指不履行法定义务的犯罪。【黎宏】

3．结论：不作为犯，是指行为人违背自己能够履行的应为义务，因而造成一定后果的犯罪。

二、不作为犯罪的特征

（一）不作为犯是犯罪行为的一种，因此，其前提必须是该行为

构成犯罪。

（二）不作为犯是违背应为义务的行为。

三、不作为犯的学理分类

（一）纯正不作为犯

不纯正不作为犯

（二）只能由不作为构成的犯罪

既可以由不作为也可以由作为构成的犯罪

同时包含作为和不作为两种方式的犯罪

（三）只能由不作为构成的犯罪

既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪

同时包含作为和不作为两种方式的犯罪

共同犯罪中的不作为犯罪

（四）消极的不作为犯罪——消极地不履行法定义务[如遗弃罪] 积极的不作为犯罪——以抗拒的方式不履行法定义务[如抗税罪、拒执罪]

四、不作为犯罪的成立条件

（一）行为人有必须履行的义务。

（二）行为人有能力履行应当履行的义务。

（三）行为人没有履行应当履行的义务。

（四）没有履行义务造成了一定的危害社会的后果。

五、不作为犯罪的作为义务

概念：是指公民在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而

产生的具体的法律意义上的义务。

特点：

1．它是一种义务。

2．该义务属于法律意义上的义务。即它不属于道德义务。

3．该义务是与刑事法律后果联系起来的。即承担的是一种刑事责任，而不是民事责任或者行政责任。

4．该作为义务的存在是基于一定的事实与条件。[例如：子女成年后，有独立生活的能力，就很难要求父母再有抚养义务；一般来说，我们很难要求在家休假的医生有救死扶伤的义务；也很难要求不上班的警察履行某种其职业上的义务。]

（三）作为义务发生的根据

1．法律明文规定的义务。

【问题】：如何确定“法律义务”的含义？

笔者认为：这里的法律义务应该做如下理解：

（1）联合国法律文件中所设定的法律义务必须内化为各国国内法所承认并设定的义务，才可以成为这里的法律上的义务。

（2）一国根本法宪法中所设定的义务必须细化为个基本法律中所设定的义务，才可以成为这里的法律上的义务。

（3）这里的法律必须是全国人大及其常委会或者国务院及其各部委所指定的法律、规章、章程或者条例，对全国公民必须具有一体遵行的效力。

（4）各单位自己所指定的规章、地方政府和人大所制定的地方性法规以及各行业所指定的行规法纪，只有在特定的情形下方可适用。

2．职务上或者业务上的义务。

【值得探讨的问题】：非法性职业能否产生不作为犯罪的特定作为义务？

3．先行行为所引起的义务。

[问题]：（1）先行行为为违法或者犯罪行为的时候，能否引起作为义务？

韩国现行刑法典第18条、台湾刑法第15条第2项、德国1956年刑法第12条、日本1961年刑法都规定不法行为和犯罪行为可以引起作为义务。

但德国1960年刑法和日本1974年刑法删除了这一规定。

结论：通说认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要要求先行行为具有违法的性质。因此，无论是合法行为还是违法行为，都可以产生不作为的义务。

但是，现在看来，如果承认违法行为和犯罪行为能够产生不作为义务，会带来很多问题，比如，甲侮辱乙，构成侮辱行为，但是否甲就应当负有防止乙自杀的义务？如果有，甲就有可能构成不作为的故意杀人罪，而事实上，乙的自杀仅仅是甲的行为构成侮辱罪的一个要件而已。

（2）先行行为为无责行为，能否引起不

作为义务？

一般认为，先行行为是否有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该行为足以引起作为义务，行为人应当履行而不履行，也就是说，行为人对于不作为具有责任，那么，无责行为完全可以引起不作为义务。

4．法律行为引起的作为义务。

（1）合同行为

（2）自愿行为——无因管理行为

5．公共秩序或社会公德所要求履行的义务

[问题]：（1）有的学者将这种义务仅限于特定的场合，但什么是“特定的场合”，司法实践中很难界定。

刑法总则复习要点 (1)

第一章刑法概说 刑法的渊源:①，刑法典，即国家以刑法名称颁布的、系统规定 犯罪及其法律后果的法律。 ②，单行刑法，即国家以决定、规定、补充规定、 条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律 后果或者刑法的某一事项的法律。 ③，附属刑法，即附带规定于民法、经济法、行政 法等非刑事法律中的罪刑规范。 刑法的分类: A，按形式分类 广义刑法：包括单行刑法、刑法典与附属刑法。是关 于犯罪及其法律后果的法律规范的总和。 狭义刑法：指刑法典。 普通刑法：具有普遍适用的性质和效力；﹝刑法典﹞ 特别刑法：仅适用于特别人、特别时、特别地或特别 事项。﹝单行刑法与附属刑法﹞ 形式刑法：又称纯粹刑法，从名称上便知其为刑法的 法律。 实质刑法：又称不纯粹刑法，外形或名称不属于刑法， 但内容规定了犯罪与刑法的法律或条款， 如附属刑法。 固有刑法：规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其

法律后果的刑法。 行政刑法：行政法律中的罪刑条款的总称。 B,按性质分类。 权威刑法：以保护国家权威为侧重点，过于限制公民自 由。 自由刑法：以保护公民自由为侧重点，重在限制国家刑 罚权的发动。 侵害刑法：将刑法或刑罚对象侧重于客观行为及其法益 侵害结果。 意志刑法：将刑法或刑罚对象侧重于犯罪人的危险恶 意。 行为刑法：以客观的违法行为及结果作为刑罚的根据。 行为人刑法：直接以犯罪人的危险性格作为刑罚的根 据。 国内刑法：是适用于一国领域内的刑法。 国际刑法：规定违反国际公法原则的犯罪及制裁的法 律。﹝我国﹞ 刑法的解释：是指对刑法规定意义的说明。 解释效力A ,正式的刑法解释主要指立法解释和司法解释。 B，立法解释:指由立法机关所作的解释，即在刑法施

2019新刑法之盗窃罪怎么处罚

2019新刑法之盗窃罪怎么处罚 盗窃窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 一、2018新刑法之盗窃罪怎么处罚 1、法定刑在三年有期徒刑以下的盗窃罪量刑标准： 1000元以上不满2500元的，处管制、拘役、有期徒刑六个月或单处罚金;2500元以上不满4000元的，处有期徒刑六个月至一年;4000元以上不满7000元的，处有期徒刑一年至二年;7000元以上不满10000元的，处有期徒刑二年至三年。 2、盗窃数额巨大，法定刑在三年至十年有期徒刑的盗窃罪量刑标准：

10000元以上不满17000元的，处有期徒刑三年至四 年;17000元以上不满24000元的，处有期徒刑四年至五年;24000元以上不满31000元的，处有期徒刑五年至六年;31000元以上不满38000元的，处有期徒刑六年至七年;38000元以上不满45000元的，处有期徒刑七年至八年;45000以上不满52000元的，处有期徒刑八年至九年;52000元以上不满60000元的，处有期徒刑九年至十年。 3、盗窃数额特别巨大，法定刑在十年以上有期徒刑及无期徒刑的盗窃罪量刑标准： 60000元以上不满78000元的，处有期徒刑十年至十一 年;78000元以上不满96000元的，处有期徒刑十一年至十二年;96000元以上不满114000元的，处有期徒刑十二年至十三年;114000元以上不满132000元的，处有期徒刑十三年至十四年;132000元以上不满150000元的，处有期徒刑十四年至十五年;150000元以上的处无期徒刑。 二、犯盗窃罪可以免除刑事责任吗 下列情况可以免除刑事责任，即： 因生活困难所迫，盗窃少量财物或盗窃近亲属、邻居等少量财物，案发后能积极退赔全部或大部分赃物，得到被害人谅解的，基准刑为免予刑事处罚。

浅论刑法中的归因与归责

浅论刑法中的归因与归责 摘要:因果关系是指实行行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。其中，实行行为形式上符合刑法分则构成要件（形式上违反刑法规范），实质上具有法益侵犯可能性的行为，危害结果是指在刑法分则构成要件的涵射下的法益侵害结果，在此前提下，从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系，归因问题是事实问题，归责问题是价值判断问题，由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断，考察能否将行为归属于结果，从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断。 关键词：条件关系，因果关系，归因，归责 正文： 在西周成康时代，刑法中因果关系的观念就在我国产生了，其代表形式为保辜制度。但是，对刑法中因果关系进行体系性研究则是19世纪以后才出现。然而，尽管各国在法律文化传统、思维方式等存在差异，但各学者都认为要让行为人对某结果负责，必须先确定其行为与结果之间的因果关系。因此，各种理论层出不穷。在大陆法系中有条件说、原因说、相当因果关系说。我国的理论也层出不穷，传统理论纠结与必然、偶然因果关系中。而近年来由于对客观归责理论引进，引发了学界对刑法中的因果关系新的思考角度与方式，但是其是否符合我国理论国情有待考证。综上各理论仁者见仁智者见智，并未形成通说。本文力图对各理论进行梳理，反思，吸取各理论之精华，从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系，由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断，考察能否将行为归属于结果，从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断，从而以更合理和更科学的方式认识和认定因果关系，进而更好发现和解决疑难案件中的因果关系问题，即确定行为与结果之间的事实上的因果关系是否存在，进一步是否能将该结果归属于该行为。 一、刑法中因果关系的概念 在各类不同的学科中，因果关系一词被广泛采用，一般而言，其指的是原因与结果之间客观存在的引起与被引起的关系。而刑法中的因果关系，是刑法对一般意义上因果关系的选择。而由于各学者对刑法因果关系的研究对象有不同的认识，归纳起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为，刑法中的因果关系是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系。该说认为并不是一切人的行为都可以作为刑法因果关系的原因，只有危害社会的行为才能作为原因，人的正当行为和有益于社会行为，不能作为刑法因果关系的原因来研究。 第二种观点认为，刑法因果关系是研究违法行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。这一学说进一步指出，危害行为包括违反一般道德和纪律的行为，这些行为与法律无关，但是只要与危害结果有关也属于刑法上的有因果关系。 第三种观点认为，刑法因果关系是犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。该学说主张刑法因果关系研究的对象是客观上违反刑法规定的符合犯罪客观要件的危害行为与危害结果之间的因果关系。并且认为此因果关系，是行为人承担刑事责任的客观依据。 第四种观点认为，刑法因果关系是刑事违法行为与危害结果之间引起与被引

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2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件 2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。 不作为与作为的相当性取决于行为人应当组织危险但未排除或者控制既存的危险。 1.作为义务的发生根据 （1）基于对危险源的支配产生的监督义务。 第一，对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等）的管理义务。 案例1：动物园管理者在动物咬人时或者宠物詞养者在宠物侵害他人时具有阻止义务。 案例2：矿山负责人对矿山的安全负有管理义务。 案例3：广告牌设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止其砸伤路人的义务。 案例4：机动车所有人负有阻止无驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。 第二，对他人危险行为（他人不承担刑事责任）的监督义务。 案例1：父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务。 案例2：妻子没有阻止丈夫受贿的义务（夫妻、成年的兄弟姊妹之间不具有监督义务） 第三，对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。 案例1：意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助义务。

案例2：销售了危险商品，具有召回产品的义务。 案例3：黑夜中将汽车停在高速公路上，有义务防止后面的车辆追尾。 案例4：男女恋人分手后没有义务制止对方自杀。 【特别提示】： 1、正当化事由可以成为作为义务的根据（正当防卫行为只有在可能过当的情形才成 为作为义务的根据） 2、一般过失行为与过失犯罪行为都可以成为作为义务发生的根据。 3、故意犯罪行为可以成为作为义务发生的根据，但刑法对更严重结果规定了结果加重犯或者法律拟制为更严重的犯罪，则不产生防止该结果的义务，不成立新的不作为犯罪。例如 案例1：甲以杀人故意将乙砍成重伤，随后，甲产生悔意，打算呼叫救护车。此时，旁观的路人丙极力劝阻甲，唆使甲放弃救助念头，致使乙流血过多而死亡。本案中，甲故意杀人行为引起救助义务，后来不救助的行为也属于杀人行为，相应的，丙属于教唆甲实施不作为犯罪，成立故意杀人罪的教唆犯。 案例2：盗伐林木砸伤他人后，盗伐者具有救助义务；如果明知不救助他人可能死亡，仍然故意不救助，最终导致他人死亡的，应当以盗伐林木罪与不作为故意杀人罪并罚。 案例3：故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。 案例4：故意伤害致死的，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。

截贿行为的刑法性质.

“截贿”行为的刑法性质辨析 【内容提要】“截贿”行为的刑法性质之争，完全囿于现有关于占有不法原因给付财物性质的各种理论都难以得出妥当的结论。可以通过刑法规范本身，分析委托人向受托人交付财物以及受托人是否向“受贿人”转送财物的刑法规范评价，进而对财物的性质（是否属于犯罪工具性财物）作出评判，在此基础上，根据“截贿”的不同手段，分别界定为诈骗、侵占以及事后不可罚的行为。 【关键词】截贿，介绍贿赂行贿，不法给付 一、问题的提出 “截（劫）贿”并非规范的法律用语，而是泛指贿赂案件中被日常生活所提炼的一种“吃黑”现象，即在介绍贿赂案件中，行为人受托向受贿人转交贿赂的过程中，出于非法占有目的，截取贿赂的全部或者一部分归己所有的情况。近年来，腐败案件的查处中，不时牵连出“截贿”案件。与刑法理论中有关占有不法原因给付财物性质的争议一样，“截贿”行为的刑法定性也历来是颇有争议的理论与实践问题。 笔者随机梳理了近两年来全国法院数十个涉及“截贿”案件的最新判决，除了行为人谎称可以有关系帮助介绍贿赂而实际上没有能力或者根本就没有联系，其占有请托人款项的行为大都以诈骗罪定罪外，行为人在介绍贿赂过程中，截留部分款项的，如何处理，司法机关仍未形成统一的裁判规则。多数裁判一旦认定行为人的行为构成介绍贿赂，对行为人的“截贿”行为也就不再作单独评价，而只是将“截贿”所占有的财物作为非法所得予以没收。 【案例1】2009年下半年，被告人孙某得知司某在运作某经济适用房项目时，向司某提议可以找房地产管理局局长王某帮忙，司某先后拿30万元给孙某，转交给王某，孙某将其中18万元转交给王某，余款被其占为己有。法院审理后认为，孙某在行贿人司某和受贿人王某之间实施沟通、传递贿赂财物，在未经行贿人司某同意的情况下，将用于行贿的款项据为己有，所得财物属于非法所得。根据《刑法》第64条的规定，予以没收。[1]可以说，作为非法所得没收是“截贿”行为通常的司法处理。 不过，也有少数裁判，认定行为人“截贿”占有的款项仍属于委托人的，委托人是被害人，明确案发后行为人将“截贿”款项主动退还给委托人的，可以作为从宽处罚的情节。[2]或者认定，行为人收到请托人让其转送的款项后，只将其中部分转送，其余的谎称已经转送而实际占为己有的情况下，应构成诈骗罪，追缴后直接发还被害人（委托人）。[3] 值得关注的是，刑法上不予保护的财物在一些民事判决中却有不同的评价。委托人就行为人的“截贿”行为提起民事诉讼后，法院裁判认定介绍贿赂人取得的财物属于不当得利，应当返还给委托人。 【案例2】2006年4月，委托人袁某向受托人刘某提出愿意花钱为其父母办理假退休手续，以骗取退休金和为袁某找工作。为此，袁某先后一共交给刘某155000元，刘某将其中29000元用于行贿某劳保管理所的微机室主任张某。由于最后未能办成，2007年6月，委托人袁某向检察机关举报张某和刘某的犯罪。张某以受贿罪被定罪量刑。刘某以介绍贿赂罪被

刑法不作为毕业论文

刑法不作为毕业论文 论述刑法中的不作为 【摘要】相对于作为犯罪而言，不作为犯罪历来是刑法学中的一个争议较多、复杂难 解的问题。面对不作为犯罪案件日益增多的严竣现实，加强对刑法中的不作为行为方式的 理论研究显得尤为重要。与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征。文章将对刑法中 不作为的概念、作为与不作为、不作为犯的分类来讨论。 【关键词】不作为的概念;作为与不作为;不作为犯罪的分类 一、刑法中不作为的概念 不作为是不作为犯罪的行为方式，它与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念， 刑法上的不作为与作为相对应，是危害行为的另一种表现形式，而不作为犯罪则是以这种 行为表现形式所构成的犯罪类型。因此，要对不作为犯罪科学完整的定义必须从不作为入手。不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并 且能够实行而不实行的行为。简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。 二、作为与不作为 如何区分作为与不作为，传统的观点是按照行为的物理性质，也就是身体的动静来区分。即作为是行为人积极地实施刑法所禁止的行为，一般表现为动的状态;不作为是指负 有实施某种行为的特定义务而又能够履行这种义务的人，消极地不履行义务，一般表现为 静的状态。对于上述通说，目前也有不同的意见，认为把作为和不作为说成“动”和“静”的两种不同形态是不确切的。因为，这并不是二者的实质区别。例如，偷税行为本质上是 不履行纳税义务，即不作为，但是，并非为此什么事也不作，相反地，行为人往往为此而 要进行伪造帐目等活动。然而这并不改变其不作为的本质。因此，刑法上的作为与不作为 的特有含义，是指犯罪行为的基本形态，不能把任何一种积极的动作，就叫做作为。后一 观点是正确的。作为是指行为人在意思的支配下，积极地有所为，即表现为一定的身体运动，对周围环境的现象和事件进行有意识地干预。相反，不作为是指行为人在意思的支配 下消极地有所不为，但不作为也并非单纯的完全不作为，而只有不为法律所要求实施的行为，即针对特定的行为而不为，才是刑法中的不为。 三、不作为犯罪的分类 我们可以把不作为犯罪分为：真正纯正不作为犯和不真正不纯正不作为犯。对于前者 是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。而后者是指行为人以不作为形式实施的通常 为作为形式的犯罪;当然刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实

试题1：我国刑法处罚的是( )

试题1：我国刑法处罚的是（）。 A. 构成犯罪的行为 B. 一切违法行为 C. 造成了社会危害的行为 D. 触犯了刑律的行为 答案: A 试题2：制定刑法的法律根据是（）。 A. 宪法 B. 民法 C. 行政法 D. 侵权法 答案: A 试题3：下列哪种刑罚既可以单独使用，也可附加适用（）。 A. 有期徒刑 B. 管制 C. 剥夺政治权利 D. 拘役 答案: C 试题4：刑事诉讼法属于（）。 A. 程序法 B. 实体法 C. 特别法 D. 临时法 答案: A 试题5：某市西区治安联防队行使该区公安分局委托的治安管理权。某日联防队员李某抓获有盗窃嫌疑的王某，因王某拒不说出自己真实姓名，李某用木棍将其殴打致伤。王某向法院请求国家赔偿，应由（）承担国家赔偿义务。A. 市公安局 B. 区治安联防队 C. 区公安分局 D. 李某 答案: C试题7：紧急避险的情况下，行为人所造成的损害（）。 A. 可以大于危险可能造成的损害 B. 可以等于危险可能造成的损害 C. 可以小于危险可能造成的损害 D. 特殊下可以没有限制 答案: C 试题8：我国刑法规定的完全不负刑事责任的年龄为不满（）。 A. 14周岁 B. 16周岁 C. 18周岁 D. 20周岁 答案: A 试题9：甲因急于继承其父财产而生杀父之念，一日雨夜乘其父病重之机，欲为其注射毒药。刚拿起注射器，忽听一声惊雷致使注射器掉在地上。他想到杀父是大逆不道，要为天理所报应，便被弃了杀害行为。甲的行为属于（）。A. 杀人中止 B. 杀人未遂 C. 杀人预备 D. 不构成犯罪 答案: A 试题10：普通累犯指被判处有期徒刑加上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在（）以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人。

试论刑法中的因果关系

河南科技大学 阶段论文 题目试论刑法中的因果关系 姓名＿＿胡世豪＿＿ 院系＿＿法学院＿＿ 专业＿＿法学＿＿ 指导教师＿＿张胜全＿＿ 2011年6月10日

试论刑法中的因果关系ANALYSE THE CAUSALITY OF CRIMIANL LAW

摘要：刑法因果关系在刑法理论中具有重要的意义，但实践中由于各种相关事实因素之间相互纠结缠绕，任何理论似乎都有一定道理，但亦都有难以自圆其说之处。大陆法系刑法理论中的条件说随会导致刑法因果关系的认定范围不当扩大，但在我国的犯罪成立体系下，可以通过实行行为、危害结果、主观罪过有无的判断来合理限缩刑事责任的范围. 关键词：我国的学说；评价；支持条件说的理由 Abstract: Causality of criminal law plays a significant role in criminal law. but in practice ,any doctrine is both reasonable and defective Condition-theory expands the scope of criminal responsibility ,but in our criminal law system ,we can limit the range of criminal liability by dangerous act , dangerous result and subjective aspects of crime. Key words:Domestic schools; Evaluation ;Advocacy of condition theory

法考刑法历年真题答案及解析

2018法考刑法历年真题答案及解析（一）2018法考已进入到了紧张的复习阶段，真题练习必不可少，小编整理了刑法历年真题供各位考生练习，帮助大家解析命题思路，了解命题的陷阱与障碍。 一、单项选择题 1、老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A.《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B.公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C.依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D.甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 【正确答案】D 【答案解析】本题考核拒不支付劳动报酬罪、社会主义法治理念。本案中甲有能力支付劳动报酬而以转移财产的方式拒不支付，且经劳动部门责令支付后逃匿，符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成。因此，甲的行为构成拒不支付劳动报酬罪。另外，根据《刑法》第二百七十六条之一第三款规定，有拒不支付劳动报酬行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前

支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。从题干中给出的信息看，甲在侦查期间即起诉前支付了所欠工资，且未造成严重后果，因此，可以对其减轻或免除处罚。另外，注意减轻或免除处罚与不再追究刑事责任是不同的，减轻或免除处罚是以定罪为前提的，而不追究刑事责任则是不构成犯罪。 【提示】解答本题主要是从拒不支付劳动报酬罪的认定及处罚入手，法治理念只是形式。 2、甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？ A.根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑 B.从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑 C.甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行 D.应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行 【正确答案】A 【答案解析】本题考核死刑、社会主义法治理念。《刑法》第四十八条第一款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。据此可知，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，即作为死刑的适用对象的罪犯应当是罪大与恶极同时具备，缺一不可。本案中，甲犯有故意杀人罪，满足罪大的条件，但其存在自首情节，如果不存在恶极情况的话，则不能适用死刑。 3、关于罪刑法定原则有以下观点： ①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者

司考刑法重点知识：纯正和不纯正的不作为犯

司考刑法重点知识：纯正和不纯正的不作为犯 （一）纯正的不作为犯 1.“正条”规定的行为本身就具有不作为形式的犯罪。 例：第261条（遗弃罪）：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该正条规定的行为（或禁止的行为或构成要件行为）就是“拒绝扶养”，即“不为”扶养，即不作为。 从法律规定的构成要件类型讲，上述第261条因其法定的犯罪行为方式就是不作为（拒绝扶养），被称为“不作为犯”。换言之，遗弃罪的构成要件类型属于“不作为犯”。类似的条款如： 例：第129条（丢失枪支不报罪）：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。本“正条”的行为是“不及时报告”，属于不作为犯。 例：第416条（不解救被拐卖妇女、儿童罪）：“对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役”。本“正条”的行为是“不进行解救”，属于不作为犯。 类似还有“不征、少征税款罪”，也是正条行为就是不作为的犯罪。 2.正条规定某“不作为”行为是犯罪的特点： （1）正犯均负有特定的义务，属于特殊主体犯罪。这与不作为成立犯罪必有义务前提是一致的。

（2）该正条确立不作为犯罪的根基是义务规范或“当为”的规范，如孝敬父母、养育未成年子女、有关官员“应当”尽职（收税、管好自己持有的枪支、主动报告事故、解救被拐卖的妇女、儿童）。 （3）该正条确立不作为犯罪是直接把某种义务用刑法来维护。 3.纯正不作为犯。 如果行为人（如甲）的行为构成了正条行为（构成要件行为），是“不作为”的犯罪的（不作为犯），称为纯正的不作为犯（或称真正的不作为犯）。如甲拒绝履行抚养子女的义务，情节恶劣，构成遗弃罪，是纯正不作为犯。 例：甲男、乙女夫妇在医院生一女婴丙，因为属于“超生”，甲担心挨罚便在出院时将丙放在医院门口，二人离去。后丙因长时间无人捡拾，竟被冻死。法院判决甲构成遗弃罪。甲的情形属于纯正的不作为犯。 （二）不纯正的不作为犯 1.概念。行为人以不作为方式构成了正条行为（构成要件行为）是作为的犯罪的，称为不纯正不作为犯。其“不纯正”性在于：行为人实施“不作为”行为而触犯的正条行为却是“作为”行为。 刑法中规定的大多数犯罪，其法定的行为形式通常是作为的（也有认为是不限定不作为一种行为形式的），如故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、破坏交通工具罪、放火罪、爆炸罪等等，这些犯罪的法定构成要件行为是作为，故被称为“作为犯”。如果人们以消极的不作为的方式去实现这类犯罪（作为犯），就出现了所谓的不纯正的不作为犯。因为在这种场合，人们采取的行为形式（不作为）与法律规定的该种犯罪的行为形式（作为）不一致，所以叫不纯正的不作为犯或者不真正的不作为犯。如故意杀人罪法定构成要件行为是作为，即作为犯，假如某人以不作为的方式构成该罪，就属于不纯正的不作为犯。

免予刑事处罚和不追究刑事责任

免予刑事处罚和不追究刑事责任 依据刑法的有关规定，关于当事人免于刑事处罚和不被追究刑事责任的情形有： 1、不予刑事处罚 刑法第17条第4款规定：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 2、不负刑事责任 （1）刑法第18条第1款规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。 （2）刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

（3）刑法第21条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 3、免除处罚 （1）刑法第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。 （2）刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 （3）刑法第22条第2款规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 （4）刑法第24条第2款规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。 （5）刑法第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

（6）刑法第67、68条关于自首和立功中的“免除处罚”。 （7）刑法第164条、第290条、第292条的规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 4、免于刑事处罚 刑法第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 由以上法律规定可以看出，“免予刑事处罚”是指在人民法院审理阶段，对被告人定罪但免于刑罚。“不追刑事责任”包括行为人有罪但基于法律的特殊规定而免于刑事处罚和行为人的犯罪行为情节显著轻微不认为是犯罪的无罪情形。

论刑法中的危害行为

论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。 第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。

第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。 第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述，甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。

2017刑法知识点总结(简洁版)

刑法考点总结（简略版） 总则部分： 一、刑法概述 1.刑法的概念、性质、任务和机能 2.刑法的基本原则 （1）罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 （2）平等适用刑法原则：刑法面前人人平等 （3）罪刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应 3.刑法的适用范围 （1）空间效力： ①国内犯：属地管辖； ②国外犯：属人管辖；保护管辖；普遍管辖 （2）时间效力：溯及力：禁止溯及既往（我国采纳从旧兼从轻原则） 二、犯罪论 1.刑法概说 （1）犯罪的概念 （2）犯罪的分类 2.犯罪构成 （1）违法性： ①危害行为： A.刑法禁止的行为不是犯罪故意支配下实施的任何身体动作，而是在客观上可能侵犯法律保护的利益的行为； B.作为与不作为危害行为； C.持有行为 ②行为对象：是指实行行为所作用的物、人、组织 ③危害后果：危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态 A.分为：侵害犯与危险犯 B.刑法上的因果关系：危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系 a.意义：影响罪数的认定；影响故意犯罪未完成形态的判定；影响过失犯罪是否成立的 判定；影响结果加重犯的认定。 b.特点：共性：客观性；顺序性；相对性；规律性；复杂性 特殊性：诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等都具有特殊的因果关系发展进程 c.认定：合法则的因果关系；条件关系与危险的现实化 ④特定身份：必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位。 ⑤不存在违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等都属于违法阻却事由。 （2）责任性： ①故意/过失： A.故意犯罪的认识因素要求行为人认识所有的客观构成要件事实，所以任何犯罪故意的认识内容都是特定的。

刑法中的实行行为与不作为分析

刑法中的实行行为与不作为 一、行为的概念与相关理论 （一）行为的概念 刑法上的行为，是指在人的意识和意志支配下的客观上侵害法益的身体动静。 1.行为的主体性。 2.行为的意志性。 3.行为的法益侵害性。 4.行为的内容包括作为和不作为。 （二）行为的理论 1.因果行为论 该理论将行为理解为一种因果的事实，从生理、物理的过程中来把握行为的实质。 （1）自然行为论：将行为理解为人的纯肉体的外部动作，包括身体的“动”与“静”，至于这种动作是否受意识的支配，意识的内容是什么，并不是行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。 （2）有意行为论：行为是行为人在意识支配下表现於外部的因果现象。表现为：意识性——有体性——结果性。 【有意行为论存在的问题】： 第一，仅强调行为的意识性，但意识的内容则不提及，需要到责任中

去寻找，造成了两者的分离。 第二，过失行为无法理解为行为。 2.社会行为论： 该理论强调人的行为的社会意义，没有社会意义'的人的行为不是刑法上的行为。 【缺陷】：条件反射、不可抗力有时也具有社会意义和内容，但很难说它们是刑法上的行为。 3.目的行为论 该理论认为行为是人为了实现一定目的'的身体活动，人'的行为不仅{仅是国因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。 【缺陷】：第一，仅能说明故意行为，说明不了过失。 第二，能否说明不作为，尚待探讨。 第三，将规范违反的意思作为犯罪的本质，使故意成为违法要素，值得商榷。 4.人格行为论 该理论认为行为足行为者人格的发现或者人格表现。 【缺陷】： 第一，人格是什么？是怎样形成的？刑法能否行为人的人格？ 第二，精神病是否是一种人格？ 第三，疏忽大意过失的不作为犯（忘却犯）如何看待？ 5.消极的行为概念 该理论认为，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于行为

刑法中从轻、减轻、免除、从重处罚的相关规定

刑事处罚 1、依法不追究刑事责任原则 根据《刑事诉讼法》第十五条，凡是具有不追究刑事责任情形之一的，不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪： （1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （2）犯罪已过追诉时效期限的； （3）经特赦令免除刑罚的； （4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； （5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （6）其他法律规定免予追究刑事责任的。 2、从轻、减轻、免除处罚 《刑法》规定，不满14周岁的人犯罪，不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任；已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。对未成年人犯罪案件的处理：一是从宽处罚原则，即已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；二是排除死刑的适用，对犯罪时不满18岁的人和审判时怀孕的妇女，即使罪行极其严重，也不适用死刑。 刑事责任能力，是指行为人所具备的辨认和控制自己行为的能力。决定和影响自然人刑事责任能力的因素，有年龄、精神状态、醉酒以及生理疾病等。《刑法》规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；间歇性精神病人在精神正常时犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪的，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。 预备犯、未遂犯、中止犯： 对于预备犯罪，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 从犯、胁从犯、教唆犯： 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。自首、立功： 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚。共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 对立功的处理原则是：有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 3、其他

论我国刑法中行为犯的概念(一)

论我国刑法中行为犯的概念(一) 行为犯，作为刑法学中的一个重要范畴，尽管经常为广大学者和司法实务人员所使用，但其概念如何，理论界却缺乏深入、细致的探讨。因此，对其就难免存在着不少模糊、矛盾甚至是错误的认识。是否拥有科学的内涵，是行为犯在刑法学中赖以生存和发展的基点，本文拟对此加以研究，力图在博采众议的基础上，对行为犯作出正确的解释。 一、我国学者关于行为犯概念的不同认识 我国学者对行为犯概念的界定是在吸收大陆法系刑法学中行为犯观点的基础上进行的，但是，这并非是其认识的照搬，而是结合了我国刑法理论的特点，在一些方面具有自己的特色和优点。纵观我国学者对行为犯所作的概括，大致有下列几种有代表性的观点： 1.认为行为犯，即形式犯，亦称举动犯。与实质犯相对。“只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪。这种犯罪不考虑是否发生一定的实害或危险的结果”。与其相对的是实质犯，亦即结果犯，指“以发生结果为构成犯罪要件的犯罪。如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。”（注：曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年10月版，第342页。） 2.认为行为犯，也称举动犯，“是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。”这种观点还认为，结果犯与实害犯是同一的，由于危险犯也只要实施一定的行为，而无须发生一定的实害结果，所以，行为犯包括了危险犯。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年1月版，第214—218页。） 3.认为行为犯不同于举动犯。“所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。它与举动犯的相同点在于：二者都不以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件。二者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。”须指出的是，该观点虽然认为，结果犯与实害犯同义，但同时指出，危险犯既不同于举动犯和行为犯，也有别于结果犯，判断其既遂的标准只能是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定危害结果的客观危险状态，并且危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯两种。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年8月版，第469—475页。） 4.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。它不以危害结果的发生作为犯罪既遂的标准。值得注意的是，这里的”危害结果“是指行为人的危害行为对犯罪客体的实际损害，其既包括有形的危害结果，也包括无形的危害结果。同时，这种观点认为，举止犯（即举动犯）只是行为犯的一种类型，另还包括一种过程犯。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第115—116页。） 5.认为行为犯，“是指只要实施法律规定的某种危害行为，而不论危害结果是否发生，便构成既遂的犯罪。”该概念中的“危害结果”仅限于实际损害，但不包括非物质性的危害结果。该观点虽然没有用“举动犯”的术语，但从其论述来看，二者意义是一致的，因为其主张，行为犯的既遂是以某种法定危害行为的着手实行为其构成标志。（注：参见梁世伟：《刑法学教程》，南京大学出版社，1987年5月版，第160页。） 6.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。”这种犯罪并非不能发生一定的危害结果，而是不以发生一定的危害结果为犯罪构成的要件；该观点同时指出，“危险犯不是行为犯，而与实害犯同样是结果犯。因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。”（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，160页。） 由此可见，我国刑法学界对行为犯的认识是有不少分歧的，在概念的具体表述及对其包含内容的理解上均有差异，这也就导致行为犯与其他类型犯罪的关系出现十分混乱的现象，显现

刑法意义上的不作为

刑法意义上的不作为—以司法实例为切入点 马克思的一句经典名言说道：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。”（《马克思恩格斯全集》第一卷，第16-17页）这句话实际上指出了在法律领域内，法律对人的约束本质上是对人的行为的约束，而刑法上对人的惩处也是对人的危害社会的行为的惩处。行为的表现形式多种多样，而作为与不作为是刑法意义上的行为的两种基本表现形式。我在这里以几个司法实例为切入点，就刑法意义上的不作为的概念、条件、危害性等几个方面进行论述。 首先，在我国刑法中，并没有明确规定不作为的概念定义。我们知道，刑法上的作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。（高铭暄、马克昌主编的《刑法学》第五版，第65页）而不作为是与作为相对的一种危害行为的表现形式。不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。作为是一种积极的行为，而不作为是相对的消极的行为。从概念中我们可以得出成立不作为需要三个条件。（高铭暄、马克昌主编的《刑法学》第五版，第66页）首先行为人必须负有实施某种行为的特定的法律义务，也叫作为义务，这是命令性的规范。然后行为人必须有能力去履行这种特定的法律义务，如果行为人不具备履行作为义务的可能性，也无法构成不作为。最后也是最关键的一点，行为人没有履行到特定的法律义务。简而言之，就是“应为而不为”。该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。说到这里，我们要区分不作为和不作为犯罪这两个概念。不作为是一种行为的客观表现形式，而不作为犯罪是在这种行为的表现形式下实施的犯罪。法律从其性质和功能上说，就是调整一定社会关系的行为规范。如果在一定的法律行为指导下而产生的特定法律义务，需要行为人去积极地履行这种义务，却没有履行从而产生危害社会或破坏正常的行为规范的危害行为，就可以构成不作为的犯罪。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可

不作为犯罪中作为义务的性质及来源

不作为犯罪中作为义务的性质及来源 ［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。 ［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源 一、不作为犯罪及其作为义务概述 刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。 刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。我国刑法理

论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。 二．不作为犯罪作为义务的性质 刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。 （一）明确性 （1）概念及意义 刑法作为义务的明确性，是指作为义务这一范畴的内涵和外延的准确性和排他性，是指通过明确规定作为义务的种类及程度，用以明确的告诫人们——具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚；同时，从另一个方面说，无作为义务即无不作为犯罪。 体现作为义务的明确性，本质上来说是保障和实现罪刑法定主义的要求。这有助于人们理解，哪些情况下的作为是刑法所期待人们去做的，而不作为在此种情况下将是社会和法益将无法容忍的行为，是