2016年司法考试刑法笔记

刑法目录

第一章：刑法概述（以上1234对应以下1234）第一节：刑法的概念、性质、任务和机能 (01)

第二节：刑法的基本原则：罪刑法定原则（贯穿立法、司法、执行的刑法基本原则） (01)

第三节：刑法的适用范围 (03)

第二章：犯罪概述（概述：什么是犯罪） (03)

第三章：犯罪成立条件（1、认定犯罪是否成立的思路）（犯罪论的中心）

第一节：概述 (03)

第二节：违法性（主观）构成要件......行为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事由 (04)

一、客观构成要件概述 (04)

二、危害行为★★★★★ (04)

三、行为对象★★： (06)

四、危害后果★★★★............实害犯与危险犯、结果加重犯 (06)

五、刑法上的因果关系★★★★★ (07)

六、自然人的特定身份★★、单位犯罪 (09)

第三节：违法性（客观）构成要件（违法性阻却事由） (10)

第四节：责任要件（主观构成要件符合性） (12)

一、故意和过失的认识因素判断 (12)

二、直接故意、间接故意 (13)

三、事实认识错误 (13)

四、目的与动机 (15)

第五节：责任要件（有责性阻却事由） (15)

第四章：犯罪的未完成形态（2、如果成立犯罪，就讨论故意犯罪的形态问题）

一、预备、未遂、中止、既遂 (16)

第五章：共同犯罪（3、多个人在同一行为中犯一个罪怎么办？）

第一节：共同犯罪概述 (18)

第二节：共同正犯 (20)

第三节：间接正犯 (20)

第四节：狭义的共犯（教唆犯、帮助犯） (21)

第五节：继承的共犯 (21)

第六节：其他共犯类型 (22)

第七节：共犯人的分类及其处罚原则、不构成共同犯罪的情形 (23)

第六章：罪数（4、行为人的行为究竟是一罪还是数罪）

第一节：单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪 (24)

第二节：罪数的认定 (25)

第七章：刑罚的体系

第一节：主刑......（管制、拘役、有期、无期、死刑） (25)

第二节：附加刑......（罚金、没收财产、剥夺政治权利。只针对外国人的：驱逐出境） (27)

第八章：刑罚的裁量

第一节：量刑概述 (27)

第二节：量刑情节（累犯、自首、立功） (28)

第三节：量刑制度（数罪并罚、缓刑） (29)

第九章：刑罚的执行

第一节：减刑 (30)

第二节：假释制度 (30)

第十章：刑罚的消灭

第一节：时效 (30)

第二节：赦免 (31)

刑法笔记

结果无价值论：倾向于罪刑法定，以结果为出发点，以法益侵犯为衡量标准，当前主流观点

行为无价值论：倾向于惩罚罪恶，以行为为出发点，以主观恶性为衡量标准，传统理论观点

《刑法修正案八》自2011年5月1日开始生效

《刑法修正案九》自2015年11月1日开始生效

第一章：刑法概述

第一节：刑法的概念、性质、任务和机能

一、刑法的概念：广义的刑法：包括97刑法典、单行刑法（只有一个）、附属刑法（中国没有）

狭义的刑法：仅指97刑法典

二、刑法的目的：为了保护人民利益而非打击犯罪，打击犯罪只是手段

三、刑法的机能：规制机能：针对所有人，起到规范行为作用

法益保护机能：针对善良国民，保护国民法益不受侵犯

权利保障机能：针对犯罪分子，保证犯罪分子的利益

第二节：刑法的基本原则

理论原则：为了规避以下三种社会风险，保障国民权利而产生

罪刑法定原则：是刑法的最基本的原则，贯穿立法、司法、执法的整个过程

法益侵犯原则：犯罪的本质要求有法益侵犯（对应犯罪构成体系中的违法性）

责任主义原则：行为人必须要有故意或过失的责任心理（对应犯罪构成体系中的有责性）法条规定的原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪行相适应原则

一、罪刑法定原则：★★★★★

（一）基础思想

1、本质：限制国家刑罚权，保护国民的自由和人权———把国家权力装进笼子里

2、基本含义：法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚

3、思想渊源（严格意义上的理论基础）：三权分立说和心理强制说

4、思想基础（现代意义上的理论基础）：民主主义和尊重人权（自由）主义：

（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定（在我国，就是指全国人大及常委会），即要求体现国民

的意志（以事实为根据，以法律为准绳）

（2）尊重人权主义（自由主义）：具有预测可能性。为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的尊重并保护

人权与自由

（二）罪刑法定原则的基本内容（基本要求）

1、成文的罪刑法定：指刑法典、单行刑法，八个刑法修正案才能规定刑法，才能作为刑法的渊

源

注：排斥习惯或习惯法、判例法、国际条约和国际公约、行政法规等，这些不能成为刑法的渊源

2、事前的罪刑法定：禁止溯及既往，即禁止事后法，但不禁止有利于行为人的事后法（从旧兼从轻）

3、严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释，但不禁止有利于行为人的类推解释

4、确定的罪刑法定：刑罚法规的适当，刑法内容的确定性

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义、不得模糊不清

（2）罪的法定：禁止处罚不当罚的行为。经典命题：没有犯罪就没有刑罚；没有刑罚就没有犯罪

（3）刑的法定：禁止绝对不定期刑。允许相对确定的法定刑，要考虑一般正义和个别正义的统一

（三）刑法的解释

1、根据主体不同，刑法解释分为：立法解释、司法解释、学理解释（三者的区别仅是解释主体不同）

（1）立法解释：全国人大常委会做出的司法解释

①立法解释的效力高于司法解释

②立法解释的效力等同于法律，但立法解释不是法律本身

③立法解释不是刑法的渊源

④立法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪

（2）司法解释：最高法、最高检做出的司法解释

（3）学理解释：没有直接的法律效力

2、刑法解释的目标与态度

（1）目标：刑法解释应该采取客观解释论，只有当客观解释的结论全部荒谬时，才需要探求

立法者的立法原意

（2）态度：严格解释和灵活解释的统一

（3）如何解释法律，当前有两种观点：统一认为解释法律是解释已经存在的法律，不是创造法律

⑴主观解释论：法律的含义存在于立法者立法的原意当中

⑵客观解释论：法律的含义存在于文本当中（指法条中的语言文字的含义）

①第一种态度：严格解释的态度，严格遵循语言文字的含义

②第二种态度：在第一态度的基础上，还结合社会生活、政治、经济、文化、风俗习惯去理解

注：解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，只有存疑时才作出有利于行为人的判断

3、刑法解释的理由（不相互排斥，可以采用多种刑法解释的理由）

（1）文理解释理由：法条所运用的语言文字（文理解释合理的时候就只采纳文理解释）

以下为论理解释，文理解释有歧义或多种解释时，采用论理体系解释

（2）目的解释理由：无论用什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目

的

（3）历史解释理由：历史解释不等于追求立法原意，即并非主观解释论

（4）比较解释理由：指中外刑法的比较。并非对国外的法律全盘接受或完全无视。

（5）体系解释理由：同一词语在不同语境下具有不同含义，理解词语的含义要保证上下文的一

致性

①同类解释规则：条文中的“等”和“其他”适用同类解释规则

注意“伪造、变造、使用、出售、出卖、买卖、倒卖、贩卖”等词语的相对性

②当然解释规则：入罪（认定犯罪）：举轻以明重；出罪（否定犯罪）：举重以明轻

如：为组织卖淫的人招募、运送人员，或者有其他协助组织卖淫的行为。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行

为，属于当然解释

注：当然解释中的“入罪：举轻以明重”的结论是有可能违反罪行法定原则

4、刑法解释的方法——文理解释的解释方法（相互排斥，一个法条指能用一种解释方法）

（1）平义解释：即为看山是山，看水是水。如持枪抢劫的“枪”指真枪，是平义解释不是缩小解释（2）扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。通过解释出来的结论如果是国民能

接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发现不能得出这个结论，是类推

解释

（3）缩小解释：只有一个：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情

报”，仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在

死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那

么，未满2年的，不得减为无期徒刑

（5）补正解释：核心在于正，而非补。如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本

数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑

以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。把刑法第191条洗钱罪规

定中的“没收”解释为没收或者返还被害人，属于补正解释

注意：按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则

注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的

如错误的结论：把故意杀人罪中的“人”解释为仅限于精神正常的人，属于缩小解释常考情形：

1、金融机构解释为运钞车、自动取款机，属于扩大解释；

2、遗弃罪中“负有抚养义务”的人，解释包括家庭成员也包括负有扶养义务的其他人属于扩大解释

3、抢劫罪中“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释；

4、抢劫罪中的“凶器”解释为包含用法上的凶器，属于扩大解释；

5、信用卡诈骗罪中“信用卡”解释包含借记卡，属于扩大解释；

6、走私弹药罪中“弹药”解释包含弹壳，属于扩大解释；

7、组织卖淫罪中“卖淫”解释包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释；

8、破坏通信自由罪中的“信件”解释包括电子邮件，属于扩大解释；

9、破坏交通工具罪中“汽车”包含大型拖拉机，属于扩大解释；（将劫持汽车罪中的“汽车”解

释包含火车、地铁属于类推解释，劫持火车地铁应定破坏交通工具罪）；

10、重婚罪中“结婚”解释包含事实婚姻属于扩大解释；但将破坏军婚罪中同居包含通奸属于类推

解释

11、将侮辱尸体罪中的“尸体”解释包含骨灰，属于类推解释。

二、平等适用刑法原则（是宪法原则和法治原则在刑法中的体现）

刑法面前人人平等。平等的保护法益、认定犯罪、裁量刑罚、执行刑罚

三、罪刑相适应原则★：特点表现为制刑、量刑、行刑

第三节：刑法的适用范围

一、刑法的空间效力：★★

国内犯：一律适用属地原则1、2

1、凡在我国境内的犯罪行为或结果（结果包括实害结果和危险结果）都认为我国领域内犯罪

（我国境外还包含我国航空器和船舶）。属地管辖有可能发生在多个国家，因此多个国家都

有属地管辖权

2、中国刑法适用的例外：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，可以通过外交途径解决

国外犯：适用属人原则3（首先考虑）、保护原则4（其次考虑）、普遍管辖原则5（兜底原则）

3、我国公民（包括行为和裁判时）在境外犯罪的，按我国刑法规定，法定最高刑三年以下

的，原则上可以不追究（依旧有管辖权，只是不追究而已），但我国国家工作人员和军人

在境外犯罪必须追究

4、外国人在外国侵犯我国国家利益或公民利益的，按我国刑法规定，法定最低刑是三年以上

有期徒刑的（必须是重罪），且犯罪地的法律也认为是犯罪（当地法律不追究，我国就不

追究）双重犯罪原则

5、外国人在国外犯国际社会共同打击的国际犯罪，以我国国内刑法定罪量刑。如：贩毒、洗

钱等

前提是:我国签署了该国际条约，并且我国国内刑法将这种行为规定为犯罪，我国才有管辖权

如：国际法规定劫持航空器罪中的航空器仅限于民用航空器。我国的劫持航空器罪规定的航空器包括民用、军用等航空器。但适用普遍管辖时，我国可以管辖的只有劫持民用

航空器的行为

注：在外国受到处罚后，回国以后我国可以减轻或者免除处罚。

二、刑法的时间效力★刑法的溯及力：从旧兼从轻。刑法溯及力适用的对象只能是未决犯

第二章：犯罪概述：两种观点：

一、规范违反说（行为无价值论）：一个行为之所以被认为是犯罪，是因为行为人主观上有恶性，在

罪过或者过失的罪过心理支配下，实施了违法的行为。其本质在于该行为违反了社会伦理、道德

二、主流是法益侵犯说（结果无价值论）：一个行为之所以被认为是犯罪，是因为该行为在客观上有

可能或者已经侵犯到法律保护的利益，该行为才是值得刑法处罚的；不可能侵犯法益的行为不可

能构成犯罪

第一节：犯罪的概念

特征：有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，任何犯罪都具有这三性，但情节显著轻微危害不大的，不认为（根本不构成）是犯罪。

第二节：犯罪的分类

1、自然犯与法定犯

2、国事犯罪与普通犯罪

3、亲告罪与非亲告罪★

（1）亲告罪：告诉才处理的犯罪（被害人可以撤诉）

①侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）

②诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）

③暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）

④虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）（被害人为无、限制民事行为能力人的，可以转公诉）

⑤侵占罪

注：若被害人因受强制、威吓无法告诉，检察院和被害人的近亲属可以告诉，检察院不是提起公诉

4、即成犯、状态犯和继续犯

第三章：犯罪成立条件：

犯罪构成体系——两阶层：主流观点

一、违法的构成要件要素2、3节：行为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事实：正当防卫、避险

二、责任的构成要件要素4、5节：故意或过失、目的、动机、责任年龄、责任能力、有没有期待可能

性、是否存在不可避免的违法性认识错误

第一节：概述

犯罪构成要件要素的分类★★★★

一、记述的构成要件要素：只需要根据客观的事实判断即可确定的要素。如：妇女、假币、毒品

规范的构成要件要素：需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如：依法、辩护人、滥伐、危险方法、淫秽物品、猥亵、严重

二、积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。如徇私枉法罪“司法工作人员”

消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。（极为少见）

如：行贿罪中因勒索给予财物，未获得不正当利益的，不是行贿。

注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素

三、客观的构成要件要素：表现为外在的、客观面的要素。如：行为、对象、结果、定罪身份，不存

在违法阻却事实。对应违法的构成要件要素

主观的构成要件要素：表现为内在的、主观面的要素。如：故意、过失、目的、动机、责任能力、责任年龄、有没有期待可能性、是否存在不可避免的违法性认识错误。对应责任的构

成要件要素

注意：“为……的”表述，有可能是目的，也有可能是客观事实（注意区分主观和客观构成要件要素）

四、成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数都是成文的构成要件要素

不成文的构成要件要素：法条未成文表明，但实质上必须具备的要素。区分盗窃罪和诈骗罪：如：盗窃罪中“违背对方意志，取得对方财物”；诈骗罪中“被骗人基于错误认识处分财

物”

五、共同的构成要件要素：任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素。例如：行为

非共同的构成要件要素：部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素。例如：目的、动机、定罪身份

六、真正的构成要件要素：指为违法性提供根据的要素

表面的构成要件要素：不是犯罪的构成要件要素，只是为了区分相关犯罪界限所规定的要素。

第二节：违法性构成要件（构成要件符合性）

一、客观构成要件概述：

构成要件的机能：1、自由保障机能（罪刑法定主义的机能）

2、犯罪个别化机能

3、故意规制机能

4、违法推断机能

二、危害行为★★★★★

（一）概述：

1、行为特征：

客观要素：有体性——人的身体动机的表现（思想观念不可能成为犯罪）

主观要素：有意性——该行为是人有意识、有意志支配控制的（条件反射、梦游不属于危害行为）

实质要素：有害性——该行为是有侵犯法益的可能性的（不可能侵犯法益就不可能构成犯罪）

2、行为分类：刑法上的行为包括——实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为

实行行为：

（1）具有法益侵犯紧迫现实危险。紧迫现实危险：行为人自己创造的或者行为人有义务防止的

①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为，不构成犯罪

如：甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙头上。甲

想将乙的手砸断，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙的手砸断。

甲不构成犯罪。因为危险已经存在，是可能导致乙死亡的，甲的行为降低了危

险

②如果是使危险增加的行为，构成犯罪

如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙手上。甲想将乙砸死，对

乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙砸死。甲构成故意杀人罪

（2）该行为在社会生活中是不被允许的。如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的，不能因为这个行为导致危害结果，就认定为犯罪

如：甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡，甲不构成犯罪

甲想杀乙，劝乙坐飞机出外旅行，盼乙死于空难，结果乙死于空难。甲不构成犯罪

甲想杀乙，劝乙在雨天散步，希望乙被雷劈死，结果乙果真被雷劈死。甲不构成犯罪（二）作为与不作为的关系

1、概念：

（1）作为：以积极的身体举动实施刑法禁止的行为，包括：利用他人、工具、动物、自然力等

（2）不作为：指行为人在能够履行自己应经义务的的情况下不履行该义务（能履行而不履行）

体现为：违反禁止规范或命令规范

2、不作为犯罪的分类

（1）真正（纯正）不作为犯：刑法分则明文规定只能由不作为方式成立的犯罪

如：遗弃罪；丢失枪支不报罪；不报、谎报安全事故罪；拒不支付劳动报酬罪；巨

额财产来源不明罪；不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪；逃税罪等

（2）不真正（不纯正）不作为犯：以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪

3、作为与不作为的关系

（1）作为与不作为的竞合：一个犯罪既能说它是作为方式的犯罪也能说它是不作为方式的犯罪

如：甲驾车经过十字路口，前方红灯，甲闯红灯，撞死行人。甲构成交通肇事罪（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为必须同时包括作为和不作为的行为内容如：抗税罪==暴力、威胁方法（作为）+ 拒不缴纳税款（不作为）

注意：作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”。如果履行义务对自己的生命存在危险，则意味着没有作为的可能性；如果履行

义务对自己没有生命危险，负有义务的人应该尽其所能履行义务。

（三）不真正不作为犯的成立条件★★★★★

1、作为义务的发生根据：行为人负有防止某种危险现实化的义务。义务的来源

A、行为人对危险的来源处于支配、管理地位

如：1、宠物饲养者有防止宠物咬伤、咬死他人的义务

2、广告牌设置人有防止广告牌砸伤路人的义务

3、父母有阻止未成年子女实施违法犯罪的义务。但是父母对成年子女，夫妻之间

没有阻止违法犯罪的义务

B、行为人对自己先前行为引起的危险具有防止义务

注：先前行为包括正当行为、一般违法行为、犯罪行为

如：甲被人追杀，在逃跑过程中不得已把乙撞伤，有导致乙死亡的危险，甲能救不救跑了，后来乙

死亡。甲构成不作为的过失致人死亡罪

解析：行为人之前的行为已经构成故意犯罪，而且这个行为有导致更严重结果的危险，行为人能防止

不防止，导致最后更严重结果发生

⑴法律把更严重结果的发生规定为这个犯罪的结果加重犯或者直接认定为其他重

罪，此时更严重的结果不成立新的不作为犯罪。

如：故意伤害致死→故意伤害罪的结果加重犯；非法拘禁使用暴力致人死亡→故意杀人罪

⑵法律既没有规定结果加重犯，也没有规定发生更严重结果成立其他重罪，此时

更严重结果成立不作为犯罪

如：盗伐林木砸伤他人后，明知不救助可能导致他人死亡，仍然不救助，最终导

致他人死亡，构成盗伐林木罪和不作为的过失致人死亡罪（或故意杀人罪）

C、行为人和脆弱的法益主体之间存在特殊关系，行为人有保护对方的义务

如：1、父母对小孩有喂养义务

2、父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务

3、父母见小孩自杀、自残时具有制止义务

4、路边、森山老林的弃婴，路人没有救助义务

5、成年人带小孩出去玩，小孩遇到危险，有救助义务。成年人之间无救助义务

6、各签生死状的登山队员之间没有救助义务。未签生死状的登山队员之间有救助义务

D、当危险发生在特定的、封闭的空间或者他人很难接触到的空间时，该空间的支配者、

管理者、控制者具有防止危险现实化的义务

如：1、自己封闭院落里突然闯入危重病人，院落支配者有救助义务

2、演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，有制止义务

3、出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，有制止义务

4、不满14周岁幼女对甲男实施猥亵行为，甲有制止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪

2、作为可能性：指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，如果履行义务对自己没有生命危

险，负义务的人应该尽其所能履行义务。如果履行义务对自己的生命有危险，

就意味着没有作为的可能性（法律不强人所难）

如：甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待路人

闻声赶来救出小孩时，小孩已经死亡。甲构成不作为的故意杀人罪

3、结果回避可能性：如果不履行作为义务会造成或者可能造成危害结果，只有当行为人履行义

务可以避免结果发生时，其不作为才构成犯罪

如：乙闯红灯，甲开车把乙撞伤后逃逸，后乙死亡，经证实即使乙当时被送医院也会死亡。甲不救乙的行为不构成犯罪，乙的死亡是由于撞的行为导致的，但由于甲没有违

章，所以甲无罪

4、不作为与作为的等价性：以不真正不作为方式实施的行为，与作为方式实施的行为，具有等价性

（1）法益侵犯的等价性

如：路人发现火灾不报警和路人放火引起火灾不具有等价性。路人不构成犯罪。（报

警义务≠防止火灾的义务）；警察接到报警，有人正在杀人，警察不去，人被杀

死了。警察的行为和故意杀人罪不具有等价性，但和玩忽职守罪具有等价性（2）大多数刑法分则条文使用的动词能够包含不作为方式。但有的罪只能以作为的方式实施，比如：包庇罪中规定“作假证明包庇他人”，例子：甲目睹乙杀人的事实，警察要

求甲把看到的事实交代，甲沉默不语，甲不构成包庇罪

比如：非法侵入住宅罪，理论上包含两种情况，非法侵入住宅和经要求退去而不退去。所以，将非法侵入住宅罪中的“侵入”解释为也包含经要求退去而不退去至少是扩大

解释，乃至类推解释

注意：不作为犯罪可能成立故意犯（包括既遂和未遂），也可能成立过失犯，即不作为的过失犯罪（四）、特殊的行为方式

1、持有——行为人对违禁品有支配和控制的行为及状态（领域和范围）

持有是作为方式的犯罪，故意持有（走私与之类似）多种犯罪对象的，数罪并罚

2、持有型犯罪的认识错误：①认识到持有的不是假币就是毒品，实际尚持有毒品，指定持有毒品罪。

②以为持有假币，实际持有毒品，不成立犯罪

三、行为对象★★：

（一）大多数犯罪要求有行为对象，极少数犯罪不要求

（二）如果一个犯罪要求有特定对象的存在，就意味着在客观上必须存在或可能存在这种对象；如果客观上根本不存在这种对象，不构成这个罪（包括未遂）

如：1、以为是毒品去贩卖，但其实全是面粉，不构成贩卖毒品罪，也不构成未遂

2、甲男与乙女串通，骗丙说乙是甲拐卖来的，将乙女卖与丙成婚，丙给甲10万元后，甲、乙双双

逃走。甲、乙构成诈骗罪，丙无罪

（三）行为对象和其他几个概念的区别（张明楷观点，一直未考）

1、组成行为之物：有该物才是该行为，没有该物就不是该行为。如：没有赌资就不是赌博而是娱乐

2、行为孳生之物

（1）孳生之物：实际没有该物，但只要有可能制造出该物则仍然构成犯罪，如伪造假币（毒品），

假币（毒品）还未造出，构成伪造假币罪未遂（制造毒品罪未遂）（2）行为对象：没有这个物不构成犯罪，如运输假币必须要求有假币这个对象存在，否则不构成运

输假币罪未遂

3、行为取得的报酬。犯罪行为的报酬本身不构成犯罪

4、犯罪工具：犯罪工具如果属于犯罪分子个人合法财产直接予以没收，如果工具是盗窃别人的，则

应予以返还

四、危害后果★★★★：包括实害结果，危险结果

（一）概念与特征：危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态

1、结论：任何犯罪都要求有危害后果

2、危险结果与法益之间是现象与本质的关系。有法益侵犯肯定有危险结果，有危险结果不一定

有法益侵犯。如：甲把乙打死了，可能是正当防卫

3、危害后果仅指构成要件意义上的危害结果。如故意杀人的危害后果要么死亡、要么死亡危

险，如果导致轻伤、重伤跟成立故意杀人罪没有关系，只要人没死，构成未遂（二）侵害犯（实害犯）与危险犯

1、侵害犯：必须要求发生实害结果才成立犯罪的；

2、危险犯：构成犯罪不要求实害结果，只要求有危险结果就能够成立犯罪。

注：1、所有的过失犯罪都属于侵害犯，都要求有实害结果。只有故意犯罪存在危险犯

在过失犯罪中，如果只有危险结果，过失行为没有导致实害结果，不构成犯罪

2、侵害犯与危险犯是就犯罪的具体形态而言。

如：故意犯罪的既遂属于侵害犯，故意犯罪的预备、未遂、中止属于危险犯具体的危险犯与抽象的危险犯

1、具体的危险犯：结合案件所有客观事实具体判断。

2、抽象的危险犯：行为人实施法律所禁止的行为，就认定有侵犯法益的危险。如生产、销售假

药罪

2011年5月1日刑法修正八出台前，规定“生产销售假药，足以危害人体健康的……”这里就是具体的危险犯，要求分析判断是否足以危害人体健康。

而2011年5月1日之后，只规定“生产销售假药的，处……”这里就是抽象的危险犯。只要认定假药就能定罪

（三）结果加重犯：行为人成立基本犯罪的罪名，但导致更严重的结果，法律为此将法定刑升格的情形

注：其本身不是罪数问题。但当发生一个加重结果不成立结果加重犯时，和罪数相联

系

成立条件：

1、行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，二者之间具有因果关系

①加重结果的对象和基本犯罪的对象不要求具有同一性，在对象错误或打击错误的情形，同样认

定为结果加重犯

如：1、甲想伤害乙，误把丙当成乙伤害，最后导致丙的死亡，直接认定为对丙的故意伤害致死

的结果加重犯

2、甲、乙共同抢劫丙，遭丙反抗，甲拔刀刺向丙却把乙刺死了，直接认定为抢劫致人死亡的

结果加重犯（行为无价值论）。张明楷认为甲构成偶然防卫（结果无价值论）结论：甲的行为构成偶然防卫。行为无价值论认为这种情况依然受到否定评价，依然认定抢劫致

人死亡的结果加重犯。结果无价值论认为甲虽然正在实施不法侵害，但是偶然的

阻止了不法侵害，就结果而言是值得法律肯定的，不能评价为抢劫致人死亡的结

果加重犯

②加重结果是基本犯罪行为直接导致的，在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果

③基本犯罪行为和加重结果之间具有因果关系

如：1、甲绑架乙，将乙关在箱子里致乙窒息死亡，甲成立绑架致被绑架人死亡的结果加重犯

2、甲非法拘禁乙，将乙关在房间里，甲随手扔烟头把乙烧死。甲成立非法拘禁罪和

过失致人死亡罪，数罪并罚

注意：甲绑架、非法拘禁或者拐卖妇女儿童后，必然引起警方解救，故正常的解救行

为造成被害人死亡的，甲成立相应的结果加重犯；但如果是警方自己判断失

误，如误把人质当成甲直接开枪打死的，甲不成立结果加重犯

2、结果加重犯、想象竞合犯、数罪并罚、法律拟制的判断

①行为人对加重结果至少具有过失，如果结果是一个行为导致，结果加重犯

②行为人对加重结果具有过失，如果结果是第二个行为导致，法律拟制为一罪

（结合刑法分则笔记P3：法律拟制）

③行为人对加重结果具有故意，如果结果是一个行为导致，想象竞合犯

④行为人对加重结果具有故意，如果结果是第二个行为导致，成立数罪并罚

⑤如果加重结果是被害人自己造成的，先行为和后行为之间没有因果关系，行为人对加重结果不

负责任，仅对先行为负责

3、结果加重犯的判断标准：

①对基本犯罪有故意，对加重结果只能是过失。如：故意伤害致死、强奸致使被害妇女

死亡

②对基本犯罪有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。如抢劫致人重伤、死

亡；劫持航空器致人重伤、死亡；强奸，拐卖妇女儿童致使被害人重伤

③对基本犯罪有过失，对加重结果只能是过失

4、结果加重犯必须是刑法明文规定的。遗弃罪、强制猥亵、侮辱妇女罪没有规定结果加重犯。如果

遗弃、强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的，按想象竞合犯择一重罪处罚或数罪并罚

五、刑法上的因果关系★★★★★：

（一）刑法上的因果关系:是指实行行为与实害结果之间的一种引起与被引起的关系

1、只讨论实行行为和实害结果的关系，没有实行行为和实害结果则根本不讨论因果关系

2、危害结果（未遂、预备、中止）不讨论因果关系

（二）因果关系的理论意义：

1、实行行为与实害结果有因果关系，成立一个犯罪；如果二者没有因果关系，则可能成立两个

犯罪（影响罪数认定）

2、在故意犯罪中，实行行为和实害结果有因果关系就一定是既遂；否则成立未遂或中止（影

响故意犯罪未完成形态的判定）

3、在过失犯罪中，过失行为和实害结果间有因果关系，成立过失犯罪；没有因果关系，不成立

犯罪

命题：所有过失犯罪都要求有实害结果（影响过失犯罪是否成立的判定）

4、在结果加重犯中，要求基本犯罪行为和加重结果之间有因果关系（影响结果加重犯的认定）

（三）刑法中因果关系的特点

1、刑法中的因果关系不是独立的，而是以自然的、科学的、生活中的因果关系为前提的

2、刑法中某些犯罪对因果发展的进程有特殊的要求，必须满足特定的行为结构才能认定有因果关系

如：所有的财产犯罪——抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、抢夺罪等犯罪

（1）诈骗罪：要求行为人通过欺骗行为使被骗人产生错误认识，并基于错误认识处分财产，从而

造成财产损失。如果被害人不是被骗后因错误认识处分财物，而是基于怜悯、同情等其

他原因处分财产，行为人的欺骗行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为诈骗罪

未遂

（2）敲诈勒索罪：要求行为人通过恐吓行为使被害人产生恐惧心理，并基于恐惧心理处分财产，从而造成财产损失。如果被害人根本没有产生恐惧心理，而是基于怜悯、同情等其他原

因处分财产，敲诈行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为敲诈勒索罪未遂（3）抢劫罪，必须是行为人通过使用暴力、胁迫或者其他方法，压制被害人反抗，强行取得财物。如果行为人取得对方财物不是基于压制反抗强行取得，抢劫行为与取得财物之间没

有因果关系，只能认定为抢劫罪未遂

如：1、甲为抢劫乙，对乙实施暴力，乙在逃跑过程中钱包不慎掉落，甲将钱包捡走。甲的暴力

行为与取得钱包之间没有因果关系，甲构成抢劫罪未遂和侵占罪，数罪并罚

2、甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中乙

一直未醒来，甲反锁房门的行为与最终取得财物之间没有因果关系，甲成立抢

劫罪未遂和盗窃罪，数罪并罚

3、甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中乙

苏醒，呵斥甲，但甲仍将乙的财物搬走，反锁房门的行为与取得财物之间有因

果关系，甲成立抢劫罪

（四）刑法中因果关系的认定：是事实的、规范的判断问题

1、凡是能从自然的、科学的或经验法则上判定有引起与被引起关系，直接认定为有因果关系

公式：危害结果发生，行为人的行为导致危害结果发生，该行为与危害结果发生有因果关系如：①被害人的父亲甲在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯打死。甲的行为和死亡结果之间具有因果关系

②在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里投放了致死量100%的毒药。

随后乙也潜入丙的居所，在丙的水囊底部钻了一个孔。丙后来在沙漠中渴死。乙的行

为与丙死亡之间有因果关系，乙成立故意杀人罪既遂；甲的行为与乙死亡之间没有因

果关系，甲成立故意杀人罪未遂

2、二重因果关系与重叠因果关系

（1）A和B无意思联络：A和B单独能导致危害结果发生

①同时产生作用，A和B都有因果关系，都构成既遂

②其中一个导致危害结果发生：能查清，分别认定有、无因果关系，分别构成既遂和未遂；不能

查清，都无因果关系，都认定未遂

③A和B结合导致危害结果发生，A和B都有因果关系，都构成既遂

（2）A和B有意思联络：都构成既遂。（部分实行全部责任）

3、条件说（辅助性、补充性的；以条件说为基础理论，判断能否把最终结果归于犯罪人的实行行为）

公式：没有前者就没有后者，前者就是后者的原因

注意：讨论因果关系时要结合具体的条件去认定引起与被引起关系。如，行为人实施的行为通常不足以致人死亡，当被害人存在特殊体质（心脏病、脑血栓、血友病）时，该行为导致

被害人死亡的，应该认定有因果关系。因为被害人存在特殊体质是一种既存条件。行

为人不可预料或者无法预料的情形下，也可能是意外事件，不成立犯罪（具体情况具

体判断）

4、介入因素（被害人的行为、第三人的行为、行为人的行为）

①当介入因素的出现是正常的（具有通常性），不导致因果关系中断

②当介入因素的出现是异常的（具有偶然性，一般情形不会出现）：

⑴若介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，只是提前结果发生的时间，因果关系不中断

⑵若介入因素达到了独立导致结果发生的程度，因果关系中断

如：1、甲点燃乙的衣服，乙跳入水中溺死或心脏麻痹而死，甲的行为与结果存在因

果关系

2、甲向站在悬崖边的乙开枪，乙听到枪声后坠崖身亡，甲的行为与结果存在因果

关系

3、甲在悬崖边杀乙致其休克而离开，乙醒后不慎摔下山崖死亡，与结果存在因果

关系

4、甲对乙的住宅放火，乙为抢救婴儿进入住宅被烧死，甲的行为与结果存在因果

关系

拓展：甲对乙的住宅放火，乙逃出后想起家中还有五千元，回去取钱时被烧死，有分歧

5、多人一起追杀甲，甲逃入高速公路被车撞死，多人行为与结果存在因果关系

注意：行为人实施行为后，介入了有义务防止危险发生的第三人的行为，如果第三人

能够防止而没有防止危险发生，行为人的行为与结果之间不存在因果关系，而

要认定第三人的行为与结果之间存在因果关系。如，甲伤害乙，警察赶到现

场。警察将乙送往医院的途中，车辆出现故障，导致乙流血过多而死，甲的行

为与结果之间不存在因果关系

⑶行为人的行为与介入第三者行为都对结果的发生起决定作用的，二者的行为与结果之

间都有因果关系。如：甲伤害儿童后逃离，儿童的父亲乙发现后能够救助而不救助，

导致儿童失血过多而死，甲的作为和乙的不作为行为与结果之间都有因果关系

⑷不作为犯罪同样适用因果关系，思路：如果有行为人的救助行为，结果就不会发生，

而事实上行为人没有救助的行为致使结果发生了，就意味着不救助的行为和结果之间

具有因果关系

六、自然人的特定身份★★

特殊身份：行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态

1、特殊身份与犯罪行为密切联系，即要么影响定罪，要么影响量刑；与犯罪行为没有关联的

资格等，不属于身份

2、身份是指犯罪人在实施犯罪行为之前就取得的，具有永久性或者临时性的某种资格或者状态

3、加减身份（量刑身份）：不真正身份犯

构成身份（定罪身份）：真正身份犯，是违法的客观构成要件要素

★4、构成身份是针对实行犯而言，对成立这个犯罪的共犯（教唆犯、帮助犯）没有身份的要求

七、单位犯罪★★★

（一）单位犯罪是单位作为主体实施的犯罪，不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪

以下四种情形以自然人犯罪论（需要熟悉）

1、没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的

2、个人为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的

3、公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的

4、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的

（二）单位犯罪是单位意志为本单位谋取非法利益，或者是为本单位多数成员谋取非法利益的行为。

（三）单位犯罪以刑法明文规定为前提。某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能按照参与实施的自然人所成立的犯罪定罪量刑。（单位贷款诈骗

罪司法解释已废除，以前单位贷款诈骗罪按单位合同诈骗罪定罪处罚，现在直接定行为人

成立贷款诈骗罪）

（四）处罚：

1、追究单位（罚金）和自然人的责任

2、只追究自然人的责任

注意：

1、所有的单位犯罪都会处罚自然人。所以诬告单位犯罪，由于可能使自然人受到刑事追究，行

为人可能成立诬告陷害罪

2、单位涉嫌犯罪后，被追究刑事责任前就被吊销营业执照、宣告撤销或者破产的，应当直接追

究其直接责任人员或主管人员的刑事责任

3、单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪

第三节：违法性（客观）构成要件（违法性阻却事由）

一、正当防卫★★★★★（为了减少、避免正在现实发生的不法侵害）

（一）一般正当防卫

1、起因条件：存在现实的不法侵害。具有不法性、侵害性、现实性

（1）不法性：客观违法的行为。对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫

㈠不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性的违法行为

㈡通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。如，重婚罪、受贿罪㈢对正当防卫、紧急避险的行为不能正当防卫，但对正当防卫和紧急避险可以紧急避险㈣针对假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为，可以进行正当防卫

（2）侵害性：

㈠不法侵害一般针对个人利益，对侵害国家法益、社会法益的行为原则上不能擅自正当防卫

㈡不法侵害包括故意、过失、意外事件，对合法行为不能进行正当防卫

㈢不法侵害行为包括作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务，成立正当防卫）

如：甲非法侵入乙住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防

卫

㈣动物攻击人：①饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物

打死，是对饲主的正当防卫

②遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。

如果是野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任

何人的利益

（3）现实性：排除假想防卫。假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件

2、时机条件：

开始时间：要求不法侵害必须正在进行，已经开始尚未结束的（开始时间不等于着手的

时间）

结束时间：只要行为结束就不成立正当防卫（既遂、中止等已不存在紧迫、现实的侵害和威胁）

特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并

同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系

为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，

属于正当防卫

防卫装置：如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫

注意：①甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。后乙进去盗窃被电伤，

甲不成立正当防卫。因甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险

方法危害公共安全罪。如果防卫装置设立在甲的住宅内，乙进去盗窃被击伤，甲

成立正当防卫

②设立防卫装置后，没有危害公共安全，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对

正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立

正当防卫。但是设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。（例如防卫

装置导致无辜者伤亡，可能成立过失犯罪或意外事件）

3、主观条件：防卫意思，包括：防卫认识：防卫者认识到不法侵害正在进行

防卫意志：防卫者具有保护合法权益的意图

有两种学说观点：行为无价值论和结果无价值论（都需要掌握推导过程）

1）行为无价值论：把“为了…免受正在实施的不法侵害”理解为目的，必须具备防卫意思

2）结果无价值论：把“为了…免受正在实施的不法侵害”理解为客观事实，无须具备防卫意思

行为无价值论认为：偶然防卫不构成正当防卫

结果无价值论认为：偶然防卫构成正当防卫

如：甲枪杀乙，后来得知乙准备枪杀丙，甲无罪（重点是掌握推导过程）

推导过程：①典型的行为无价值论：甲以杀人的故意→实施杀人行为→造成实害结果→成立故意杀人罪既遂

②二元论的行为无价值论：甲以杀人故意→实施杀人行为→造成实害结果→考虑乙当时正准备杀人

→对乙的客观法律评价降低→甲杀乙没有侵犯值得刑法保护的利益→但因甲有杀人故意→成立故

意杀人罪未遂

③结果无价值论：甲对乙实施杀人行为→乙当时正准备对他人造成不法侵害→乙的生命受到法律否

定评价→甲杀乙没有侵犯值得刑法保护的利益的可能性→甲构成正当防卫，甲无罪

④结果无价值论的未遂说：甲偶然阻止了一个不法行为→从结果的角度是值得法律肯定的→但由于

是偶然原因没有造成法益的侵犯→甲客观上具有导致法益侵害的危险→成立故意杀人罪未遂 3）排除

1、防卫挑拨：原则上不成立正当防卫。但如果按照挑拨的程度最多引起对方轻微反击，

对方行为却突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫

2、相互斗殴：原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴、求饶、逃跑，或一方手段突然

升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫

4、对象条件：防卫手段必须针对正在实施不法侵害人本人（正当防卫是为了减少、避免不法侵

害）

（1）在共同不法侵害的情形，只能针对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，如果只是望风者，不得对其实施正当防卫

（2）针对不法侵害人的财产实施正当防卫，必须是不法侵害人将该财产作为不法侵害的手段或者工具。如：甲发现邻居乙女正在家中卖淫，即将乙价值6000元的防盗门砸坏，阻

止其卖淫。甲构成故意毁坏财物罪

（3）正当防卫行为不要求最终减少、避免不法侵害，只要求实施防卫行为时可能减少、避免不法侵害就行。如：甲正在杀乙，丙经过，为阻止甲，丙用木棍击打甲头部，但甲还是

将乙杀死，同时甲也被丙打成重伤，丙成立正当防卫

（4）针对第三人实施，可能构成故意犯罪、过失犯罪、紧急避险、意外事件

5、限度条件：必须是没有明显超过必要限度造成重大损害的（重大损害指：重伤、死亡）

（1）轻伤永远不构成防卫过当

（2）防御行为导致的结果和不法行为导致的结果不具有相当性（二者没关系）

（3）只要没有明显超过，就不是防卫过当

（4）防卫过当只可能构成四个罪：故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪

（二）特殊正当防卫：

1、对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防

卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，赋予无限防卫权。

2、例题：√特殊正当防卫即使导致不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。

×一般正当防卫只要导致不法侵害人伤亡的，就属于防卫过当。

3、条件：暴力犯罪+严重危及人身安全

4、“行凶”：对方意图不明，但是能判断是严重危及人身安全的情形。如，甲提着西瓜刀向乙冲过来，

喊着“冲啊！”，乙不知道甲是想杀人、抢劫、绑架还是强奸，但甲有危及人身安全

的紧迫现实危险，乙可以对甲进行正当防卫

二、紧急避险★★

与正当防卫的区别：

对象：1、正当防卫：针对不法侵害人本人

2、紧急避险：针对第三人

注意：1、现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险

2、为保护非法利益，不允许进行紧急避险

3、紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害

4、对紧急避险可以再成立紧急避险

三、其他违法性阻却事由★★★

（一）法令行为：政策性行为，职权职务行为等；如：经批准发行彩票的行为、警察依法逮捕、拘留的行为、群众扭送现行犯的行为、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行为（二）正当业务行为：职业体育比赛、正常医疗行为、新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动等（三）被害人承诺

1、承诺的种类与效力：被害人承诺有三种情形，但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于（3）

（1）被害人承诺是构成要件要素的犯罪（如：嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪）

（2）被害人承诺绝对无效的犯罪，不管有无承诺都构成犯罪（如：受害对象是儿童的犯罪）

（3）无承诺即犯罪，有承诺便无罪的情形（如：拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等）

2、因被害人承诺而阻却违法的条件（上款（3）的情形）

（1）被害人对承诺的法益具有处分权限（如：财产、自由、轻伤、器官捐献等）

注意：捐献器官属于重伤，要求行为人是年满18周岁的正常人

（2）被害人对承诺的意义、范围有理解能力，具有承诺能力——无、限制行为能力人超出范围承诺无效

（3）被害人承诺必须是真实的意思表示，只是对承诺的动机的产生错误的，该承诺有效

如：甲骗乙说全村人都为希望小学捐款了，乙为了个人面子随即捐款，后来发现全村只有乙捐款，但所捐款项确实用于捐给希望小学，则乙的承诺有效，甲无罪。如果说甲骗

乙的捐款用于私用，则乙的承诺无效，甲构成诈骗罪既遂

（4）被害人承诺必须事前作出：多次承诺以最后一次为准；事后承诺绝对无效。

如：甲为戒掉网瘾让乙将其反锁在房内，后甲要求恢复人身自由，乙不予理睬继续拘禁，乙成立不作为方式的非法拘禁罪

（5）要求被害人有现实的承诺，现实的承诺客观存在，即没有违背被害人的意志，是被害人主观上真实意思的承诺。不要求说出来或者认识到。承诺有效。

如：①甲看到乙睡着了，欲强奸乙，并与乙发生性关系，事后发现乙是装睡，乙承认自己

是装睡，并且承认喜欢甲很久了。甲虽然没有认识到但乙有现实的承诺，甲无罪。

②甲把手机放在窗台想让乙拿走，乙路过见四下没人将手机拿走，乙主观上有盗窃

故意，但客观上被害人同意了，乙不成立犯罪

注意：推定被害人承诺：被害人没有现实的承诺，但是推定被害人得知真相后会承

诺（以行为当时，按社会一般观念的推定为标准），基于这种推定承诺作出

的行为不构成犯罪

（6）经承诺实施的行为不得超出承诺的范围。生命权不可以放弃（如积极安乐死）

安乐死：A：消极的安乐死，指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤

除人工的生命维持装置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不构成犯罪

B：积极安乐死，指为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提起结束其生命的

（如注射药剂），构成故意杀人罪

推定被害人承诺：为保护被害人大部分法益牺牲小部分法益的情形。

（7）经被害人承诺实施的行为，被害人不仅要承诺行为，还要承诺相应的结果

如：①甲酒后驾车，乙明知甲是酒后驾车任然搭乘，后来甲开车出车祸，乙重伤。乙只承

诺坐甲的车，没有承诺后来的重伤结果，所以甲的行为构成犯罪

②甲是摆渡船夫，某日风雨交加，无法摆渡。乙有急事，要求甲渡他过河，甲拒

绝，强调非常危险，乙承诺自己承担一切风险和责任，随后甲答应渡乙过河，船

到河中央被风浪打翻，乙溺水而亡。因风险客观存在，则乙属于自担风险情形，

甲无罪

③聚众淫乱的行为，虽然不构成强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式

实施的，构成聚众淫乱罪

第四节：责任要件（主观构成要件符合性）：刑法上的责任永远是主观责任

罪过：行为人的主观责任的核心在于具备犯罪的心理态度，心理态度的基本内容是故意和过失，故意和过失合称为罪过。罪过是对特定危害行为与危害结果的故意或者过失，必须表现在一定危害行为

中，罪过只能是行为时的心里态度。我国刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外★★注意：任何犯罪的成立必须具有故意或过失的责任心理，没有故意或过失的责任心理绝对不构成犯罪

一、故意和过失的认识因素判断★★★★★

（一）故意：

1、成立故意犯罪必须要求行为人认识到成立犯罪的所有的符合违法要素的违法事实本身（行

为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事实）经典命题：违法性认识不属于故意

的认识内容

①行为：有的犯罪要求行为人认识到时间、地点、方式，如，非法捕捞水产品罪

②对象：要求行为人认识到对象的存在。（是——直接故意；可能是——间接故意）

③结果：认识到可能导致构成要件意义上的结果。

如：故意杀人，要求认识到人死亡的结果，不要求认识到重伤的结果

④身份：认识到特定的身份

如：没有认识到自己的国家工作人员身份而实施贪污行为的，不成立贪污罪，构成职务侵占罪

⑤不存在违法阻却事实：假想的正当防卫、假想的紧急避险等假想的正当行为，只会构成

过失或者意外事件，永远不成立故意犯罪

2、判断：认识因素和意志因素

①记述的构成要件要素

②规范的构成要件要素

1、淫秽物品：认识到内容、本质、认识到被禁止，不要求认识到叫“淫秽物品”

2、财物是他人占有：认识到导致财物被他人占有的事实

如：由于违章停车（事实），交警队把车扣押，或办理了托运手续后（事实），行李由

邮政公司占有，行为人违背占有者的意志，把东西搬回去，成立盗窃罪

③不作为犯中的作为义务：认识到导致他负有义务的事实

（二）过失：应当认识到成立犯罪的所有客观违法事实，但主观没有认识到（应当预见，没有预见）

1、命题：对同一违法事实，如果过失的情形构成犯罪，则故意的情形一定构成犯罪。√

如：过失致人死亡构成犯罪，故意杀人构成犯罪；失火构成犯罪，放火构成犯罪）

2、命题：对同一违法事实，如果故意的情形构成犯罪，则过失的情形一定构成犯罪。×

注意：过失的情形是否构成犯罪取决于刑法明文规定

如：贩卖淫秽物品牟利罪（故意），过失贩卖淫秽物品，不构成犯罪

3、疏忽大意的过失：应当认识到所有符合违法要素的事实本身（行为、对象、结果、身份、不

存在违法阻却事实）

二、直接故意、间接故意；过于自信的过失、疏忽大意的过失、意外事件的区别★★★★

（一）直接故意：已经认识到所有成立犯罪的违法事实必然或可能导致法益侵犯，仍然追求结果发生（二）间接故意：已经认识到所有成立犯罪的违法事实，认识到为追求a结果可能会导致b结果发

生，对会导致的b结果持无所谓态度，对b结果成立间接故意

（三）过于自信的过失：认识到可能导致结果的发生；主观反对结果发生；凭借条件、措施认为不会

发生

（四）疏忽大意的过失：应当认识到，没有认识到，但行为人主观上反对结果的发生

（五）意外事件：行为人在实施行为时完全不可能预见到（必须有情节证明）。如，人际罕至

注意：题目中一定有一个细节表明行为人是反对结果发生的。

如：1、甲想杀死妻子，在妻子面条中放“毒鼠强”，看见其子在妻子碗里挑面条吃，甲不做任何表

示，其妻与其子均中毒死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对其子的死亡是间接故

意

2、甲想杀死妻子，在妻子的面条中放“毒鼠强”，甲为防止其子吃面中毒，将其子送到幼儿园，

并嘱咐其子等他来接。不料妻子提前下班后将其子接回，并与其子一起吃面，妻子

与其子均中毒死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对其子的死亡是过于自信的过失

三、事实认识错误★★★★★（事实认识错误实质是故意的判断问题，与故意是表里关系，是一致的）

事实认识错误分为两种情形：

①具体的事实认识错误（同一犯罪构成要件内的错误）：客观的违法事实与行为人预想的违法事

实，在事实层面不一样，但都是触犯同一个犯罪的

②抽象的事实认识错误（不同犯罪构成要件内的错误）：客观的违法事实与行为人预想的违法事

实，在事实层面不一样，而且从事实的角度来看还触犯不同的罪名

（一）具体的事实认识错误

注：对象错误和方法错误存在两种学说分歧：具体符合说和法定符合说（主流是法定符合说）

①具体符合说：当案件的客观违法事实和行为人认识到的事实，在事实的层面具有完全的

一致性时，行为人才成立故意犯罪（故意犯罪中认识到的犯罪事实是指具体

的事实本身，才能成立故意犯罪）

②法定符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致

的，就成立故意犯罪

1、对象错误：在对象错误的情形中，两种学说都不影响故意犯罪的判断

案例分析：甲想杀乙，结果误把丙当成乙杀害

㈠按具体符合说分析步骤：1、客观上甲有杀人的行为；2、甲在实施行为时，意识到该

行为会导致具体的人（丙）死亡，并且实施行为导致丙的死亡；3、在导致丙死亡的

具体事实范围内，甲的认识和客观事实一致；4、甲成立故意杀人罪既遂；5、与乙无

关。

㈡按法定符合说分析步骤：1、客观上甲有杀人的行为；2、任何人的生命都受到法律的同等保护，所以从法律评价上讲，该行为评价为杀人的违法行为；3、甲意识到该行

为会导致有人死亡的可能性并且追求丙死亡的结果；4、因此甲对丙的死亡是直接故

意的；5、甲的行为构成故意杀人罪既遂，乙与本案没有任何关系。

2、打击错误/方法错误：行为人对侵害对象没有认识错误，但由于客观因素导致错误结果

案例分析：甲欲枪杀乙，未瞄准，却造成乙身旁的丙死亡

㈠按具体符合说分析步骤：1、甲的杀人行为明确指向乙，客观上导致了丙的死亡，有引

起丙死亡的违法行为存在；2、甲没有意识到该行为会导致丙的死亡，没有故意，不成

立故意杀人；3、甲应当预见该行为会导致其他人死亡的可能，应当认识没有认识，成

立过失犯罪

结论：甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合择一重罪

㈡按法定符合说分析步骤：1、甲一个行为造成乙丙两个法益侵害，存在两个违法事实；

2、客观上甲有杀人的行为；

3、任何人的生命都受到法律的同等保护，所以从法律评

价上讲，该行为评价为杀人的违法行为；4、甲意识到该行为会导致他人死亡的可能

性；5、因此甲对丙的死亡是故意的（很可能是间接故意）；6、甲的行为构成故意杀

人罪既遂，

结论：甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合择一重罪注意：区分对象错误与打击错误：

对象错误：行为人主观认识错误

如：甲欲炸死乙，误将丙的车当做甲的车安装炸弹，造成丙被炸死；构成对象错误

打击错误：行为人主观认识没有错误，客观因素导致错误

如：甲欲炸死乙，在乙的车上安装炸弹，不料丙临时来开乙的车，造成丙被

炸死，构成打击错误/方法错误

3、因果关系错误：概念：实行行为和实害结果之间在客观上有因果关系，但因果关系的发展

进程与行为人预想的不一样

命题：所有因果关系错误的情形，不影响故意犯罪既遂的判断，直接认定成立故意犯罪的

既遂

原本不存在因果关系，行为人误以为存在因果关系，不是因果关系错误

（1）狭义的因果关系：是指行为人预想因果历程与实际因果历程不一致

如：甲想把乙推到井里淹死，结果井里没水，乙被摔死。甲成立故意杀人既遂

（2）事前故意（故意发生在结果之前）：实施多个行为，预想先行为生效，实际是后行为生效

法考民法笔记复习资料

第一章民事法律关系 一、民法是什么 （一）民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" （二）民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实（生活事实）至于法律规范的要件之下，以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程（T大前提包涵多个构成要件（M），R为法律效果，S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M） 民法规范与民法法条，民法法条是民法规范的载体之一，民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用，将引起民事法律关系产生（成立）、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实（一）民法的渊源，指民法规范存在的形式渊源，包括直接法源（规范法源，对法官有直接约束力，民法总则第十条，应当依照法律"制定法"，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗）和间接法源（社会学法源，法官可自由裁量是否援用） 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源，适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实，对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 （二）民事法律事实 依照民法规范，充足民法规范之事实构成要件，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的（一个或数个）客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素，只要事 实行为被 认定，法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思，均属于表意行为（表示行为），所以，关于准法律行为，可类推适用民法关于法律行为的规则。（一般为事实的告知行为，无论表达的意思如何，民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果） 3、下列不属于民事法律事实 （1）好意施惠（情谊关系） "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系，不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本，不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人，构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断，应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合

2015(完整)刑事诉讼法司法考试笔记

刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法，刑事诉讼法典，有关法律规定、解释（立法、司法），地方性法规（地方人大），国际公约、条约（我国加入的、批准的）。 刑诉法和刑法的关系工具价值 （针对刑事实体法） 重点 1、组织上的保障：明确公检法机关职权，为调查和明确案件事实，适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障：为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障：证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障，避免、减少案件实体上的误差：防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率： 独立的价值（本身价值） 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足，并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。（如追究刑事责任的人，死亡了，于是作出不起诉的决定） 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用，集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力，从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法，刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定，都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪：犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权：犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重保障人权。（非法证据排除的体现程序公正，保障人权） 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正：刑诉程序过程中的公正。审判中立，控辩平等，实体权利。 2、实体公正：定罪结果的公正。体现在，认定案件事实准确，适用法律准确。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重程序优先。（如：二审法院发现一审法院裁判程序违法，可能影响公正审判时，应当撤销 原判，发回重审） 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理（集中审理）原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。（期间）刑诉中，公正第一，效率第二。公正优先，兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的：维护社会秩序 直接目的具体目的：惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实，更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪，而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。（如未成人案件，圆桌会议审判方式）实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义（肯定式）也称为传统实体真实主义。认为：出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现，认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义（否定式）将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中，包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的，是维护程序正当，保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪，来维护社会秩序（社会秩序） 2、追究犯罪的活动是有序的进行（诉讼秩序） 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率，及在保证社会生产方面所产的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立，控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么，法院判什么，不告不理。注意：证人独立于控辩双方，不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中，控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观，影响刑事诉讼的构造。注意：不是决定。 弹劾式诉讼（奴隶制）不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告，原被告地位平等，并处于主导地位，法官听取诉讼主张，并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼（封建制）不告而理，法官集侦查、控诉、审判于一身，封建时期，包公审案。 职权主义诉讼（大陆法系）专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关，适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 （英美法系） 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人，当事人处于主导地位，适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼（我国）职权主义+当事人主义，我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一，冲突时，保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系：领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关，法律监督机关。上下级关系：领导关系 层级：最高检、分州市检察院，县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关，独立行使审判权。上下级关系：监督关系。 层级：最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人：三机关工作人员，及其所属的勘验人。注意：他们不能称之为诉讼参和人。

2016年司法考试真题——法理学

2016年司法考试真题——法理学 8．《治安管理处罚法》第115条规定：“公安机关依法实施罚款处罚，应当依照有关法律、行政法规的规定，实行罚款决定与罚款收缴分离；收缴的罚款应当全部上缴国库。”关于该条文，下列哪一说法是正确的？ A．表达的是禁止性规则 B．表达的是强行性规则 C．表达的是程序性原则 D．表达了法律规则中的法律后果 9．全兆公司利用提供互联网接入服务的便利，在搜索引擎讯集公司网站的搜索结果页面上强行增加广告，被讯集公司诉至法院。法院认为，全兆公司行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。关于该案，下列哪一说法是正确的？ A．诚实信用原则一般不通过“法律语句”的语句形式表达出来 B．与法律规则相比，法律原则能最大限度实现法的确定性和可预测性 C．法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性和特殊性 D．法律原则是以“全有或全无”的方式适用于个案当中 10．甲和乙系夫妻，因外出打工将女儿小琳交由甲母照顾两年，但从未支付过抚养费。后甲与乙闹离婚且均不愿抚养小琳。甲母将甲和乙告上法庭，要求支付抚养费2万元。法院认为，甲母对孙女无法定或

约定的抚养义务，判决甲和乙支付甲母抚养费。关于该案，下列哪一选项是正确的？ A．判决是规范性法律文件 B．甲和乙对小琳的抚养义务是相对义务 C．判决在原被告间不形成法律权利和义务关系 D．小琳是民事诉讼法律关系的主体之一 11．有法谚云：“法律为未来作规定，法官为过去作判决”。关于该法谚，下列哪一说法是正确的？ A．法律的内容规定总是超前的，法官的判决根据总是滞后的B．法官只考虑已经发生的事实，故判案时一律选择适用旧法C．法律绝对禁止溯及既往 D．即使案件事实发生在过去，但“为未来作规定”的法律仍然可以作为其认定的根据 12．在宋代话本小说《错斩崔宁》中，刘贵之妾陈二姐因轻信刘贵欲将她休弃的戏言连夜回娘家，路遇年轻后生崔宁并与之结伴同行。当夜盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵，邻居追赶盗贼遇到陈、崔二人，因见崔宁刚好携带15贯钱，遂将二人作为凶手捉拿送官。官府当庭拷讯二人，陈、崔屈打成招，后被处斩。关于该案，下列哪一说法是正确的？ A．话本小说《错斩崔宁》可视为一种法的非正式渊源 B．邻居运用设证推理方法断定崔宁为凶手

2016年甘肃省司法考试刑法事试题

2016年甘肃省司法考试刑法事试题 本卷共分为2大题50小题，作答时间为180分钟，总分100分，60分及格。 一、单项选择题（共25题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意） 1.邹某因贪污公款被逮捕，在羁押审讯期间，邹某主动交代了自己索贿的犯罪事实。对邹某的交代行为应当认定为（）。 A．坦白B．自首C．立功D．自首并立功 2.我国现有建筑中有多大比例的建筑不节能？( ) Ａ．65% B．75% C．85% D ．95% 3.拍卖、开奖公证自（）之日起生效。 A.宣读公证证词 B.制作公证书 C.公证书发送当事人 D.公证书认证 4.张进在商场购物时，丢失手链一条。商场工作人员拾得后，即交给公安部门，张进未能在招领期限内前去认领，公安部门即依有关规定将手链交给寄卖商店出售。王军从寄卖商店买得手链后，将其送给女友谢兰。谢兰乘坐公交车时该手链被一小偷偷去，小偷在路边将这条手链以低价卖给了下夜班回家的工人林斌。这条手链应归（C ） A．张进所有B．王军所有 C．谢兰所有D．林斌所有 5. 公诉案件的被害人有权委托诉讼代理人的时间是( ) A.自犯罪嫌疑人被指控犯罪之日起 B.自案件开始侦查之日起 C.自犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起 D.自案件移送审查起诉之日起 6. 李某在郊外杀了人，心里很害怕，就回来偷偷地告诉了担任县检察院副检察长的亲戚张某。张某说：“杀了人要判处死刑，即使自首也要关押一辈子，还不如跑掉。”并提供李某2万元钱，于是李某就跑到外省某地隐姓埋名，后来案发被逮捕，供出了张某的行为。按照《刑法》的规定。张某的行为已经构成（）。 A．徇私枉法罪B．帮助犯罪分子逃避处罚罪 C．窝藏罪D．徇私舞弊不移交刑事案件罪

司考民法复习笔记：所有权取得方式Word版

司考民法复习笔记：所有权取得方式 司考民法复习笔记：所有权取得方式。2013年司法考试越来越近，为了帮助各位考生更好地复习，法律教育网的小编整理了所有权取得方式的内容，希望对考生有所帮助，祝各位考生都能取得好成绩。 精彩链接： 司考民法复习笔记：物 司考民法复习笔记：物权 司考民法讲义：不当得利的法律后果 司法考试民法讲义：定金 （一）．继受取得--依赖原权利人的意思（主要依据法律行为） （1）基于合同： 转移所有权的合同：买卖、互易、赠与、借款、供用水电气 动产：合同+交付=所有权不动产：合同+登记=所有权 （2）继承一般认为也属于继受取得 （二）．原始取得--不依赖任何人的意思（依据事实行为或是事件，不可能有法律行为） 1、劳动生产、孳息--第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思 2、公法方式--征收、征用、税收、罚款、没收、国有化 3、私法方式： （1）先占： ①对象：能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物。 其他绝大部分的无主物归国家所有（如无人继承又无人受遗赠的遗产）； ②标的：只能是动产（不动产不适用；尸体、国家所有资源、他人独占性资源也不适用） ③先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思； ④. 先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权；法律敎育网

⑤先占是事实行为，不以意思表示为要件； （2）拾得：发现+占有 遗失物：是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有（动产，不动产不适用）； 遗失物的规则同样适用于：失散的饲养动物、漂流物 a、拾得人义务： ①一般要"物归失主"，找不到失主的交给国家机关，公告6个月后无人认领归国家。 ②拾得人或保管人因故意或重大过失致使物毁损灭失的，应负赔偿责任 b、拾得人权利： ①无权取得报酬（有悬赏广告除外），但因返还所支出的必要费用由失主偿还（法定之债） ②有权请求所有人支付为保管拾得物的而产生的费用（属于无因管理的费用） ③领取人拒不支付费用的，拾得人、保管部门可以行使留置权。 c、拾得人拒不归还而自行使用收益的--属于不当得利 扣除劳务管理费用后，应当返还所有人。同时拾得人丧失了费用偿还请求权与报酬请求权。 注意：拾得人拒不归还而加以处分的：第三人不适用善意取得 无偿转让--权利人可以主张向其追回。 有偿转让：（1）权利人可向受让人追回遗失物 注意：受让人通过拍卖、向有经营资格的经营者购得该遗失物得情形下，权利人追回时应当向受让人支付所付的费用。除此之外的情形下，都无须支付受让人费用就可追回。受让人只能向无处分权人（拾得人）主张费用返还请求权。 （2）直接要求无权处分人赔偿侵权损失或者是返还不当得利（不得再要求返还标的物） 除斥期间：权利人有权向受让人追回遗失物，期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内 （3）发现：适用拾得遗失物规则（一般国家的取得。）

司考之刑法笔记1总则

刑法总则 一、犯罪构成 ?刑法：我国1997年刑法修订后，全国人大常委会仅颁布一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，至今有7个修正案。 ?罪行法定原则：1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义；2.具体要求是禁止溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法，禁止类推解释、确定的罪行法定。 ?刑法的空间效力： A.属地管辖：1.国内犯（其他都是国外犯罪）；2.领域包括领陆、领水、领空、航空器、船舶（只要挂有本国国旗，不论停放何处）（汽车不是）；3.包括行为地（实行地、预备地）和结果地；（共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。 B.属人管辖：1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用我国刑法；2.其他普通公民在国外犯罪的，原则上都适用我国刑法，但法定刑最高为3年以下的，可以不予追究。 C.保护管辖：条件1.针对外国人在国外犯罪；2.侵犯的是我国国家或公民利益；3.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑；4.按犯罪地法律也应受处罚。域外犯罪虽经外国审判仍可适用我国刑法，但已经受过刑法处罚的可以免除或减轻处罚。 D.普遍管辖：1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪（如毒品罪、劫持民用航空器罪）；2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪；4.犯罪人出现在管辖国领域内；定罪量刑的法律根据是国内刑法； ?犯罪构成要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成要件由具体要素组成，有客观（如行为）和主观（如故意）的构成要素要件、记述（如贩卖、妇女、毒品、儿童）和规范（淫秽物品、猥亵、侮辱、情节严重）的、积极和消极的、共同（如行为）和非共同（如身份）的、成文（绝大多数）和不成文（如盗窃罪以非法占有为目的）。 ?危害行为：人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静；不作为犯罪：行为人负有积极义务（法律法规明文规定的、职务或业务要求、法律行为引起的、先行行为引起的），能作为不作为，造成严重后果。不作为犯罪构成犯罪的前提是作为义务。 ?因果关系:刑法上的因果关系主要指必然因果关系；偶然因果关系通常对量刑有一定意义，特定情况下对定罪也有一定影响。因果关系和行为人主观能否预见无关； 因果关系的中断：如果介入因素（自然事件、他人行为、被害人自身行为）的出现是异常的，且介入因素本身独立于先行行为的，因果关系被切断而导致不存在刑法意义的因果关系。 ?正当防卫： 1.起因：现实的不法侵害；否则为假象防卫（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外）； 2.时间：正在进行；否则为防卫不适时（按犯罪处理）； 3.主观：具有防卫意图；保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴等，按犯罪处理； 4.对象：不法侵害人本人；否则为假象防卫或紧急避险或故意犯罪（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外，也可能故意犯罪）； 5.限度：没有明显超过必要限度；否则为防卫过当（应负刑事责任，但应当减轻或免除） 特殊防卫权/无过当防卫：对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，如故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫。 防卫装置：如果危及到公共安全，触犯公共安全的犯罪；如果没有危及，具体分析是否超出防卫限度。 如果明知侵害人没有达到刑事责任年龄者或是精神病人，要尽量采取其他方法避免损害；只有在不得已的情况下，才可以对其实施防卫打击。 ?紧急避险（不得已为之；对象是无辜第三人的合法权益；必须小于可能造成的损害）vs正当防卫（危险来源仅限人为的；可以等于或大于可能造成的损害） ?在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。（vs自救行为，不法侵害已经结束） ?刑事责任年龄：1.完全无刑事责任：x<14； 2.相对负刑事责任：14≤x<16；【8种故意犯罪：故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、故意杀人、强奸罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质；如果绑架过程中又杀害人质，拐卖妇女、幼女过程中又强奸的，故意决水、故意破坏交通工具、交通设施等，造成他人死亡的，应对故意杀人罪、强奸罪等负刑事责任】 3.完全负刑事责任：16≤x；自过生日的第二天起才算满； ?刑事责任能力： A.完全无：1.x<14;2.不能辨认或控制自己行为的精神病人； B.限制：1.14≤x<18（应当从轻、减轻处罚；不适用死刑）； 2.尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者（可以从轻、减轻处罚）； 3.聋哑人、盲人（可以从轻、减轻或免除处罚） C.完全；【对间歇性精神病人，正常状态，完全责任，发病状态，不负责任；】 ?犯罪主观方面：认识因素+意志因素=罪过形式 认识到必然发生希望发生直接故意； 认识到可能发生放任发生间接故意； 轻信不发生过于自信的过失； 没有认识到会发生反对发生疏忽大意的过失； ?间接故意的存在情形：1.为了追求一个犯罪目的，而放任另一个危害结果的发生；2.为了实现某种非犯罪意图，而放任另一危害结果的出现；3.在突发性暴力事件中，行为人没有明确目标和具体目的，一时冲动、不计后果，放任严重结果的发生。例：私拉电网且不采取有效防范措施有可能致他人伤害，属于间接故意。 ?法律认识错误：普遍观点“社会危害性认识为主、违法性认识可能性为辅”，即只要行为人能认识到其行为具有社会危害性，但如果行为人确实不知道该法律且因此影响对其行为及后果的社会危害性评价时，有可能影响犯罪构成； 事实认识错误：1.因果关系的认识错误：不影响定罪量刑；（典型：甲开枪杀乙，而乙是因坠崖而死，成立故意杀人罪既遂）2.对象认识错误：只要出现死亡结果，都属故意杀人罪既遂；若对象不存在，可能导致未遂；3.打击错误；4.工具或手段认识错误；5.客体、行为性质的认识错误（典型如假想防卫、假想避险）。【处理规则：分析有无犯罪故意；若有，是犯罪既遂或犯罪未遂；若无，是过失犯罪或意外事件。】【事前的故意：指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为导致的预期结果，这样第一行为与预期结果间的因果关系并未中断；重叠的因果关系：两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但一起造成了结果时，就是重叠的因果关系；由于没有前者就没有后者的条件关系，两个行为和结果都有因果关系。】 ?期待可能性：从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出该违法行为以外的合法行为的可能性。情形：1.行为人因自然灾害、生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，不能以重婚罪论处；2.单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆

2016年司法考试刑法试题详细讲解带答案和解析

1、我国宪法第六至十八条对经济制度作了专门规定。关于《宪法修正案》就我国经济制度规定所作的修改，下列哪些选项是正确的? A.中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家 B.国家实行社会主义市场经济 C.除第九、十二、十八条外，其他各条都进行过修改 D.农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济 2、《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条款规定了下列哪一类法律现象的处理原则? A.法律位阶的冲突 B.法律责任的免除 C.法律价值的冲突 D.法律责任的竞合

3、我国法律援助制度因其保障****而体现司法正义，因其救助贫困而体现社会公平。关于该制度，下列哪一表述是不正确的? A.我国法律援助是政府的一项重要职责，在性质上是一种社会保障制度 B.实施法律援助的既有律师、法援机构，也有社会组织，形式上包括诉讼法律援助、非诉讼法律援助及公证、法律咨询 C.对公民的法律援助申请和法院指派的法律援助案件，由法援机构统一受理、审查、指派、监督，必要时可以委托慈善机构协助受理事宜 D.法援对象包括符合法定受援条件的经济困难者、残疾者、弱者，及符合规定的外国公民及无国籍人 4、下列哪些选项属于积极义务的范畴? A.子女赡养父母 B.严禁刑讯逼供 C.公民依法纳税 D.紧急避险

5、关于中外法律制度的发展演变，下列哪一表述是错误的? A.西周“七出”、“三不去”、“六礼”等婚姻法律的原则和制度，多为后世法律所继承和采用 B.汉代“秋冬行刑”的死刑执行制度，对唐、明、清的法律制度有着深远影响 C.清末规定的法官和检察官考试任用制度、监狱及狱政管理的改良制度，是清末司法体制上的重大变化 D.法国国民会议于1787年8月26日通过《独立宣言》，这一划时代的历史性文件第一次明确而系统地提出了资产阶级民主和法制的基本原则 6、F公司是一家专营进口高档家具的企业。媒体曝光该公司有部分家具是在国内生产后，以“先出口，再进口”的方式取得进口报关凭证，在销售时标注为外国原产，以高于出厂价数倍的价格销售。此时，已经在F公司购买家具的顾客，可以行使下列哪些权利? A.顾客有权要求F公司提供所售商品的产地、制造商、采购价格、材料等真实信息并提供充分证明 B.如F公司不能提供所售商品的真实信息和充分证明，顾客有权要求退货 C.如能够确认F公司对所售商品的产地、材质等有虚假陈述，顾客有权要求双倍返还价

法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点

2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点 希律法考为大家整理2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点，民法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效提分。 （一）负担行为与处分行为 1.负担行为。是指以发生债权债务为内容的法律行为，亦称为债权行为。负担行为包括单独行为及契约，如捐助、买卖、租赁等。 2.处分行为。是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃；准物权行为如债权让与、债务承担与债务免除等。 负担行为与处分行为的区别：（1）法律效果不同。前者只是产生债务或变更债务，后者则直接导致权利的转移和消灭。（2）对标的是否特定要求不同。前者不要求标的物特定化，后者最迟在处分行为生效时，具体的标的物必须特定。（3）对行为人是否具有处分权的要求不同。行为人即使没有处分权，负担行为也可以有效；处分人必须有处分权，处分行为才能有效，否则为效力待定。（4）对法律行为是否需要公示的要求不同。负担行为一般不要求公示，而处分行为一般要求公示。 我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了负担行为与处分行为的概念。现行立法强调债权合同与物权变动结果的区分，但并未明确承认后者为独立的法律行为，即处分行为。事实上，负担行为与处分行为之区分，是在物、债二元立法模式下区分对世权和对人权的逻辑结果，并非立法是否愿意承认或采纳的问题。亦即物权行为独立于债权行为是客观的逻辑产物，而是否承认物权行为的无因性则属于立法政策的选择，与逻辑无关。这点恰恰被我们忽略。 在无权处分人所缔结的合同效力分析中，处分合同（如出卖他人之物的合同）的效力并非效力待定，而是确定有效；真正效力待定的是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果（如果认为这也是一个独立的法律行为的话），即无权处分行为效力待定。在我们现行立法没有明确承认处分行为为独立的法律行为的背景下，上述问题被我们描述为：出卖他人之物的合同应当认定为有效，但该出卖之标的物所有权是否发生移转，则处于效力待定的状态。 【典型真题】 甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？（2012-03-04，单） A．甲的悬赏属于要约 B．甲的悬赏属于单方允诺

刑法分则笔记

刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员

违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）

2016年司法考试刑法案例分析题

2016年司法考试刑法案例分析题，你会解吗？ 每年司法考试刑法案例题是必考的，并且分数还不低。如何解答司法考试刑法案例分析题？许多司法考试考生备战2016年司考时遇到这个问题，不知道如何解题刑法案例，独角兽司考网校肖老师特为大家带来以下内容，希望能对各位的备考有帮助。 司法考试中的刑法案例题一般是给出一个具体案例，让考生分析案件中行为人涉嫌的犯罪及其刑事责任。虽然问题很短，但是需要考虑的知识点却很多，增加了答题的难度。对于准确解答刑法案例题，要遵守以下步骤： 1.仔细阅读案例内容。 案例分析题一般都是考刑法学中最重要的内容，或者是法条中极其特殊的规定，即最基本的概念或法律规定，只要把概念和法律规定理解透彻，应试时就会比较有把握。 2.找准案例所涉及问题的“知识点”。 在案例分析中，以下知识点可能是经常会涉及到的：总论部分包括：（1）犯罪故意与过失、意外事件的认定。（2）刑事责任年龄中已满14周岁不满16周岁者应当负责任的范围。（3）正当防卫的成立条件。（4）犯罪预备、未遂和中止的区分。（5）共同犯罪的成立条件、共同犯罪人（主犯、从犯、胁从犯、教唆犯）的认定。（6）刑罚运用中的累犯、自

首。分论部分包括：危害公共安全的犯罪、侵犯公民人身权利的犯罪、侵犯财产的犯罪、贪污贿赂罪、渎职罪，它们都是传统的考查内容，案例分析原则上都会涉及这些犯罪。 3.理清答题思路。 在找准案例分析题所涉及的知识点以后，不要急于答题，还应当进一步整理答题思路。一般答题分为以下三步：（1）分析犯罪人的行为符合哪（几）种犯罪构成要件，确定犯罪人可能涉嫌的罪名。（2）考虑犯罪人有无法定或酌定的从重、从轻、减轻或免除处罚情节。如犯罪人是否具有刑事责任能力，是否具有某种特殊身份，是否具有自首情节。（3）根据刑法总则关于罪数的规定，以及刑法分则中关于特殊犯罪的处罚规定，确定犯罪人所触犯的罪名。如盗窃信用卡并冒用他人信用卡的定盗窃罪，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。从一重罪处罚还是数罪并罚，在刑法理论和实践中都是很重要的问题，考生一定要认真掌握各种具体情况，注意法律的特殊规定。当初在朋友的推荐下，报了独角兽司考网校的VIP保过班，老师们不仅传授理论知识，还会帮助考生从命题者的角度分析问题，寻找准切入点，培养答题思路和技巧。确实让我受益匪浅。大家不妨联系一下学学看吧！ 4.对不同题型采用不同方法，准确答题。 在答题时，独角兽司考网校的老师，特别强调要考虑每

刑法笔记刑罚word版

共同犯罪 构成要件 1 行为人为两人以上 2 共同的犯罪行为 3 共同的犯罪故意 不构成共同犯罪的情形 1 两人以上的共同过失犯罪 2 同时犯，不是共同犯罪 3 两人以上所实施的犯罪，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 4 实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪 5 超过共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪 6 事后通谋的窝藏包庇行为不构成共同犯罪 主犯，从犯和胁从犯 主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在其他共同犯罪中起到主要作用的，是主犯（范围：主犯>首要分子） 从犯：在共同犯罪中起到次要作用或者辅助作用的，是从犯 胁从犯 教唆犯 实质一罪 1 继续犯 特征：1 一个犯罪行为；2 持续作用于同一对象；3 犯罪行为与不法状态同时继续；4 从着手实行到行为终了有一定的期间

2 想象竞合犯 特征：1 一个行为；2 一个行为触犯了不同的罪名 3 结果加重犯 特征：1 实施了符合基本犯罪的构成要件的行为；2 出现了基本犯罪构成以外的重结果 法定一罪 1 结合犯 2 集合犯，集合犯可分为常业犯和营业犯，常业犯：一次不构成犯罪 营业犯：一次也构成犯罪处断一罪 1 连续犯 特征：1 实施性质相同、独立成罪的数个行为 2 数个行为必须基于同一或概括的犯罪故意 3 数个行为之间必须具有连续性 4 数个行为必须触犯了同一罪名 2 牵连犯 特征：1 以实施一个犯罪为目的；2 实施了两个以上的行为（方法行为和目的行为）；3 数个行为之间具有牵连关系；4数个行为触犯不同的罪名 3 吸收犯

刑罚的特征 1 刑罚的内容是对受刑人一定权益的限制和剥夺 2 刑罚的对象只能是犯罪人 3 刑罚适用的主体只能是国家审判机关 4 刑罚的种类和适用标准必须以刑法明文规定为依据 5 刑罚适用必须适用于刑事诉讼程序 6 刑罚的执行机关是特定的 刑罚是国家最高权力机关在刑法中赋予刑罚名称的，用以惩罚犯罪人的，由人民法院依法判决并由特定机关依法执行的最严厉的强制方法刑罚权是国家基于社会管理或统治，依法对犯罪人实行惩罚的权力包括制刑权，求刑权，量刑权，行刑权 刑罚的功能 1 剥夺功能 2 威慑功能 3 改造功能 4 教育功能 5 安抚功能 6 鼓励功能 刑罚目的 特殊预防和一般预防 一般预防的实现

张明楷刑法学笔记

张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现

2016年国家司法考试试卷二真题解析

2016年国家司法考试试卷二真题解析

2016年国家司法考试真题卷二解析 1关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？ A“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定 B在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性 C不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素 D危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯 解析 D项：丢失枪支不报罪、遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪等属于不作为犯。所以，D项正确。 A项：根据《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”所谓不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。其义务来源包括以下：（1）法律、法规明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。刑法将不作为犯罪分为两种类型：一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪；二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作

为形式实施的通常为作为形式的犯罪。所以真正不作为犯的作为义务须由法律明文规定，不真正不作为犯可以有其他义务来源。所以，A 项错误。 BC项：对于不真正不作为犯的成立要件，我国刑法理论通说认为应具有以下三项内容：（1）行为人具有作为的义务；（2）行为人有作为的可能；（3）行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。所以，BC项错误。 综上所述，本题正确答案为D。 2关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？ A甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系 B乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系 C丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系 D丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系 解析 刑法上的因果关系是，危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。 C项：丙酒后开车，与石某撞车身亡之间，介入了交警指挥不当的因素，而此因素的介入具有异常性，足以中断丙酒后开车的行为与石某

2017年民法学笔记汇总整理(精华打印版)

《2017年民法学笔记汇总整理 （精华打印版） 第一篇：民法总论 第一章：民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一，是广义民法，我国 还没有形式意义的民法。 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节：民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点： 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点： 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。

刑法笔记

刑法 绪言：刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。刑法学的作用：1，指导刑事立法 2，促进刑事司法 3，繁荣法学教育，丰富法学研究 刑法学的研究方法：分析（阶级分析，一般分析方法）比较历史理论联系实际的方法 上编刑法总论 第1章刑法概论 第1节刑法的概念和性质 1，概念： 1，刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律 2，即统治阶级为维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的一直，规定哪些行为时犯罪和应负刑事责任，并给 犯罪人何种刑罚的法律。 3，分类：广义分类：所有规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范总和 狭义刑法：系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典 普通刑法：刑法典 特别刑法：仅适用特定的人、时、地、事的刑法（单行刑法和附属刑法） 2，刑法的性质： 1，刑法的阶级性质：a,刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。b,刑法的阶 级本质是由国家阶级本质决定的c, 不同的国家有不同的刑 法，但是所有的以生产资料为基础，反映剥削阶级意志并为 剥削阶级服务，它们都是镇压人民的工具，这是剥削阶级的 国家刑法的共同阶级本质。

d, 社会主义刑法：简历在生产资料公有制为主体、多种经济成分共同发展的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民群众的意 志，保卫社会主义的根本制度，保护广大公民当前及长远的利 益。 2，刑法的法律性质：a,刑法所保护的社会关系的范围更为广泛（刑事法特征）{涉及经济基础，也涉及上层建筑；刑法是其 他部门法的保护法}，b, 刑法的强制性最为严厉，直接同犯罪 作斗争。 3，公法的特征： 刑事法特征：可调整所有法律关系 程序性：规定实现实体法过程中有关诉讼程序和手续的法○实体法：规定人们在政治、经济、文化、和社会地位等实际关系中权 利和义务的法律。 第2节刑法的创制和完善 我国刑法的创制经历了长期而曲折的过程 1，1979年7月6日我国第一部刑法典正式颁布生效 2，1997年10月1日施行《中国人民共和国刑法》包括总则、分则、附则三部分 a，实现了刑事法律原则和加强刑法保护功能 b，贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能 c，实事求是同时适当借鉴国外先进制度相结合 第3节刑法的根据和义务 一，制定刑法的根据：法律根据时间根据 1, 制定刑法的根据：宪法 宪法是母法，刑法是子法子法必须是贯彻母法的基本要求 并保障母法的实施服务 2,制定刑法的实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际 情况 我国刑事立法的根本指导原则：调查研究实事求是一切从 实际出发 2，刑法的任务 1，刑法第2条规定 2，我国刑法任务包括惩罚和保护两个方面 惩罚是犯罪的手段保护人民是目的 a，保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和主义制度 b，保护社会主义经济基础