比较法研究

比较法研究

一、比较法的形成与发展

从世界范围来看，比较法学首先从西方国家中发展起来。自古希腊至19世纪以前，虽然有对法律发展不同程度的比较研究，但是比较法学并未形成一门学科。比较法学19世纪中叶开始兴起，第二次世界大战后取得巨大成绩。

在古希腊，大小城邦林立，不同政治制度并存，给比较法的研究提供了便利条件。公元前6世纪，雅典执政官梭伦在制定法律时就对各城邦的法律进行了比较研究。公元前四世纪，古希腊思想家亚里士多德特别对希腊各城邦政治制度范的研究。

公元前5世纪，古罗马在制定《十二铜表法》时，曾派人去希腊考察法律。在古罗马万民法的发展中包含了法律的比较研究，即对罗马公民法与被征服地区原有的法律进行比较研究的因素。公元4世纪《摩西法和罗马法合编》的书，有对罗马法与摩西法的比较研究。而公元6世纪，查士丁尼下令编纂罗马法的文献中，并更多的无比较研究的痕迹。

中世纪西欧由于教会和神学的统治地位、封建割据、世俗政权的法律处次要地位及成文法缺少等因素，缺乏比较法研究的条件。12世纪起，资本主义因素萌芽、增长，形成新的职业法学家集团，集中对罗马法注释的（注释法学家），结合实际生活对法律进行评论（评论法学家）。15-16世纪的人文主义法学家提倡解放思想，主张罗马法是唯一代表人类理性，普遍适用的法律基本渊源。他们极端推崇罗马法，无意对不同国家法律进行比较研究。中世纪西欧，只有将罗马法与教会法及英国的普通法加以比较研究的内容。

17-18世纪，英国思想家、法学家培根时第一个提到比较法的人他建议将英格兰和苏格兰两国的法律加以比较研究。

荷兰古典自然法学家格劳修斯将自然法和国际法的理想与历史上各国对国际法的实践结合起来进行比较论证研究。

德国哲学家、法学家布莱尼茨在《法学教育的新任务》中设计对各国法律进行研究的方案。

意大利哲学家法学家维柯主张法学研究的范围包括对各国法律制度、法律原则的研究。

17-18世纪，比较法有了发展，但是，当时盛行的古典自然法学说要求置顶一种反映人类共同理性、普遍适用与人类的法律，还不利于比较发达兴起与发展。19世纪初，德国历史法学家萨维尼为代表的历史法学派强调法律是历史民族精神的体现，也阻碍了比较法的发展。

19世纪中叶，资产阶级立法广泛发展，资本输出、殖民扩张和国际贸易的发展，自然科学三大发明的进化论比较方法的广泛运用推动了法学领域的比较研究。

1829年，德国法学家米特梅尔等人创办第一个研究外国法的期刊《法学和立法杂志》。1831年，法兰西学院第一次设立"比较法讲座"，1846年，巴黎大学设立"比较刑法讲座"。1869年，英国牛津大学设立"历史和比较法讲座"。1894年，伦敦大学设立以奎恩法官命名的"比较法教授"职位。

1869年，法国创立比较法学会，1895年英国建立比较法学会。

1876年，法国政府在司法部设立"外国立法委员会"。

1900年，在巴黎召开的一次国际比较法大会，标志着比

较法自19世纪中叶兴起后的高潮。会议决定，比较法的主要任务在于起草统一的国际法律，即以法典的形式出现的各文明国家共同适用的法律。

自第一次世界大战后，比较法研究的范围从民法系国家扩大到普通法系国家。1924年在日内瓦成立国际比较法学会，每4年召开一次大会。欧洲各国也相继成立了至今仍负盛名

的比较法研究所。1925年在阿根廷的科尔多瓦设立了美洲第一个比较法研究所。此期间，美国没有成立大型比较法研究所，但出版了大量外国法律和法学的论著和译著。

第二次世界大战后，为了适应新的国际形势，比较法学急剧发展，研究范围从西方两大法系扩大到了社会主义国家的法律及旧殖民独立的国家法律（包括伊斯兰教法）。同时放弃了制定统一的国际法律--"世界法"的幻想，主要注重不同国家法律的比较研究，增进相互了解和借鉴。私法在比较法研究中仍占主要地位，但是，公法以及介于公法与私法之间的经济法、社会法的比较研究也日趋扩展。战后还出版大量比较法著作最有代表性的是《国际比较法百科全书》。同时，国际比较法大会的定期召开，各种议题反映了比较法发展的最新动向，使得比较法学体系日趋完善。

在我国历史上，两千多年封建社会中对中国与外国的法律比较研究几乎说没有。唯有明代丘濬的《大学衍义补》，评注了历代法制。清末律家薛允升所著《唐明律合编》，对唐律和明律进行了比较研究。真正比较法律研究是清末沈家本主持修订法律工作，主张"参考古今，博稽中外"开始。20世纪20年代初王世杰在北京大学连续主讲《比较宪法》，1927年出版《比较宪法》一书，意味着我国有了比较法学课。

建国以后，特别是改革开放以来，随着马克思法学理论中国化的丰富发展，比较法学的研究有了一定的发展。当代中国的法学是具有中国特色的马克思主义法学。作为这一法学的组成部分，我国的比较法学自然应该以具有中国特色的马克思主义比较法学为研究方向。应该充分主义中国法律与外国法律不同的政治、经济、社会、文化的各种因素的相互作用，注意法律的本质与现象、内容与形式、直接目的与最终目的等关系。在比较的的基础上，经必要的法律移植，也要充分注意法律本土化的改造，绝不能照搬照抄西方的法律制度。

二、民法法系的形成与发展

民法法系是指以《法国民法典》和《德国民法典》为代表，与英美普通法系相对称的法系，以罗马为基础发展起来的，故也称罗马法系。它是于19世纪形成的近代资本主义社会法律体系。其发展经历中世纪罗马法在注释法学家、评论法学家的研究传播中复兴，17-18世纪资产阶级革命及古典自然法学理性主义的思潮，19世纪随着法典编纂运动一系列进程，逐步超出欧洲大陆扩展到世界广大地区形成西方世界主要法系之一。

公元前8世纪至前3世纪，古罗马平民与贵族长期斗争，建立罗马共和国，公元前451-450年由贵族与平民已过去的习惯法为基础共同制定成文的《十二铜表法》。公元前3世纪，罗马积极对外扩张，到公元前2世纪成为独占地中海的霸主。首先，对外的扩张征服，不仅扩大了罗马法的适用范围，从而扩大了公民的权利，由于公民法占统治地位，罗马公民不论在罗马统治区的什么地区都享有公民的权利，但被征服区的臣民不享有公民法上的权利。公元前242年左右，罗马统治者开始任命专门从事审理非公民案件的外事裁判官，通过裁判官告示逐步形成另一种适用于非公民或公民与非公民之间的罗马法即万民法；其次，发展了的私有经济和商品贸易关系，必然要求国家制定相关法律进行调整，从而进一步促进了罗马法的发展；同时，西方历史上第一次出现的职业法学家，伯比尼安、乌尔比安、保罗等，为私人起草法律文书，提供法律咨询，传授学生，疑难问题或撰写专题著述，特别是在罗马帝国的后期，皇帝的权力大大加强，他的敕令成了唯一的法律渊源，查士丁尼与公元527年即位授权编纂一部以敕令为内容的新法典--《查士丁尼法典》，盖尤斯的《法学阶梯》，以及《学说汇纂》，对法律的注释或评述，促进了罗马法学的发展。

罗马法是民法法系的重要历史渊源，它构成了民法法系的基础、但它并不是民法法系唯一的历史渊源。自西罗马帝国灭亡之后，罗马法的地位大大衰落，入侵者的日耳曼法等不成文的地方习惯法占据优势，并在原来罗马法的影响下，制定为成文法典或习惯法汇编；同时，西欧中世纪天主教会拥有巨大的权势，罗马天主教的教会法与罗马法相互竞争又相互渗透；再则，西欧中世纪后期兴起的专门适用于商人或商事活动的商法，与罗马法一样具有资本主

义因素。因此，这三种法律的形式和内容在民法法系的形成过程中也具有重大影响。

在中世纪的西欧大陆，意大利是民法法系形成的中心，但16世纪人文主义的兴起，特别是18世纪法国大革命之后，民法法系的中心转移到法国。法国大革命之前，大约从波尔多至日内瓦附近一线，南部为罗马法占优势，成文法普遍适用的地区，北部是地方习惯法占优势，罗马法处次要地位的地区。大革命胜利后，拿破仑执政，适应巩固资产阶级革命成果和新兴资本主义生产关系的要求，在制宪议会明确指出："立法者将审查和改造民法、将制定一部简明并与宪法相适应的民法典"的前提下，并在1793年、1798年，法律委员会主任康巴塞雷斯先后提交715和297条民法草案基础上，再三推敲和努力争取，自1803年3月至1804年7月分别通过36个单行法，1804年3月21日宣告将这些单行法合并称为《法国民法典》（也有史称《拿破仑民法典》）。接着先后制定民事诉讼、商法、刑法、刑事诉讼法等4个法典，基本完成标志近代资本主义政治、经济、物质生产生活条件的立法。《法国民法典》制定后对其他很多地区和国家都发生重大影响。不仅在原属法国的国家和地区生效，如比利时、卢森堡地区，瑞士的日内瓦等地区；而且1804年后因拿破仑的军事占领而强行实施该民法典的国家和地区，如意大利、荷兰等地；因法国殖民扩张而造成的影响，包括美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等；还有纯粹借鉴这一法典的国家，如希腊、南美的一些国家，特别是玻利维乌拉圭和阿根廷等；此外，它对不属民法法系的国家，如日本等也同样有相当大的影响。

19世纪初，德国大部分地区被拿破仑军队占领，很多地区，特别是莱茵河左岸和巴登地区实行了《法国民法典》。拿破仑战败后，德国仍处于分裂状态。19世纪中叶开始，德国各邦的法典编纂和全德法律统一化活动日益活跃。1871年，德国统一后，迅速制定各种统一的法典。1874年任命筹备和起草委员会，负责起草民法典。《德国民法典》1896年7月正式通过，1900年生效。继资本主义自由竞争阶段的《法国民法典》之后，资本主义成熟阶段的一部最重要民法典。瑞士、奥地利、日本、巴西、希腊以及中华民国的民法典都不同程度上参照了这一法典，土耳其的《债务法典》和第二次世界大战前的匈牙利、捷克斯洛伐克等国的民法典也参照了该民法典。从而形成了区域更加广泛的大陆民法法系。

查士丁尼《民法大全》主要是民法私法，中世纪法学家的注释、评述，研究、传播也主要集中在私法方面，而1789年《人和公民权利宣言》（《人权宣言》）的理性、人权、社会契约的古典自然法思想集中体现到民法体系之中，不仅促进了私法变革和法律思想的改变，更是西方公法原则和指导精神的主要渊源，不断丰富法律的内容，促进了整个大陆法律体系的形成与发展。

三、英美法系的形成与发展

英美法系亦称普通法法系，是指英国中世纪以来，以普通法为基础而形成的，与罗马法为基础的民法法系不同的一种法系。普通法法系以英国普通法为基础，但并不仅指普通法，它是指在英国的普通法、衡平法和制定法三种法律中，普通法最早发展并长期具有重大影响。衡平法和制定法对普通法法系的形成也有影响，但不及普通法的影响大。

1、英国法：

首先，1066年诺曼公爵征服英国，威廉一世及其继承人在建立金字塔式封建土地所有制的同时，已建立起了中央集权的君主专制制度。为了强化中央集权统治，通过王室法院法官的巡回审判，不断扩大司法管辖权，直接干预或否定各郡地方法院或教会法院的裁判权，并以判例的形式将其法律造成高于地方习惯法、而且适用于全国的普通法；

其次，随着诉讼令状扩大了王室法院的管辖权，也就必然限制或削弱地方或教会法院的司法管辖审判权，直接造成英王与领主、主教之间的矛盾，因此诉讼令状类别和数量自然受到一定的限制。那么诉讼令状的难以申请，以及格式令状程序的局限性，又导致一些诉讼主张得不到有效保护，致使一部分人直接向最高权利的国王要求主持正义，寻求司法救济保护，

由此又以纠正普通法院不公为名，国王指派枢密院的近臣直接以特别程序，任凭枢密院近臣一大法官的身份，凭公正观念和公平的良知衡平利益作出裁判，形成特别判例形式的衡平法，并逐步设置了专门的衡平法院以常规处理普通法院难以处理的案件，补充丰富了普通法系的法律内容和司法程序。

再则，17世纪初，普通法院建立几个世纪之后，逐渐取得一种不受王权控制的的独立地位，特别是在革命的前夕，普通法院的法官日益站到反对君主专制的国会一边，而削弱普通法院权力的衡平法院则成为了强化王权专制统治的工具。1688年"光荣革命"之后，1689年国会通过《权利法案》，王权的削弱，1701年国会通过《王位继承法》，确立君主立宪制度，普通法与衡平法的冲突亦即缓和妥协。同时，英国法律也在古典自然法理性主义的影响下，制定出台法律，进行大规模适应近代资本主义发展理念的改革。1834年的《贸易公司法》、1864年的《公司法》、1882年的《票据法》、1890年的《合伙法》以及《盗窃法》、《侵犯人身法》等刑事单行法；1833年的《民事诉讼程序法》，建立了一套新的辩护制度；1852年通过《普通法程序法》，民事诉讼中的令状制和诉讼形式开始取消，直到1873、1875年的《司法法》，完全废除，并将普通法院和衡平法院两个法院系统合二为一。尽管制定大量制定法，但是，英国依然保持了判例法传统，没有想法典化方向发展，而且重视程序法，缺乏公私法之分等传统都体现了中世纪诉讼形式的影响。随着英国不断对外殖民扩张，英国法的影响也随之扩大到非洲、亚洲、大洋洲以及包括美国在内的世界各国广大地区，普通法法系最终成为西方世界一大主要的法系。

2、美国法：

美国虽受英国殖民影响，总体属普通法系国家，但是其法律制度与英国具有不同的特征，它在普通法系中代表与英国法并立的一个分支。

17世纪初英国在北美洲开始建立殖民地起到776年独立战争爆发前，当时英国在北美殖民地有三种不同的法律地位：指属英王的殖民地由英王任命总督治理（如纽约）；由殖民地业主所有的殖民地，由业主任命总督并经英王批准（如宾夕法尼亚）；由英王授予特许状，总督由选举产生并经英王批准的自治殖民地（如罗德岛）。实施宗主国英国法律和殖民地本身的法律。独立战争之前，在北美洲出现一个以律师为中心的职业法学家集团，促进了英国法，特别是判例法的传播。但是，当时北美殖民地中，一般说来在法律形式上都倾向制定法，甚至编成法典，而不是体现普通法的判例法形式。进入18世纪后，英国队殖民地统治加强，各殖民地总督往往以行政命令强行实施英国国会通过的法律或否决殖民地议会通过的法律。

从独立战争爆发到19世纪南北战争结束，使美国法律的形成时期。1776年各殖民地代表组成的大陆议会第二届会议通过《独立宣言》，是美国以至西方世界历史上一个重要法律文献，包含的原理对后世美国法律思想和宪法制度具有巨大影响。1787年5月开始制宪会议，同年9月17日通过草案，1789年3月4日第一届国会宣布生效的宪法在美国站最高法律地位，对美国后来法律的发展具有极为重要的作用。

19世纪中叶以前，美国存在英国普通法和法典编纂两种倾向实际上就是普通法法系与民法法系传统的较量，最终由于美国居民中压倒优势的是讲英语的英国移民，共同的语言和民族传统起决定作用，普通法传统在美国取得了胜利，确立了主导地位。1861-1865年南北战争结束后美国法律有了巨大发展。美国的立法部门越来越多地修改和发展英国的普通法制定新的法律，美国法院也很少引证英国的判决，即使采用英国普通法也将它改造成美国的普通法，逐步与英国分开发展成为英美法系的一个独立分支。

四、中华法系的特点

中华法系一般是指以中国古代《唐律》为代表的中国封建王朝法律，以及毗邻国家仿照这种法律而制定法律形成的相同法律制度模式体系。中华法系源远流长具有区别于西方普通法法系、民法法系的不同特点。

首先，中国是具有两千多年的封建君主专制、宗教等级特权为特征的法律体系。而西欧大陆早起封建国家中，君主只是与同辈诸侯统治范围大小不同的首领，并无中国君王一样至高无上的王权，同时罗马教皇的权力不下于君主。而普通法法系的英国11世纪建立起君主专制，而中世纪享有判例权的法官即站到了与王权抗衡的新兴资产阶级一边。正如邓小平所说："旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法治传统很少。"

其次，中国的法律自秦始皇统一中国以来，长期统一，与西欧中世纪法律的分散区别明显。中国法律统一性具有促进民族文化发展凝聚力的优越性，但是，君王专制的法律又有垄断封闭性，缺乏西方国家多种法律制度并存、竞争、交流和借鉴的融和机制。

再则，自汉武帝"独尊儒术"以后，儒家学说就成为了法律的指导思想，是中国古代法律带有浓重的伦理色彩，轻视法律权利和法制程序。在西欧虽然中世纪法律法学也依附于宗教神学，但是，早在中国几百年之前，18世纪之后，神学世界就被资产阶级的天赋人权理念所代替。

最后，在中国古代封建社会的法律中，而且司法与行政不分，刑法占主导地位，民事、行政、诉讼活动都以刑法或刑罚为基础。而在西方则始终以私法为主要内容。

总之，中国古代法律或中华法系是与西方法律文明不同，远东地区特殊历史传统文化环境中形成的一个独具特色的法律体系。

五、当代中的法治现代化

当今中国社会法治现代化是在中国特色的社会主义初级阶段，马克思主义理论指导下，公有制为主体的市场经济建设基础上，以法治内容为中心的一个民主政治社会建设过程。

1、当代中国社会法律的指导思想

当代中国占主导地位的法律思想是具有中国特色的马克思主义法律思想。因此，应该充分认识以马克思主义法律思想的一般原理，既注重理论，更注重实际，将马克思主义的普遍真理与中国社会主义法制建设的实践结合起来，运用辩证唯物主义和历史唯物主义的立场、观点和方法来研究中社会主义法治建设问题。

2、当代中国社会法治的基础条件

当代中国还处在社会主义初级阶段，相当长的时间要在公有制为主体市场经济基础上发展经济、政治、社会、文化建设，而经济结构调整，社会转型，利益多元化，矛盾复杂化，法治需求非常迫切。改革开放以来，虽经我国具有中国特色的社会主义法律体系基本建立，但是由于历史传统文化的影响，整个社会的民主意识和法治理念精神还有待于进一步的确立。完成法治现代化还需努力。

3、当代中国社会法治的模式路径

当今社会就当今而言，影响中国社会法治建设的有中国传统法律思想、苏联法律思想和西方法律思想三重因素的影响。这里涉及到外国法律成果的借鉴，传统法律文化的继承问题，也即当代法治现代化进程中所涉及的法律移植和法律本土化的问题。必须明确法律移植旨在吸收外来先进法律文化营养，改进不足，完善自我，而不是全盘接受，去除本体。法律本土化旨在融化外来法律文化的成果，促进发展，丰富自我，而不是固守自身，完全排异。这就要求我们分析研究原苏联社会主义法律体系、西方国家成熟的法律制度和我国传统的法律文化，从我国现实的法律需求出发，以本国的法制建设经验为基础，借鉴外国法治方面有益的经验，既不崇洋复古，也不闭关自守，更要切合现实的国情实际。

当代中国法治现代化是一个不可却步的历史文明需要，而中外法律意识文明碰撞，当立足本土，以移植融解吸取有机因素为取向，古今法制传统交替，当着眼现实，以扬弃承继光大民族智慧为分寸。

六、两大法系的法律分类

在法律分了问题上，普通法法系和民法法系有不少共同点，两者都有国内法和国际法、

成文法与习惯法、实体法与程序法之分，在联邦制国家都有联邦法和州（省）之分。但也有很大差别。

首先。普通法法系有普通法与衡平法之分，民法法系根本没有此分类，民法法系基本分类是公法与私法，这种分类普通法传统上不存在，只是在学术理论上有；其次，普通法各部门法的分类既不明确，而且法学家一般也不重视法律分类和构造部门法体系，之中时实用而缺乏系统性、逻辑性。相比之下，民法法系的法学分类比较明确，法学家对法律分类问题比较重视而且强调系统性、逻辑性，力图构造一个协调的法律体系。

这种情况是因为不同的历史条件造成的，民法法系的发展中，法学家包括古典罗马法学家、中世纪注释法学家、一直到德国"学说汇纂"，对法律分类都曾进行了研究，民法法系强调制定法和法典编纂，都有需要对法律进行分类研究。而普通法法系则不同，首先，普通法强调令状、诉讼形式，因而英国部门法的分类一开始就以中世纪的诉讼形式划分为基础，本身就缺乏系统性、逻辑性，也阻碍了法学家对法律部门的系统分研究；其次，普通法传统上重判例法并反对法典编纂重实用和实践经验，忽视抽象概括和理论研究；再则，普通法法系国家在传统上就没有普通法院和行政法院之分，各类案件混合使用统一的司法技术，不利于法律分类研究；最后，普通的历史发展中推动法律发展的是法官和律师，而不是学院派的法学家，关心的主要是个案微观问题而不关注法律分类的宏观问题。

七、衡平法的准则

1、衡平法不允许有不法行为而无补救；

2、衡平法追随法律（即衡平法不准推翻普通法，尽量根据普通法，对普通法加以补充或修改）；

3；想衡平法院的请求人必须自己清白（自己不违背衡平原则或法律）；

4、请求衡平的人必须自己为衡平行为（即对等衡平行为）；

5、衡平重意思而轻形式（重实质意思表示）；

6、衡平法可以对人为一定行为（直接强制义务人履行义务）。

7、衡平将履行义务为归结为当事人的原意（即内心本意）。

8、衡平法认为应当完成的行为是已经进行的行为（重意思的引申）；

9、衡平法不帮助怠于行使权利的人（不及时主张者）；

10、有两个相等的衡平时，法律应占优先地位（即都有衡平法权利时，还有普通法权利者占优势）；

11、先后两个衡平时，前一个应占优势地位；

12平等即衡平（同等人相同待遇）。

八、普通法与衡平法的区别

两者的区别应注意在上一世纪法院改革前后的不同；

1、改革前：

第一，司法主体不同，两种法律分别由普通法院和衡平法院（即大法官）实施；第二，司法管辖不同，普通法院管辖较广，衡平法院开始仅以私法内容为限，刑法在内的公益案件影响极少；第三，普通法院实行严格的令状制、诉讼形式严格，衡平法院采用起诉通知和传票，程序灵活；第四，普通法院实行陪审制，重口头辩论，衡平法院不实行陪审，中书面审理；第五、普通法所提供的法律补救一般限于损害赔偿，衡平法则扩大到对被告的行为，若不履行就可加以处罚；第六、大法官比普通法官有较大的自由裁量权。

2、改革后：

19世纪中叶，英国普通法法院传统的机械的诉讼形式被取消，随后又将普通法院和衡平法院合并，是同一法院和统一法官可以同时适用普通法和衡平法判决运用两种法律补救方式。但是按照1925年《司法法》规定，普通法包括刑法和绝大部分的私法，特别是合同法

和民事侵权行为法；而衡平法则包括不动产法、信托财产法、合伙法、破产法以及遗嘱解释和遗产清理等。

首先，就权限而讲，高等法院的大法官可以处理：（1）原衡平法院专有管辖的事项；（2）动产的管理；（3）合伙的解散；（4）抵押物的赎回和没收；（5）关于土地份额及其他费用的增加；（6）有留置权的或应缴费的财产的出卖；（7）慈善事业和私人信托财产的执行；（8）对证书或其他书面文件的改正、撤销或废除；（9）销售和租赁合同的特殊履行；（10）不动产的分割或出卖；（11）专门划归大法官的事项等。

其次，就程序而讲，两种法律诉讼程序的传统差别已不存在，但在有无陪审官参加以及口头辩论还是书面审理上仍是两种法律的重要区别。此外，英国律师也有普通法律师和衡平法律师之分，同时英国缺乏全面的法典编纂，这也给英国《司法法》两法合并的立法意图的实现留下了传统的障碍。

九、公法与私法的划分

1、公法与私法的划分发展

公法与私法的划分最早源于罗马法。据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为："公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。"查士丁尼的《法学阶梯》也做如此划分。单单是罗马法主要是私法的内容，很少涉及公法，公私法的划分在罗马法，特别是罗马法学中，没有实际意义。中世纪西欧大陆，虽有财产、债务、合同和继承等私法以及税收和刑法等公法内容，但公私法之分仍默默无闻。自11世纪末开始在注释法学家及其以后的法学家研究罗马的的著作中，又重新出现了公私法之分，查士丁尼也只是加以重申。

17-18世纪，公法地位大大提升，公私法的划分趋于确立。第一，随着封建制度的瓦解，近代民族统一国家的形成和发展，国家主权观念的兴起以及国家机构的相对加强，有关公法也就随之增长；第二，资产阶级法对封建主义的斗争不仅要求以资本主义私有制危机的财产权、合同契约自由等私法上的权益，而且要求政治上言论、出版、集会、选举和被选举的权利，并要求公法的确认保护；第三，17-18世纪的先进思想家的学说，也有力地带动了法律部门的变革。正是自由竞争及其个人自由主义同古典自然法学说理性主义、人道主义思潮的结合，形成了公私法之分的一个重要概念--私人自治，要求个人享有财产和缔约合同的绝对权利，国家的活动仅限于个人的这些权利并充任私人之间纠纷的裁判人，而不应干预个人的自由。19世纪在民法法系国家先后设立普通法院和行政法院两个审判系统，因而促进了公法的加强和公私法划分的确立。

2、公法和私法划分标准的学说

第一、权力说（主体说），公法是调整代表行使公共或国家权力主体行使公权力行为的；

第二、服从说，德国耶利贝克认为公法是处于调整上下服从关系的；

第三、强行法说，瑞士伯克哈特认为公法是强行法不由当事人任意改变；

第四、利益说，以法律的实质内容或目的来确定；

第五、折中说或混合说，主张将上述几种学说合并混合起来考虑；

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什么是比较法 一、比较法的研究对象 一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的法律进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究，如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、中国大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究，又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应问题的研究等。 比较法的研究可以是双边的，即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究；也可以是多边的，即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。 比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则，而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科，而不是一门具体的法，但法学界对“比较法”一词沿用已久，一般不会引起歧异。目前这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。 对一国法律之间的比较，不属于比较法学的内容。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究，均不属于比较法学的范围。 比较法学课一般分一下几个层次：一是基础训练，如现在讲的比较法总论；二是部门法的研究；三是专题训练、 下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。 甲是R国人并居住在R国，生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明，在5他死后，全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民，已成年，居住在R国。根据R国的法律，这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后，其女在纽约州法院向该公司起诉，要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出，根据纽约州的法律，遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明，而且，遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人，由遗产执行人提起诉讼。而本案中，遗嘱未经遗嘱检验法院的证明，甲的女儿也不是遗嘱执行人，因而，甲的女儿无权起诉，请求法院撤销其起诉。在这种情况下，如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼，容易导致时间、金钱的浪费，还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩，他提出，本案应适用R国法律。而按R国法律，遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院

沈宗灵:论法律移植与比较法学 法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别。例如前任全国人大常委会委员长万里于１９８８年１２月６日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲到：“为了加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。［①］”现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西……立法必须从中国国情出发，但这并不排除我们吸收国外的经验。凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收：他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。［②］” 在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”（drawing on,borrowing），“吸收”（assimilation），“模仿”（imitation）和“转移”（transfer）、传播（Spread）、引进 （reception）（introducing）等，但较普遍的还是“移植”。与“法律移植”对应的词是法律的“接受” 等。 法律移植与比较法学的关系极为密切，后者的一个重要目的就在于通过对不同国家（或地区）法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律，从而改进本国立法。 在法律移植问题上，在国内外法学中有很多不同的观点，它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围，以及移植的对象、原因、方式、效果等问题，而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。 本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。 一、西方比较法学中关于法律移植的不同观点 在这一问题上最有代表性的是２０世纪７０年代中期开始在两个英国法学家之间的争论。英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演［③］。他首先引用了被视为比较法学的创始人之一的孟德斯鸠的一个论述：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”［④］这就是说，一个国家的法律应该是适合本国情况的，是难于适合另一国家的，用现代比较法语言来讲，也可以说

中国参与全球化的基本立场与利益 中国许多传媒，经济学家，甚至政府官员，对于国际主流舆论所宣传的“全球化”，盲目接受，他们已经“升华”为国际主义者，只讲中国融入国际社会是必然。最好的也不过少唱几句“双赢”，客观分析一下利弊而已。弊大又怎么样？方向是不以人的意志为转移的，代价是不可避免的。 在无数个“全球化”论坛中，中国政府，企业和学术界都是积极参与者，没有什么人出来组织一个“反全球化论坛”。结果是巴西办了，世界上许多民间组织办了。---中国还是发展中国家吗？如果是，为什么没有反全球化的声音？中国“上层精英”们所唱的全球化，比发达国家还要起劲？这只能说明，中国的所谓“经济学主流”，已经严重脱离中国国情，他们的特殊利益，已经损害了中国人的总体利益和长远利益。 我认为，中国必须要参与全球化，但是应该明确自己的基本利益和立场。 一．参与全球化不能消解民族国家利益和经济政治主权 90年代以来，被西方经济学家和媒体广泛宣传的“全球化，地球村”,与过去的“国际化”有根本性的不同。“国际化”是承认民族国家主权，民族经济，民族产业存在的。国际贸易和投资，受到国家关税和其他政策的限制与保护；产业的主体基本上限制在民族国家范围之内；国际竞争的主体是国家。西方国家严格禁止发展中国家的劳动力流入，发展中国家保护国内产业，金融自由化尚未根本触动民族国家的经济结构，社会结构和政治结构。 90年代以来甚嚣尘上的“全球化”概念，是与新自由主义经济学，新经济，金融创新与危机，跨国公司扩张联系在一起的，美圆霸权联系在一起的，在本质上是要对民族国家主权，民族利益和民族产业进行解构。苏联的瓦解，美国对于单极霸权的图谋，海湾战争与科索沃战争，构成经济全球化的总背景。“全球化”的要点是： 第一，以个人利益最大化，企业经济效益，取代社会总体和长远利益； 第二，以跨国公司的全球经济效益，取代民族国家的国家综合效益。 第三，以跨国公司为主导的产业整合，控制发展中国家的民族产业。 第四，以跨国公司的全球战略，影响和限制民族国家的政府管理，甚至影响民族国家 的内政和政策制定，以国际协调，影响和限制世界各国的宏观经济调控，使民族国家的经济主权逐步削弱。 第五，以美圆的世界霸权，主导国际金融和汇率，操纵国际金融市场。 第六，以美国的新经济和技术优势，主导世界高科技发展，影响各国的国家安全。 第七，保持西方意识形态优势，树立舆论导向，以影响发展中国家的政治家，知识分子的思想。 第八，西方国家继续禁止劳动力自由进入，专门吸引世界高科技人才流入，以保持人力资本的优势。 “全球化”概念以及上述基本战略和政策，在本质上是美国单极霸权主义的经济表现。不存在什么完全“客观的经济历史规律”，历史是人创造的，是无数利益主体自由追求自身利益的结果。而作为“人为设计”的过程，“全球化”是由占据国际霸主地位的超级大国，以自己综合国力为担保所推动的，虽然在客观上可以促进发展中国家一定利益的实现，根本上是为霸主利益服务的。美国通过对国际组织的捐款，提供经费，取得了制定规则，裁判异端，调节纠纷的主导权，美国要保证它主导的国际秩序的运行，就要保证发展中国家得到一定的利益，保证国际经济秩序的正常运转，也要保证制裁那些不遵守规矩的国家，这就是霸主的权力，权利和义务。

论文中常用的研究方法 调查法 调查法是科学研究中最常用的方法之一。它是有目的、有计划、有系统地搜集有关研究对象现实状况或历史状况的材料的方法。调查方法是科学研究中常用的基本研究方法，它综合运用历史法、观察法等方法以及谈话、问卷、个案研究、测验等科学方式，对教育现象进行有计划的、周密的和系统的了解，并对调查搜集到的大量资料进行分析、综合、比较、归纳，从而为人们提供规律性的知识。 调查法中最常用的是问卷调查法，它是以书面提出问题的方式搜集资料的一种研究方法，即调查者就调查项目编制成表式，分发或邮寄给有关人员，请示填写答案，然后回收整理、统计和研究。 观察法 观察法是指研究者根据一定的研究目的、研究提纲或观察表，用自己的感官和辅助工具去直接观察被研究对象，从而获得资料的一种方法。 科学的观察具有目的性和计划性、系统性和可重复性。在科学实验和调查研究中，观察法具有如下几个方面的作用：①扩大人们的感性认识。②启发人们的思维。③导致新的发现。 实验法 实验法是通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果联系的一种科研方法。其主要特点是：第一、主动变革性。观察与调查都是在不干预研究对象的前提下去认识研究对象，发现其中的问题。而实验却要求主动操纵实验条件，人为地改变对象的存在方式、变化过程，使它服从于

科学认识的需要。第二、控制性。科学实验要求根据研究的需要，借助各种方法技术，减少或消除各种可能影响科学的无关因素的干扰，在简化、纯化的状态下认识研究对象。第三，因果性。实验以发现、确认事物之间的因果联系的有效工具和必要途径。 文献研究法 文献研究法是根据一定的研究目的或课题，通过调查文献来获得资料，从而全面地、正确地了解掌握所要研究问题的一种方法。文献研究法被子广泛用于各种学科研究中。其作用有：①能了解有关问题的历史和现状，帮助确定研究课题。②能形成关于研究对象的一般印象，有助于观察和访问。③能得到现实资料的比较资料。④有助于了解事物的全貌。 实证研究法 实证研究法是科学实践研究的一种特殊形式。其依据现有的科学理论和实践的需要，提出设计，利用科学仪器和设备，在自然条件下，通过有目的有步骤地操纵，根据观察、记录、测定与此相伴随的现象的变化来确定条件与现象之间的因果关系的活动。主要目的在于说明各种自变量与某一个因变量的关系。 定量分析法 在科学研究中，通过定量分析法可以使人们对研究对象的认识进一步精确化，以便更加科学地揭示规律，把握本质，理清关系，预测事物的发展趋势。 定性分析法

全球化与中国现代化 编者按“全球化”、“中国现代化”，作为社会发展研究中的重大课题，学界探讨既多，成 果亦丰。但“拒绝”还是“融入”全球化以及如何在“中国与世界”、“世界与中国”的坐标中选择“中国现代化”，仍是一个需要现实地解决的课题。首都师范大学哲学与文化研究所在 世界历史理论、全球化和社会发展的研究方面有所积累，并对上述问题多有心得。这里刊出该 所及北京大学哲学系的部分成果，以期学界对这一课题展开进一步思考。 中国现代化与双赢的全球化首都师范大学哲学与文化研究所王锐生现代化这个概念首先包含 着对传统社会的超越。但是走出传统社会的文明意味着什么呢？意味着现代化不能摆脱全球化 。当今的全球化对发展中国家刚刚起步的现代化来说，究竟是福还是祸？是“助推器”还是“ 陷阱”？ 由发达资本主义国家主导的经济全球化能够给后起的发展中国家以发展的机遇吗？我们的回 答是：能够。所以我们做出迎接全球化的选择，把它看作是一种具有挑战性的机遇。之所以这 样回答，第一，因为经济全球化是市场经济发展的合乎逻辑的必然性。既然我们已经在上世纪 70年代末走上了市场经济的道路，拒绝了计划经济体制，那么除了迎接世界经济一体化，我们 别无选择。第二，因为我们认为，全球化尽管已经由发达资本主义国家的跨国公司所主导，但 仍然有可能经过我们的努力，争取到一种双赢局面——这对双方（主导者与后起的参与者）都 会是有利的。 中国现代化在对外开放方面要求的，就是芄淮 此 娜 蚧 ? “双赢说”的对立面是“陷阱说”。此说在一部分人中流行并不是没有根据。根据之一是：经济全球化越发展，世界范围的贫富分化就越严重。世界经济全球化有助于创造财富和加快进 步，但这种巨大的经济利益在竞争机制的作用下，必然导致世界范围的经济不平等现象加剧。在信息革命背景下，全球化是通过世界范围经济结构和产业结构调整来实现的。而这一调整的 主体力量是发达国家的跨国公司，所以利益必然集中到这些公司手里。根据美国政策研究所的 估算，全世界447名亿万富翁的财富合在一起比占全世界一半人口的最贫穷的人的收入加起来 还要多。该所的计算表明：全世界至少三分之二的人被排除在全球化（受益）之外，受到全球 化的伤害或者被全球化所忽视。又据联合国1999年度人类发展报告的统计，在全世界的发展中 国家中不超过20个国家能够从全球化中受益。 但是毕竟还有受益者。20世纪60年代以来，东亚国家和地区积极投身全球化，并从中得到好 处。在同样的经济全球化的覆盖下，由于主观能动性发挥程度不同，有的地区经济状况得到改 善，有的地区却没有。据世界银行的估计，从1987年到1998年，亚洲地区（尽管当时已经

胎儿利益保护制度比较研究 作者简介：王鹏，郑州大学法律硕士。 张英，郑州大学法学学士。 在国际上，自上个世纪五十年代以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害的诉讼，原告主张其于出生前遭受不法侵害，而向加害人请求损害赔偿的案件日益增多；在我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论，如四川省延津县法院审理的“遗腹子”索赔抚养费案。①以及发生在广州的“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案。②事实上，出生前之侵害，自古有之，最近所以倍受关切，其主要原因有三：一是工业社会之意外事故，层出不穷，胎儿虽在母体之内，遭受侵害之机会较前大增。二是医学进步，有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系。三是以前“生命”被认为是上天或父母之赐予，纵有残障，亦属命中注定，无可奈何。今者，社会价值观念变化，强调生育是一个具有责任之行为，父母亦须负责。昔日可以逆来顺受者，如今则须有适当之救济。③从 ①最高人民法院应用研究所：《人民法院案例选》，人民法院出版社1994年版，第79～80页。 ②《山东商报》，2001年11月7日，第24版。 ③ [台]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，中国政法大学出版社1998年版，第255页。

中国的具体情况，除了以上共同原因，也有一些特别因素，如：改革开放与市场经济促进了法制完善化的同时，也前所未有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念，人们除了关心自己的利益，也对与己相关、潜在的利益倍加关注。 从立法的角度来看，世界绝大多数的国家已对胎儿利益保护问题作出了规定。反观中国，对该问题的研究则几乎处于真空状态。立法上，仅有《继承法》第28条的规定；学术界对该问题的关注也少之又少。有鉴于此，一些有识之士已发出了倡议，如我国著名学者梁慧星先生在《民法总论》一书中急呼：“立法界应重视胎儿的权益，改变目前民通所采取的绝对主义立法例为总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流”。 ①只是令人遗憾的是，梁先生主持完成的《中国民法典：总则编条文建议稿》第14条对胎儿利益保护问题作出了规定，但在九届人大常委会第31次会议上审议的《中华人民共和国民法（草案）总则编》中对此未予采纳。胎儿保护问题在立法上所遭受的冷遇，以及无法回避的胎儿损害赔偿问题日益增多的趋势，促使笔者对该问题进行深入研究。本文将围绕胎儿利益保护的历史沿革、主要制度和立法体例等问题进行分析，以求进一步深化对胎儿法律 ①梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第90页。

比较法的方法论 ——丁? 比较法容提要: 比较法是一门独立的处于边缘位置社会科学的研究方法,其研究围包括世界各个法律体系之间的关系，通过观察分析研究其相同点和不同点方法比较法律体系，法律秩序的比较研究，论本文提出比较法的研究方法，比较法法律文化解释学随着人类的历史进人崭新的世纪比较法这门学科迈人了其发展进程。 关键词: 比较法的框架比较观念主要类型 一．比较法的框架 比较法的框架解释何为比较法及怎样界定比较法。它不是一门法律而是法律；不同法律制度的比较。通过观察分析研究其相同点和不同点方法比较法律体系，法律秩序的比较，并不是一切法的比较都是比较法，并不是一切法的比较都是比较法，同一国家历史上不同时期的法的比较、同一法律制度的不同法律部门之间的比较以及单一制国家的不同地区的法的比较都是比较法的畴。 二．比较观念 比较法的方法比较以外国法为比较研究的基础，研究不同法律制度的相同与不同和他们的发展趋势，一些比较法学家，对于比较法的研究方法的争议问题有不同的理由，基于研究的视角

和目的的不同，比较法的方法论大体有以下几种观点。 宏观比较：是把法律作为一个整体进行比较主要是对英美法系、大陆法系、与社会主义法系的不同法系国家的法律、法律制度的与法律理论相联系的一般的法律比较研究，是关于整个法律制度的比较宏观比较。宏观比的理论性的结论多运用于比较宪法和政治学方面的研究。 微观比较：是对同一法系的法律、法律制度的具体法律规则和制度的比较研究，将具体法律制度、法规放在其法律的和“非法律的背景和环境中进行考察”是法律部门和法律制度一级的直接的社会功能比较。当然，二者是相互交错的。瑞典比较法学米凯尔?博丹认为，比较可以是双边的(即两个法律制度之间)或者是多边的即三个以上法律制度之间。宏观比较是指不同法系不同社会制度国家的法律、法律制度的比较。 大体一下三种情况：一，不同法系之间的相同社会制度国家的法律之间的比较，比如普通法法系与大陆法系国家的法律之间比较。二，不同社会制度国家相同法律、法律制度之间的比较。三，同一国家的属于不同社会制度或不同法系的法律和法律制度之间的比较微观比较是对具体法律细节的比较指包括法律概念、规则、制度、部门法等方面的具体细节比较。比如，“合同”具体细节之间英美法系与大陆法系之间的比较；“占有” 具体细的大陆法系中不同国家法国与德国法之间比较等均属于微观比较。

全球化和中国加入WTO 最近经济学界用超边际分析研究贸易理论，对全球化和加入WTO 对中国的影响有不少新观点。这些新观点与对比较利益说的反思有关。比较利益说其实有两种，一种以亚当；斯密为代表，被当代经济学家称为内生比较利益说，另一种以李家图为代表，被称为外生比较利益说。外生比较利益是指人们天生条件的差别(生产技术或资源方面的差别)产生的一种特别的贸易好处。贸易双方中，一方的生产条件比另一方在所有产品中都差，但只要这种差别在不同生产活动中不一样，则生产效率低的国家可以出口生产力差距小的产品而使两国都有利可图。以资源禀斌而言，劳力相对较多的国家应该出口劳力密集的产品，而资本相对较多的国家应出口资本密集的产品。 近年来这种外生比较利益说受到质疑。从经验观测而言，不少经验数据证明，外生比较利益说并不能得到统计数据的一致支持。根据特勒副勒尔(Trefler) 1993 和1995 在政治经济学期刊和美国经济评论上提供的经验证据，只有一半左右的数据支持外生比较利益说。经济学家们也从理论上对外生比较利益说提出了质疑。有人引用爱因斯坦的名言：“不是经验观察为理论提供基础，而是理论决定人们可以观察到什么。”爱因斯坦的论据当然就是红移现象，在人们了解相对论之前，他们对红移现象视而不见。 著名的发展和贸易理论家巴瓜地证明，如果不变替代弹性生产函数用来代替传统的替代弹性为一的生产函数，则一种商品可以在生产

条件不变的条件下从资本密集的转变为劳力密集的，因此不可能有一成不变的劳力密集产品，因而资源禀斌的比较利益说变成没有任何意义的了。萨克斯，杨小凯，张定胜最近的论文(Review of Development Economics, 2001)证明，如果将递增报酬和多种产品引入一般均衡模型，随着交易效率的改进，两国生产的资本品种类数会越来越多，因此最终消费品的资本密集度会上升。但若一国人口相对另一国较多，则此国有可能既生产很多资本品(资本较多)，又出口劳力相对密集的消费品和进口资本密集的消费品。 严格而言，资本密集，劳力密集这类概念对有递增报酬和内生资本品种类数的模型变得没什么意义了。因此测度资本密集或劳力密集程度的数据也变成没有什么意义了。正象牛顿力学产生后，过去物理学中的“刚性”，“本质”等概念都被人们所抛弃一样。 如果一定要套用传统的概念，上述萨克斯，杨小凯，张定胜模型证明，一国有可能出口有外生技术比较劣势的产品。这是因为这个有递增报酬的模型可以产生所谓内生比较优势。只要这内生比较优势超过外生比较劣势，一国就有可能出口外生比较劣势的产品。所谓内生比较或绝对优势是指如果每个国家选择专业生产某种产品，它可以内生地创造出原来没有的比较和绝对优势。这种内生比较和绝对优势有可能在天生生产条件完全相同的国家之间产生。换言之，内生绝对优势有可能在外生比较优势不存在时出现。 以实际经验而言，中国这类资本相对稀少的国家最近不也出了象远大这类私人企业，向世界市场大量出口资本密集的中央空调机吗？

读书笔记 李慎之 《比较法总论》是外国学者茨威格特及其高足和合作者克次二人合著，旨在通过比较法这一思维活动来为广大的法学研究者提供一种更为广阔的法学研究视野。比较法是指一方面以法律为研究对象，另一方面以比较为其内容的法律研究。法学家们努力地争取从本土狭窄的圈子中解脱出来，所以他们不再满足于只是解释本国的法律，那样很可能因为立法者的一纸命令而使得他们辛苦研究的成果化为泡影。此时，通过比较法而使得法学成为一门普通科学越发显得重要。 一.只有超越本国现实法律规范之上的研究才能称之为科学。 运用通常的手法只能解释现行法律是否具有科学性。而不能发掘出法学本身的规律性所在。比较法通过揭示各个法律原则的社会条件，对不同国家的法律秩序以及它们通常所使用的思想方法相互比较。进而对整个法学的研究起到提纲掣领的作用。一切的认识、知识均可溯源于比较，所以比较法对于法学来说是必须的，也是有益的。 二.只有在探讨作为比较研究对象的问题的过程中进行的特殊的比较考察时，才能称之为比较法。 比较法必然的会以外国法律作为探讨对象，此时要分清比较法的本质，单纯的对外国法进行研究并不是比较法研究。因此，比较法必须同那些特别注意或者附带注意外国法律秩序的其他法学部门加以更加细致的区别。经验表明，比较法最好是这样进行：作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批判性的

法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。 三.博采众家之长才是法学未来的方向，将目光局限于一域则是固步自封。 比较法是为了法学研究者提供一个平台，就好像天文学家无法凭借肉眼看到亿万光年以外的景象，要借助天文望远镜一样，法学研究者借助于比较法，可以更为清晰地了解法律规则的本质并且通过对照发现本土法律秩序的不足，从而取长补短。不能因为一种方法是国外先行采用而因此弃之不用，那样法学研究就等于为自己套上了枷锁，无法挣脱。 《比较法总论》第一编为罗马法系。罗马，这个强大且辉煌的文明同时也留下了让人赞叹不已的法律。罗马消亡之后其法律在多年之后为后世所继承。其中以德国及法国为首。法国人制定了《法国民法典》，其以精美的语言和进步的内容著称于世，以维护资产阶级的利益为根本原则，法国当时建立了统一的政权，为制定一部统一的法典奠定了基础。德国在中世纪之后开始走向分裂，而不是如法国一样成为一个中央集权的王朝，由此带来的结果是德国大量的继受罗马法，而不是像法国那样将本国的习惯法与之结合。 与之相对的则是起源于英国的普通法系，其最大的特点就是其法律规则并未物化为成文法典，英国在实行殖民统治的同时，其本身的法律制度也随之传到了殖民地，美国在受其影响的同时发展出了具有本国特色的法律，所以普通法系又称为英美法系。 罗马法系与英美法系的区别主要在于：英国普通法一直是按照从

法　商　研　究1997年第1期(总第57期) 法学比较研究 规范比较、结构比较与功能比较 ——比较法方法论研究 饶 艾 在比较法理论的研究中,比较法方法论的研究应该说是薄弱的一环,中外学术界概莫能外。当代著名的比较法学家德国学者K ?茨威格特和H ?克茨就曾这样说过:“迄今关于比较 法的方法很少有系统的论著。”①在我国,即使是比较法大家沈宗灵先生的权威著作《比较法总 论》对此问题也着墨甚少。究其原因,除了比较法学科的研究本身仍处在起步阶段,其诸多理论均需建立完善,以及该理论有一定的难度之外,没有受到学术界应有的足够重视,恐怕也是一个方面。有学者这样说过:“某些学科如果必须忙于从事探讨自己的方法论,就是带病的科 学。”②或许,为避嫌,比较法学家便纷纷远离该学科方法论的研究,而将注意力放在比较法领域的其他方面,如比较法的学科性质、比较法的功能作用、法系理论,等等。然而,比较法方法论的研究却有着重要的理论及实践意义,它不仅是“思想方法”,而且还是“工作方法”,即它不仅是比较法研究的方法论,而且还是一种可供研究者操作的具体的工具或技术。 一 关于比较法方法论问题,中外学者的有关论著均认为就是“比较”的方法。而众多学者在关于比较法方法的论述中又是对“比较”的对象从不同的角度及范围进行具体的分类,从而形成了比较法研究方法上的对内比较和对外比较、宏观比较和微观比较、纵向比较和横向比较、双边比较和多边比较,等等。其实,这仍是对比较法学的一种潜意识的误解。比较法作为一门独立的学科,其研究所采用的方法不应该仅仅是比较的方法;反过来,比较的方法对于任何一门学科都是重要的方法。笔者认为,比较法的研究方法有广义和狭义之分。广义上的研究方法,是比较法作为一门独立的法律学科所普遍使用的一般的方法。关于法律学科的研究方法,“英国19世纪末著名的法学家詹姆斯?V ?布赖斯在其所著《历史与法理学研究》一书中对此最早作了专门论述,他将法律科学中所运用的方法归结为四种,即形而上学方法或先验方法、分 析方法、历史方法、比较方法。”③在我国,法学的研究方法一般为马克思主义哲学方法、社会调 查方法、历史考察方法及比较分析法。比较法学的研究对这些方法都必须重视并给以理论上的承认。实际上,在比较法的研究中,在运用比较方法的同时,必然交替地运用其他方法。而且,比较法学者应以更敏锐的眼光、更广阔的视野吸收其他学科最先进的方法以充实自身的研究 ①②③徐国滢:《法学研究方法的历史演进》,《法律科学》1992年第4期。 [德]K ?茨威格特、H ?克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健等译,贵州人民出版社1992年版,第53页。[德]K ?茨威格特、H ?克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健等译,贵州人民出版社1992年版,第53页。

论文研究方法 Company number：【0089WT-8898YT-W8CCB-BUUT-202108】

调查方法 1、观察法：就是调查者对调查对象（人、事、物、环境、场所等）的状态、变化进行 直接凭肉眼或借助与工具、仪器（照相机、望远镜、放大镜等）作观察、记 录。 2、访问法：访问法，指通过以询问的方式向被调查者了解市场情况的一种方法。根据 调查人员同被调查者接触方式不同，可以分为面谈调查、邮寄调查、电话调 查、留置调查。 3、文献法：文献法也称历史文献法，就是搜集和分析研究各种现存的有关文献资料， 从中选取信息，以达到某种调查研究目的的方法。它所要解决的是如何在浩如 烟海的文献群中选取适用于课题的资料，并对这些资料做出恰当分析和使用。 4、问卷法：问卷法是通过由一系列问题构成的调查表收集资料以测量人的行为和态度 的心理学基本研究方法之一。 研究方法 5、归纳法：就是讲多件同类的个别事物归在一起，从中概括出共同属性或特征以加深 认识的研究方法，也是常用的逻辑推理方法之一。 6、综合法:将众多零散的事物进行横向组合或纵向串联，视作一个整体进行研究。 7、统计法:就是用运统计数据来描绘社会经济现象的状况和变化，认识社会经济规律的方法。 8、比较法:把两个或两个以上既同类又有不同之处的事物放在一起比较、分析。可以更 深刻的认识各自的特征。 9、分析法:将复杂的事物进行分解，联系其他有关因素，从而辨析、认识事物的本质和规律。

10、演绎法:它以公理为大前提，以求证事物为小前提，如果小前提符合大前提的前 项，那么小前提的结论必然符合大前提的后项。

全球化与中国社会 ——全球化视野下中国的文化发展 易雅琳 （中国海洋大学法政学院山东青岛266100） 摘要：全球化问题自上个世纪90年代以来，已经成为国人最为关注的重大问题之一。因为它不但带来了世界各国经济的发展与变化，同样也带来了政治、文化等等方面的巨大变化。中国自改革开放，特别是2001年加入WTO以来，融入全球化的进程逐步加快。众所周知，中国融入全球化，乃历史之必然。在融入全球化这一重要过程中，中国社会各个领域均发生了翻天覆地的变化，如何使中国更好地融入全球化成为国人共同关注的问题。现将从中国文化的角度，结合相关文献和具体情况对其在全球化背景下的发展进行浅析。 关键词：全球化中国社会文化发展机遇和挑战对策 引言 “全球化”与“文化”是影响当今世界发展与人们日常生活的两个关键词。全球化不仅仅只是一种概念，也是人类社会发展的现象过程。对于其定义最能被普遍接受的就是指全球联系的不断增强，人类生活在全球规模的基础上发展及全球意识的崛起。我们也可以把它视为是全世界的压缩或是把全球当作一个整体。随着全球化的不断深入发展，其对中国产生了日益重要的影响，本文就着重讨论全球化进程中中国文化的发展问题。 一、全球化的涵义、产生与发展 （一）全球化的涵义与实质 毫无疑问，全球化是目前社会科学研究领域和社会生活中使用频率很高的一个热点词，但同时，它也是一个十分模糊而又混乱的概念。大多数的全球化论者都希望给它一个确切的定义，但各自又站在不同的角度和立场持有不同的观点。全球化是一个可以从多视角、多维度、多层次、多方面来探讨的概念，不存在唯一正确的说法。 综合各种理论和观点，对全球化问题的理解大致分为两类：一是把全球化视为一个客观的历史进程，即某种不以具体的环境、地域、社会体制、发展模式、意识形态为转移的走向。一般认为，这一进程开始于15世纪资本主义萌芽和产生时期，以1492年哥伦布发现新大陆为标志，随着交往活动的增加和交往层次的扩大而出现；发展到当代，表现为国际社会各行为体之间政治、经济、文化、军事互动作用增强，信息、物质、资金、人员的流动加快，世界整体化达到前所未有的高度。另一种见解则是把全球化看作是一个与西方主导的现代化同步的过程，全球化的实质是西方文明主导的现代化。前者多半从器物、制度层面寻找全球化的动力，后者则把全球化的根本动力视为西方世界对非西方世界的征服和整合。前者偏重于全球化的普遍考察，后者着重于全球化的特殊性方面。这两种认识既有一定程度的交叉，更存在清晰的差别和对立。因此，较全面的全球化认识应该综合这两种观点。 我认为，全球化是一个客观的历史进程，在这个过程中，世界各国、各地区、各民族之间通过设立各种跨国合作机构来打破区域限制，在经济、政治、文化等各个领域实行不同程度的合作和调节，使彼此之间的沟通、联系和交流日趋密切，相互影响日渐增强，形成的共同认识和采取的共同合作日益增多，从而影响和改变整个人类历史的发展进程。全球化源于

对“比较法概念”的一点看法 姓名：魏少敏学号：200912206030180036 班级：09级法硕 这学期，本人小心翼翼地拜读了德国两位著名的比较法学者———茨威格特教授和克茨教授合著的《比较法总论》这本书。比较法著作中，《比较法总论》是一部当之无愧的扛鼎之作。自此书问世以来，各国比较法学者无不对这本书推崇之至，称之为“罕见的成功之作”，甚至誉之为“在英语中，是一部没有一本同类著作能达到同类水平的极优秀之作。” 本书分为两大部分，第一部分概说比较法；第二部分讲述世界上的法系，分为六编：罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系、其他法系。在比较法的概说部分，作者讲述了比较法的概念、功能、目的、方法、历史，透视出作者对比较法基本理论的纯熟和关切。在对每个法系进行述评的过程中，作者讲述了法系的发展历史、继受与传播、法典、法院和法律职业，读者从中获得的，不仅有知识，更有精辟的见解。同时，作者对每个法系的介绍中，都同时包含着比较的眼光和笔触。 克茨教授在本书中文版的序言中，引用了歌德的话：“不知别国语言者，对自己的语言也便一无所知”。确实，法律也是如此—在当今中国法律愈加走向开放时代，比较法的视野、比较法的知识，也越加彰显其重要性。 面对一字千金的《比较法总论》，做什么样的读书笔记恐怕都不能写尽对这本书的溢美之辞。笔者这篇读书笔记主要结合《比较法总论》谈谈笔者对“比较法概念”的理解。 用比较的方法研究法律已经有相当长的一段历史，但是真正作为学科意义上的比较法还是在19世纪中叶之后出现的，它是随着各国立法的加强以及国际交往的日益频繁出现的。一个新的法律部门出现时候，首先面对的就是如何定义，这需要对其外延和内涵作非常严格的规定。只有明确了对象的概念，才能进一步探讨其研究方法论的问题。对于比较法而言，比较法的概念显得尤为重要，因为这不仅仅是区分比较法与其他法律学科的最基本手段，而且它更是比较法中所有问题中的原点性、基石性问题。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。每一种比较法概念在指明比较法是什么的同时，也区分了比较法不是什么，实质上也就划定了比较法的研究范围。 曾经出现的比较法的概念主要有：（1）比较法是一种纯粹的法律比较方法。这是英美学者卡顿、格特里奇等持有的观点。他们认为比较法仅仅是一种研究法律的方法或者技术，比较法本身并不能构成一门独立的学科。（2）比较法是一门寻求世界法或者人类共同法的学科。这是一些主张世界法律统一的比较法学者如法国的萨莱依、朗贝尔等人提出的观点。朗贝尔提出，比较法包含两个学科，一是比较历史，追求的是一种纯科学的目的，其使命是通过对各种法律现象之间的关系进行比较，揭示社会生活所遵循的自然法则。第二个是比较立法，他追求一种实际的目的，其作用是通过对各种法律制度的比较，发现他们的概念和值得的共同基础，创立适用于相同文明社会的共同法。（3）比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科。这是当今中外大部分比较法学家所持的观点。主要代表人物有本书的作者茨威格特、克茨，美国的奥萨亏，日本的五十岚清等。他们认为，比较法是一门对不同法律体系（法律秩序、法系、法律传统）进行比较的学科。（4）比较法是一门研究不同法律体系的关系的学科。这是美国比较法学家沃森的观点。他还进一步提出，比较法研究的关系有三种，第一种是历史关系；第二种是法律体系；第三个所有法律关系早期经历过相同或相似的发展阶段。（5）比较法是一门研究各种法律体系的规律的科学。这是一些具有理论关怀的比较法学者的观点，代表人物由莱茵斯坦、萨科。他们认为，比较法不是进行纯粹的法律比较，而是要研究世界各种法律体系的普遍规律，提供法的一般知识或理论。

论文研究方法 一、方法 系统科学方法 思维方法 数学方法 描述性研究法 经验总结法 信息研究方法 探索性研究法 模拟法（模型方法） 数量研究法 功能分析法 个案研究法 跨学科研究法 定性分析法 定量分析法 实证研究法 文献研究法 实验法 观察法 调查法 二、具体论述 1、调查法 调查法是科学研究中最常用的方法之一。它是有目的、有计划、有系统地搜集有关研究对象现实状况或历史状况的材料的方法。调查方法是科学研究中常用的基本研究方法，它综合运用历史法、观察法等方法以及谈话、问卷、个案研究、测验等科学方式，对教育现象进行有计划的、周密的和系统的了解，并对调查搜集到的大量资料进行分析、综合、比较、归纳，从而为人们提供规律性的知识。 调查法中最常用的是问卷调查法，它是以书面提出问题的方式搜集资料的一种研究方法，即调查者就调查项目编制成表式，分发或邮寄给有关人员，请示填写答案，然后回收整理、统计和研究。 2、观察法 观察法是指研究者根据一定的研究目的、研究提纲或观察表，用自己的感官和辅助工具去直接观察被研究对象，从而获得资料的一种方法。科学的观察具有目的性和计划性、系统性和可重复性。在科学实验和调查研究中，观察法具有如下几个方面的作用：①扩大人们的感性认识。②启发人们的思维。③导致新的发现。 3、实验法 实验法是通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果联系的一种科研方法。其主要特点是：第一、主动变革性。观察与调查都是在不干预研究对象的前提下去认识研究对象，发现其中的问题。而实验却要求主动操纵实验条件，人为地改变对象的存在方式、变化过程，使它服从于科学认识的需要。第二、控制性。科学实验要求根据研究的需要，借助各种方法技术，减少或消除各种可能影响科学的无关因素的干扰，在简化、纯化的状态下认识研究对象。第三，因果性。实验以发现、确认事物之间的因果联系的有效工具和必要途

全球化与中国对外贸易 关于全球化的内涵和定义，国内学术界存在不同看法。为了便于讨论，本文采用联合国和世贸组织等国际组织的文件中常见的说法，因为这是一种宽松而又浅显的解释，易于为各方接受。 1996年联合国贸发会议召开过一次题为《全球化和自由化》的讨论会，参加者有联合国直属机构的官员和专家，如工发组织、开发计划署、儿童基金、跨国公司中心等，也有来自联合国体系内各个专门机构的官员和专家，如国际劳工组织、世界卫生组织、教科文组织等，还有来自与联合国有联系的独立机构，如世贸组织、国际货币基金组织，以及一些大学和研究机构的专家、教授，可见会议具有广泛的代表性，其文件中关于全球化的定义反映了国际上的共识。这个定义可概括如下：全球化是世界各国在经济上跨国界联系和相互依存日益加强的过程，运输、通讯和信息技术的迅速进步有力地促进了这一过程（注：Globalization and Liberalization,p.240,UNCTAD/ECDC/PA/4/Revl,N.Y.and Geneva,1996.）。 世贸组织1995年度报告指出：“对全球化的定义和描述，首先应着重‘质’而不是‘量’，它是不同国家的市场和生产日益变得更加相互依存的过程，这是由于货物和服务贸易的发展以及资本和技术的流动所造成的。”（注：WTO,International Trade:Trends and Statistics 1995,p.19,Geneva,1995.） 联合国贸发会议1997年度报告指出：“全球化的概念既指货物和资源日益加强的跨国界流动，也指一套管理不断扩大的国际经济活动和交易网络的组织结构的出

宪法行政法专业硕士研究生阅读参考书目(请同学在6月-9月期间从下述每类书目中选取序号为1、2的书目进行精读，其余可视本人时间选读) 一、比较方法 1.[德]K·茨威格特和H·克茨《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年，第一部分“概说” 2.[日]大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社1999年，第4章“比较法的方法” 3.[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年 二、法国行政法 1.王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年/北京大学出版社2007年再版 2.狄骥《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年 三、日本行政法 1.室井力、芝池义一、浜川清（主编）《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年 2.王天华《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年。 四、美国行政法 1.伯纳德?施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年 2.伯纳德?施瓦茨《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年，第2、4、6、8章 3.王名扬《美国行政法》，中国法制出版社1995年 4.肯尼斯·戴维斯《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年 5.欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·利文《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年 6.史蒂文·卡恩《行政法原理与案例》（公共管理经典教材系列），张梦中、曾二秀、蔡立辉等译，中山大学出版社2004年 7.肯尼思·沃伦《政治体制中的行政法》(公共行政与公共管理经典译丛·经典教材系列)，中国人民大学出版社2005年 8.理查德·斯图尔特《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年 五、德国行政法

1一、美国的智库 美国拥有世界上数量最多、水平最高的智库，近十年来在全球化发展方向上迅速迈进，其中有不少经验对中国的智库建设具有重要的借鉴意义 根据今年年初美国宾夕法尼亚大学发布的《2009年全球智库报告》统计，全球共有6305家智库，分布于169个国家，其中北美洲有1912家（占比30%），欧洲有1750家（占比28%），亚洲有1183家（占比19%）。 宾夕法尼亚大学全球智库研究项目主任詹姆斯·麦根博士对《瞭望》新闻周刊记者表示，全球范围内的智库数量比十年前有了大幅增加，各类智库在促进国际间交流、搜集信息、制定和分析政策方面的影响力正在不断增强。地区性和全球性的政府间组织——如联合国、世界银行、亚洲开发银行和北约等，也都逐渐认识到了智库在政治决策过程中所发挥的重要作用。 美国智库的发展 与欧洲老牌工业化国家英国相比，美国的智库起步比较晚，但在二战以后，美国智库的发展跃居世界首位。目前美国拥有1815家智库，数倍于英国的智库数量285家。首都华盛顿特区是世界上智库最密集的城市，总共有393家智库。此外，马萨诸塞州、加利福尼亚州、纽约州和弗吉尼亚州的智库数量都超过100家。 尽管智库以不同形式存在于各个不同政体的国家，却均面临一个共同挑战，即如何保存智库的独立性和真实性，以便给决策者提供客观、科学和专业性意见。他认为这一问题在发展中国家显得尤其突出，由于发展中国家智库资金有限，法律不健全，因此在发展中国家，智库对国家政策制定的影响还十分有限。 布鲁金斯学会 布鲁金斯学会是多年来全球排名第一的智库，也是美国历史最为悠久的智库。1916年，罗伯特·布鲁金斯同其他改革家们一道，创建了美国历史上第一个私立公共政策研究机构：政府研究学院，旨在推动高效治理，并用科学方法研究政策的制定。该学院分别于1922年和1924年成立经济研究所和研究生院，并在1927年将三家机构合并为一：布鲁金斯学会。布鲁金斯的最初资金来源于卡内基公司、洛克菲勒基金会和福特基金会，这些支持者们到现在仍然保持着与布鲁金斯的合作关系。 美国智库在发展早期就意识到在政策制定研究过程中必须要有相对的独立性，在资金来源上也就有相应的考虑。“布鲁金斯学会每年的预算收入有65%左右是来自民间的捐款，而来自政府部门的资金只占3%～4%，这有助于学会长期保持无党派的独立立场。”李成说，“布鲁金斯非常注重收支平衡，使资金状况能够适应当前及长期研究项目的经费需求，并通过高效的基金管理运作，以确保各个研究项目的正常进行。”

侵权行为法的一般条款 --比较法研究报告 刘生亮等 上传时间:2002-7-14 关键词: 侵权行为法 课题组召集人：刘生亮（2001级民商法学硕士研究生） 课题组成员：孙含会聂宏光张金海 麻锦亮郭林芳吴洁（2001级民商法学硕士研究生） 时丹徐敏罗艳莉（2001级经济法学硕士研究生） 姜伟华（2001级刑事法学硕士研究生） 李大伟（2001级环境法学硕士研究生） 报告执笔人：刘生亮 第一部分：前言 民法法典化的表达时，针对不同的调整对象或为实现、协调不同的法律价值，立法者往往采用相应的立法技术或者立法模式，从而形成所谓的法典之“结构——功能”模式。从该视角来看，“在现代民法典中，存在着以法律概念、法条、法律规范、基本原则为构成元件的结构”。[1]这既是对法律调整需要的回应也是人类长期立法、司法智识的总结。在法条视野之中，即存有“法律的一般条款”。 所谓一般条款(Generalklause)，按照谢怀栻教授的观点，“是指一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。”[2]最著名的“一般条款”的表述是德国民法典关于诚实信用，以及关于善良风俗和权利滥用禁止的规定。[3]它们或者彰显法律的公平正义，或者演绎法律的道德底线，或者弥补法典的缺漏和技术上的缺陷，或者在法学家那里发展出新的法学理论，它们在实际上起着一种社会安全阀的作用，使得民法典的一些僵硬的、严谨的条文在社会变化的压力之下得以存续。[4]瑞士民法典则较之德国民法典在更高的程度上运用了一般条款，即把诚实信用原则提高到整个民法的基本原则的地位。[5] “自20世纪下半叶始，一般条款的立法技术获得了特别的意义，这种一般条款，正如拉仑兹（Larenz）所强调的，为以判例发展法律规则以适应变化了的生活环境提供了可能……这些一般条款在其3种基本的样式——限制、调整和扩张——中，允许赋予封闭的立法系统一定的开放性，通过委托而不是立法者自己动手，授予法官对具体的法律关系的调整、行为标准或道德或社会行为的价值、在具体案件中为法律行为的当事人提取出限制的、矫正的、或补全的推论的能力，或提取出法律规范未曾规定过、但从这些标准和这些价值中延伸出来的附随的、从属的或手段性的义务的能力。”[6] 在中国民法法典化、现代化之路上，也有学者提出了“侵权行为法的一般条款”问题，并主张中国侵权行为法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式＋英美侵权行为法列举模式”的混合模式。[7]