程序性制裁之局限性_以非法证据排除规则为例的分析_陈虎

当代法学(双月刊)2010年第2期(总第140期)

程序性制裁之局限性

)))以非法证据排除规则为例的分析

陈虎

(北京大学法学院,北京100871)

[摘要]科学完善的制裁体系应当以个体责任为主要责任形式,应当注重发挥其最佳威慑效果,并能够兼顾惩罚与救济的双重功能。但我国非法证据排除规则却采取集体责任或国家责任形式,

存在着理论上/过度威慑0和实践中/威慑不足0的悖反现象,同时无法发挥制裁的救济功能。非

法证据排除规则等程序性制裁措施必须结合责任主体、威慑功能和利益流向这三个方面加以完善,对

程序性违法的有效治理必须科学划定程序性制裁和实体性制裁各自的作用边界,以形成强大合力。

[关键词]程序性违法;程序性制裁;实体性制裁;非法证据排除

[中图分类号]DF73[文献标识码]A[文章编号]1003-4781(2010)02-0091-7

[收稿日期]2009-12-01

[作者简介]陈虎(1979-),男,安徽淮南人,北京大学法学院博士后。

所谓程序性制裁,是指负责案件侦查、公诉和审判的官员违反法定程序时所应承担的法律责任,其措施主要包括非法证据排除规则、撤销原判制度、终止诉讼制度、诉讼行为无效制度等。应该说,学者对程序性制裁的概念、基本构成要素及独特理论优势等基本问题进行的详尽论证,极大地拓展了程序法的理论版图,刺激了法理学理论的进步与更新。但同时,我们也应该清醒地认识到,程序性制裁措施也会产生一系列的消极后果,如无视被害人权利、漠视社会利益、放纵事实上的罪犯等等。本文的目的并不在于否定建立程序性制裁制度的必要性,而恰恰期望在肯定其必要性的前提下准确地划定其作用的边界,更好地评估和发挥程序性制裁和实体性制裁各自的优势和局限,以期形成治理程序性违法的强大合力。

一、制裁之基本原理

一个完善的法律规则应当具备假定、处理和制裁三个逻辑要素,而作为法律后果的制裁应遵循一些基本的原理,才能达到最佳的威慑或激励效果。程序性制裁作为制裁方式的一种,自然也应遵循制裁的基本原理,否则就会影响到制裁效果的发挥。概括说来,科学的制裁应当遵循以下基本原理:

1.在责任主体上,应以个体责任为主,集体责任或国家责任为辅。

/一个人应当就其自身所犯的过错,在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任,这就是所谓的罪责自负,0[1]相比于古代的连坐、株连等集体责任形式而言,罪责自负原则被认

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为是现代法治的一大进步,如刑罚具有人身不可替代性,罚金必须针对罪犯的财产而不能针对其家属的财产等规定都体现了这一原则的精神。当然,责任自负原则在某些场合下也需要别的责任形式加以补充,如对政府公务人员行使公权力过程中造成的损害进行制裁时,就需要辅之以集体责任和国家责任。其背后的理念是:由于公务人员行使公权力的行为一般并不会得到与其行为相当的经济奖励,但是,一旦他们热情执法的行为侵犯了个人的宪法权利,就必须独自承担因其错误行为而产生的所有损害。[2]因此,为了防止他们因惧怕惩罚而消极执法,立法者往往通过赋予公务人员豁免权的方式激励他们积极履行公务,并将其工作业绩和职务升迁相结合以达到正面激励的作用,尽力保证执法官员工作的热情。但是,即便是在这种情况下,也应通过诸如内部追究的方式将违法责任科加在违法者本人的身上,形成以个体责任为主、集体责任或国家责任为辅的制裁体系。毕竟,只有将法律制裁施加于违法者个人,才能够发挥法律的威慑和特殊预防作用,才有可能从根本上减少违法行为的数量。如果一项制裁措施不仅没有使违法者个人受到惩罚,相反,却在客观上损害了那些没有实施任何违法行为的个人和机构的利益,这种制裁措施不但会在正当性上受到深刻的质疑,更加难以起到预防违法行为发生的目的。

2.在威慑功能上,应保持恰当的威慑水平,防止过度威慑和威慑不足。

由于奖励性法律规范在所有法律规范中所占比重较小,因此,法律的主要功能应该是威慑而非激励。在社会资源尤其是司法资源有限的前提下,如何发挥制裁措施的最佳威慑效果就是立法者和司法者必须考虑的问题,所有过度和不足的惩罚都必将是低效率的惩罚,也必然不是最佳的惩罚,因此,过度威慑和威慑不足都应当尽力加以避免。波斯纳法官认为,过度的制裁有两种表现形式:第一种是成本过高的制裁。他以监禁为例,认为监禁会使得罪犯放弃其合法收入,而且也需要花费一定的成本,因此会产生巨大的损耗,而且这种损耗不会成为任何主体的收益,所以相比于罚金而言是一种过度的制裁;另一种是威慑过剩的制裁。如果判处5年有期徒刑就足以威慑犯罪,那么对被告科刑10年就是一种过度制裁,徒然浪费司法资源。另一方面,如果一项制裁不能产生足够的威慑效力,则不但浪费了已经支出的制裁成本,而且没有取得任何的威慑效果,在成本和收益两个环节上都是无效率的惩罚,因而也是应当尽力加以避免的。

3.在利益流向上,应当兼顾惩罚与救济的双重功能,在保护无辜和惩罚违法之间取得良好的平衡。

制裁措施可以分为两类,即/收益导向0的制裁措施和/损失导向0的制裁措施。前者强调惩罚,着眼于加害人,而后者强调救济,着眼于被害人。/收益导向0的制裁措施据以惩罚的依据不是该非法行为给被害人造成的损失,惩罚的水平也并非根据损失的大小进行计算,而是以违法者通过违法行为取得的收益作为惩罚的根据,1其指导思想和理论基础是/剥夺违法者违法所得的利益0。最典型的例子如刑事制裁中针对财产型犯罪的没收财产和罚金。而/损失导向0的制裁措施据以惩罚的依据则是该非法行为给被害人造成的损失,惩罚的水平是根据损失的大小进行计算的。最典型的例子如民事制裁中的赔偿损失。一般而言,单一的制裁手段往往无法同时发挥这两项功能。以刑罚为例,由于国家运用刑罚手段只是强调其惩罚的一面,而将真正的受害人排除在了诉讼程序之外,即使是罚金也必须上缴国家而不是被害人,因此人们普遍认为,刑罚根本不是一种对权利的救济方式,而只能看作是一种对犯罪进行强烈否定性评价的惩罚机制。只有民事责任承担形式才可以恢复或补偿被害人的利益,具有真正的权利救济的色彩。正因如此,现在日益兴起在刑事诉讼中补偿被害人利益的制度趋势,以在国家公诉制度中体现对私权益的保护。完善的制裁措施体系不应仅仅注重惩罚,更应当对权利被侵害者提供救济,使其利益得到一定程度的恢复或者补偿,也就是说,应当兼有制裁违法和保护无辜的双重功能。[3]

1类似的惩罚措施如没收非法所得、返回不当得利等。

二、我国程序性制裁制度的基本缺陷)))以非法证据排除规则为例目前,我国5刑事诉讼法6并没有确立非法证据排除规则,相关的制度是在司法解释中加以确立的。5最高人民法院关于执行3刑事诉讼法4若干问题的解释6第61条规定:/严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。0最高人民检察院颁布的5人民检察院刑事诉讼规则6第265条也规定:/严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。0但是,上述规定在司法实践中日益暴露出一些基本缺陷,主要体现在以下方面:

1.在责任主体上,我国非法证据排除规则采取集体责任和国家责任的归责原则,却并不对实施违法行为的个体施加惩罚,因而无法根本性地防止程序性违法现象的发生。

首先,我国在司法解释中所确立的非法证据排除规则只是一种宣告诉讼行为无效的处理方式,一旦侦查人员、检察人员实施了非法取证的行为,就将面临非法证据被排除的制裁,但是这种制裁的适用对象却是没有实施任何违法行为的侦查机关和检察机关,而直接违法者的利益并不会因此受到直接的影响,只有在违法行为达到一定的严重程度后,违法者本人才可能被追究刑讯逼供罪等实体性法律责任,可以说,对于绝大多数一般性的程序违法行为,非法证据排除规则都没有遵循责任自负的原理,与/剥夺违法者违法所得利益0的制裁原理产生了严重的背离。

其次,我国的侦查模式实行的是松散型的检警关系,警察与检察官的诉讼目标并不完全一致。前者追求的是侦查的成功,其工作业绩往往以破案率等指标加以衡量,而后者追求的是控诉的成功,定罪率才是评价其工作业绩的因素。因此案件一旦由侦查部门移送起诉后,就与警察的工作和业绩失去了关系,非法证据在审判阶段被排除的直接后果是导致控诉的失败,而对警察机构的工作业绩并无任何实质性的影响。对诉讼结局不负任何责任的侦查机构对于证据排除而带来的指控失败根本就不会有任何的担心。在这种检警关系之下,排除非法证据对侦查机关的影响微乎其微,很难想象警察机构会因非法证据被排除而迁怒于警察个体,并在没有外界压力的情况下主动追究违法者的个人责任,

1因此,警察机构是不可能建立起直接针对警察个体的纪律惩戒措施并真诚予以施行的,o作为最主要的非法取证行为主体)))警察因此逃避了程序性法律后果的制裁,从而使得非法证据排除难以产生预期的效果。

而如果没有警察机构内部针对非法取证警察个体的制裁手段,如果非法取证行为总是无法被发现或即使发现也会被警察机构公然纵容,甚至还有机会得到物质或精神奖励的话,这种奖惩的错位就必然会使得非法证据排除规则无法对警察个体产生直接的威慑效果,从而无法真正降低非

法取证行为的数量。?因此,本来为了刺激警察更为积极地执法而设置的豁免权和国家责任却导

致了警察个体对法律规则的公然漠视,他们可以在法定豁免权的保护之下恣意妄为,而不用承担程序性制裁之局限性)))以非法证据排除规则为例的分析

1o?例如,公安部就没有在5公安机关办理刑事案件程序规定6中规定非法证据排除规则,这与最高人民检察院和最高人民法院在各自颁布的司法解释中的做法形成了鲜明的对比。

如2003年9月,浙江省公安厅颁布的5浙江公安民警刑讯逼供行为的处理办法6就规定:/今后公安系统的警务人员在

办案过程中,有刑讯逼供者,无论致人重伤或是轻伤,对直接参与和指使、授意民警刑讯逼供的领导均予以开除处分;对办案单位的当班领导和负有直接责任的领导以及主要负责人,则分别给予行政降级和行政记大过处分;情节严重的,分别予以撤职和降级处分。0该条规定追究的只是领导责任,也并没有剥夺违法者个人的利益,其在实践中造成的结果就是领导尽其可能地帮助掩盖程序性违法行为。

正是因为我们总是强调非法行为的团体责任,而忽视了个体责任,因此在对超期羁押问题的治理上就出现了一定程度上的尴尬,而正是在多年治理效果不佳的情况下,最高检察机关才不得不通过建立办案人员的专门行政责任制度来进一步治理这一程序性违法行为,参见陈瑞华:5程序性制裁理论6,中国法制出版社2005年版,第131页。

任何个人利益的损失。正是在这个问题上,非法证据排除规则及其他程序性制裁措施遭到了激烈的批判,人们认为,程序性制裁必须辅之以国家责任和个人责任的合理结合,只有让违法个体承受利益被剥夺的后果,才可能真正起到震慑违法的作用。

2.在威慑功能上,我国非法证据排除规则存在着理论上/过度威慑0和实践中/威慑不足0的悖反现象。

(1)非法证据排除规则在理论上的/过度威慑0。首先,在诉讼成本的意义上,排除规则对控方而言构成了一项过度的制裁。排除规则对社会而言产生了巨大的损耗,而且这种损耗已经远远超出了排除非法证据而给社会带来的收益。排除非法证据使得证据搜集资源投入的收益为零,因此构成了对资源的浪费;同时,排除非法证据并不等于自动撤销控罪,控方仍然有义务继续搜集被告有罪的犯罪证据,这就要在追诉成本之上额外追加投入,如果毒树之果也要加以排除的话,控方就要比原先投入更多的资源,而这些追诉成本最终仍然要由社会承担。其实,以上两种损耗完全可以通过罚金等其他制裁方式加以避免。因此,以经济学的视角观察,排除规则是一项

过度的制裁。1另一方面,在威慑效果上,排除非法证据往往也超出了必要的限度而产生过度的

威慑。实体性制裁措施,如徒刑、罚金等都是一个数额或期限的连续体,可以根据犯罪行为的严重程度科以相适应的处罚,因而可以自由选择最佳的惩罚水平,但是非法证据排除规则等宣告诉讼行为无效的制裁措施却过于单一和僵化,只有排除或不排除两种结果可供选择,而缺乏过渡的中间形态,因而难以在程序性违法和程序性制裁的严重程度之间形成严密的对应关系。由于超出必要限度部分的惩罚并不能产生相应的威慑效果,却仍然要付出相应的惩罚成本,从而造成边际收益下降的后果,在制裁成本和制裁的威慑效果之间失去平衡,形成过度的制裁。

(2)非法证据排除规则在实践中的/威慑不足0。首先,正是由于一旦排除了重要的证据,就极易导致诸如放纵罪犯等不可欲的社会后果,因此法官总是尽量避免对其频繁加以适用。一方面,法官通过各种解释方法或技巧将非法行为解释为合法行为从而不适用排除规则;另一方面,警察也会通过作伪证等方法掩饰其取证行为的非法性。排除规则正是通过对非法行为调查和证明这一环节上的操作而弃之不用的。尤其是在我国更为强调发现真相而不是正当程序的诉讼背景

下,非法证据排除规则就更多是一种选择性的适用,而不可能成为事实裁判者的主动追求。o程

序性制裁设置得越严厉,裁判者就越不愿意加以适用,排除规则在实践中的适用率自然就十分低下,因此对公诉机关并没有产生足够的威慑效果,以至于逐渐形成一种/由于理论上的过度威慑而导致实际中威慑不足0的恶性循环,使得排除规则徒具理论上的优势,而面临/播种的是龙种,收获的却是跳蚤0的尴尬局面。可惜的是,研究者对这一问题却没有引起足够的重视,只是一味地强调实体性制裁措施适用的障碍,而对程序性制裁措施适用的障碍却视而不见。试想,如果法官不愿意以实体责任追究程序违法者的话,那么,面对可能让罪犯逍遥法外的后果和控审追诉目标一体化的独特司法制度环境,法官又怎么会积极地追究违法者的程序责任呢?

其次,非法证据排除规则的适用范围日益缩小,威慑作用也日益降低。由于排除非法证据往往会导致放纵犯罪,造成人权保障和犯罪控制的失衡,因此各国都普遍设置了许多例外来限制非法证据排除规则的适用范围,如污点稀释的例外,必然发现的例外,善意的例外和弹劾证据的例当代法学

1o在现有的制裁措施中,罚金是一种转移支付的惩罚措施,一方所失即为一方所得,是不用增加任何社会成本即可以从被告处获得的,因此即使判处更高的罚金对于社会资源而言也没有任何的损失,所以抛开罪刑相适应这一原则而仅从经济学视角审视的话,罚金这种制裁手段可以没有任何上限,而不存在过度制裁的问题。

其实,即使是在高度重视正当程序的美国,更为注重发现真相的下级法院也不会十分认真地看待非法证据排除规则,他们往往通过默许警察伪证的方式规避对该规则的适用。S ee ,e .g .,P .CHEVI GNY ,POL I CEPO W ER I 87-88(1969);

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程序性制裁之局限性)))以非法证据排除规则为例的分析

外等等。我国非法证据排除规则的适用范围非常狭窄,只排除言词证据,而不排除实物证据和毒树之果,对于通过监听、跟踪、诱惑侦查等手段获取的证据也不加以排除。不仅如此,随着我国刑事司法实践中对于刑事和解的广泛运用,绝大部分案件最终都通过审判前的分流措施加以解决而没有进入传统的起诉和审判阶段,因此,在审前程序中发生的大部分非法取证行为都不会受到应有的制裁,但却在刑事和解的场合发挥了其强迫被告人认罪的作用,这种没有制裁只有收益的现象无疑在某种程度上鼓励了警察的违法取证行为。其实,即使在进入起诉或审判阶段的案件中,证据的排除也并非是一种必然的结果,而要取决于很多外在的因素。正如麦考密克教授所言:/在刑事案件的辩诉交易和延期审理的情形之下,排除证据的威胁可能仅具有微弱的、遥远的意义,以至于不能期望在警官的心目中能够战胜其他那些暗示他们应该采取不同行为方式的考虑因素。01由于非法证据排除仅在数量极小的案件中使用,公诉机关仍然可以从数量众多的非法取证行为中获益,这也是公诉机关无视排除规则规定而放松对侦查行为监管的重要原因。

3.在利益流向上,我国非法证据排除规则几乎不具备任何权利救济的功能,相反却使罪犯从中获益。

一项程序性制裁的制度利益不应仅仅流向罪犯,更重要的是,它还应顾及无辜者和整个社会的公共利益。排除规则的支持者普遍认为该规则是建立在/政府不应从它自己的错误中获益0这种/收益导向0的惩罚根据之上的。但是,这种根据至少存在着如下几个不容忽视的问题:第一,正如艾玛教授所言:/当凶手带血的刀子被提交时,不仅是政府从中获益,而且当基于可靠的证据,那些侵犯人身和财产真正实施犯罪的人被适时定罪时,人民也会从中获益。0[4] (P50)将排除规则建立在剥夺违法者收益的基础之上忽视了排除非法证据在剥夺违法者利益的同时也剥夺了社会因此而享受到的收益,而后者却是正当的和可欲的。排除规则的支持者并没有合理地论证为什么排除规则可以在剥夺政府非法收益的同时剥夺因给罪犯定罪而给社会带来的合法利益。其次,以收益为导向的惩罚制度仅仅着眼于对政府行为的惩戒,仅仅通过剥夺违法者收益而对违法者进行惩戒和阻吓的做法并没有对刑事被告人(也就是违法行为的受害人)的权利予以制度性的尊重和维护。被告人并不是作为一个维护自身权利的主体而出现在排除程序中,而仅仅被诉讼制度当作遏制政府非法行为的一个工具和代言人。排除非法证据的利益并没有流向权利被侵害的个体。第三,如果警察非法取证行为侵犯的是无辜公民权利的话,仅仅排除非法证据而使该公民恢复到未被侵犯前的状态并不构成对其权利的救济,因为他本来就不应该被追究;而如果非法取证行为侵犯的是真正的罪犯,则他很有可能因为关键的有罪证据被排除而被减轻处罚甚至是无罪释放。在这种情况下,排除证据的利益既没有流向无辜者,也没有流向社会,更没有流向社会上的守法公众,而恰恰是流向了应受谴责与惩罚的罪犯本身,而且,更为严重的是,由于排除证据导致罪犯受惩罚的几率变小,结果导致其罪行越严重,他从证据排除之中获取的实际利益就越大。可见,非法证据排除规则并不是以程序违法受害人的损失恢复为导向的,它往往使得遭受非法取证行为侵扰的无辜公民无法获得相应的权利救济,却总是让罪犯从中得益,结果导致无辜者的权利和罪犯的权利在排除规则的救济方式下得不到平等的保护。这种似是而非的利益流向总是让我们面对程序性制裁究竟保护何者利益的质问而无法作答。我们无法在其中发现程序性制裁研究者所宣示的权利救济的成分。这已经构成了程序性制裁最大的理论局限并直接威胁到其存在的道义基础。正如陈瑞华教授所说:/排除非法证据,宣告终止诉讼和撤销原判与权利救济没有直接的关系。0[5](P227)正是在这一意义上,美国学者艾玛教授将非法证据排除规则

1如警察认为遵循法律的要求会威胁到他的人身安全,那么他就不太可能因为在较为遥远的将来他们的行动成果可能面临法律的质疑而无视这种危险的存在,因而选择采取非法取证行为,参见[美]斯特龙等编:5麦考密克论证据6,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第316页。

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称为/本末倒置(upsi d e do w n)的救济手段0。[4](P59)

其实,诸如非法证据排除规则等程序性制裁措施绝对不是保护罪犯不被定罪的/利益0,而是保护某种特定的价值,如隐私权和财产权等。因此这些制裁措施也应该致力于对这些利益的维护而不能帮助罪犯逃脱法律的定罪,至少后者只能是一个附带的结果而绝对不能成为制度设计者主动的追求。诚如美国学者艾玛教授所言:/刑事排除模型的根本性标准,即有罪的人比无辜的人获益更多,不仅是不正当的,而且与权利法案的实体的和救济的逻辑相矛盾。0[4](P79)

三、程序性违法的综合治理)))我国非法证据排除规则局限性之克服

积极倡导建立程序性制裁的学者往往将其论证的基础建立在实体性制裁具有先天局限的基础之上,但是,经过本文的分析,我们可以发现,非法证据排除规则和实体性制裁措施一样存在着自身难以克服的缺陷,而这些缺陷也是诉讼行为无效、撤销原判制度、终止诉讼制度等其他程序性制裁措施普遍具有的局限,在程序性制裁和实体性制裁都存在严重缺陷的情况下仅仅指出实体性制裁的缺陷并不能证明其自身就是可欲的。那么,我们究竟应该如何看待这样两套都具有各自内在缺陷和独特优势的制裁体系呢?又该如何在治理程序性违法的过程中综合两者各自的优势并尽力避免各自的缺陷呢?笔者认为,上述局限主要从以下几个方面着手加以克服:

1.建立侦查机关内部惩戒机制,将法律责任落实到违法者个人,以对绝大部分无法进行实体性制裁的程序违法行为进行有效约束。正如学者指出的那样:/非法证据排除规则对于警察个体的作用是如此的间接以至于不能被看作是对其行为的主要影响因素。该规则最好被看作是让警察机构强迫其成员服从程序规范的制度设置。0[6](P273)美国著名学者Am sterda m教授也曾经说过:/这些机构的奖惩措施对他而言要比将他违法所得的证据排除的威胁要重要得多。0[6] (P272)美国芝加哥警察当局采纳了学者的建议,规定由于法官适用排除非法证据而导致证据的无效将直接影响警察的职务升迁。[7]这一改革在实践中取得了良好的效果,弥补了非法证据排除规则在责任承担主体方面规定的不足,将违法责任落实到违法者本人,从而有效地威慑了程序性违法行为。我国也应在这方面借鉴美国的做法,建立起侦查机关内部的惩戒机制。

2.构建检警一体化的侦查模式,建立侦查机关与诉讼结局的直接联系,使非法证据排除规则能够真正威慑侦查行为。陈瑞华教授认为,一般的程序性违法行为很难成为纪律惩戒的对象,因此,不能期望通过建立内部惩戒机制的方式预防程序性违法行为。[5](P131)应该承认,这一分析是有一定道理的,如2003年9月1日,湖南省公安厅实施了5防止公安民警执法突出问题的三项禁令6,要求全省公安机关严禁刑讯逼供,/情节严重造成严重后果的,违者对主要行政领导给予行政降级或撤职处分;造成严重后果的,予以辞退或开除。0该规定对于未造成严重后果的一般程序性违法行为并没有规定任何的纪律处分。其实,公安部于1998年颁布的5公安机关办理刑事案件程序规定6第51条也只规定了/严禁刑讯逼供0,而没有任何责任追究的条文。但是,纪律处分措施本身的不完善并非问题之症结所在,关键在于,我国松散型的检警体制导致了针对违法者个人的行政纪律处分措施的扭曲。可以说,只要这种松散型的检警关系没有改变,只要侦查机关仍然不会因证据排除而承担任何不利后果,侦查机关就不会有足够的动力积极追查本系统的程序违法行为。因此,只有构建检警一体的侦查模式,使警察侦查工作服从于检察官的指挥,使侦查活动服务于公诉的需要,警察作为案件具体的侦办者和控诉方才会对诉讼结局承担一定的责任,排除非法证据也才会对其职业利益产生直接的影响,警察机构才会对排除非法证据更为关注,才会真正预防和惩戒程序违法行为。因此,改革应当着眼于实体性制裁体系以及相关配套制度的完善上,而不是一味求助于同样存在严重缺陷的程序性制裁。

3.应当增加对非法取证行为进行程序性制裁的种类,同时扩大我国非法证据排除规则的适

程序性制裁之局限性)))以非法证据排除规则为例的分析

用范围,以避免程序性制裁措施在/过度制裁0和/威慑不足0之间徘徊的怪圈。第一,增加对非法取证行为进行程序性制裁的种类,从而使得法官可以根据违法的严重程度选择适用相应的制裁手段,避免因为制裁手段单一导致的规避适用现象。如直接宣告该程序行为违法,并以此作为侦查机关内部进行惩戒的依据;赋予受害人提起民事侵权诉讼的权利;责令警察恢复原状;责令警察重新实施侦查行为等。[5](P227)第二,扩大我国非法证据排除规则的适用范围,以使更多的程序性违法行为能够被纳入程序性制裁的视野,从而消除侦查人员非法取证的动力。应规定:第一,凡是运用刑事诉讼法规定以外的侦查行为所取得的证据也应加以排除,如诱惑侦查、监听、跟踪等;第二,由非法取证行为所获得的实物证据和毒树之果也应加以排除,但严重危害国家安全和社会利益案件的除外。

4、至于非法证据排除规则等程序性制裁措施所具有的使被告人获得额外收益的局限,则几乎无法仅仅通过完善程序性制裁措施本身的方式加以解决,甚至只有废除程序性制裁措施而完全实行实体性制裁才能够防止这一现象的发生。但是,由于实体性制裁几乎总是存在着严格的适用条件,并不能制裁所有的程序性违法行为,因此,完全不采纳程序性制裁也是不现实的,最为理想的选择是:合理确定两种制裁的作用空间并在两者之间维持恰当的平衡。因此,在程序性制裁的利益流向问题上,我们就只能采取避免被告人获得/过多0额外收益的现实主义立场,规定只在严重危害国家安全和社会利益等严重犯罪中采取宣布诉讼行为无效的程序性制裁措施,同时增加程序性制裁的过渡形态,在一般案件中允许法官根据案件证据情况裁量选择轻重程度不同的程序性制裁措施,尽量避免因为宣布诉讼行为无效而放纵犯罪。为了解决程序性制裁总是损害被害人和社会公众利益,而让罪犯得利的弊端,可以考虑赋予被害人对程序违法者本人提起民事侵权之诉的权利,而不是一味地排除非法证据,用违法者支付的罚金建立国家被害人补偿基金,以使制裁措施的收益最终流向被害人和社会公众,以此解决程序性制裁在责任主体、威慑效果和利益流向这三重层次上的局限。

著名学者哈耶克曾经说过:/真正的困境是不存在完美的解决办法的,,我们确实面对着一个真正的困境,,我们的不完美迫使我们作出的选择,仍然是在不同的缺点之间的选择,因此,主要结论大概只能是,唯一的最佳方法是不存在的,我们的主要希望只能是为多样化的努力留出一席之地。0[8](P403)也许,这句话可以为我们治理程序性违法的努力提供有益的借鉴。

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责任编辑:霍海红

非法证据论文非法证据排除规则论文

非法证据论文非法证据排除规则论文：试论刑事诉讼中的非 法证据排除规则 [摘要]建立非法证据排除规则不仅是保障人权、维护法治尊严的需要,而且还能够促进发现案件的实体真实。笔者试对刑事诉讼中非法证据排除规则作一探讨,以期推动我国刑事诉讼理论、立法与司法实务的科学化、民主化和现代化。 [关键词]非法证据；非法证据排除规则；人权保障 一、非法证据排除规则的概述 非法证据排除规则是指证据虽然对案件事实有证明价值,但基于立法者的预先设定或司法者的据情考量,认为该 种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的 社会价值及观念,从而对这种证据的资格予以否定。非法证据排除规则19世纪末起源于美国,作为刑事诉讼中一项重要的人权保障机制,非法证据排除规则在很多国家已经被确立和采用。我国刑事诉讼法没有确立非法证据排除规则,我国最高人民法院以司法解释的形式明确规定,非法取得的被告人供述、被害人陈述和证人证言不得作为定案依据。此条可视为对非法证据的否定,但却未形成规则,更无操作程序可言。近些年来,被告人和辩护律师以侦查人员采用刑讯逼供等违法手段获得证据为理由要求排除“非法证据”的案例 日益增多,尤其是被告人及其辩护人经常会以侦查人员在侦查讯问过程中存在刑讯逼供为理由要求排除被告人的“有

罪供述”。但真正采纳辩护律师意见排除“非法证据”的案例却比较鲜见。究其原因,这不仅与理念障碍有关而且与该规则的实施缺乏配套制度有关,笔者从我国确立和完善非法证据排除规则的必要性出发,分析在我国建立非法证据规则需要正视的问题,进而探讨了在我国建立完善的非法证据排除规则应当确保的措施。 二、非法证据排除规则的法律价值取向 一个国家的刑事诉讼法不仅仅是为了保证刑法的贯彻实施,以期更有效地同违法犯罪作斗争;它还有一项重要的目的就是保护人权,特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。正因为如此,在各国的刑事司法实践过程中,寻找证据打击犯罪与符合法律保护人权成为了人们无法回避的矛盾点。而对非法证据的证据能力问题,对非法证据究竟是“取”还是“舍”,这看似一个简单的抉择问题,其实是上述矛盾在司法实践中的集中体现,并与一定的法律价值取向相联系。因此,对其进行深入探讨,从价值取向上分析十分必要。 在整体法律这个宏观背景下,我们可看出刑事诉讼的价值体系是一个多元的体系,它包括:控制犯罪、保障人权和维护社会稳定最基本的三个方面。如前所述,现今刑事诉讼法是一国保证实体法实施的前提,一个目的就是发现案件的客观真实,为正确适用实体法提供前提性条件,以保障刑罚权的有效实现。其在法律价值这一理念上就是控制犯罪,维护

工商行政处罚中证据的要求及取证策略

工商行政处罚中证据的要求及取证策略 黄璞琳 根据我国现行法律，工商行政管理机关在行政处罚中可以收集以下七种证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。不同的证据特点不同，证明力也不同。调查取证中应根据实际情况，灵活运用具体策略，并公正规范地操作。 一、总体要求 证据来源真实合法，是调查取证的总体要求，也是最基本要求。 首先，应亮证执法。实施调查或检查时，执法人员不得少于两人，并应当向调查、检查对象出示执法证件。笔录类材料，包括询问调查笔录、现场检查笔录、抽样记录、勘验笔录，要如实记载调查或检查时有两名以上执法人员并表明了执法身份，执法人员本人要在笔录上逐页签名及时间；由执法机关依法制作其他证据材料，以及依法调取的书证、物证等证据材料，应当注明取证时间和两名以上的调查人员签名。 其次，应依法告知。首次向违法行为当事人收集、调取证据时，应告知其有申请办案人员回避的权利；向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。 再次，应确认证据。由当事人、证人或者其他单位、个人提供的证据材料，应当由出证人以签名盖章等方式进行确认；由执法机关依法制作笔录、视听资料等证据材料，应由被调查询问人、当事人或见证人，以签名盖章等方式，确认证据材料制作过程的真实性、合法性。 二、当事人陈述、证人证言的要求及取证策略 询问调查笔录，是行政处罚中最常用的证据形式，也是证人证言和当事人陈述的主要表现形式。当然，证人证言和当事人陈述，也可由证人或当事人提交签名盖章的书面材料，或者在听证会和诉讼开庭时当场陈述。 （一）询问当事人或证人，应当个别进行。询问前应当告知其如实陈述事实、提供证据，告知其享有陈述权、申辩权和要求回避权，并应记入笔录。

法庭质证注意事项

法庭质证证据审查要点 关于证据的三个属性质证： 一、证据的合法性。 1、形成证据内容的个人或单位应当符合法律的要求。如：《民事诉讼法》第79条第2款规定，不能正确表达意志的人，不能作证。伤残鉴定结论由不具有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人的也不具有合法性。 2、证据的形式符合法律的要求。如：最高人民法院关于适用《民事诉讼法若干问题的意见》第77条规定：单位向法院提交的证明文书应当有单位负责人签名或者盖章，并加盖单位印章。否则，即属于证据形式不合法，不能作为证据适用。 3、证据的取得方法符合法律的要求。如：证言系当事人用暴力胁迫的方式取得;盗窃取得;贿赂诱买取得;再如：最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第70条规定：“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行，调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章”。 4、证据经过质证程序 最高人民法院“证据规定”第47条规定，证据应当在法庭上出示。由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判员在庭审中说明。可以作为认定事实的依据，没有经过质证的证据，也不能作为认定案件的依据。 二、证据的客观性。所谓证据的客观性，又称为证据的真实性，指证据应当是对案件事实真实准确的反应。 三、证据的相关性。所谓证据的相关性，又称证据的关联性，指证据与案件事实之间存在内在必然的联系。（注意证据的完整性例如对方提供的卷宗是否完整） 索赔证据质证实务 一、身份质证1、当事人的户口本、身份证、户籍证明(核对原件：防止当事人虚假或多增抚养费要求);单位的相关(法人营业执照副本原件，年检证明等) 二、事故认定书质证 最高人民法院副院长黄松有2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上就指出：“法院在审理交通事故损害赔偿案件时，要正确对待公安交通管理部门的责任认定。公安交通管理部门的责任认定实际上是对交通事故因果关系的分析，是对造成交通事故原因的确认。要避免将公安交通管理部门的责任认定简单等同于民事责任的分担，应将其作为认定当事人承担责任或者确定受害人一方也有过失的重要证据材料。”交管部门根据调查结果做出的事故认定，应作为人民法院审理交通事故案件的重要证据，但不能作为法院分配民事损害赔偿责任分配的依据。法院在具体审理案件时应根据案件事实结合公安机关交通管理部门制作的现场勘察、技术分析和鉴定、在事故发生后第一时间向当事人做出的调查笔录等材料对事故认定书予以全面审查认定。 在交通事故损害赔偿诉讼中，交通事故认定书的真实性、合法性和关联性，都要通过开庭审理时的质证、认证过程予以审查，双方当事人均可以提出相反的证据否定其效力，对于公安交警部门所认定的事实与客观事实不符，以及其认定当事人在交通事故中的责任大小确有错误的，人民法院可以依法予以纠正或不予采纳。交通事故认定书主要包括交通事故的基本事实、成因及当事人的责任三部分，如果在质证过程中，当事人有证据足以推翻其认定的事实，或者有足够的理由认为其成因分析和责任分配违背了科学原理、社会常识和生活逻辑，人民法院就应该确认该认定书无效或部分无效。 三、损害事实的质证 1、直接财产损失的证据质证。直接损失包括车辆损失、货物损失、随身携带物品的损失以及对损失进行评估的费用，《道路交通事故处理程序规定》第六十五条交通警察调解道路交通事故损害赔偿，按照下列程序实施：（四）计算损害赔偿的数额，确定各方当事人各自承担的比例，人身损害赔偿的标准按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定执行，财产损失的修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算；证明车辆损失的证据包括：车辆定损单和车辆损费数据，两者必

环境行政处罚证据规则

环境行政处罚证据规则 为进一步规范环境行政处罚行为，提高环境行政处罚质量，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政诉讼法》以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，结合环境行政处罚工作实际，制定本规则。 一、收集证据的总体要求 (一)认定的违法事实应当有充分必要的证据予以证明，尽量避免形成孤证。所收集的证据，应运用逻辑推理和环保专业知识进行全面、客观、公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料。 (二)坚持“先取证后决定”的原则，所有证据的收集必须在作出处罚决定之前完成。 (三)证据的取得应具有合法性，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，以及严重违反法定程序收集的证据材料不能作为处罚的证据。 (四)所有证据应当尽可能是原件。原本、正本和副本均属于书证的原件。 收集原件确有困难的，收集的书证可以是与原件核对无误的复印件、照片、节录本。 提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。 (五)所有制作的调查笔录等书证应当使用蓝黑色或黑色水笔填写，要求字迹工整、书写清楚，尽量做到无涂改、无错别字。 二、几种重要证据的制作要求

(一)调查笔录 1.询问或者检查应当制作笔录。调查笔录分两种： (1)执法人员依法对环境违法行为有关设施、仪器装备等检查所作的，用于证明违法行为发生的时间、地点、情节等的书面记录，如现场监察记录、现场勘验记录等(以下简称现场监察记录); (2)执法人员为查清案情对相关人员进行询问调查时制作的调查询问笔录。 2.制作调查笔录时应遵循的原则： (1)合法性原则。合法性要求主体合法、形式合法、方法合法、程序合法。 a.调查人应为两人以上，并都应在调查笔录中签字。调查笔录中应有两名以上执法人员向当事人出示执法证件的内容记载。 b.调查笔录应交当事人阅读核对，没有阅读能力的应向其宣读，并由当事人在每页调查笔录上签字或盖章。当事人拒绝签名(盖章)的，应在笔录中说明，有第三人在场的可由第三人签名。一般有阅读能力的当事人应要求其在调查询问笔录末尾注明“以上我看过，记录属实”，对没有阅读能力的，则应该注明“以上我听过，记录属实”的字样。现场监察记录当事人除签名外还应有表明态度的语句。 c.调查询问笔录中不能有空行。 d.现场采样的，应在现场监察记录中详细记载采样的时间，采样口名称、生产情况、处理设施运行情况、固定剂添加情况、排污去向等采样要素，并写明“根据《地表水和污水监测技术规范》采取水样N份”。

非法证据排除规则(论文)

引言 非法证据排除规则是刑事诉讼程序中极为重要的规则，它贯穿在从侦查到审判的全过程。非法证据排除规则的运用在刑事诉讼中的各个阶段弹性要求也不一样，对这种弹性的把握直接决定了刑事案件处理的程序的合法性。而我国现行的法律制度中，对侦查阶段的侦查措施、手段、审查起诉阶段争议证据的认定、以及审判中的法官自有裁量权的规定存在很大的模糊性，特别是非法证据的使用情况，往往使得同一案件在一审和二审中的结果发生巨大差异。只有程序公平才能保证实体公平，在刑事诉讼中，如何规范公检法等机关的行为，如何保护被追诉者的权利以维护公平正义和人权，已成为我国刑事司法实践必须面对的问题。实现程序正义，在中国，还有很长的路要走。 一、案情回顾 （一）案件基本事实 一度被誉为非法证据排除典型案例的章国锡案，二审出现了大逆转。章国锡，原宁波市东钱湖区建设局担任建设工程项目经办人、办公室副主任、主任及建设局局长助理。他的案子之所以轰动一时，缘于一审法院援引“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，以程序优先于实体，排除检察院指控的部分证据。在章国锡案中，鄞州检察院涉嫌非法取证，侦查人员有可能对章国锡采取了刑讯逼供。法庭上，律师出示了2010年7月28日章国锡的体表检查登记表，表上载明：章国锡右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2厘米。但是对于章国锡被刑讯逼供，鄞州检察院矢口否认，并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员签名的关于依法办案、没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。庭审中，检方还以“审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密”的理由，拒绝了辩方要求当庭播放审讯录像的要求。经过3次公开开庭审理，2011年6月20日，鄞州法院审理认为，根据《排除非法证据规定》的相关规定，控方在庭上提交的证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性，因此将检察机关指控的7万元予以排除，只认定了6000元。并据此判决被告人犯受贿罪，免于刑事处罚。 这是2010年7月1日《排除非法证据规定》出台后，全国首例适用排除非法证据规定，将侦查机关对被告人的指控证据依法予以合理排除的刑事案件。 （二）本案的争议点 本案的争议之处有三点：

试述我国非法证据排除规则的构建与适用

一、我国现行立法中关于刑事非法证据排除规则的规定及不足严格地讲，司法机关受理的绝大多数纠纷首先都不是“法律纠纷”，而是“事实纠纷”。换言之，诉讼双方的争议多以事实为核心。因此，“事实认定是司法公正的基础”，而事实认定的过程又是建立在对证据的获取、核查和认定的工作之上。所以，证据就成了决定一个案件最终判决结果的依据，成了构筑刑事司法这幢大厦的砖和瓦。一般而言，刑事诉讼中的证据是指在刑事诉讼中，由司法机关依法收集或者由当事人、辩护人等依法提出的具有法定表现形式并能证明刑事案件真实情况的一切事实，该概念基本符合刑事证据客观性、相关性、合法性三个方面的特征。刑事证据的合法性是指证据本身必须具有符合法律规定的形式和依照法定程序收集、运用。事实上，证据的合法性就是证据的资格问题，它要解决某一证据材料在法律上是否具有允许其作为证据的能力的问题，也即证据力问题。刑事非法证据显然不具有证据的合法性，其不合法性主要体现在取得证据的方式、程序及认定过程中。因我国现在没有专门的证据立法，所以在刑事诉讼法中有关证据的规定内，根本没有非法证据排除规则的明文规定，但也零碎地体现有非法证据排除规则的诉讼精神。首先在刑诉法第42条规定了证据的种类，并同时规定以上（七种）证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”如果仅仅依照此规定，我们根本无法得出通过上述非法的方法所收集的证据能否作为有效证据被法庭采信的结论。严格的讲，该法条没有非法证据排除规则的规定，甚至整个刑诉法中，根本没有确立非法证据排除使用的规则。在我国，最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释已初步认可了非法证据的排除规则。即《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》）第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。通过以上司法解释的规定不难看出，虽然我国的最高司法机关已初步认可了非法证据排除规则。但我国并未真正以立法的形式设立非法证据排除规则，而且在司法解释的规定中，排除使用的仅仅是非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据。所针对的取证手段也仅仅是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等严重侵犯人身权利的非法取证行为。对非法收集的书证、视听资料等实物证据，即使是通过非法搜查、扣押甚至窃听等手段所获得的，司法解释也没有规定应当拒绝将其作为定案的依据。因此，我国现行法律（含司法解释）尚未确立严格意义上的非法证据排除规则。二、构建和适用刑事非法证据排除规则有利于促进人权保护与司法公正（一）构建刑事非法证据排除规则有利于促进人权保护人的生命、安全和自由是最基本的人权。这些权利得不到有效的保障，其他权利就无从谈起。对这些基本人权的侵犯，主要来自两个方面：一方面来自个人的暴力；一方面来自国家有组织的非法暴力。后者主要是因司法权的专横和滥用而产生的冤假错案③。中国古代司法史在很大程度上是一部冤案史，中国古代最大众化的艺术形式——舞台上的司法就是一部冤情控诉剧。如《窦娥冤》、《杨乃武与小白菜》、《玉堂春》等等。中国古代人权受到严重的侵害之一就是司法迫害。这都是由刑讯逼供造成的。新中国成立后，虽然铲除了封建专横的司法制度，冤假错案得以大大减少，但直至今日，媒体披露的大量冤假错案仍然骇人听闻。如云南昆明警察杜培武杀人案，就是在司法专横、刑讯逼供之下杜撰的现代司法闹剧。试想，作为本是一名警察的杜培武就在刑讯逼供的证据中被一审判处死刑，二审改判死缓，因真凶出现才无罪开释。那么一般的普通老百姓又何能免受刑讯逼供之苦。因此，刑讯逼供就是冤假错案之源。是侵犯人权最赤裸裸的表现形式。毋庸讳言，人权一词来源于西方，在绝大多数西方国

质证意见

顾爱华诉南京天狮百盛大酒店有限公司工商保险待遇纠纷 对原告证据的质证意见 南京市鼓楼区人民法院： 关于原告顾爱华诉被告南京天狮百盛大酒店有限公司工商保险待遇纠纷一案（案号：2012鼓诉调字第222号），贵院于2012年2月29日开庭质证，现向贵院提交被告对原告证据的书面质证意见如下： 质证对象：《工伤认定书》 质证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性不持异议。 质证对象：《劳动能力鉴定结论通知书》 质证意见： 1、对该份证据的真实性、合法性、关联性不持异议。 2、但对于原告据此主张的停工留薪期有异议，我们认为：停工留薪期应当截止于劳动者可以正常工作之日。原因如下： （1）根据《工伤保险条例》第33条第1款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”即“停工留薪期间”是指职工“需要暂停工作接受工伤医疗的”期间； （2）根据《工伤保险条例》的立法精神，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的，才能算作停工留薪期，如果劳动者能够正常劳动而不需要暂停工作，实际上是丧失了享受停工留薪的基础和前提，不能再享受停工留薪期待遇。 （3）《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第22条规定：“工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。” 据此，原告依据《劳动能力鉴定结论通知书》作出时间确定停工留薪期并无法律事实依据。 质证对象：2010年1月19日长征医院南京分院出具的《出院记录》 质证意见： 1、对该份证据的真实性、合法性不持异议。 2、但从此份证据内容来看，该出院记录与本案被告所主张的二次手术停工留薪期并无关联。 质证对象：2011年4月2日长征医院南京分院出具的《出院记录》 质证意见： 1、对该份证据的真实性、合法性、关联性不持异议。 2、对该份证据的证明目的有异议：此份出院记录内容显示，原告“入院日

行政执法办案的基本要素

行政执法办案的基本要素 （一）案件的管辖权 行政执法机关在查处行政违法案件时，首先要明确案件的管辖问题，通俗地讲，所要查处的案件有没有权管。 1、管辖的基本原则。 依据《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级）行政机关管辖。这个规定确立了“违法行为发生地”的地域管辖基本原则。法律、行政法规另有规定的除外。如：对垄断行为的管辖，《反垄断法》第十条规定，由国务院反垄断执法机构或其授权的省级相应机构管辖，这是地域管辖的除外规定。 执法人员在执法办案时，首先要看办案机关是否有管辖权，只有具备管辖权才能继续办理。衡量有无案件管辖权的标准主要有八看：一看有无职能管辖权；二看有无地域管辖权；三看有无级别管辖权；四看有无时效管辖权；五看是否属于不予处罚范围；六看有无违反一事不再罚原则；七看有无达到追诉标准需移送司法机关；八看是否违反指定管辖规定。 （二）关于立案

掌握线索、发现案源，是各级办案机构立案查处违法案件的基础和先导。要办案就必须首先重视掌握线索，发现案源。要善于通过初查、分析、筛选、排队，对一个个线索按轻重缓急作出处置，符合立案条件的，促使其尽快进入立案程序。关于立案应注意以下方面内容： 1、立案期限：从发现案件线索之日起7日内核查并决定是否立案；特殊情况下可延长至15个工作日。 2、立案前取证是否可以作为证据的问题： 一是案件线索要在七个工作日内予以核查（初步调查）；核查（初步调查）只要取得的证据符合法律、法规、规章及司法解释的要求，就可以作为最终认定案件事实的依据。 二是立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等），由县级以上机关负责人批准。 3、告知制度：适用于有投诉、举报和申诉的案件 （1）不予立案告知：对不予立案的，经负责人批准后，要告知具名的投诉人、申诉人、举报人。

举证质证提纲

举证、质证提纲 举证提纲、质证提纲 公诉人应围绕下列事实进行： （一）被告人的身份； （二）被告人的刑事责任能力； （三）被指控的犯罪事实，包括被告人实施犯罪行为的时间、地点、方法、手段、结果等； （四）犯罪集团或者其他共同犯罪案件中各被告人在犯罪中的作用和应负的责任； （五）被告人实施犯罪行为时的主观状态（故意或者过失以及行为的动机、目的）；（六）法定从重或者从轻、减轻以及免除处罚的情节； （七）犯罪对象、作案工具的主要特征，与犯罪有关的财物的来源、数量以及去向； （八）与定罪量刑有关的其他事实 在举证每一个证据前应作说明如下：“现在公诉人向法庭出示（宣读或播放）的是本案的XX证据。该证据是杭州市滨公安局（或检察院）于X年X月X日在XX地方依法收集（或提取），主要证明本案的XX事实（或情节）。”然后举证。质证后，公诉人继续出示（宣读或播放）证明同一犯罪事实的证据。 每一证据出示、宣读或播放结束时，公诉人应说：“本案的XX证据已出示（宣读或播放）完毕。” 第一组证据，书证：受理案件登记表，证实案件来源；抓获经过，证实被告人的归案时间和经过； 第二组证据：鸿安网吧现场监控资料等视听资料，证实抢劫案事实发生及现场情况； 第三组证据，书证：武警杭州医院急诊科抢救病案记录，死亡通知书，证实被害人牛X强被捅伤后的入院抢救无效死亡；

第四组证据：扣押物品清单，机动车信表，证实从被告人处扣押的作案工具：车牌号为浙A-P5U××的黑色北京现代轿车，一部白面棕底诺基亚N95手机,黑框眼镜一副； 第五组证据：户籍证明，证实被告人身份情况，与刚才在法庭上查明的一致；第六组证据：证人戴X海的证言，证实其目睹案发的详细经过； 第七组证据：证人刘X杰的证言及辨认笔录，证实其目睹案发的详细经过；并证实确认当时行凶之人为被告人； 第八组证据：证人赵X华的证言，证实其目睹案发的详细经过； 第九组证据：证人韦X娇的证言，证实其目睹案发的详细经过； 第十组证据：被害人虞X鹏的陈述，证实其被被告人吴X慧，覃X璋伙同另一犯罪嫌疑人覃X庆，三人用持刀进网吧抢劫的事实和经过； 第十一组证据：被告人吴X慧的辨认笔录，证实其辨认出其他犯罪嫌疑人的真实身份；并证实被告人作案的地点； 第十二组证据：被告人覃X璋、吴X慧的供述和辩解，证实其伤害被害人的起因、事实和经过； 第十三组证据，鉴定结论：杭州市公安局司法鉴定中心DNA鉴定书、法医学尸体检验鉴定书，，证实受害人受损伤程度为重伤，胸腹部遭锐器刺戳致使心脏、脾脏及左肾破裂，即兴大失血死亡； 第十四组证据：勘验检查笔录：现场指认笔录及照片，证实案发现场概貌。 所有证据出示完后，公诉人说：“本案的有关证据现已全部出示完毕，以上证据足以证实起诉所指控的犯罪事实和情节，请法庭充分考虑并依法采纳。”

文化市场行政处罚案件证据规则(试行)

文化市场行政处罚案件证据规则（试行） 第一章总则 第一条为规范文化市场综合行政执法行为和文化市场行政处罚案件证据的收集、固定、审查和认定等活动，根据《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《文化市场综合行政执法管理办法》等有关法律、法规和规章的规定，制定本规则。 第二条各级文化行政部门和文化市场综合行政执法机构（以下合并简称执法部门）收集、固定、审查和认定文化市场行政处罚案件证据，适用本规则。法律法规对行政处罚案件证据规则另有规定的，从其规定。 第三条执法部门应当全面、客观、及时、合理、合法地收集和调取证据。证据必须经过客观性、关联性和合法性审查，方能作为行政处罚的依据。 第二章证据的种类与要求 第四条文化市场行政处罚案件证据包括以下种类: （一）书证； （二）物证； （三）视听资料、电子数据； （四）证人证言； （五）当事人陈述； （六）鉴定结论； （七）勘验笔录、现场笔录。 第五条文化市场行政处罚案件的书证是指用文字、符号或者图画所表达的内容来证明案件事实的证据，主要包括有效身份证件、营业执照、许可证明文件、票据、账簿、文件档案、合同（协议书）、委托书、节目单、宣传品和其它书面材料等。 收集书证应当符合下列要求： （一）原则上收集书证的原件（包括原本、正本和副本）。收集书证原件确有困难的，可以收集与原件核对无误的复制件、影印件、抄录件或者节录本，由

提供人注明“经核对与原件无误”等字样，注明出证日期、证据出处，并由提供人签名或者盖章； （二）收集报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、文件档案等书证的，由提供人对证明对象作出必要的说明。 第六条文化市场行政处罚案件的物证是指以物品、痕迹等客观物质实体的外形、性状、质地、规格等证明案件事实的证据，主要包括用于违法经营的物品、材料、工具、设备等。 收集物证应当符合下列要求： （一）原则上收集原物。收集原物确有困难的，可以收集与原物核对无误的复制件或者证明该物的照片、录像等其他证据，由提供人标明“经核对与原件无误”等字样，注明出证日期、证据出处，并由提供人签名或者盖章； （二）原物为数量较多的种类物的，可以进行抽样取证。 第七条文化市场行政处罚案件的视听资料是指以录音、录像、扫描等技术手段，将声音、图像及数据等转化为各种记录载体上的物理信号，并证明案件事实的证据。主要包括录音资料、录像资料、图片、照片等。 收集视听资料应当符合下列要求： （一）原则上收集有关视听资料的原始载体。收集原始载体确有困难的，可以收集复制件； （二）注明视听资料的制作方法、制作时间、制作人和证明对象等； （三）声音资料应附有该声音内容的文字记录。 第八条文化市场行政处罚案件的电子数据是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的客观资料，主要包括文字、图形符号、数字、字母等。 收集电子数据应当符合下列要求： （一）电子数据应在现场固定。固定方式包括备份和封存。其中，备份方式是指复制、制作原始存储媒介的备份，封存方式是指在无法制作备份的情形下，封存原始存储媒介；

论非法证据排除规则

论非法证据排除规则 徐博 （黑龙江大学研究生学院；哈尔滨 150080） [摘要]非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。 [关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建 一、非法证据排除规则的概念 （一）非法证据的概念 非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。1我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收集的证据”。2由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取得证据”。3 （二）非法证据的分类 对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类： 1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。 2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。 3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。” 4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。 （三）非法证据排除规则的含义 非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据 1李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。 2何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。 3李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。

行政处罚中证据的基本要求(纲)

行政处罚中证据的基本要求 今天我要讲的是《行政处罚证据的基本要求》，所谓证据：就是指能够证明案件真实情况的一切事实材料。调查取证是执法中关键的环节，只有证据材料是合法有效的，才能进行处罚，最高人民法院2002年10月1日施行了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），他所讲的是诉讼证据，我认为他同样适用于行政机关所进行的行政处罚案件。因为一个行政处罚案件的证据是否合法有效，最终要经过复议诉讼的检验，因此，我们执法人员应当充分借鉴《证据规定》的要求，增强运用合法证据的能力，才能不断提高办案的水平。下面我从五个方面谈一下《证据规定》中对证据的要求。 一、证据的形式 证据在理论上有几种分类：根据证据的来源，可将证据分为原始证据和派生证据(传来证据)；以证据与案件事实的关系为标准，证据可分为直接证据和间接证据；根据证据的表现形式，证据还可分为言词证据和实物证据。 1、书证。如：当事人有关资质材料（身份证件）、各种票据、记录（购进记录）等。具有客观性，稳定性，不受载体限制特点。 2、物证。如：假劣药品、无证经营的药品、造假工具等。药品经营许可证是书证？物证？ （1）是否是合法企业（2）经营范围 3、视听资料。如：录音、录像带，电子计算机软盘等。 4、证人证言。是行政处罚中使用比较普遍的证据形式。凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。 5、当事人的陈述。真实的陈述可作为认定案件的直接证据，对行为人的陈述和辩解应认真听取，避免只听一面之辞，要注意审查行为人的陈述辩解之间以及与其他证据之间是否一致、合乎情理。 6、鉴定结论。如笔迹鉴定、指纹鉴定等。在我们系统，各级药品检验所是药品质量检测的法定机构，他所出具的药品检验报告就是具有法定效力的鉴定结论类证据。行政处罚案件对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果。 二、证据的特征 证据必须同时具有真实性、关联性和合法性三个基本特征，才能作为行政处罚的事实依据。 证据的真实性：如：执法人员的假设、推理，当事人的虚假陈述就不具有真实性，不能定案。 证据的关联性：只有与案件具有关联的材料才有可能成为该案的证据，与违法事实无关、无关紧要的证据不能作为定案的依据，即使是合法的、真实的，如果不具有关联性，也只能是毫无用处和意义的。 证据的合法性：如：调查取证必须是二人以上，否则就是违法的。例如：执法人员与案件有利害关系，应当回避而没有回避；收集证据时，没有交代有关权利等等。 真实性、关联性和合法性是合格证据的基本要求。行政执法的过程实际上是对证据的收集、判断和应用的三个阶段。执法人员应当依法采用合法方式、收集符合法定形式的证据，并在此基础上对收集的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，排除不具有关联性的证据材料，去伪存真、去粗取精，以准确认定案件事实。 三、证据的认定 根据相关法律规定，行政相对人不服行政处罚决定的，可以申请行政复议或提出行政诉讼，行政执法机关在行政复议或行政诉讼中，应当承担举证责任（举证责任倒置）。因此，行政执法中的证据，最后应当经过行政复议或行政诉讼的检验。 在这里我们应特别注意最高法院《证据规定》中的几项规定： 1、下列证据材料不能作为定案依据：（2）最高人民法院在<<关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复>>中指出：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”；（4）如：被告应在接到诉状之日起10日内提供；（5）如：相对人在行政程序中拒不提供帐目、生产记录、销售记录等，则即使在诉讼程序中提供，人民法院也不予采纳。 2、下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（1）必须处罚前取证，不能靠事后补证；（2）必须保证陈述、申辩、听证权利；（3）行政程序中未采信的诉讼时无效。 3、原始证据：是指没有经过复制、转述，直接来源于案件事实。 传来证据：是指经过复制、转述，间接来源于案件事实。

二审中对不是二审新证据的质证意见---律所成功案例

质证意见 一、对一审证据无质证的权力。 上诉人没有对被上诉人一审中提交的证据的质证权力。一审是有举证期限的，上诉人经法院传票传唤后拒不到庭参加诉讼，未发表质证意见，即视为上诉人放弃对被上诉人提供的证据的质证权。从程序上说，应该视为上诉人对被上诉人的举证予以认可。 如果一审的证据拿来二审质证，无形中浪费了宝贵司法资源，增加了诉讼成本，权利得到救济的周期大大延长，上诉人恶意只打二审的，那一审法院将形同虚设，如果依此违反程序的质证意见作为二审判决的依据，同时剥夺了被上诉人对案件的上诉权。 二、对其提供的证据不予以质证。 首先明确一下，上诉人提交的证据，均是一审庭审结束前就已经存在的证据，上诉人无权对一审庭审结束前存在的证据再行使举证的权利。因为，一审时上诉人未出庭，未在法定期限内举证，也没有按照《证据规则》的规定申请延长举证期限，根据《证据规则》第34条的规定，应当视为放弃了举证的权利，其在举证期限届满后提供的这些证据均不是二审程序中新的证据，因此被上诉人不予质证，法庭也不应组织质证。这些证据不能作为二审定案的依据，即上诉人应承担证据失权的法律后果。所以对上诉人在二审中提供以上证据均不应采纳。否则是严重违反程序，希望合议庭予以关注。 《规定》第34条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事

人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。” 但要对其中几个证据说明如下，请合议庭参考，强调不是质证意见： 一、工商查询： 1、如果正如上诉人所述，那么该证据在一审庭审时就已经存在， 上诉人拖延诉讼，一审拒不提供，应当视为放弃举证。 2、仅能证明，向被上诉人收取装修款的人与公章上主体不符，不 能证明没有给被上诉人造成装修的损失。 二、展柜的进场单 不能证明展柜系免费取得，不能证明没有给被上诉人造成装修的损失。 三、11月24日，交场通知确认。事实上，当时找商场沟通，告知因整体装修未完成，可以先装修，后等待开业通知，结果一等就是几个月都没有结果。 四、对运单：在托运人和承运人手中，取得不合法。恰恰证明的还给被上诉人造成的4500元大额的运费损失。 <规定>二审程序中的新的证据指“一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。” 1、一审庭审结束后新发现的证据。一审庭审结束后新发现的证据，包括两种：一种是一审庭审结束前已经存在的证据，但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现；另一种是一审庭审结束后才产生的证据，如某种民事权利证书在这之前尚未取得。

行政执法办案基要素

行政执法办案基要素

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行政执法办案的基本要素 （一）案件的管辖权 行政执法机关在查处行政违法案件时，首先要明确案件的管辖问题，通俗地讲，所要查处的案件有没有权管。 1、管辖的基本原则。 依据《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级）行政机关管辖。这个规定确立了“违法行为发生地”的地域管辖基本原则。法律、行政法规另有规定的除外。如：对垄断行为的管辖，《反垄断法》第十条规定，由国务院反垄断执法机构或其授权的省级相应机构管辖，这是地域管辖的除外规定。 执法人员在执法办案时，首先要看办案机关是否有管辖权，只有具备管辖权才能继续办理。衡量有无案件管辖权的标准主要有八看：一看有无职能管辖权；二看有无地域管辖权；三看有无级别管辖权；四看有无时效管辖权；五看是否属于不予处罚范围；六看有无违反一事不再罚原则；七看有无达到追诉标准需移送司法机关；八看是否违反指定管辖规定。 （二）关于立案

掌握线索、发现案源，是各级办案机构立案查处违法案件的基础和先导。要办案就必须首先重视掌握线索，发现案源。要善于通过初查、分析、筛选、排队，对一个个线索按轻重缓急作出处置，符合立案条件的，促使其尽快进入立案程序。关于立案应注意以下方面内容： 1、立案期限：从发现案件线索之日起7日内核查并决定是否立案；特殊情况下可延长至15个工作日。 2、立案前取证是否可以作为证据的问题： 一是案件线索要在七个工作日内予以核查（初步调查）；核查（初步调查）只要取得的证据符合法律、法规、规章及司法解释的要求，就可以作为最终认定案件事实的依据。 二是立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等），由县级以上机关负责人批准。 3、告知制度：适用于有投诉、举报和申诉的案件 （1）不予立案告知：对不予立案的，经负责人批准后，要告知具名的投诉人、申诉人、举报人。

浅谈非法证据排除规则讲解

摘要 (1) 一、引言 (1) 二、英美法系与大陆法系国家非法证据排除规则之比较 (1) （一）英美法系代表国家美国的法律规定 (1) 1、非法取得的言词证据排除规则 (1) 2、违法取得的实物证据排除规则 (2) 3、“毒树之果”的排除 (2) （二）大陆法系代表国家德国的法律规定 (2) 1、非法言词证据的排除 (2) 2、非法实物证据的排除 (2) 3、对“毒树之果”的排除规则 (2) （三）两大法系国家非法证据排除规则异同点评析 (3) 三、我国非法证据排除规则的立法现状 (3) 四、我国非法证据排除规则的司法实践 (4) （一）非法证据排除规则的具体运用 (4) 1、非法证据排除规则适用的目的 (4) 2、非法证据排除规则的效力 (4) 3、非法证据排除规则的举证责任 (4) （二）非法证据排除规则在实践中出现的若干问题 (5) 1、公检法机关运用时出现的问题 (5) 2、引发的社会问题 (5) 五、完善我国非法证据排除规则的思考 (5) （一）完善非法证据排除的审查程序 (5) （二）完善司法体制，践行审判独立 (6) （三）完善法官职业准入制度，提高法官办案水平 (6) （四）提高律师诉讼地位，防止冤假错案 (7) 六、结束语 (7) 参考文献： (8)

浅谈非法证据排除规则 摘要：非法证据排除规则一直是我国理论界与实务界颇有争议的话题之一，不同的 国家基于不同的社会治安状况和法治理念，对之采取不同的价值选择。英美法系国家与大陆法系国家对非法证据排除规则的排除内容、排除程序、排除方法等都有明显的不同之处。英美法系与大陆法系对于非法证据排除规则存在的不同规定，也在影响着我国对非法证据排除规则该如何确立。本文从两大法系非法证据排除规则的比较、我国非法证据排除的立法现状、司法实践以及完善我国非法证据排除规则的思考四个方面进行讨论，以期我国的非法证据排除规则能更好的为我国司法实践服务，维护司法公正，协调好实体公正与程序公正的关系。 关键字：非法证据排除规则立法现状司法实践程序公正实体公正 一、引言 非法证据排除规则是现代法治国际普遍采纳的一项证据规则，“非法证据是指在刑事诉讼过程中，法律规定享有调查权的主体违反法律规定的权限或程序，以不正当的方法取得证据材料。”这是狭义的非法证据，即“非法取得的证据”。广义上的非法证据，具体而言，表现在证据内容、证据形式、收集和提供证据的主体、取证程序这四个方面存在违法之处。“非法证据排除规则是指违反法定程序、以非法方法获得的证据不具有证据能力，不能为法庭所采纳”。非法证据排除规则是维护程序公正的一张必不可少的“盾牌”，旨在保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不受非法侵犯，从而保障人权的一项证据排除规则。对于这一“盾牌”的具体内容和使用方法两大法系国家各有不同。然而，众所周知，事物皆有两面性，这一规则在保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的同时，可能造成司法效率低下、被害人权益的不到应有保护的问题。如何在维护程序公正的同时做到兼顾各方利益的实体公正，还需进一步探索、研究。 二、英美法系与大陆法系国家非法证据排除规则之比较 （一）英美法系代表国家美国的法律规定 美国是非法证据排除规则的发源地，其产生与发展对世界范围内的这一规则产生了深远的影响。美国崇尚个人权利至上、限制国家权力，这一观念是非法证据排除规则在美国产生的思想基础。自20世纪初期开始，美国的非法证据排除规则是通过大量司法判例逐步得到完善并丰富起来，政治、经济状况等各种因素的发展也对非法证据排除规则产生了影响，使之不断加以调整。这一规则在地域上经历了由联邦到各州的发展过程，排除范围上则由非法搜查、扣押的实物证据到非法言词证据乃至非法证据的衍生证据（即“毒树之果”），而适用原则上经历了由一律强制排除到原则性排除加例外的发展过程。 1、非法取得的言词证据排除规则 在美国，非法取得的言词证据，主要指违反美国联邦宪法第五修正案的规定“任何人在任何刑事案件中不被强迫自证其罪”而取得的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，包括使用身体、精神强迫和引诱取得的所取得的供述。身体、精神强迫主要包括不为犯罪嫌疑人、被告人提供吃喝、利用其对家属的关心等手段。用此种方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述都应该被排除。20世纪40年代以后，对非法言词证据的排除由排除“非任意性自白”向排除“程序性违法”供述转变。美国联邦宪法规定任何人“不被强迫自证其罪”，是为了排除虚假的、违心的供述、自白，防止冤假错案以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。到了40年代以后，对于“自白”的定义不仅仅是是否有“任